Дата документу 03.02.2022 Справа№ 317/3499/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/241/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/3499/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 07 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Широке Запорізького району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

У вересні 2019 року (встановити точні дату та час в ході судового розгляду не вдалось) ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прибув до посадки поблизу с.Миколай-Поле, де, реалізуючи свій злочинний умисел, зірвав декілька кущів рослин коноплі, які приніс до місця свого мешкання домоволодіння АДРЕСА_2 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_8 відокремив листя коноплі від стебел, висушив, перетер їх та зберігав до 10 жовтня 2019 року, коли вказана речовина рослинного походження була виявлена співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку.

Відповідно до висновків експертиз, вилучена в ході обшуку у ОСОБА_8 речовина рослинного походження є наркотичним засобом, обіг якого заборонений «канабісом», загальною масою 2652,388 грама.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.307 КК, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах.

Проте за наслідками судового розгляду суд дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мети збуту, а тому кваліфікував його дії за ч.3 ст.309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивував тим, що висновки суду про відсутність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів ґрунтуються лише на показах обвинуваченого про те, що він таку велику кількість наркотичних засобів придбав та виготовив лише для власного вживання. Між тим така позиція обвинуваченого та висновки суду повністю суперечать дослідженим доказам.

Крім того, прокурор просив дослідити під час апеляційного розгляду покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; протокол обшуку від 10.10.2019 року, висновки експертів №7-2079 та №7-2164, а також матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, що її подав, та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даній справі судове рішення вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні незаконного придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК на ч.3 ст.309 КК, суд першої інстанції виходив з того, що сам обвинувачений ОСОБА_8 пояснив про те, що він фасував марихуану в зіп-пакети для зручності власного вживання, що узгоджується з протоколом обшуку, відповідно до якого в приміщенні гаражу було виявлено пусті зіп-пакети зі слідами речовини рослинного походження, що, на переконання суду, може свідчити саме про самостійне вживання обвинуваченим марихуани, а не про збут наркотичної речовини, при якому пусті пакетики передавалися би іншій особі разом з наркотичною речовиною, а не залишалися би у обвинуваченого.

З цих підстав суду першої інстанції вважав неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК, оскільки обвинувачений придбавав, виготовляв та зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах без мети збуту.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши протокол обшуку від 10.10.2019 року, висновок експерта №7-2079 від 11.10.2019 року та висновок експерта №7-2164 від 29.10.2019 року не може погодитися із такими висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст.309 КК, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч.3 ст.309 КК, не врахував, що ОСОБА_8 придбав, виготовив, зберігав особливо небезпечний наркотичний засобів канабіс загальною вагою більш ніж 2,6 кг, що складає особливо великий розмір.

Також судом не враховано, що згідно протоколу обшуку від 10.10.2019 року частина наркотичної речовини вже була розфасована у 9 зіп-пакетів, 1 пакет з під кави «Jacobs», 11 паперових згортків. За матеріалами кримінального провадження обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Відтак кількість вилучених у ОСОБА_8 наркотичних засобів, на переконання колегії суддів, значно перевищує його потреби.

Враховуючи викладене, доводи обвинуваченого про те, що він не мав мети збуту наркотичного засобу, а лише придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб для власного вживання, не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наявними у справі доказами.

Отже суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам у їх сукупності, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недоведенність стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мети збуту наркотичного засобу.

Таким чином, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_8 у вересні 2019 року, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, перебуваючи у посадці поблизу с.Миколай Поле Запорізького району Запорізької області, незаконно придбав, зірвавши декілька кущів рослин коноплі, які переніс до території домоволодіння АДРЕСА_2 , та шляхом відокремлення листків від стебел рослин конопель висушив та перетер їх.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у вересні 2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи умисел на збут наркотичних засобів, з раніше висушених та перетертих листків рослин коноплі розфасував їх до 9 зіп-пакетів, 1 пакету з під кави «Jacobs», 11 паперових згортків, а останні висушені та перетерті листки коноплі залишив на території вищевказаного домоволодіння, де почав зберігати до моменту вилучення їх працівниками поліції, а саме до 10.10.2019 року.

10.10.2019 року під час проведення обшуку території домоволодіння АДРЕСА_2 , в приміщені кухні будинку виявлено та вилучено рослини сіро-зеленого кольору, в жіночій сумці виявлено та вилучено 9 зіп-пакетів різного розміру з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, зіп-пакет з під кави «Jacobs» з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, 11 паперових згортків з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, в приміщені гаражу виявлено та вилучено рослини сіро зеленого кольору та пристрій для куріння, який складається з двох обрізаних пластикових пляшок з нашаруванням речовини чорного кольору, 2 ковпачки з нашаруванням, на столі в гаражі виявлено та вилучено 3 зіп-пакета з нашаруванням речовини рослинного походження, на горищі будинку виявлено та вилучено сухі рослини сіро зеленного кольору та пластмасову коробку з речовиною рослинного походження.

Вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 2652,388 грама.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечив придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, пояснивши, що він придбав наркотичний засіб лише для особистого вживання.

Проте незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, його вина у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК, підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами, а саме:

- протоколом обшуку від 10 жовтня 2019 року відповідно до якого в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: в приміщенні будинку рослини сіро-зеленого кольору; у приміщенні гаражу дев`ять зіп-пакетів різного розміру з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, зіп-пакет з-під кави з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, одинадцять паперових згортків з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, три зіп-пакети з нашаруванням речовини рослинного походження, пристрій для куріння, який складається з двох пластикових пляшок та два ковпачка з нашаруванням речовини чорного кольору; у приміщенні горища над будинком сухі рослини сіро-зеленого кольору, пластмасова коробка з сухою речовиною рослинного походження; за будинком два кущі рослин, які мають ознаки культивації та поливу;

- висновком експерта №7-2079 від 11 жовтня 2019 року відповідно до якого надана речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 113,559 г.;

- висновком експерта №7-2164 від 29 жовтня 2019 року згідно з яким надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого склала 52,345 г. в перерахунку на висушену речовину. Надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Надані на дослідження суміші речовин рослинного походження сіро-зеленого кольору та насіння зеленого кольору є сумішами стиглого насіння рослини коноплі, що до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься, та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу. Маса канабісу склала 391,924 г в перерахунку на висушену речовину. Надані на дослідження рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого склала 2094,560 г в перерахунку на висушену речовину. Надані на дослідження дві рослини містять тетрагідроканнабінол та є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Нашарування смолоподібної речовини коричневого кольору на наданих на дослідження предметах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, маса якого склала 0,402 г в перерахунку на суху речовину. Одиничні часточки речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Масу одиничних часточок речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору неможливо встановити ваговим методом. Загальна маса канабісу склала 2538,829 г в перерахунку на висушену речовину.

Дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні докази, колегія суддів дійшла висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку беззаперечно доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мету збуту наркотичних засобів.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів виходила з такого.

Положеннями ч.2 ст.50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обвинуваченим ОСОБА_8 вчинено особливо тяжкий злочин. Разом з тим, обвинувачений частково визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне проживання, де характеризується позитивно, працює в ТОВ «РЕАЛТІ ІСТЕЙТ», де також характеризується виключно з позитивної сторони, проживає разом із цивільною дружиною та донькою 2015 року народження, тобто має міцні соціальні зв`язки. При цьому обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.

На переконання колегії суддів зазначені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак дають підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.307 КК.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 07 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_8 і приведення вироку до фактичного виконання.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.10.2019 року по 13.10.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4