КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1148/2021 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
№ 359/5908/17
Категорія КК: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 263; ч. 2 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 31 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 263; ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 20.02.2017, близько 10 години 15 хвилин, за допомогою невстановленого предмету відтиснув металопластикове вікно будинку АДРЕСА_2 , проникнувши у житло, повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 37 836 грн 54 коп., спричинивши їй матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 20.02.2017, близько 10 години 40 хвилин, проник до гаражного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки повторно незаконно заволодів автомобілем "VolkswagenTouareg&quo НОМЕР_1 . АІ0200СА вартістю 655 650 грн, який належить по ОСОБА_9 Дідук І.С.
Кр ОСОБА_7 тунов Д.Ю. за місцем свого проживання в АДРЕСА_3 ої області в невстановлений час та дату почав зберігати без передбаченого законом дозволу короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, яку було виявлено та вилучено під час обшуку 16.03.2017 о 12 годині.
Крім того, 16.03.2017 вия ОСОБА_7 тунов Д.Ю. за місцем свого проживання в АДРЕСА_3 ої області незаконно зберігав в поліетиленових пакетах для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 756,64 г, що є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 пович Д.В., не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановленихфактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, у зв`язку з неправильним застосуванням законодавства України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України. Ухвалити новий вирок, яким п ОСОБА_7 унову Д.Ю. покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, п ОСОБА_7 унову Д.Ю. остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку прокурора саме застосування додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, яке є ОСОБА_7 унова Д.Ю. сприятиме досягненню мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

В апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_7 унова Д.Ю. скасувати та ухвалити новий вирок. Скасувати ухвалу Яготинського районного суду Київської області від 03.09.2018 та п ОСОБА_7 унова Д.Ю. до Державної установи «Київський слідчий ізолятор».
Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення.
Захисник вбачає неповноту судового розгляду в тому, що судом не було перевірено чи дійсно існ ОСОБА_12 Шабал Є.С., відомості про якого зазначені в протоколі обшуку за місцем п ОСОБА_7 тунова Д.Ю. Зазначена неповнота може свідчити про недопустимість доказів, здобутих в результаті проведення обшуку.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи апелянт вбачає у викладених у мотивувальній частині вироку показанн ОСОБА_13 ожика Д.А. тим, які він надавав під час судового розгляду. Показан ОСОБА_14 обець Г.В. судом взагалі не були взяті до уваги. П ОСОБА_7 унова Д.Ю., які покладені в основу вироку щодо визнання ваги наркотичних засобів також відрізняються від фактично наданих ним під час судового розгляду. Без належного мотивування також залишились доводи ОСОБА_7 унова Д.Ю. ОСОБА_15 двідь Ю.В. щодо недопустимості доказів, отриманих під час проведення огляду предметів.
Крім того, захисник вважає, що суд, пр ОСОБА_7 унову Д.Ю. покарання, не врахував належним чином його часткове визнання вини, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочинів. Поза увагою суду залишились і дані про особу обвинуваченого, який має стійкі соціальні зв`язки, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є батьком неповнолітньої дитини, яка має хворобливий стан здоров`я, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Тому вважає, що призначене її підзахисному покарання є занадто суворим.
Також захисник вказує про безпідставне не зарахування судом у строк ві ОСОБА_7 новим Д.Ю. покарання, строк його попереднього ув`язнення з 16.03.2017 до моменту вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто суд безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015
Крім того, захисник вважає незаконною ухвалу Яготинського районного суду Київської області від 03.09.2018. Апелянт вважає, що суд безпідставно керувався положеннями ст. 537, 539 КПК України, ОСОБА_7 тунов Д.Ю. не відбував покарання в установі відбування покарань, а вирок суду не набув законної сили.

Обви ОСОБА_7 тунов Д.Ю. в апеляційній скарзі просить вирок Яготинського районного суду Київської області від 31.08.2018 скасувати.
Обвинувачений, не заперечуючи правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та викладених фактичних обставин скоєної ним крадіжки, вказує про невідповідність висновків суду щодо доведеності вини за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта, його невинуватість підтверджується показанням ОСОБА_14 об ОСОБА_13 ожика Д.А., самого обвинуваченого та іншими доказами, які містяться в матеріалах судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, ОСОБА_8 етоха Д.С., який підтримав апеляційні скарги ОСОБА_11 копич М.С. та обвинуваченого та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Під час апеляційного розгляду обви ОСОБА_7 унов Д.Ю. відмовився приймати участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, незважаючи на прийняття судом рішення про здійснення апеляційного розгляду за участю обвинуваченого в режимі відоеконференції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 унова Д.Ю. у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, поєднаним з проникненням у приміщення, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; у зберіганні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК Українги; незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами, які перевірялися судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та правильність кваліфікації його дій ніким не заперечується та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Зазначені докази докладно викладені у вироку суду першої інстанції, оцінені в сукупності.
Та ОСОБА_13 жик Д.АА., надаючи показання в суді першої інстанції вказував, що був запрошений поліцейськими в якості понятого у м. Бровари Київської області, під час проведення обшуку квартири. Прибувши в АДРЕСА_3 ої області, він побачив обвинуваченого та його батька. Там також були присутні поліцейські та один чоловік, який був понятим. Йому повідомили про проведення слідчої дії, яка проходила близько 30 хвилин. Під час її проведення знайдено мобільні телефони, поліетиленовий пакет з наркотичним засобом великої маси та пістолет. Він засвідчив все, що бачив підписом у протоколі. Також скріплював підписом вилучені речі, які були поміщені в поліетиленовий пакет, прошиті нитками. В подальшому залишив місце вказаної квартири.
Показання вказаного свідка узгоджуються з даними протоколу обшуку АДРЕСА_3 ої області, проведеного 16.03.2017 в присутності дво ОСОБА_13 ожика Д.А. та ОСОБА_12 Шабали Є.С. Під час її проведення виявлено та вилучено, серед іншого, пакет з речовиною рослинного походження, пістолет з магазином та патронами. При цьому доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через не встановлення місця пе ОСОБА_12 бали Є.С. в судовому засіданні, на думку колегії суддів, є необґрунтованими ОСОБА_13 рожик Д.А. підтвердив, що під час проведення вказаної слідчої дії з ним був ще один понятий. Будь-яких заперечень, в тому числі, ОСОБА_7 унова Д.Ю. щодо недостовірності викладених в протоколі даних, останній не містить.
Даними висновку експерта № 11-2/2023 від 04.05.2017підтверджується, що знайдена в ОСОБА_7 унова Д.Ю. подрібнена речовинарослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину в загальній масі становить 756, 64 г.

Даними висновку експерта № 8-3/1626 від 25.05.2017 підтверджується, що знайдений в ОСОБА_7 нова Д.Ю. пістолет калібру НОМЕР_2 № КО006524, вилучений в ході обшуку за АДРЕСА_1 0-В кв.136 є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом, є самозарядним пістолетом 9 мм Р.А. КО006524, придатний для проведення пострілів та є працездатним.

При цьому колегія суддів вважає необгрнутованими доводи апеляційної скарги захисника про залишення поза увагою показа ОСОБА_14 обець Г.В. щодо належності йому пістолета, який був знайдений в сп ОСОБА_7 новим Д.Ю. квартирі. Так, кожному з досліджених в судовому засіданні доказів судом надано належну правову оцінку, про що детально описано в мотивувальній частині вироку. Колегія суддів погоджується з мотивами суду щодо спростування показа ОСОБА_14 обець Г.В., так як сукупністю вищевикладених доказів повністю підтверджується винуватість ОСОБА_7 унова Д.Ю. за ч. 1 ст. 263 КК України. Так само судом обґрунтовано підстави, з яких він приймає до уваги докази як зі сторони обвинувачення, так і захисту, якими доведено, що виявлені в ОСОБА_7 унова Д.Ю. наркотичні засоби у великих розмірах належать саме йому, останні він зберігав для себе, оскільки періодично їх вживає.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, судом надана належна правова оцінка зауваженням ОСОБА_15 двідь Ю.В. з приводу даних протоколу огляду предметів лише з підстав посилання слідчим на норми КПК України в редакції Закону України 1960 року. З огляду на дотримання слідчим вимог ст. 237 КПК України, під час проведення вказаної слідчої дії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо допустимості даних зазначеного доказу.

ОСОБА_7 унову Д.Ю. призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України та відповідає особі обвинуваченого, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень. При цьому необхідність застосування факультативного додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіска ОСОБА_7 унова Д.Ю., на думку колегії суддів, прокурором в апеляційній скарзі належним чином не обґрунтовано. Колегія суддів не знаходить підстав для необхідності його застосування.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, який він повинен був застосувати.
Як встановле ОСОБА_7 тунов Д.Ю. скоїв кримінальні правопорушення у лютому 2017 року. В даному кримінальному про ОСОБА_7 унову Д.Ю. обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, де він перебуває з 16 березня 2017 року по день набрання вироком Яготинського районного суду Київської області від 31 серпня 2018 року законної сили.
Ухвалою Яготинського районного суду Київської області від 03 вересня 2 ОСОБА_7 унова Д.Ю. переведено з Державної установи "Київський слідчий ізолятор" до Державної установи "Івано-Франківська установа виконання покарань № 12" для участі в проведенні слідчих та процесуальних дій під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000089. Тобто термін запобіжного заход ОСОБА_7 ня під вартою Хлистунову Д.Ю. в період часу з 16 березня 2017 року по 05 серпня 2021 рік належить до попереднього ув`язнення. Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 з 16 березня 2017 року по день набрання вироку законної сили, а саме 05 серпня 2021 року, необхідно зарахувати в строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи положення п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК Україн ОСОБА_11 а скарга захисника Скопич М.С. підлягає частковому задоволенню, а вирок Яготинського районного суду Київської області від 31 серпня 2018 року щодо Хлистунова Д.Ю. зміні в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання. При цьому на час постановл ОСОБА_7 ляційного суду Хлистунов Д.Ю. повністю відбув призначене вироком покарання.

Керуючись ст.376, ст.404, 405, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальн ОСОБА_10 і Карп ОСОБА_7 бвинуваченого Хлистунова Д.Ю. залишити без задоволення.

задовольнити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області ОСОБА_7 2018 року щодо Хлистунова Д.Ю. змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-V ОСОБА_7 и Хлистунову Денису Юрійовичу строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 05 серпня 2021 рік в строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Яготинського районного суду Київської області від ОСОБА_7 Хлистунова Дениса Юрійовича засуджено за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 263; ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

________________ _______________ _________________

Жук ОСОБА_3 ОСОБА_4 Ковальська В.В.

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1148/2021 Головуюч ОСОБА_1 першої інстанції Кисіль О.А.
№ 359/5908/17
Категорія КК: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, Допові ОСОБА_2 еляційній інстанції Жук О.В.
ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 Жук О.В.,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 риненка О.І., Ковальської В.В.,
за участю секретаря ОСОБА_5 Федорової Н.О.,
прокурора ОСОБА_6 Рудько О.О.,
обвинуваче ОСОБА_7 Хлистунова Д.Ю.,
захисника ОСОБА_8 Ветоха Д.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
Хлистунова Дениса Юрійовича, 05.03.1980 року народження, уродженця м. Бровари Київської обл АДРЕСА_1 . Київська, буд. 300-В кв. 136, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 263; ч. 2 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст.376, ст.404, ст.405, 407, 408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальн ОСОБА_10 і Карп ОСОБА_7 бвинуваченого Хлистунова Д.Ю. залишити без задоволення.

задовольнити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області ОСОБА_7 2018 року щодо Хлистунова Д.Ю. змінити.

На підставі до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-V ОСОБА_7 и Хлистунову Денису Юрійовичу строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2017 року по 05 серпня 2021 рік в строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Яготинського районного суду Київської області від ОСОБА_7 Хлистунова Дениса Юрійовича засуджено за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 263; ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Повний текст ухвали проголосити 10 серпня 2021 року о 10 годині.

Судді:

________________ _______________ _________________

Жук ОСОБА_3 ОСОБА_4 Ковальська В.В.