Постанова

Іменем України

22 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 681/860/20
провадження № 51-1963км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Полонський районний суд Хмельницької області вироком від 10 грудня 2020 року визнав винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, призначивши за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді обмеження волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади керівника юридичної особи публічного та приватного права строком на два роки. На підставі ст. 49 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності. Суд також вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 04 березня 2016 року був призначений на посаду директора ТОВ «Аквілон-Т» й відповідно до положень ч.3 ст.18 КК України являвся службовою особою, оскільки обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

08 листопада 2016 року ОСОБА_6 , діючи як директор ТОВ «Аквілон-Т», уклав від імені товариства з відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради об`єднаної територіальної громади договір підряду № 273 на виконання капітального ремонту із заходами по енергоефективній реновації будівлі Червонівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Полонської міської ради об`єднаної територіальної громади, за яким товариство як підрядник зобов`язувалось виконати роботи по капітальному ремонту будівлі вказаної школи загальною вартістю 815 800 грн.
У подальшому протягом листопада-грудня 2016 року в ході проведення ремонтних робіт ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом щодо незаконного збагачення за рахунок бюджетних коштів, а також корисливою метою незаконно збагатити очолюване ним товариство та збагатитися самому, зловживаючи своїм службовим становищем директора ТОВ «Аквілон-Т», умисно вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, виготовлених ним за допомогою комп`ютерної техніки.
Зокрема, складаючи акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2В) за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року, обвинувачений вказав завідомо неправдиві відомості про довжину демонтованих труб 750 м вартістю робіт 5 142,08 грн., в той час як фактично було демонтовано 130 м труб вартістю робіт 891,29 грн., чим умисно завищив вартість прямих витрат на суму 4 250,79 грн.
В пункт 4 названого акту «Прокладання трубопроводу водопостачання з труб сталевих водогазопровідних оцинкованих діаметром 57 мм» ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості про довжину прокладених труб 750 м вартістю робіт 12 855,23 грн., в той час як фактично було прокладено 130 м труб вартістю робіт 2 228,23 грн., чим умисно завищив вартість прямих витрат на суму 10 627 грн.
В пункті 16 цього ж акту «Труба стальна 57» обвинувачений вказав завідомо неправдиві відомості щодо вартості труб довжиною 750 м 53 122,5 грн., у той час як фактична довжина труб складала 130 м вартістю 9 207,90 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 43 914,6 грн.
Також ОСОБА_6 при виготовленні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року було внесено до неї завідомо неправдиві відомості щодо завищення вищенаведених вартостей будівельних робіт та інших витрат.
Виготовляючи акт приймання виконаних будівельних робіт без номера (форма КБ-2В) за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 року в пункті 11 «Штукатурення плоских поверхонь віконних та дверних укосів по бетону та каменю», ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості про штукатурення площі 108,57 кв.м вартістю робіт 11 959,48 грн., у той час як фактично було поштукатурено площу 70 кв.м вартістю робіт 7 710,81 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 4 248,67 грн.
В пункт 38 зазначеного акту «Ізоляція трубопроводів» обвинувачений вніс завідомо неправдиві відомості щодо вартості ізоляції трубопроводів довжиною 50 м 1 455,52 грн., в той час як фактична довжина ізоляції трубопроводів становить 30 м вартістю 873,31 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 582,21 грн.
В пункт 39 цього ж акту «Утеплювач труб Armaflex» ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості щодо кількості утеплювача труби площею 50 кв.м 2 234 грн., у той час як фактична площа утеплювача становить 30 кв.м вартістю 1 340,4 грн., тобто умисно завищив вартість прямих витрат на суму 893,6 грн.
Також ОСОБА_6 при виготовленні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28.12.2016 року було внесено до неї завідомо неправдиві відомості щодо завищення вищенаведених вартостей будівельних робіт та інших витрат.
Всього обвинуваченим у вказаний вище спосіб завищено вартість прямих витрат на суму 64 516,80 грн.
Після виготовлення указаних вище актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад і грудень 2016 року обвинувачений передав зазначені документи на підпис інженеру технічного нагляду ОСОБА_9 та начальнику відділу освіти ОСОБА_10 , які їх підписали.
В подальшому упродовж листопада-грудня 2016 року акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року, акт приймання виконаних будівельних робіт без номера за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 року, до змісту яких ОСОБА_6 було внесено завідомо неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних робіт на завищену суму 64 516,80 грн., відділом освіти було подано до Управління державної казначейської служби України в Полонському районі Хмельницької області для реєстрації фінансових зобов`язань перед ТОВ «Аквілон-Т» на суму 789 747,38 грн.
На підставі платіжних доручень відділом освіти молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради об`єднаної територіальної громади було перераховано на рахунок ТОВ «Аквілон-Т» грошові кошти на загальну суму 789 747,38 грн., в тому числі грошові кошти в сумі 64 516,80 грн., на які завищено обсяги і вартість робіт виконаних Товариством.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 29 березня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах з додатковими поясненнями засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі зазначає, що ОСОБА_6 будь-якої матеріальної вигоди від вчинених ним дій не отримав, корисливого умислу не мав і слідством цього встановлено не було. Крім цього, не встановлено, що ОСОБА_6 діяв всупереч інтересам служби.
Крім цього зазначає, що засуджений діяв в інтересах очолюваного ним Товариства, гроші надійшли на рахунок підприємства, тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.
Засуджений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, вважає, що його винуватість у вчиненні злочину не доведено. При цьому посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, вказує про недостовірність певних доказів, висновку експертизи, зазначає про неправдивість показань окремих свідків.
Також з посиланням на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14 січня 2020 року зазначає, що ТОВ «Аквілон-Т» виконав всі роботи в повному обсязі і належним чином, тому відсутні підстави вважати, що ним вчинено злочин.
Крім цього засуджений зазначає, що він не являється суб`єктом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки він не мав права оперативного управління коштами, якими він заволодів за версією обвинувачення. Ці кошти надійшли на рахунок підприємства ТОВ «Аквілон-Т» на виконання умов укладеного договору за виконані ремонтні роботи, він діяв в інтересах очолюваного ним підприємства, тому в його діяннях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України.

Крім цього, засуджений зазначає, що, на його думку, слідчим безпідставно не було виконано ухвалу слідчого судді Полонського районного суду Хмельницької області від 18 червня 2020 року про призначення під час досудового розслідування додаткової будівельно-технічної експертизи.
Прокурор подав заперечення на касаційні скарги засудженого та захисника, у яких просить відмовити у їх задоволенні і залишити оскаржувані судові рішення без змін
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Положенням ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
З огляду на виклад обставин вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_6 , які суд першої інстанції вважав доведеними, убачається, що складаючи акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 (форма КБ-2В) за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року, обвинувачений вказав завідомо неправдиві відомості стосовно робіт з демонтажу й прокладенню труб та їх вартості. Виготовляючи акт приймання виконаних будівельних робіт без номера (форма КБ-2В) за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 року, ОСОБА_6 вніс завідомо неправдиві відомості про обсяг робіт з штукатурення, вартості ізоляції трубопроводів та кількості утеплювача труби.
Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на висновок експерта від 05 травня 2020 року, згідно з яким підписи ОСОБА_6 в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 рокута акті приймання виконаних будівельних робіт без номера (форма КБ-2В) за грудень 2016 року від 28 грудня 2016 року виконані обвинуваченим.

Проте поза увагою суду залишилися висновки за результатами того ж експертного дослідження, згідно з якими підписи від імені ОСОБА_6 в підсумковій відомості ресурсів (об`єкт: теплова мережа), зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18 листопада 2016 року, актах приймання виконаних будівельних робіт № 1та № 2 за листопад 2016 року, підсумковій відомості ресурсів (звітний період листопад 2016 року) виконані не ОСОБА_6 , а іншою особою (т. 4 а.п.66).
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 2.цієї статті жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Частина 10 ст. 101 КПК України визначає, що висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь обвинуваченого (ч. 4.ст. 17 КПК України).
Недотримання встановлених Законом правил оцінки доказів як кожного окремо, так і їх сукупності, на думку колегії суддів, є перешкодою для прийняття судом законного та обґрунтованого рішення.
З огляду на те, що у вироку суду першої інстанції відсутнє будь-яке мотивування незгоди з висновком експерта від 05 травня 2020 року, Суд вважає, що місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Крім цього, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено висновок експертів комплексної судової будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи від 06 грудня 2019 року № 834/835/19-26/2953/2954/19-26 (т. 4 а. с. 6-45). Сторона захисту під час розгляду справи судом першої інстанції не погоджувалась з цим висновком, зазначала про відсутність науково-лабораторних досліджень, на підставі яких можна було б стверджувати про заміну чи не заміну окремих ділянок труби, а висновок, зроблений на основі візуального огляду, вважали завідомо неправдивим.
Крім цього, ОСОБА_6 під час досудового розслідування звернувся до слідчого судді з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні щодо нього додаткової будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою слідчого судді Полонського районного суду Хмельницької області від 18 червня 2020 року в присутності прокурора та слідчого це клопотання було задоволено, однак ця ухвала слідчого судді виконана не була, оскільки 23 червня 2020 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 було направлено до суду.
Крім цього, під час судового розгляду судом також не було призначено відповідної експертизи.
За змістом статей 20, 21 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Однак, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, не було проведено додаткової будівельно-технічної експертизи.
Вказане порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим воно є таким, яке згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Оскільки апеляційний суд, перевіривши кримінальне провадження в апеляційному порядку, зазначених порушень вимог кримінального процесуального закону не виявив, належно на них не відреагував, скасуванню підлягає також й ухвала суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й усебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути провадження й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3