Категорія:ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тбілісі Республіки Грузія, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин Грузії, вірменин, неодружений, не працює, інвалід ІІ групи, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
- ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 2 роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Зараховано у строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з моменту його затримання, тобто з 24 травня 2018 року по 11 вересня 2018 року включно.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 23 травня 2018 року близько 12 год., з метою проникнення до житла, усвідомлюючи, що порушує недоторканість житла інших осіб, всупереч волі володільців квартири, шляхом вибиття вхідних дверей, незаконно проник в житло, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , що перебуває у законному користуванні ОСОБА_11 чим порушив недоторканість житла.
Крім цього, він же, 23 травня 2018 року близько 12 год., перебуваючи у приміщенні житлової квартири АДРЕСА_4 , шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні близько 7 ударів долонями обох рук в обличчя, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці обличчя справа, підшкірна гематома в ділянці лівої гомілки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 432 від 8 червня 2018 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого повторно, відкрито викрав з поверхні столу грошові кошти в сумі 2 000 грн. чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
У поданих змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_7 покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 липня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу, який ним сплачено 10 вересня 2018 року є відбутим, а у відповідності до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України судимість за його вчинення погашена. Відтак, з формулювання обвинувачення та кваліфікації його дій за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність». Окрім того, судом безпідставно враховано судимість за вищевказаним вироком суду та зазначено про це у вступній та мотивувальній його частинах. А за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від покарання, так як з моменту його вчинення минуло більше трьох років та перебіг такого строку не зупинявся і не переривався. Також зазначає про неправильне застосування судом положень статті 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, а не від призначеного покарання, як помилково вважав суд. У зв`язку із цим, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., і на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 162 КК України. За ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч. 1 ст. 70 КК України. Виключити із формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність». Виключити із вступної частини вироку суду вказівку на наявність судимості ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, із внесеними змінами та доповненнями, з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так в ході розгляду матеріалів кримінального провадження установлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки був засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 липня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який ним було сплачено 10 вересня 2018 року.

Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесено зміни до ст. 12 КК України щодо класифікації кримінальних правопорушень на кримінальні проступки та злочини та ч. 4 ст. 32 КК України, ст. 89 КК України щодо строків погашення судимості осіб, засуджених за вчинення кримінальних проступків.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України належить до кримінальних проступків.

Згідно із п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 4 червня 2010 року «За змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».

У п. 17 цієї ж постанови зазначено, що при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття.

Ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

У відповідності до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, ОСОБА_7 має погашену судимість за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цим кримінальним правопорушенням, а тому з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність», а із вступної та мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду вказівка про наявність непогашеної судимості обвинуваченого.
Окрім того, обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком суду першої інстанції визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, а саме у незаконному проникненні ним до житла потерпілої ОСОБА_12 та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
За змістом даного кримінального провадження, таке кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 23 травня 2018 року, тобто із дня його вчинення до моменту його розгляду у апеляційному суді, минуло більше трьох років, і такий перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.
Водночас, оскільки ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не подав клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінально каране діяння, він підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Доводи прокурора, що суд першої інстанції зобов`язаний був призначити ОСОБА_7 покарання в межах зазначених апеляційних вимог у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України, є безпідставними. Висновки місцевого суду в цій частині стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із змісту мотивувальної частини вироку суд, при застосуванні положень ст. 75 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який є особою молодого віку та інвалідом ІІ групи, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позицію потерпілої ОСОБА_11 , викладену у її письмовій заяві про призначення покарання на розсуд суду, яка не є визначальною, проте ураховується у сукупності із іншими обставинами справи.

З урахуванням особи ОСОБА_7 , його щирого каяття у вчиненому, що обґрунтовано визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції дійшов законного висновку про призначення йому безальтернативного виду покарання у мінімальному розмірі, визначеного санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть змогу органу пробації здійснювати контроль за його поведінкою.

Погоджуючись із вироком суду у цій його частині, апеляційний суд зважає і на те, що судимість обвинуваченого за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 квітня 2018 року, на даний час, погашена, тобто останній є особою, яка в порядку ст. 89 КК України судимостей немає.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання - зміні.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із вступної частини цього вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 квітня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України.

Виключити з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність».

На підставі положень ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання, призначеного йому за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2020 року за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини цього ж вироку суду вказівку про застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: