ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/3154/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/52/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі всіх інших учасників по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 04 12 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-07 03 2013 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 02.10.2014 на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 04 2014 року;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обиралась.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі в сумі 1237 грн. за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

05 10 2017 року, близько 12.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, яка діючи умисно та протиправно, з метою виготовлення наркотичних засобів для особистого вживання, шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, з принесеного невстановленою особою насіння снодійного маку, придбаного в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_4 , за допомогою розчинника, на газовій плиті в квартирі, шляхом екстракції, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, незаконно виготовила наркотичний засіб, в результаті чого залишилися концентрат з макової соломи та опій ацетильований.

В подальшому ОСОБА_7 дістав з кишені куртки медичний шприць об`ємом 10 мл. та скориставшись відсутністю невстановленої особи, яка пішла до іншої кімнати вищевказаної квартири, діючи умисно, повторно та протиправно, з посудини, яка знаходилася на столі в кімнаті-кухні набрав в медичний шприц рідину коричневого кольору, що є незаконним придбанням наркотичного засобу, після чого даний шприц з рідиною поклав в праву кишеню куртки, в яку був одягнутий та почав дану рідину незаконно зберігати при собі з метою подальшого вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції без мети на збут.

Так, цього ж дня о 13.45 годині, в ході обшуку квартири АДРЕСА_5 у ОСОБА_7 , який також знаходився в вищевказаній квартирі, працівниками поліції Балаклійського ВП ГУ НП в Харківській області, в правій кишені куртки, в яку був одягнутий останній, був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц об`ємом 10 мл., в якому знаходилася рідина коричневого кольору, яка згідно висновку судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №1957 від 28 жовтня 2017 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою у перерахунку на суху речовину 0,5300 грам, який ОСОБА_7 незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурором було подано апеляційну скаргу зі зміненими доводами, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що обвинувальний вирок ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала подану апеляційну скаргу а саме, в частині скасування вироку з призначенням нового судового розгляду даної справи у суді першої інстанції.

Зазначила, що у суді першої інстанції мало місце неповнота судового розгляду, вирок було ухвалено з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам даного кримінального провадження, не повною мірою враховано фактичні дані про особу обвинуваченого.

Всі інші учасники по справі про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явились. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що прокурором змінено апеляційні доводи та вимоги, в яких наразі питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66,67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ставила вимогу про скасування вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому міру покарання та порядок його відбування, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, конкретні обставини за яким вчинено кримінальне правопорушення, особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

При цьому, обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Однак, суд першої інстанції в оскарженому вироку, хоча формально і послався на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, проте не обґрунтував, у чому проявилось щире каяття ОСОБА_7 .

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, яка відповідно до ч.6 ст.368 КПК України є обов`язковою для врахування при ухваленні вироку, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, у лікаря-нарколога перебуває на профілактичному обліку, одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєного ним кримінального правопорушення вказує на його стійку антисоціальну та кримінальну спрямованість.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наявність родини у ОСОБА_7 не можна розцінювати, як соціальний інститут, який сприяв би його перевихованню, оскільки обвинувачений вчетверте притягується до кримінальної відповідальності за незаконне зберігання наркотичних речовин, що свідчить про його нездатність самостійно подолати наркотичну залежність та схильність до рецидиву злочинів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до положень ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання відповідно до п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 24 10 2003 року №7.

Висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст.75,76 КК України.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Отже, колегія суддів констатує, що у даному випадку, судом першої інстанції допущено порушення, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з ч.1 ст.414, ч.2 ст.409 КПК України, оскільки покарання не відповідає особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно звернути увагу на безпідставність застосування положень ст.ст.75,76 КК України, повторно дослідити наявність у діях ОСОБА_7 щирого каяття і з врахуванням такого дослідження зробити висновок про наявність або відсутність відповідної пом`якшуючої обставини, врахувати наведені в даній ухвалі висновки та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам чинного законодавства України.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 04 12 2017 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3