Справа № 743/412/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/168/22
Категорія - ч. 3 ст. 299 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000006 від 06 лютого 2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 22 листопада 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Добрянка Ріпкинського району Чернігівської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 299, ч. 1 ст. 162 КК України,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , фактично проживаючого по АДРЕСА_4 в цьому ж населеному пункті, 25 вересня 2013 року був засуджений Чернігівським районним судом за ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі та на підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 06 липня 2020 року був звільнений 14 липня 2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 12 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 299, ч. 1 ст. 162 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 299 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначене покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 299 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 вересня 2013 року та за сукупністю двох вироків ОСОБА_7 призначене покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави по 1 382 грн. 21 коп. процесуальних витрат на залучення експерта, з кожного.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 05лютого 2021 року у проміжок часу з 11 до 12 години, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 групою осіб з ОСОБА_10 , обидва перебували в стані алкогольного сп`яніння, маючи єдиний злочинний умисел, діючи активним способом, незаконно проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де маючи умисел на жорстоке поводження з твариною, яка відноситься до хребетних, а саме собаки, з хуліганських мотивів, з метою загибелі собаки, усвідомлюючи протиправність своїх дій, нехтуючи загальноприйнятими в суспільстві нормами моралі по ставленню до тварин, зневажаючи охоронювані законом права тварин, на порушення статей 4, 18 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження», діючи умисно, бажаючи завдати тварині істотного болю та смерті, вчинили жорстоке поводження з собакою, яка перебувала в господарстві на прив`язі.

ОСОБА_7 цепом придушив тварину, таким чином обмежив її дихання та рухи, у цей час ОСОБА_6 завдав невстановлену кількість ударів цеглою по голові собаки. Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 помінялись місцями та ОСОБА_6 продовжував утримувати собаку, придушуючи її цепом, а ОСОБА_7 у цей час бив цеглою по голові собаки.

Внаслідок отриманих ударів у тварини були виявлені множинні переломи лобної кістки (роздроблення) та крововиливи в черепну порожнину, що стало причиною її загибелі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у цей же день та у вказаний проміжок часу, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до домоволодіння АДРЕСА_5 , усвідомлюючи, що не вправі проникати до житла без згоди квартиронаймача зазначеного будинку ОСОБА_11 , діючи умисно, незаконно, шляхом відбиття навісного замку вхідних дверей, проникли у будинок, де незаконно перебували 05 лютого 2021 року без згоди ОСОБА_11 .

В апеляційні скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини свого підзахисного, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити в бік пом`якшення, застосувати положення ст. 69 КК України, визначивши покарання більш м`яке ніж позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не враховані роз`ясненні, які містяться у Постанові Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, де вказані конкретні вимоги до призначення покарання у відповідності до даних про особу обвинуваченого, яким суд дав невірну оцінку, конкретні обставини справи та пом`якшуючі вину обставини.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції повинен був виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення,характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), що не було в повній мірі враховано, не надано належної оцінки, що стало причиною призначення надто суворої міри покарання, за скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення.

Судом формально були враховані пом`якшуючі обставини, але через надання невірної їм оцінки не застосована ст. 69 КК України, яка у даному випадку підлягала застосуванню.

На переконання захисника, ОСОБА_7 може виправитися на волі і призначення йому покарання без такого обмеження буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. ОСОБА_7 має постійне місце проживання, щиро розкаявся у вчиненому та вибачився перед потерпілою, яка прийняла його вибачення, у зв`язку з чим менш суворий вид покарання у даному випадку буде достатнім.

Іншими учасниками кримінального провадження, в тому числі і щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційні скарги не подавались.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги про пом`якшення покарання, обвинуваченого ОСОБА_12 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив і йому пом`якшити покарання, оскільки він засуджує свою поведінку, у його співмешканки вчора народилася донька і просить зважити, що дитина буде рости без батька, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вказуючи на неможливість задоволення апеляційної скарги адвоката через пряму вказівку у кримінальному законі при призначенні покарання за сукупністю вироків, безпідставність прохання обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у жорстокому поводженні з твариною, що відноситься до хребетних, що вчинені умисно з особливою жорстокістю, з хуліганських мотивів, активним способом, групою осіб, що призвели до загибелі тварини та у незаконному проникненні та порушенні недоторканості житла ОСОБА_11 , відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

За правилами ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією найсуворішої зі статей обвинувачення ч. 3 статті 299 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства, лише 14 липня 2020 року був умовно-достроково звільнений на 8 місяців 12 днів позбавлення волі та в період умовно-дострокового звільнення вчинив нові умисні кримінальні правопорушення.

Поряд з визнанням провини, за місцем проживання характеризується негативно, після звільнення з місць позбавлення волі не працював, зловживав алкогольними напоями, що призвело до психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдрому залежності, йому показане відповідне лікування. Внаслідок систематичного зловживання алкоголем ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, у зв`язку з чим на підставі постанови Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 23 вересня 2021 року щодо нього був встановлений адміністративний нагляд.

Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, проте істотно не знижують тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, за відсутності даних, які б позитивно характеризували особу винного, та при наявності негативних характеризуючих даних, застосування ст. 69 КК України, не допускається.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 25 вересня 2013 року вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі.

На підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 06 липня 2020 року ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений 14 липня 2020 року на не відбутий строк покарання 8 місяців 12 днів, який повинен був закінчитися у березні 2021 року, у той час як 05 лютого 2021 року вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 299, ч. 1 ст. 162 КК України.

У разі вчинення особою, до якої було застосоване умовно-дострокове звільнення від покарання, протягом не відбутої частини покарання, нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

Більш того, відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, на яку посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, тільки на інший пункт, у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі і в період умовно-дострокового звільнення від покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема і тоді, коли останнім за часом вироком призначається більш м`яке покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Законних підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання по справі не вбачається, навпаки, таке звільнення прямо суперечить вимогам кримінального при призначенні покарання.

Крім того, покарання ОСОБА_7 призначене у мінімальних межах за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, з урахуванням усіх обставин, що пом`якшують покарання.

Прохання обвинуваченого ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду про пом`якшення йому покарання, через його щире каяття, народження у співмешканки доньки, задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави прийняти рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надходили, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Проте, обвинувачений ОСОБА_6 , заявляючи про своє щире каяття на словах, відразу пояснює, що потерпіла п`яниця, собаку вони врятували від голодної смерті, забуваючи про те, що і він, і ОСОБА_7 перебували у стані алкогольного сп`яніння, без будь-яких на те причин проникли на чуже подвір`я, де замордували домашню тварину до смерті, після чого проникли у будинок. Потерпіла ОСОБА_11 змінила місце проживання.

ОСОБА_6 офіційно не одружений, ніде не працює, відповідаючи в апеляційному суді на питання при встановленні особи, про наявність у нього неповнолітніх дітей, повідомив, що дітей не має. Походження дітей від батьків підтверджується відповідним записом у свідоцтві про народження, чого надано не було.

З огляду на характер тяжкого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу ОСОБА_6 , відсутність у нього критики до своєї поведінки, він не заслуговує на пом`якшення покарання, яке судом призначене у мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 299 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_13 АНТИПЕЦЬ ОСОБА_14