Справа № 740/1179/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/239/21
Категорія - ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001678 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта вища, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст.54 КК України, ОСОБА_9 позбавлено 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання. Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 29 вересня 2018 р. по 02 жовтня 2018 р.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою, із альтернативою внесення застави в розмірі 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 105720 грн. Після набрання вироком законної сили внесену заставу ухвалено повернути заставодавцю.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 03.10.2018 року, на цифровий годинник марки «Samsung Gear» з серійним номером С/Н: НОМЕР_1 із пластиковим браслетом, що належить ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 17585,12 грн. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 25.08.2015 року наказом №2658/к Міністра юстиції України ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника Головного територіального управління юстиції (далі ТУЮ) з питань державної виконавчої служби - ¬начальника Управління державної виконавчої служби (далі ДВС) Головного ТУЮ у Чернігівській областi.

27 серпня 2015 року, згідно з наказом №849/2 в.о. начальника головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, ОСОБА_9 приступив до виконання своїх посадових обов`язків.

24.05.2016 року наказом №719/2 в.о. начальника головного територіального управління юстиції у Чернігівській областi ОСОБА_9 присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 21.12.2016 начальником Головного територіального управління юстиції у Чернігівській областi, ОСОБА_9 , як заступнику начальника Головного ТУЮ з питань ДВС - начальнику управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, підпорядковані працівники Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області.

Також згідно зі своїми посадовими обов`язками ОСОБА_9 організовує роботу Управління, Відділів державної виконавчої служби з виконання завдань, покладених на Головне ТУЮ у Чернігівській області, з питань реалізації державної політики у сфері примусового виконання рішень; координує діяльність районних; міськрайонних та міста Чернігів відділів державної виконавчої служби, контролює виконання покладених на них завдань та повноважень.

Тобто, ОСОБА_9 , обіймаючи в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій категорії «Б» посад державної служби та відповідно до приміток ст. ст. 364 та 368 КК України та ст. 6 Закону України «Про державну службу» є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

31.05.2018 року до Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Чернігівській областi від Державної служби України з надзвичайних ситуацій надійшла заява про відкриття виконавчого провадження, а саме - стягнення з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» () заборгованості у розмірі 9 527 987,29 грн., відповідно до наказу Господарського суду Чернігівської областi.

Відповідно до автоматизованої системи виконавчих проваджень заступника начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_11 було визначено, як особу, на яку покладається виконання вказаного рішення суду, а також автоматично зареєстроване виконавче провадження №56508165.

Того ж дня, нею, як державним виконавцем, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, що передбачає стягнення боргу на користь стягувача в сумі 9 527 987 грн. 29 коп. Копії постанови направлені сторонам виконавчого провадження для відома (Державна служба України з надзвичайних ситуацій) та виконання (ТОВ «ПК «Пожмашина»).

Тоді ж, про факт реєстрації вказаного виконавчого провадження саме за ОСОБА_11 стало відомо ОСОБА_9 , у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків як заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань ДВС - начальника Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській областi.

Надалі, ОСОБА_9 , використовуючи службове становище та надані йому повноваження та можливості, достовірно знаючи про реєстрацію виконавчого провадження №56508165, а також про факт обов`язкового отримання ОСОБА_11 як державним виконавцем винагороди виконавця, за результатами завершення вказаного провадження, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №643 від 08.09.2016 «Про затвердження порядку виплат винагороди державним виконавцям та їх розміру основної винагороди приватного виконавця» винагороди виконавця, керуючись корисливим мотивом, вирішив отримати від останньої неправомірну вигоду для себе у вигляді грошових коштів в розмірі 50 % від загальної суми винагороди виконавця. При цьому, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що він не має права пред`являти ОСОБА_12 вимогу щодо передачі йому частини грошових коштів, отриманих державним виконавцем ОСОБА_12 , як винагороду виконавця в результаті фактичного виконання виконавчого документа, вирішив створити умови, за яких примусити останню надати йому неправомірну вигоду.

Так, 13.06.2018 ОСОБА_13 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, всупереч інтересам служби, діючи з метою одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_11 , за допомогою програми «Viber» з належному йому номеру телефону НОМЕР_2 домовився з останньою про зустріч 15.06.2018 у м. Прилуки Чернігівської областi.

15.06.2018 у м. Прилуки, ОСОБА_9 , спонуканий жагою до наживи, будучи прямим керівником ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, під час особистої зустрічі біля будівлі Прилуцької міської ради, яка знаходиться у м. Прилуки, вул. Незалежності, 82, розуміючи, що ОСОБА_11 знаходиться у службовій залежності від нього, поставив перед нею вимогу - якщо вона хоче отримати передбачені законодавством кошти, то повинна буде віддати йому 50% від отриманої винагороди. При цьому ОСОБА_14 , бажаючи отримати неправомірну вимогу, висловив ОСОБА_11 погрозу, що у разі відмови від його умов, ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження №56508165 від ОСОБА_11 до іншого відділу, та надав їй час для роздуму.

Не дочекавшись відповіді ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , демонструючи реальність своїх погроз, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди поєднаного з вимаганням такої вигоди, підписав та 18.06.2018 направив до Прилуцького міськрайонного вiддiлу ДВС ГТУЮ у Чернігівській областi постанову про перевірку виконавчого провадження № 56508165.

В свою чергу ОСОБА_11 , отримавши вказану постанову, зрозуміла, що так як вона не погодилась на незаконну вимогу ОСОБА_9 , останній вирішив таким чином або налякати її, або знайти підставу для прийняття рішення про передачу провадження іншому вiддiлу.

На виконання постанови ОСОБА_9 ОСОБА_11 направила копії матеріалів виконавчого провадження № 56508165 до Управління ДВС ГТУЮ в Чернігівській областi.

Після чого, ОСОБА_11 , усвідомлюючи неправомірний характер дій ОСОБА_9 , звернулась до Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та повідомила про злочинні дії останнього.

В ході роботи у виконавчому провадженні №56508165 з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», на підставі постанови Верховного Суду від 10.07.2018, було стягнуто на користь Державної служби України з надзвичайних ситуацій заборгованість у сумі 4 609 988,09 грн.

Так, 02.08.2018 року до Прилуцького міськрайонного відділу ДВС надійшла відповідь ДСНС України на запит державного виконавця щодо отримання вказаних коштів.

09.08.2018 року ОСОБА_11 , як державним виконавцем у провадженні, направлено платіжну вимогу до установи банку про стягнення з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» коштів на погашення виконавчого збору у сумі 460998,81 грн., які 10.08.2018 надійшли на депозитний рахунок Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській областi.

16.08.2018 року, під час робочого візиту ОСОБА_9 у складі групи осіб з Головного ТУЮ у Чернігівській області у Прилуцькому міськрайонному відділі ДВС у м. Прилуки, останній під час особистого спілкування з ОСОБА_15 запитав її про стан виконання примусових стягнень у виконавчому провадженні №56508165 та після отримання інформації від неї про його закриття, використовуючи службове становище i надані йому повноваження та можливості, діючи з метою одержання неправомірної вигоди, розуміючи про те, що ОСОБА_11 знаходиться у службовій залежності від нього, наполіг у наданні останньою половини від отриманої нею, в майбутньому, винагороди.

10.09.2018 року нею було направлено заяву про виплату винагороди на ім`я начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_16 у сумі згідно розрахунку 92199,76 грн., погодження якої повинен був здійснити ОСОБА_9

24.09.2018 року, в 20.25 год., ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на одержання неправомірної вигоди, перебуваючи у Прилуцькому районі Чернігівської областi, зателефонував ОСОБА_11 з номеру телефону НОМЕР_3 , що належить громадянину ОСОБА_17 , який на той час обіймав посаду начальника Ріпкинського районного відділу ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, та домовився про зустріч біля її будинку у місті Прилуки, вул. Костянтинівська, 150-б, через 15 хвилин.

По приїзду у м. Прилуки, ОСОБА_9 , діючи з корисливим мотивом, в ході розмови з ОСОБА_11 , дізнавшись, що вона повинна отримати винагороду у сумі близько 70000 грн. після сплати податкових платежів, розуміючи, що ОСОБА_11 знаходиться у службовій залежності від нього, висловив вимогу про передачу йому 50 % належної суми винагороди, а саме - 35000 грн.

27.09.2018 року на картковий рахунок ОСОБА_11 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» (номер картки № НОМЕР_4 ), надійшла винагорода державного виконавця у сумі 74220,81 грн.

28.09.2018 року ОСОБА_11 , шляхом відправлення повідомлення через програму «Viber», повідомила ОСОБА_9 про надходження грошових коштів на її рахунок. Того ж дня, під час подальшого спілкування за допомогою вказаної програми із ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію злочинного задуму, направленого на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, поєднаному з її вимаганням, визначив місце та час зустрічі з нею для неправомірного одержання грошових коштів, а саме в 06.00 год., 29.09.2018, поблизу в`їзду до м. Ніжин, Чернігівської області, зі сторони села Вертіївка, Ніжинського району.

29.09.2018 року, в 06 год. 05 хв., ОСОБА_9 , дотримуючись злочинного плану, на автомобілі марки «ТОYОТА», модель «RАV-4», державний номерний знак НОМЕР_5 , білого кольору, під`їхав до визначеного місця, а саме на в`їзді до міста Ніжина, зі сторони села Вертіївка, біля цегляного логотипу із написом «Ніжин», де ОСОБА_11 за його вказівкою сіла на заднє пасажирське сидіння та, проїхавши з останнім 100 метрів у напрямку виїзду на село Вертіївка, вийшла з автомобіля, попередньо залишивши на задньому пасажирському сидінні поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти у сумі 35 000 грн.

Після цього ОСОБА_9 , пересвідчившись у наявності грошових коштів в автомобілі, залишив місце зустрічі та поїхав в напрямку поста «Вертіївка» Ніжинського відділу поліції, який розташований у с. Вертіївка, Ніжинського району, вул. Київська, 2, де був зупинений співробітниками СБУ для проведення обшуку автомобіля, в ході якого в салоні було виявлено i вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти у сумі 35000 грн.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду. Зокрема, стороні захисту було відмовлено у задоволенні клопотань про проведення експертизи відеозвукозпису від 22.07.2020; про повторне дослідження відео і звукозапису; про проведення слідчого експерименту з відтворенням дій, обстановки, обставин події, яка відбувалась у темну пору доби о 06.07 год., 29.09.2018 року, в автомобілі марки «Тойота РАВ 4» за участю обвинуваченого ОСОБА_9 ; про повторний допит свідка ОСОБА_11 ; про допит в якості свідка співробітника СБУ ОСОБА_18 . Зазначив, що місцевий суд поклав в основу вироку зміст аудіо, відеозаписів, при цьому не спростував доводи захисника, що вказані записи є копіями. Крім того, послався на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Також, судом не було спростовано доводи сторони захисту про наявність провокації злочину. Суд не взяв до уваги показання свідків, які спростовували показання свідка ОСОБА_11 , що ОСОБА_9 був її безпосереднім керівником. До того ж ОСОБА_9 вказував, що він не був безпосереднім керівником ОСОБА_11 та не міг особисто притягнути її до дисциплінарної відповідальності. Також судом не було враховано докази, надані стороною захисту, зокрема, відповідь на адвокатський запит з КНДІ, згідно якого на спеціальних технічних засобах зняття інформації «Сафарі HD» та «АС309N» не здійснюється фіксація відео та аудіо інформації на оптичні диски стандарту DVD, CD. Вказане підтверджує те, що досліджені місцевим судом оптичні диски стандарту DVD, CD є копіями. Послався на недопустимість доказів постанови про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 №15/2/2-5541т та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.10.2018 року, оскільки не було встановлено походження грошових коштів у сумі 35000 грн., які були вручені ОСОБА_11 . Зазначив, що місцевий суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу і мотивів кримінального правопорушення. Вказав на порушення права на захист обвинуваченого. Так, не було роз`яснено право на відвід суду, учасникам процесу не вручались пам`ятки про їх права та обов`язки, також не з`ясовувалась думка ОСОБА_9 щодо клопотань сторони обвинувачення про продовження запобіжного заходу. Крім того, вказав на порушення правил підслідності, передбаченої ст.216 КПК України. Зазначив, що докази вчинення ОСОБА_19 кримінального правопорушення отримані стороною обвинувачення внаслідок провокаційних дій. Також вказав, що місцевим судом не встановлено та не доведено, що ОСОБА_9 вчинив дії або не вчинив дії в інтересах ОСОБА_11 із використанням наданого йому службового становища. Вирок має лише твердження, що ОСОБА_9 є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо її підзахисного, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Послалась на те, що висновок суду про наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не підтверджується належними та допустимими доказами. Зазначила, що до повноважень обвинуваченого не входить видання та підписання наказів про виплату винагороди державним виконавцям. Вказане впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_9 , оскільки він не був уповноважений на жодну дію щодо виплати винагороди напряму не підпорядкованому йому державному виконавцю і не міг вплинути на підставі свого становища на начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_16 чи інших осіб, які безпосередньо нараховували та виплачували винагороду державному виконавцю. Докази, на які посилається сторона обвинувачення, могли б бути підставою для кваліфікації дій її підзахисного за ст.364 КК України, як зловживання владою чи службовим становищем, але таке обвинувачення ОСОБА_9 не висувалось. Послалась на відсутність доказів на підтвердження в діях ОСОБА_9 такої кваліфікаційної ознаки як вимагання. Зазначила, що показання допитаних у судовому засіданні свідків - працівників Управління юстиції, не підтверджують, а навпаки, спростовують вину ОСОБА_20 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказала на упереджений, однобічний та необ`єктивний судовий розгляд кримінального провадження, порушення права обвинуваченого на захист та порушення принципу безперервності судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги і просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 ; прокурора, який просив вирок місцевого суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав. Наполягав на тому, що ніяких грошових коштів у ОСОБА_11 він не вимагав, а всі дії останньої - це провокація під контролем працівників СБУ, щоб сфабрикувати відносно нього кримінальну справу.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_11 показала, що з 2017 року працює заступником начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС. Розподіл виконавчих проваджень у відділі здійснюється автоматизовано. 31.05.2018 року їй на виконання передано виконавче провадження про стягнення з ТОВ «Пожмашина» заборгованості на суму понад 9000000 грн. За виконання провадження, їй як виконавцю передбачалась винагорода, у розмірі 2 відсотки від суми стягнення. 06.06.2018 їй зателефонував начальник Управління ДВС в Чернігівській області ОСОБА_14 , який поцікавився провадженням про стягнення з ТОВ «Пожмашина» великої суми заборгованості. 15.06.2018 року, близько 20 години, він по телефону призначив їй зустріч у м. Прилуки, біля міськради. Під час зустрічі ОСОБА_9 запропонував 50% винагороди віддати йому. Сказав, якщо вона не погодиться, то виконавче провадження буде передано до іншого відділу. Вона нічого не пообіцяла, але зрозуміла натяки обвинуваченого. Розуміючи, що ОСОБА_9 незаконно вимагає в неї неправомірну вигоду, вона звернулася із відповідною заявою до Служби безпеки України. На початку серпня 2018 року вона винесла постанову про закінчення виконавчого провадження. Через декілька днів у м. Прилуки приїздило керівництво з Головного ТУЮ в Чернігівській області, серед яких був і ОСОБА_9 . Останній відвідав відділ ДВС і цікавився вказаним виконавчим провадженням. ОСОБА_11 повідомила, що закрила його, в зв`язку з повним виконанням. Сума боргу була зменшена судом касаційної інстанції, відповідно і мала бути менша сума винагороди державного виконавця. 24.09.2018 року увечері їй зателефонував ОСОБА_9 і домовився про зустріч біля її будинку. Вона погодилась і близько 21-ї години між ними відбулась зустріч, під час якої обвинувачений нагадав їй про необхідність віддати йому 50% винагороди, в сумі 35000 грн., а також обрав місцем зустрічі в`їзд до м. Ніжина, зі сторони с. Вертіївка. Вона змушена була погодитись, бо ОСОБА_9 натякнув, що винагороду вона могла не отримати взагалі, якби не його сприяння. Вони зустрілися в обумовленому місці 29.09.2018 року, близько 06 години ранку. ОСОБА_11 сіла на заднє сидіння автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_9 , та залишила грошові кошти у сумі 35000 грн., про які вони домовлялися, на сидінні автомобіля. Обвинувачений запропонував їй випити кави, але вона відмовилася через брак часу. Також пояснила, що після надходження до неї виконавчого провадження, ОСОБА_9 з червня 2018 року неодноразово телефонував їй в різний час і з трьох різних номерів. Крім того, ним була винесена постанова про перевірку вказаного виконавчого провадження, в ході якої ніяких порушень у діях ОСОБА_11 виявлено не було.

Свідок ОСОБА_21 (начальник Прилуцького міськрайонного відділу ДВС) у судовому засіданні місцевого суду показала, що у 2018 році до відділу на виконання надійшов судовий наказ про стягнення з ТОВ «Пожмашина» 9000000 грн. заборгованості, а потім в судовому порядку суму було зменшено до чотирьох мільйонів гривень. Зазначене судове рішення через автоматизовану систему документообігу було передано на виконання ОСОБА_11 . Через деякий час начальник Управління ДВС ОСОБА_9 витребував вказане виконавче провадження для перевірки. В ході перевірки жодних порушень у діях ОСОБА_11 не було встановлено, тобто підстав для притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності також не було. Крім того ОСОБА_11 їй повідомляла про те, що ОСОБА_9 телефонував до неї, коли вона перебувала у відпустці.

Допитані в якості свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 у суді першої інстанції показали, що в вересні 2018 року працівники СБУ запропонували їм бути понятими. Запросили до авто, показали гроші, які вони перерахували, заповнили папери, поставили підписи, звірили оригінал і копії грошових коштів. Гроші були купюрами по 200, 100 та 500 гривень, всього - 35 000 грн. Грошові кошти передали жінці. Пізніше вони також були присутні в якості понятих, коли поблизу с. Вертіївка, Ніжинського району, в салоні автомобіля, яким керував ОСОБА_9 , на сидінні, знайшли грошові кошти. Всі дії фіксувались на камеру, гроші перерахували, переписали номінали, серії і номери.

Свідок ОСОБА_24 у місцевому суді показала, що була куратором Прилуцького ДВС. Нею погоджувалась заява про виплату винагороди та подання про виплату винагороди ОСОБА_11 по виконанню виконавчого провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Пожмашина». Дане виконавче провадження витребовувалось з ініціативи Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області для перевірки. Було виявлено допущення порушення строків виконання, але вони були незначні і не потягнули негативних наслідків.

Крім показань свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- витягом з ЄРДР за № 0001678, яким підтверджується внесення відомостей про кримінальне правопорушення за фактом вимагання неправомірної вигоди з боку службової особи Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області ОСОБА_9 (т.4, а.к.п.119);

- заявою про вчинення кримінального правопорушення до Головного управління по боротьбі з корупційною та організованою злочинністю СБ України від 11.07.2018, згідно якої ОСОБА_11 просить притягнути винних осіб до відповідальності за фактом вимагання ОСОБА_9 від неї частини грошової винагороди в сумі близько 152000 грн., яка передбачена їй у результаті фактичного виконання рішення по виконавчому провадженню №56508165 про стягнення боргу на користь стягувача 9527987,29 грн. (т.1, а.к.п.151);

- наказом міністра юстиції України від 25.08.2015 № 2658/к, згідно з яким ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області (т.4, а.к.п.110);

- наказом в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області від 27.08.2015 №849/2, згідно якого, ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області (т.1, а.к.п.168);

- наказом від 24.05.2016 №719/2, яким в.о. начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_9 присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби;

- наказом начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області від 13.11.2017 №1019/2, за яким старшого державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_11 з 13 листопада 2017 року переведено на посаду заступника начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області (т.1, а.к.п.169);

- заявою про виплату винагороди від 10.09.2018 на ім`я начальника Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, згідно якої заступник начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_11 просить виплатити їй за забезпечення фактичного виконання у повному обсязі наказу №927/1091/17, видного 02.05.2018 Господарським судом Чернігівської області, про стягнення з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» на користь Державної служби України з надзвичайних ситуацій 3750079 грн. 17 коп. пені, 791781 грн. 90 коп. штрафу, 4893966 грн. 22 коп. процентів за користування чужими грошовими коштами та 92160 грн. судового збору за подання позову, за рахунок стягнутого з боржника виконавчого збору винагороду у розмірі 92199,76 грн. згідно розрахунку (т.1, а.к.п.170-171);

- наказом начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області від 24.09.2018 №911/2, згідно якого заступнику начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_11 визначена виплата винагороди за фактичне виконання виконавчих документів в розмірі 92199 грн. 76 коп. (т.1, а.к.п.172);

- Постановою №26/02/36/18 від 18.06.2018 начальника Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_9 про проведення перевірки законності виконавчого провадження та витребування його матеріалів, згідно якої було витребувано з Прилуцького міськрайонного відділу ДВС до управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області копії матеріалів виконавчого провадження №56508165 для проведення перевірки (т.1, а.к.п.215-216);

- Постановою начальника Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Чернігівській областi ОСОБА_9 №26/02/36/18 від 22.06.2018 про результати перевірки законності виконавчого провадження, згідно якої дії заступника начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_11 при виконані виконавчого провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» на користь Державної служби України з надзвичайних ситуацій, визнано такими, що проведені з порушенням строків їх вчинення, передбачених ст.13, 34 Закону України «Про виконавче провадження»; заступнику начальника Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_11 зобов`язано вжити заходів щодо усунення порушень вимог винесення постанови про зупинення вчинення виконавчих дій (т.1, а.к.п.217-219);

- Порядком виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, затвердженого постановою КМУ від 08.09.2016 №643, відповідно до якого у разі фактичного виконання (повного або часткового) виконавчого документа майнового характеру державним виконавцям, визначеним у частині першій статті 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», виплачується винагорода у такому розмірі: 2 відсотки стягнутої суми або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, але не більше 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року, - державному виконавцю, на виконанні у якого перебував (перебуває) виконавчий документ (т.1, а.к.п.220-222);

- даними мобільного телефоу «Xiaomi Redmi 4х» IMEI 1- НОМЕР_6 ; IMEI 2 НОМЕР_7 з номером телефону НОМЕР_8 , добровільно наданого 01 жовтня 2018 року ОСОБА_11 для проведення слідчих та процесуальних дій (т.1, а.к.п.224, 225);

- протоколом огляду речового доказу від 05.10.2018 з фототаблицями за №1-55 до нього та диском CD-R (т.2, а.к.п.34), згідно яких встановлено, що у мобільному телефоні марки «Хіаоmі» моделі «RedMi 4х», який належить ОСОБА_11 , записано контакти з прізвищем « ОСОБА_25 », з яким відбулися наступні з`єднання: « ОСОБА_9 », якому відповідає номер телефону НОМЕР_2 , з яким ОСОБА_11 мала телефонні з`єднання, а також обмін текстовими повідомленнями у програмі «Viber», при цьому, встановлено, що частина повідомлень у вказаній програмі видалена контактом « ОСОБА_9 ». « ОСОБА_25 Інш. 1», якому відповідає номер НОМЕР_3 , з яким у ОСОБА_11 відбулось одне вхідне телефонне з`єднання 24.09.2018 року о 20 год. 25 хв. тривалістю 1 хв. 36 сек. «П`ятниця Інш. Номер», якому відповідає номер НОМЕР_9 , з яким у ОСОБА_11 відбулось одне вхідне телефонне з`єднання 06.06.2018 року о 9 год. 17 хв. тривалістю 8 хв. 10 сек. Крім того, у галереї виявлено скріншоти екрану, на яких зафіксований повний текст обміну текстовими повідомленнями між ОСОБА_11 та контактом « ОСОБА_9 » (т.1, а.к.п.227-250; т.2, а.к.п.1-34);

- протоколом обшуку від 29.09.2018 з долученим до нього відеозаписом проведення обшуку, зафіксованим на карті пам`яті, що міститься в конверті (т.2, а.к.п.36), на якому зафіксовано обшук автомобіля марки «TOYOTA RAV-4», р.н. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_26 , та знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , під час якого на підлозі перед заднім пасажирським сидінням з правої сторони виявлено поліетиленовий пакет з візерунком, в якому знаходяться грошові кошти, купюри номіналом: 500 гривень в кількості 45 штук, 200 гривень 18 купюр, 100 гривень 89 купюр, скріплені у пачку за допомогою гумки, на загальну суму 35000 грн. У сумці на передньому сидінні виявлено посвідчення №21, видане 02.11.2015 Міністерством юстиції України на ім`я ОСОБА_9 , а також мобільний телефон марки «IPhone», в якому знаходиться сім-картка НОМЕР_2 (т.2, а.к.п.37-46);

- ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 01.10.2018, якою надано дозвіл на проведення обшуку в автомобілі марки «TOYOTA» моделі RAV-4, д.н.з. НОМЕР_5 , який використовував ОСОБА_9 (т.2, а.к.п.52-56);

- протоколами огляду від 03.10.2018 та від 15.11.2018, якими зафіксовано огляд предметів, вилучених 29.09.2018 під час обшуку в автомобілі марки «TOYOTA», д.н.з. НОМЕР_5 , який знаходиться у користуванні підозрюваного ОСОБА_9 , зокрема оглянуто грошові кошти на загальну суму 35000 грн. та мобільний телефон марки «IPhone» в силіконовому чохлі (т.2, а.к.п.57, 70-71);

- протоколом огляду від 15.11.2018 року та протоколом огляду речових доказів від 15.11.2018 року з фототаблицями №1-8 до нього та відеозаписом, що міститься на диску (т.2, а.к.п.85), якими підтверджується огляд грошових коштів вилучених у ОСОБА_9 29.09.2018, під час обшуку автомобіля марки «TOYOTA» моделі RAV-4, д.н.з. НОМЕР_5 , який використовував ОСОБА_9 , та які визнані речовими доказами (т.2, а.к.п.70-71, 75-85);

- протоколом огляду від 15.11.2018, яким зафіксовано огляд предмету, а саме оптичного диску «Verbatim» типу DVD-R з рукописним написом на диску «GD-18-09992/лі», вилученого 05.11.2018, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16.10.2018, під час тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «ВФ Україна», де встановлено, що між абонентом номеру телефону НОМЕР_2 з абонентом номеру телефону НОМЕР_3 здійснено 157 телефонних з`єднань, перше з яких здійснено 02.06.2018 року о 10:23:12, останнє 28.09.2018 року 16:25:04 (т.2, а.к.п.111-113);

- протоколом огляду від 15.11.2018 , яким зафіксовано огляд предмету, а саме: оптичного диску «Verbatim» типу DVD-R з рукописним написом на диску «22900вк», вилученого 05.11.2018, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16.10.2018, під час тимчасового доступу до речей і документів у ТОВ «лайфселл», на якому встановлено, що у період часу з 01.06.2018 року до 29.09.2018 року з номеру телефону НОМЕР_9 здійснено одне телефонне з`єднання з абонентом номером телефону НОМЕР_8 , а саме: 06.06.2018 року тривалістю 491 сек., ІМЕІ кінцевого абонента НОМЕР_10 , також встановлено, що у вказаний період часу між абонентом номеру телефону НОМЕР_9 здійснено двадцять два телефонних з`єднання з абонентом номеру телефону НОМЕР_2 між абонентом номеру телефону, перше з яких здійснено 12.06.2018 о 10:47, останнє -28.09.2018 року о 10:29 (т.2, а.к.п.123-124);

- заявою про відкриття виконавчого провадження від 16.05.2018 до Прилуцького міськрайонного відділу ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, згідно якої Державна служба України з надзвичайних ситуацій просить прийняти до примусового виконання наказ про примусове виконання рішення, виданого Господарським судом Чернігівської області 02.05.2018 у справі №927/1091/17, про стягнення з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» на користь ДСНС України 3750079 грн. 17 коп. пені, 791781 грн. 90 коп. штрафу, 4893966 грн. 22 коп. процентів за користування чужими грошовими коштами та 92160 грн. судового збору за подання позову (т.2, а.к.п.141);

- постановою заступника начальника відділу Прилуцького міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_11 про відкриття виконавчого провадження від 31.05.2018, згідно якої відкрито виконавче провадження за ВП №56508165 з виконання Наказу №927/1091/17, виданого 02.05.2018 Господарським судом Чернігівської області, про стягнення з ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» на користь ДСНС України 3750079,17 грн. пені, 791781,90 грн. штрафу, 4893966,22 грн. процентів за користування чужими грошовими коштами та 92160 грн. судового збору за подання позову (т.2, а.к.п.144);

- постановою від 15.08.2018, згідно якої виконавче провадження №56508165 було закінчено (т.2, а.к.п.199);

- Постановою Генеральної прокуратури України від 07.11.2018, якою було розсекречено матеріальні носії секретної інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.3, а.к.п.1-3);

- Постановою від 27.09.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту прокурором Генеральної прокуратури України, якою було постановлено проведення спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_9 з метою перевірки його намірів та спостереження за його поведінкою з залученням ОСОБА_11 , яка надала добровільну згоду на конфіденційне співробітництво (т.3, а.к.п.10-12).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст.368 КК, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст.368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.

Відтак, поза розумним сумнівом було доведено, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника начальника Головного територіального управління юстиції з питань державної виконавчої служби - ¬начальником Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, обіймаючи в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій категорії «Б» посад державної служби та відповідно до приміток ст.ст.364 та 368 КК України та ст.6 Закону України «Про державну службу», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав шляхом вимагання, неправомірну вигоду в сумі 35000 грн. від ОСОБА_11 за невчинення перешкод для отримання останньою передбаченої законодавством винагороди. При цьому, ОСОБА_9 висловив ОСОБА_11 погрозу, що у разі відмови від його умов, ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження №56508165 від ОСОБА_11 до іншого відділу.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідків, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, яким суд дав правильну оцінку, що спростовує доводи сторони захисту про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Невизнання обвинуваченим своєї вини та заперечення отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , є нічим іншим, як намаганням уникнути відповідальності за скоєне.

Посилання сторони захисту на відсутність доказів на підтвердження в діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання, є безпідставним.

Така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути наявною в діянні в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання такої вигоди погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не хотіла, але вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання настанню шкідливих наслідків чи завданню шкоди своїм законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

Така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. При цьому, вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання, є правильним, оскільки, як слідує з обставин кримінального провадження, ОСОБА_9 під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 15.06.2018 року у м. Прилуки, Чернігівської області, розуміючи, що вона перебуває у службовій залежності від нього, поставив перед нею вимогу, якщо вона хоче отримати передбачені законодавством кошти, то повинна буде віддати йому 50 % від отриманої винагороди. При цьому, ОСОБА_9 висловив ОСОБА_11 погрозу, що у разі відмови вiд його умов, ним будуть вжиті заходи щодо передачі виконавчого провадження №56508165 вiд ОСОБА_11 до іншого відділу, та надав їй час для роздуму. У подальшому, не дочекавшись відповіді ОСОБА_11 , обвинувачений, демонструючи реальність своїх погроз, підписав та 18.06.2018 направив до Прилуцького міськрайонного вiддiлу ДВС постанову про перевірку виконавчого провадження № 56508165.

Твердження захисників Хурсенка та ОСОБА_8 , що місцевий суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не навів формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу і мотивів кримінального правопорушення, не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, обвинувачення ОСОБА_9 , що було визнано судом доведеним, сформульовано в оскаржуваному вироку із зазначенням часу, місця, способу вчинення злочину, форми вини та мотиву кримінального правопорушення, у точній відповідності з вимогами ст.374 КПК України.

У поданих апеляційних скаргах сторона захисту посилається на порушення права обвинуваченого на захист та порушення безперервності судового розгляду.

Проте наведені доводи захисників не містять належного обґрунтування та доказів, у чому саме це виразилось.

Так, з аналізу журналів судових засідань убачається, що учасникам процесу оголошувався склад суду, роз`яснювалось право на відвід, процесуальні права та обов`язки, з`ясовувалась думка сторін кримінального провадження з приводу заявлених клопотань.

Також безпідставними є і доводи апелянтів про порушення порядку подання стороною обвинувачення клопотань про продовження запобіжного заходу ОСОБА_9 , зокрема, в частині невручення копій клопотань стороні захисту та відсутність доданих до клопотання матеріалів, якими прокурор обґрунтовує необхідність продовження дії запобіжного заходу.

Так, судом першої інстанції клопотання прокурора про продовження дії запобіжних заходів ОСОБА_9 були розглянуті відповідно до вимог ст.331 КПК України, з дотриманням положень глави 18 цього Кодексу в частині вирішення питання щодо доцільності продовження дії таких запобіжних заходів.

При цьому, у поданих прокурором клопотаннях про продовження дії виконання ОСОБА_9 покладених на нього обов`язків, було наведено доцільність та обґрунтування такого продовження з посиланням на докази.

Посилання захисників обвинуваченого на упереджений, однобічний судовий розгляд, через необґрунтовану відмову місцевим судом стороні захисту у задоволенні клопотань про проведення експертизи відео-звукозапису від 22.07.2020, про повторне дослідження відео і звукозапису, про проведення слідчого експерименту з відтворенням дій, обстановки, обставин події, яка відбувалась в темну пору доби о 06.07 годині 29.09.2018 року в автомобілі марки Тойота РАВ 4 за участю ОСОБА_9 , про повторний допит свідка ОСОБА_11 , про допит в якості свідка співробітника СБУ, є безпідставними, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що під час розгляду кримінального провадження стороною захисту було заявлено клопотання про проведення експертизи відеозвукозапису від 22.07.2020 (т.5, а.к.п.121-124).

Так, відповідно до ст.332 КПК України, призначення експертизи є правом суду, а не його обов`язком.

Згідно з ухвалою Ніжинського міськрайонного суду від 22 липня 2020 року, було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про проведення експертизи відеозвукозапису у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України (т.5, а.к.п.125-126).

Суд у своєму рішенні зазначив, що зі змісту поданого клопотання убачається намагання сторони захисту, шляхом призначення експертизи, поставити під сумнів належність та допустимість доказів наданих стороною обвинувачення.

А тому, оскільки питання допустимості чи недопустимості поданих сторонами кримінального процесу доказів вирішується судом у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, суд вказав на відсутність підстав для призначення експертизи та обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, ухвалою Ніжинського міськрайонного суду від 21 вересня 2020 року було відмовлено у задоволенні вищевказаних клопотань сторони захисту про повторне дослідження відео і звукозапису, про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , про повторний допит свідка ОСОБА_11 , про допит співробітника СБУ ОСОБА_27 (т.3, а.к.п.110).

У своєму рішенні місцевий суд вказав на недоведеність стороною захисту доцільності допиту свідка ОСОБА_27 , так як останній лише складав рапорт про вчинення кримінального правопорушення і його свідчення з цього приводу жодної доказової бази у кримінальному провадженні не несуть. Також суд зазначив, що проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого не несе ніякої доказової бази, а обрана стороною захисту позиція має лише на меті затягування судового розгляду корупційного кримінального правопорушення.

Щодо клопотання про аналіз наявних у кримінальному провадженні звуко відеофайлів з участю залученого спеціаліста на предмет дат їх створення та дат можливих змін, суд зазначив, що в суді відсутній сертифікований спеціаліст, який має право на це, а належність та допустимість вказаного доказу буде проаналізована судом під час прийняття рішення по справі.

Отже, місцевий суд, під час розгляду наведених клопотань сторони захисту обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника ОСОБА_7 , що місцевий суд поклав в основу вироку зміст аудіо, відеозаписів, при цьому не спростував доводи захисника, що досліджені місцевим судом оптичні диски стандарту DVD, CD є копіями, не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Так, згідно з вимогами ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати:

1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні);

2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України;

3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

4) висновки ревізій та акти перевірок.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

У чинному КПК використовуються такі терміни як «дублікат документа» (частина 4 статті 99 КПК) та «копія документа».

З огляду на «Національний стандарт України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004», якому надано чинності наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики України від 28 травня 2004 року № 97 «Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України від 31 березня 2004 р. № 59 та скасування нормативних документів» (далі - ДСТУ 2732:2004).

Відповідно до пункту 3.10 ДСТУ 2732:2004 копія (документа) - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Згідно з пунктом 3.14 ДСТУ 2732:2004 дублікат оригіналу (службового документа) - це повторно оформлений службовий документ для використовування, замість втраченого чи пошкодженого оригіналу, що має таку саму юридичну силу.

Тобто, терміни «копія» і «дублікат» не є синонімічними.

Разом з тим, слід зазначити, що КПК України у частині 4 статті 99 надає автономне визначення поняття «дублікат документа» як документа, виготовленого таким самим способом, як і його оригінал.

Отже, для точного використання даних термінів у кримінальній процесуальній діяльності термін «копія документа» слід визначати за пунктом 3.10 ДСТУ 2732:2004, а термін «дублікат документа» - за частиною 4 статті 99 КПК України.

Враховуючи, що під документом, як джерелом доказів, законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2,3 ч.2 ст.99 КПК), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання, зокрема для долучення до матеріалів кримінального провадження дублікатів звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.

Крім того, відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року №851-IV, у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження DVD, CD диски з відеозаписом та аудіо записом обставин події були виготовлені, у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Отже, записаний на оптичний диск - носій інформації, електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Відтак, враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, вказані аудіо- та відеозаписи є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .

З огляду на вищенаведене, не заслуговують на увагу і доводи апелянтів про неврахування судом як доказу наданого стороною захисту листа КНДІ №12309-20 від 18.09.2020, згідно якого на спеціальних технічних засобах зняття інформації «Сафарі HD» та «АС309N» не здійснюється фіксація відео- та аудіоінформації на оптичні диски стандарту DVD, CD, що також, на думку захисників, підтверджує те, що досліджені місцевим судом оптичні диски стандарту DVD, CD є копіями.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апелянтів щодо провокаційних дії правоохоронних органів по відношенню до ОСОБА_9 та недопустимості доказів, отриманих внаслідок таких дій.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. А у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Згідно практики ЄСПЛ, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 встановлено, що саме активні дії обвинуваченого, перебіг яких було досліджено у судовому засіданні, що полягали у прояві зацікавленості у питанні отримання ОСОБА_11 винагороди, неодноразове телефонування їй з різних телефонів та призначення зустрічі для спілкування з даного питання в позаробочий час та не на робочому місці, особисте інформування про погодження ним заяви на отримання ОСОБА_11 винагороди, неоднозначні натяки та твердження, що такої винагороди без його сприяння могло б не бути, свідчить про його активну зацікавленість в отриманні останньою винагороди держвиконавця.

Здобуті під час проведення НСРД записи їх розмов підтверджують, що саме ОСОБА_9 вчиняв активні дії на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , після отримання нею винагороди. В той час як остання намагалась уникнути таких зустрічей, пояснюючи перебуванням у відпустці, вдома, а не на робочому місці, це не стало перешкодою для обвинуваченого, який призначав їй зустрічі біля Прилуцької міськради та біля будинку, де мешкала ОСОБА_11 .

Крім того, поведінка ОСОБА_9 , який при спілкуванні з ОСОБА_11 неодноразово телефонував їй з різних номерів та видаляв усі повідомлення, направлені ним їй у месседжерs Viber, свідчить про усвідомлення ним своєї неправомірної поведінки та ретельне маскування.

Так, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в період з 17.08.2018 по 29.09.2018, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 17.08.2018, отримано фактичні данні, а саме: телефонну розмову 24.09.2018 року, о 20.26 год., між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , під час якої обвинувачений ініціював зустріч з ОСОБА_11 , а остання пояснювала місце, де її можна знайти (т.3, а.к.п.18-21); та телефонну розмову 26.09.2018 року, о 14.14 год., між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , під час якої останній повідомляє ОСОБА_11 про те, що в неї буде винагорода понад 90 тисяч гривень (т.3, а.к.п.22-24).

Наведене свідчить, зокрема, про прояв інтересу обвинуваченого до винагороди державного виконавця, яка мала бути виплачена ОСОБА_11 .

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю особи від 25.10.2018 року та диску DVD-R №1151/14/285 від 01.10.2018, було зафіксовано розмову 24.09.2018 між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , яка відбулася поза межами їх робочих місць, на початку якої обвинувачений одразу ж вимагає у неї віддати телефон, на що ОСОБА_11 повідомляє, що він вимкнений, хоча вона чекає дзвінка від чоловіка, який перебуває в зоні АТО та хвилюється. Після цього ОСОБА_9 повідомляє про погодження ним заяви ОСОБА_11 на отримання винагороди держвиконавця, та ними обговорюється сума, яку має отримати остання. При цьому обвинувачений озвучує фразу: «це виходить 35», виходячи з суми 70200 грн. ОСОБА_11 погоджується з ним фразою: «як Ви скажете, тим паче зараз у такому стані, що готова погодитися на все, що хочеш. Пробачте, що я так, скільки скажете, стільки і буде» (продовжує плакати). При цьому обіцяє віддати гроші з отриманої в зарплату винагороди. ОСОБА_9 заспокоює її фразою «та ну, ОСОБА_28 , ми з тобою розмовляли, то таким чином, що ну дивись, я не буду казати, могло би не бути зовсім нічого, зовсім нічого». На що ОСОБА_29 повідомляє, що розуміє це. Далі з розмови вбачається, що ОСОБА_9 намагається встановити місце передачі грошей, називаючи населенні пункти, куди буде мати змогу ОСОБА_11 під`їхати, та зупиняється на напрямку в бік м. Ніжина, поблизу с. Вертіївка, на що ОСОБА_11 дає згоду. Крім того, як убачається з діалогу, обвинувачений з`ясовував у ОСОБА_11 можливість віддати гроші особистими заощадженнями, на що остання повідомила, що вона нічого немає через сімейні обставини. В кінці діалогу ОСОБА_11 запевняє ОСОБА_9 , що віддасть обумовлені грошові кошти, бо не збирається звільнятися і буде працювати (т.3, а.к.п.29-34).

Згідно з протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео- контролю особи від 25.10.2018 та диском DVD-R №1152/14/285 від 01.10.2018, було зафіксовано аудіозапис зустрічі ОСОБА_15 і ОСОБА_20 при в`їзді в м. Ніжин, під час якої обвинувачений запропонував ОСОБА_15 сісти в авто та поїхати на каву. ОСОБА_15 , пославшись на брак часу, а також, що її чекав водій, відмовилась від кави і поклала гроші з фразою: «Тут все як ми домовлялися» (т.3, а.к.п.36-38).

Отже, з наведених результатів НСРД слідує, що ініціатива для зустрічей та телефонних розмов ОСОБА_20 з ОСОБА_15 виходила саме від обвинуваченого.

Крім того, як слідує з фактичних обставин справи, факт витребовування обвинуваченим копій матеріалів виконавчого провадження № 56508165 для здійснення перевірки, не позбавляло його можливості сприяння у передачі цього виконавчого провадження на повторний розподіл, шляхом виявлення формальних порушень. Такі дії у сукупності з припущеннями, які висловлював ОСОБА_9 під час зустрічей з ОСОБА_11 , сприяли створенню у неї реального побоювання у здійсненні перешкод при отриманні нею винагороди, на яку вона мала право.

Зважаючи на наведене, доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, а також про провокаційні дії свідка ОСОБА_11 не знайшли свого підтвердження.

Посилання апелянтів на показання свідків, які спростовували покази свідка ОСОБА_11 , що ОСОБА_9 був її безпосереднім керівником, є безпідставним та свідчить про довільне тлумачення ними пояснень свідків, допитаних під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, допитані в місцевому суді свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 дали показання про те, що саме ОСОБА_9 погоджував подання про виплату ОСОБА_11 винагороди державного виконавця.

Крім того, на те, що обвинувачений був прямим керівником ОСОБА_11 та міг особисто притягнути її до дисциплінарної відповідальності, вказують наступні факти.

Підпунктами 2 та 22 п.10 Положення про Управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, затвердженим наказом Головного ТУЮ у Чернігівській області від 27.04.2016, передбачено, що начальник Управління в порядку організації роботи з питань реалізації державної політики у сфері примусового виконання рішень судів має право (уповноважений) доручити виконання виконавчих дій іншому підрозділу (відділу) ДВС.

Підпункт 10 п.10 вищевказаного Положення закріплює повноваження начальника Управління ДВС Головного ТУЮ в Чернігівській області ініціювати питання притягнення працівників ДВС до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з п. 11 Постанови КМУ від 08.09.2016 №643 «Про затвердження порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця», винагорода не виплачується, якщо державного виконавця притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв`язку із здійсненням виконавчого провадження, за яким подано заяву про виплату винагороди, або його дії (рішення) чи бездіяльність визнано неправомірними.

Пунктами 12, 13 зазначеної Постанови КМУ №643 передбачено, що погоджені безпосереднім керівником заява або подання про виплату винагороди державному виконавцю подаються для погодження начальнику управління ДВС головного територіального управління юстиції в областях, який погоджує їх у разі достатності та обґрунтованості підстав для виплати винагороди.

Допитана у місцевому суді свідок ОСОБА_21 (начальник Прилуцького міськрайонного відділу ДВС) повідомила, що ОСОБА_9 , як начальник Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області, міг передати виконавче провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Пожмашина»» до іншого відділу ДВС. У такому випадку ОСОБА_11 не отримала б винагороду державного виконавця. Крім того, повідомила про існування випадків, коли на підставі рішень керівника Управління ДВС Головного ТУЮ у Чернігівській області виконавче провадження передавались з одного відділу ДВС до іншого.

Також, як пояснив у місцевому суді свідок ОСОБА_30 , який станом на червень-вересень 2018 року був заступником начальника Управління ДВС ГТУЮ у Чернігівській області, у разі виявлення порушень у діях держаного виконавця ОСОБА_11 , ОСОБА_9 міг ініціювати питання про притягнення її до дисциплінарної відповідальності; міг змінити виконавця у виконавчому провадженні. Наявність порушень у діях державного виконавця є підставою для невиплати йому винагороди. Якщо будь-яка дія державного виконавця у конкретному виконавчому провадженні була визнана незаконною, то ОСОБА_9 міг не погодити подання про виплату винагороди державного виконавця.

З обставин кримінального провадження слідує, що ОСОБА_9 як керівник найвищого рівня по лінії Державної виконавчої служби в Чернігівській області своєю постановою №26/02/36/18 від 18.06.2018 про проведення перевірки законності виконавчого провадження, витребував для перевірки з Прилуцького відділу ДВС матеріали виконавчого провадження № 56508165 (т.1, а.к.п.215-216).

За результатами перевірки виконавчого провадження про стягнення заборгованості з ТОВ «Пожмашина»» обвинуваченим як начальником Управління ДВС в Чернігівській області 22.06.2018 винесено постанову №26/02/36/18, якою зафіксовано порушення в діях державного виконавця ОСОБА_11 у вказаному виконавчому провадженні (т.1, а.к.п.217-219).

У разі встановлення порушень ОСОБА_14 був уповноважений ініціювати питання про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності або ж - передати виконавче провадження до іншого підрозділу ДВС, у результаті чого вона взагалі б не отримала винагороду державного виконавця.

Таким чином, ОСОБА_9 згідно Положення про ДВС і Постанови КМУ №643 був уповноважений не погодити заяву ОСОБА_11 про виплату їй винагороди державного виконавця, міг ініціювати питання про притягнення ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності. Тобто, він міг вчинити дії, що призвели б до неотримання ОСОБА_11 винагороди державного виконавця.

З вищенаведених підстав не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що місцевим судом не встановлено та не доведено, що ОСОБА_9 вчинив дії або не вчинив дії в інтересах ОСОБА_11 із використанням наданого йому службового становища.

Крім того, на думку апелянтів, до повноважень обвинуваченого не входить видання та підписання наказів про виплату винагороди державним виконавцям і відсутність у нього таких повноважень прямо впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_9 , оскільки він не був уповноважений на жодну дію щодо виплати винагороди напряму не підпорядкованому йому державному виконавцю і не міг вплинути на підставі свого становища на начальника Головного ТУЮ у Чернігівській області ОСОБА_16 чи інших осіб, які безпосередньо нараховували та виплачували винагороду державному виконавцю.

А тому сторона захисту вважає, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази можуть бути підставою для кваліфікації дій їх підзахисного за ст.364 КК України, як зловживання владою чи службовим становищем.

Однак, на думку колегії суддів, вказані доводи сторони захисту про наявність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.364 КК України, є лише версією захисників, зокрема, з метою тим чи іншим чином покращити становище обвинуваченого, і не містить належного обґрунтування із зазначенням доказів.

Не заслуговують на увагу і посилання апелянтів на недопустимість доказів постанови про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 27.09.2018 №15/2/2-5541т та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.10.2018 року, зокрема, з підстав допущених порушень органом досудового розслідування при складанні процесуальних документів, а також невстановлення походження грошових коштів в сумі 35000 грн., які були вручені ОСОБА_11 .

Так, питання недопустимості доказів, які здобуті за результатами НСРД, через те, що в них не зафіксовано хід проведення цієї дії, не відображено її перебіг, не відображено технічні характеристики обладнання, не відображено хто встановлював та знімав відеоспостережне обладнання, внаслідок чого було нібито порушено вимоги ст.ст. 251, 252, 266 КПК України, на думку апеляційним суду, є довільним трактуванням стороною захисту вимог вказаних норм закону і не є підставою для визнання їх недопустимими.

Доводи апелянтів про невстановлення походження грошових коштів в сумі 35000 грн., які були вручені ОСОБА_11 для надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди, не несуть доказового навантаження в розумінні норм КПК України

Доводи сторони захисту щодо порушення правил підслідності, передбаченої ст.216 КПК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Постановою заступника Генерального прокурора України від 10.07.2018 (наявна в матеріалах кримінального провадження, однак на неї не послався суд) досудове розслідування кримінального провадження №0001678 від 09.07.2018 доручене слідчим Головного слідчого управління СБУ (т.1, а.к.п.146).

У своєму рішенні заступник Генерального прокурора України зазначив, що оскільки відповідно до абзаців першого та другого пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, слідчі органи прокуратури втратили повноваження щодо прийняття до провадження та розслідування кримінальних правопорушень, які підслідні слідчим Державного бюро розслідувань, а вказаний орган на даний час не розпочав свою діяльність, тому з метою забезпечення досудового розслідування кримінального провадження у розумні строки, його здійснення слід доручити слідчим Головного слідчого управління Служби безпеки України.

Інші доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у місцевому суді, а наведені на їх обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Місцевим судом були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.

Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а викладені в апеляційних скаргах доводи про незаконність, необґрунтованість вироку суду, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

Відтак, позицію сторони захисту колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ОСОБА_9 відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в службовій залежності від винного; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.368 КК України, із застосуванням додаткових покарань, а також з позбавленням, на підставі ст.54 КК України, 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служб, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4