Справа № 203/4456/21
Провадження № 1-кс/0203/2513/2021
УХВАЛА
05 листопада 2021 року слідчий суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі представника ТОВ «Колорит-Дніпро» - ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Колорит-Дніпро» про скасування заходів забезпечення кримінального провадження, розпочатого з часу внесення 30 вересня 2018 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1 2018 04 000 0000817 з попередньою правовою кваліфікацією посягання за ч. 2 ст. 364 і ч. 1 ст. 366 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
За ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2018 року у провадженні № 1-кс/202/2059/2018 накладений арешт на спільне майно ТОВ «Колорит-Дніпро» і ТОВ «ЗЕВС-Інвест» у складі торговельних павільйонів у м. Дніпрі на вулиці Великій Діївській, 111р (колишня братів Трофімових) з обмеженням у праві розпорядженням ним забороною їх відчуження та вчинення державними реєстраторами будь-яких реєстраційних дій, що вжиті в якості заходів забезпечення кримінального провадження в ЄРДР під № 1 2017 04 000 0000567 від 14.03.2017 з попередньою правовою кваліфікацією посягання за ст.ст. 1971 ч. 3, 358 ч. 4, 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України.

При розгляді питання про арешт цього майнапредставник іншого власника присутнім не був.

29 серпня 2018 року постановою прокурора у зв`язку із закінченням досудового розслідування скоєного, поставленого за вину ОСОБА_5 , з кримінального провадження під № 1 2017 04 000 0000567, серед іншого, виділені матеріали, на підставі яких розпочате це кримінальне провадження за № 1 2018 04 000 0000817, в тому числі протоколи огляду місця події у м. Дніпрі на вулиці Великій Діївській, 111р, постанова про визнання речовими доказами та копія ухвала слідчого судді від 07.06.2018 про арешт цього майна.

Обґрунтовуючи клопотання на виконання ч. 1 ст. 174 КПК України, представник іншого власника зазначає про накладення арешту за необґрунтованого визнання зведених будівель, з яких складається об`єкт нерухомого майна, внесений до Державного реєстру прав під № 101, речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, а в подальшому з плином п`яти років від події ведення будівництва у застосуванні такого заходу відпала потреба.

В судовому засіданні представник іншого власника підтримав клопотання з наведених у ньому аргументів та відповідним їм доводів, а прокурор і слідчий в судове засідання не прибули, посилаючись на свою зайнятість, заперечивши проти задоволення клопотання потребами досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому нікому про підозру не повідомлено.

Слідчий суддя, заслухавши доводи представника власника, дослідивши всі надані слідчим вибірково матеріали з кримінального провадження № 1 2018 04 000 0000817 у томах, позначених під №№ 13 і 17, дійшов наступного висновку.

Особливий порядок застосування арешту майна визначається у 17 главі КПК України, за правилами якої передбачена у п. 2 ч. 3 ст. 132 цього Кодексу легітимною метою втручання у право власності визнається завдання запобігання можливості приховування такого майна, його пошкодженні, псуванні, знищенні, перетворенні чи відчуженні, а його суть згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України полягає в обмеженні особи у здійсненні і реалізації свого конституційного права власності.

Підстави накладення арешту слідчим суддею в ухвалі від 07.06.2018 пов`язувалися з досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні під № 1 2017 04 000 0000567 обставин епізоду самовільного нового будівництва службовими особами ТОВ «ЗЕВС-Інвест» і ТОВ «Колорит-Дніпро» незаконно капітальних споруд торгівельного комплексу у складі завершених будівництвом і діючих торгівельних павільйонів та незавершеного будівництва торгівельно-сервісного комплексу розміром 31,36х24,43 м2 в плані з порушенням вимог містобудівного і земельного законодавства без отримання під приводом реконструкції передбачених містобудівних умов, дозволів на виконання будівельних робіт і без проектної документації на самовільно зайнятій земельній ділянці у м. Дніпрі на вулиці Великій Діївській, 111р, із земель в охоронній технічній зоні першої категорії суворого режиму використання над підземними спорудами метрополітену станції «Покровська» з дренажними системами і комунікаціями метрополітену навколо, що виявлено службовцями Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради у листопаді 2017 року при здійсненні державного нагляду у сфері містобудування, але всупереч інтересам служби не припинено умисно внаслідок бездіяльності, зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для себе.

Іншою ухвалою слідчий суддя того ж дня, 07.06.2018, у провадженні № 1-кс/202/2058/2018 відмовив у накладенні арешту на саму самовільно зайняту земельну ділянку, не визнаючи її речовим доказом, мотиви чого у кримінальній справі № 202/1973/18 пов`язувалися, як слідує зі змісту клопотання слідчого, з належністю земельної ділянки до земель транспорту комунальної власності міської громади, які у користування КП «Дніпропетровський метрополітен» з будь-яким правовим титулом не відводилися, через що заборона її використання не може бути виконана працівниками такого комунального підприємства.

Стороною обвинувачення була надана попередня правова кваліфікація за ознаками кримінальних правопорушень за ст.ст. 1971 ч. 3, 358 ч. 4, 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України, з яких у цьому кримінальному провадженні залишена тільки за ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України, санкції яких не передбачають ані можливості конфіскації майна, ані застосування спеціальної конфіскації відповідно до ст. 961 КК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження, до яких згідно ст. 131 КПК України відноситься арешт майна, у системному тлумаченні з функціями слідчого судді відповідно до ч. 5 ст. 21 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» застосовуються з метою досягнення дієвості кримінального провадження під судовим контролем за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб в порядку, визначеному процесуальним законом.

Слідчий суддя у кримінальному провадженні на засадах диспозитивності відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами обвинувачення і захисту, на яких згідно ст. 22 цього Кодексу покладається на основі змагальності самостійне обстоювання їхніх правових позицій поданням на рівних до суду зібраних ними доказів, у зв`язку з чим на стороні обвинувачення за загальними правилами ст. 132 КПК України покладений тягар доведення, як самого факту ведення законного розслідування за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, так і самих потреб досудового слідства чи дізнання, задоволення яких неможливе без існування заходів забезпечення, включаючи арешт майна.

Проте, за наданими матеріалами кримінального провадження, під наглядом обласної прокуратури орган досудового розслідування почав звертатися до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська лише після того, як слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська під час судового контролю за кримінальним провадженням під № 1 2017 04 000 0000567 у накладенні подібних арештів за клопотаннями прокурора, який самостійно звертався до слідчого судді, здійснюючи нагляд, відмовив ухвалами від 04.04.2018 з мотивів відсутності внесення до ЄРДР відомостей про розпочате розслідування за фактами службового підроблення декларацій про початок будівельних робіт та готовність об`єктів до експлуатації, власне, забудовниками ТОВ «ЗЕВС-Інвест» і ТОВ «Колорит-Дніпро».

В свою чергу, ані в наданих прокурором витягах з ЄРДР, ані в постановах прокурорів про виділення матеріалів та наступне їх об`єднання у цьому кримінальному провадженні немає відомостей про усунення недоліку, вказаного слідчим суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, що має тягти наслідки порушення заборони за ч. 3 ст. 214 КПК України.

До того ж, у витягах з ЄРДР вказується на загальний період протиправного посягання на ефективність державного нагляду у сфері містобудування за 2014-2017 рр. та перелік забудовників, викритих в ухиленні від такого нагляду у спосіб інтелектуальної підробки, але немає ані вказівки на їх пов`язаність у групі осіб як співучасників, ані ознаки множинності чи одиничного продовжуваного діяння, об`єднаного єдиним умислом, з огляду на що за відсутності ТОВ «ЗЕВС-Інвест» і ТОВ «Колорит-Дніпро» серед прямо поіменованих забудовників немає підстав стверджувати, що стороною обвинувачення на час накладення арешту була належно виконана вимога ч.ч. 5-6 ст. 132 КПК України.

Нарешті, за приведеною фабулою досудового розслідування злочинні посягання представників влади, уповноважених здійснювати державний нагляд у сфері містобудування, стосувалися їх причетності до чужих злочинів за правилами кваліфікації у ст. 27 КК України про форми заздалегідь необіцяного переховування їх слідів або обіцяне до закінчення вчинення кримінального правопорушення неповідомлення про достовірно відоме вчинюване посягання, внаслідок чого за безпосереднім об`єктом авторитету державної влади та способом вчинення з об`єктивної сторони складу злочину зведені будівлі і споруди не належать ні до предметів службового злочину, ні до засобів його вчинення, а мають значення для обчислення розміру заподіяної шкоди та витрат на її усунення.

Крім того, землі під метрополітеном відповідно до ст.ст. 67, 74 ЗК України належать до земель міського електротранспорту, наданих для виконання завдань щодо експлуатації, ремонту і розвитку об`єктів транспорту за цільовим призначенням земель транспорту, уздовж яких для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження згідно ст. 112 ЗК України створюються охоронні зони, правовий режим яких визначається в тому числі державними будівельними нормами, з урахуванням чого факти самовільного будівництва, покладені в основу накладення арешту, пов`язанні із спеціальним місцем ведення самовільного будівництва в охоронній зоні з об`єктивної сторони складу нетяжкого злочину за ознаками ч. 4 ст. 1971 КК України, розслідування якої всупереч ч. 3 ст. 214 КПК України не розпочиналося ні у кримінальному провадженні під № 1 2017 04 000 0000567, ні у виділеному з нього провадженні за цим № № 1 2018 04 000 0000817. В свою чергу, відсутність розслідування в межах останнього обставин з попередньою кваліфікацією, принаймні, за ч. 3 ст. 1971 КК України, за якою з часу закінчення будівництва спливли у листопаді 2020 року строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, виключає підстави стверджувати про можливість подальшого віднесення зведених будівель і споруд торгівельного комплексу до речових доказів, а тому застосування спеціальної конфіскації згідно ч. 3 ст. 962 КК України неможливе і в порядку вирішення питання про речові докази відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України.

Для визнання речовими доказами чинний КПК України не вимагає прийняття стороною обвинувачення постанови, як це передбачав КПК 1960 року, а отримання або вилучення речових доказів за правилами ч. 2 ст. 100 КПК України фіксується протоколом огляду у підсумку докладного опису та фотографування після безпосереднього огляду слідчим, прокурором, через що прийняття постанови без проведення таких дій і складення відповідного протоколу більше свідчить про обстоювання правової позиції слідчим для обґрунтування потреб накладення арешту без участі власника, ніж про збирання доказів за критеріями ст. 98 КПК України та їх убезпечення від стороннього впливу.

Виходячи з листування КП «Дніпропетровський метрополітен» про погодження проекту реконструкції торгівельно-сервісного комплексу, відсутня легітимна мета втручання шляхом накладення арешту, яка нині стороною обвинувачення не доведена, оскільки можливість розібрати торгівельні павільйони впродовж п`яти днів відповідає режиму охоронної зони цих земель, виключаючи подію злочину внаслідок наявності погодження підприємства транспорту, а в іншому випадку капітальний характер споруд дозволяє проведення комплексної будівельно- та земельно-технічної експертизи після огляду зайнятої зведеними будівлями і спорудами земельної ділянки з участю спеціалістів геодезистів, будівельників, землевпорядників та знавців маркшейдерської справи для збирання вихідних даних для експертного дослідження і без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту, через що потреби досудового розслідування не виправдовують втручання у права власності особи до ступеня заборони використання майна у зв`язку з його арештом.

При цьому, досудовим слідством не добуто жодних даних про скасування у підсумку апеляційного перегляду чи касаційного оскарження рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.12.2012 про визнання права власності в порядку ст. 376 ЦК України на самочинне будівництво, що виключає ознаку протиправної самовільності зайняття земельної ділянки, породжуючи у власника зведених на ній споруд, чиї права офіційно визнані державою за відомостями Державного реєстру прав, спір про дотримання режиму охоронної зони земель транспорту вже з квазі-деліктних цивільних відносин з КП «Дніпропетровський метрополітен» відповідно до ст. 1163 ЦК України з його вирішенням у формі господарського судочинства, позаяк не заходами забезпечення кримінального провадження, що вказує на неприпустиму підміну судових юрисдикцій всупереч правил ст.ст. 127-128 КПК України про можливий предмет цивільного позову у кримінальному провадження.

Таким чином, за відсутності підстав відносити об`єкти нерухомого майна після виділення матеріалів кримінального провадження тільки за ознаками службових злочинів представників влади до будь-якої з речей і цінностей, перелічених у ч. 9 ст. 100 КПК України, а так само з урахуванням ступеня тяжкості злочинів, які розслідувалися, і наведених в ухвалі слідчого судді мотивів застосування арешту, такий арешт накладено необґрунтовано всупереч ч. 3 ст. 214 КПК України без внесення відомостей до ЄРДР про досудове розслідування, яке дійсно потребувало б такого заходу, і, у всякому випадку, у застосуванні цього заходу до третьої особи добросовісного набувача за договором купівлі-продажу нині відпала потреба з рахуванням перебігу строків давності притягнення до відповідальності, на підставі чого допускається скасування раніше накладеного арешту відповідно до ст. 174 КПК України.

Керуючись ст. ст. 110, 131, 132, 170-174, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:
Клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Колорит-Дніпро» - адвоката ОСОБА_4 про скасування заходів забезпечення кримінального провадження, розпочатого з часу внесення 30 вересня 2018 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1 2018 04 000 0000817 з попередньою правовою кваліфікацією посягання за ч. 2 ст. 364 і ч. 1 ст. 366 КК України задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2018 року (справа № 203/1973/18, провадження № 1кс-/202/2059/2018) з метою забезпечення збереження речового доказу у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 березня 2017 року під № 1 2017 04 000 0000567, на нерухоме майно - торговий комплекс, розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вулиця Велика Діївська, будинок 111р, в частці, що належить на праві власності ТОВ «Колорит-Дніпро» (), має реєстраційні номери об`єкта нерухомого майна № 101, № 28503334, та складається з наступних об`єктів: торговельний павільйон В-1, загальна площа (кв.м): 950; торговельний павільйон Г-1, загальна площа (кв.м): 599.3; торговельний павільйон Д-1, загальна площа (кв.м): 20.1; торговельний павільйон Е-1, загальна площа (кв.м): 34.2; торговельний павільйон Ж-1, загальна площа (кв.м): 56.9; торговельний павільйон 3-1, загальна площа (кв.м): 48.5; магазин продовольчих та непродовольчих товарів К-1, загальна площа (кв.м): 831.8; ганок К, загальна площа (кв.м): 13.6; торговельний павільйон Л-1, загальна площа (кв.м): 31.3; торговельний павільйон М-1, загальна площа (кв.м): 35; торговельний павільйон Н-1, загальна площа (кв.м): 43.7; торговельний павільйон 0-1, загальна площа (кв.м): 40.5; торговельний павільйон П-1, загальна площа (кв.м): 8.9; торговельний павільйон Р-1, загальна площа (кв.м): 27.8; торговельний павільйон С-1, загальна площа (кв.м): 7.2; торговельний павільйон Т-1, загальна площа (кв.м): 77.8; торговельний павільйон У-1, загальна площа (кв.м): 8.9; торговельний павільйон Ф-1, загальна площа (кв.м): 62.2; торговельний павільйон Х-1, загальна площа (кв.м): 25.9; торговельний павільйон Ц-1, загальна площа (кв.м): 25.9; торговельний павільйон Ч-1, загальна площа (кв.м): 17.6; торговельний павільйон Ш-1, загальна площа (кв.м): 17.6; торговельний павільйон Ю-1, загальна площа (кв.м): 66.9; торговельний павільйон Я-1, загальна площа (кв.м): 8.3; торговельний павільйон 1А-1, загальна площа (кв.м): 46; торговельний павільйон 1Б-1, загальна площа (кв.м): 40.6; торговельний павільйон 1В-1, загальна площа (кв.м): 16.2; торговельний павільйон 1Г-1, загальна площа (кв.м): 16.2; торговельний павільйон 1Д-1, загальна площа (кв.м): 83.6; торговельний павільйон 1Е-1, загальна площа (кв.м): 65.7; торговельний павільйон 1Ж-1, загальна площа (кв.м): 53; торговельний павільйон 1З-1, загальна площа (кв.м): 39.1; ТП №2, загальна площа (кв.м): 8.4; замощення, І; огорожі №1; а також на об`єкт незавершеного будівництва торгівельного комплексу розміром 31,36м. х 24,43 м. в плані, загальною площею 766,12 кв.м.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складений і оголошений учасникам провадження 08.11.2021 о 09-20 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1