УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
засуджений ОСОБА_5
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги засудженого.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2021 року скасувати та призначити новий розгляд його заяви в суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2021 року, в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відмовлено.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Засуджений ОСОБА_5 не погоджується з оскаржуваною ухвалою.

Вказує, що згідно рішення Великої палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу, як прямої так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
До Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. У клопотанні, засуджений ОСОБА_5 , на підставі Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VII, ст. 72 КК України (2001 року)., просив зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання 26.03.2005 року і до затвердження Верховним Судом України 26.01.2005 року, а також з 02.03.2016 року по 12.08.2021 року, згідно ст. 72 КК України, щодо перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Також судом першої інстанції було встановлено, що 25.03.2005 року ОСОБА_5 затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, 28.03.2005 року Постановою Снігурівського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 обрано запобіжний захід - взяття під варту. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 6, 9, 12; 187 ч. 4 КК України та на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту затримання 25.03.2005 року.
Відмовляючи в задоволенні клопотання суд першої інстанції зазначив, що відсутні підстави для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки засудженому ОСОБА_5 за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року було зараховано увесь строк попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню, а строк тримання засудженого у ДУ "Миколаївський слідчий ізолятор" з 02.03.2016 року по 12.08.2021 року зарахувати у строк попереднього ув`язнення є неможливим так як дане тримання не є попереднім ув`язненням.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваної ухвали, доводи викладені в апеляційній скарзі, засудженого на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та матеріали особової справи засудженого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України N838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно матеріалів судового провадження та матеріалів особової справи, ОСОБА_5 вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 6, 9, 12; 187 ч. 4 КК України та на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Ухвалою Верховного Суду України від 26 січня 2006 року вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року було залишено без змін.

Відповідно до ст. 401 КПК України (в редакції 1960 року) у разі подачі апеляцій, касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Обвинувальний вирок виконується після набрання ним законної сили.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був затриманий 25 березня 2005 року, в порядку ст.106 КПК України (в редакції 1960 року). Постановою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 28березня 2005 року ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Тобто в розумінні вищевказаної норми законодавства, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Отже, перебіг строку попереднього ув`язнення розпочинається з моменту фактичного затримання особи та закінчується моментом набрання вироком законної сили стосовно цієї особи.

За наведеного, апеляційний суд вважає хибним рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_5 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з 25 березня 2005 року, а саме з моменту затримання по 26 січня 2006 року, а саме набранням законної сили вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року, щодо ОСОБА_5 , за правилами частини 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України N838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Враховуючи, що вирок, за яким ОСОБА_5 засуджений, набрав законної сили 26 січня 2006 року, раніше застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою закінчив свою дію набранням вироком законної сили. Період перебування засудженого в слідчому ізоляторі в подальшому для розгляду справи за нововиявленими обставинами, для ознайомлення з матеріалами справи, термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання, перебування в слідчому ізоляторі з 3 березня 2016 року по 12 серпня 2021 року у зв`язку із розглядом скарг засудженого не є попереднім ув`язненням. За такого, в цій частині відсутні підстави для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 ..

Крім того, засуджений, висуваючи вимогу про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції не зазначає про допущення судом першої інстанції порушень, передбачених пунктами 2,3,4,5,6,7 ст. 412 КПК України та ст. 415 КПК України, та які є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких порушень і судом апеляційної інстанції.

А тому, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 , на підставі пунктів 3, 4 частини 1 статті 409, частини 1 статті 412, пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України, підлягає частковому задоволенню, а ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2021 року відносно ОСОБА_5 скасуванню, з ухваленням нової ухвали про зарахування засудженому ОСОБА_5 у строк покарання, визначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року, строк його попереднього ув`язнення, в рамках даного кримінального провадження, з 25 березня 2005 року по 26 січня 2006 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України N838-VIII від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 2 листопада 2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк покарання, визначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 26 вересня 2005 року, строк його попереднього ув`язнення, в рамках даного кримінального провадження, з 25 березня 2005 року по 26 січня 2006 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України N838-VIII від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: