ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/4566/20 Номер провадження 11-кп/814/844/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000632, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 29.04.2021,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Полтава, освіта середня, не одружений, офіційно не працюючий, має на утриманні малолітніх дітей, зареєстрований АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 04.01.2006 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком два роки, вирок вступив в законну силу 22.03.2006;
- 27.09.2006 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.187 КК України, до позбавлення волі строком сім років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком два роки, вирок вступив в законну силу 29.11.2006;
- 05.11.2012 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України, до позбавлення волі строком один рік шість місяців, на підставі ст. 71 КК України засуджений до двох років позбавлення волі, вирок вступив в законну силу 21.11.2012;
- 23.08.2013 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.3 ст.185 ч.2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком п`ять років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання три роки шість місяців позбавлення волі, вирок вступив в законну силу 10.10.2013;
- 22.12.2016 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України, до позбавлення волі строком один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком один рік, вирок вступив в законну силу 24.01.2017;
- 01.10.2018 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.310 КК України, до позбавлення волі строком три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком три роки, вирок вступив в законну силу 01.11.2018;
- 15.02.2019 Полтавським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.125 КК України, на підставі п.7 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 477 КК України провадження закрито, вирок вступив в законну силу 25.02.2019

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 01.10.2018 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 07.03.2020 року у вечірній час доби, перебуваючи поблизу багатоповерхового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливим мотивом, скориставшись тим, що його дій ніхто не помічає, шляхом вільного доступу викрав з кишені плаща мобільний телефон «Samsung Galaxy J 6 +» в корпусі чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 2372 грн. 07 коп.. У подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений, в якій просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким його виправдати.
Вважає, що його вина у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України не доведена, оскільки він не крав мобільного телефону в потерпілого ОСОБА_9 , а просто підібрав його біля будинку та не мав змоги повернути.
Пояснює, що 07.03.2020 року зустрівся з потерпілим ОСОБА_9 орієнтовно о 02-00 год. ночі та той запропонував йому випити. Розпивали спиртні напої вони біля зупинки вул. Новозаводська в районі Половки в м.Полтаві. У подальшому сам потерпілий попрохав ОСОБА_8 провести його додому, бо він сп`янів, і дуже погано себе почував, мобільний телефон «Samsung Galaxy J 6+» перебував у потерпілого в кишені плаща та він його не бачив. Коли вони дісталися до під`їзду будинку, де проживав ОСОБА_9 , він присів на лавочку, не втримався і впав з неї. Саме тому, ОСОБА_8 допоміг ОСОБА_9 підвестися, відчинити ключами під`їзд та зайти до нього, щоб в подальшому дістатися квартири, де він проживає. Почув що той піднімаючись впав на ступенях, але під`їзд зачинився і ОСОБА_8 не мав змоги більше вже йому допомогти. Потім ОСОБА_8 побачив біля лавочки мобільний телефон «Samsung Galaxy J 6+», підняв його і направився додому. Вказує, що навіть не знав точно, чий це мобільний телефон, але навіть як би знав, що це телефон потерпілого, то не міг його повернути, адже в нього був відсутній ключ від під`їзду.
Додає, що дійсно не бачив, що телефон втратив саме потерпілий, оскільки було близько 03-00 год. ночі.
Також вказує на те, що надав аналогічні покази в судовому засіданні, а також сам потерпілий ОСОБА_9 підтвердив у судовому засіданні, що прохав обвинуваченого провести його додому, при цьому не зміг пригадати, де і при яких обставинах він втратив мобільний телефон.
Посилається на постанову Верховний Суд від 18.07.2019 року у справі №761/31918/14-к для розмежування привласнення знахідки та крадіжки чужого майна.
Вважає протокол слідчого експерименту, матеріали НСРД, протокол огляду місця події від 16.07.2020 року, висновок спеціаліста щодо вартості мобільного телефону та постанову про визнання телефону «Samsung Galaxy J 6+» речовим доказом, протокол впізнання по фотознімкам від 29.09.2020року недопустимими доказами з огляду на наступне.
Так, зазначає, що фактичні дані НС(Р)Д є недопустимими доказами через не відкриття стороні захисту постанови прокурора про проведення НСРД, клопотання слідчого про проведення НСРД, ухвали слідчого судді Апеляційного суду, яка є правовою підставою для проведення негласних слідчих дій.
Також зазначає, що із протоколу огляду місця події від 16.07.2020 року вбачається, що його проведено в приміщенні офісу ВП №1 ПВП ГУНП в Полтавській області, у той час як місцем події є багатоповерховий будинок за адресою АДРЕСА_3 , де проживає потерпілий ОСОБА_9 , тобто фактично проведено особистий огляд або обшук особи, аж ніяк не огляд місця події. Додає, що в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді, на підставі якої було проведено вказаний огляд.
Щодо протоколу слідчого експерименту вказує, що слідчий експеримент проведено у денний час доби, тоді як обставини кримінального правопорушення в якому він обвинувачується, відбувалися вночі з 02-00 год до 03-00 год. Отже така слідча дія фактично не відтворювала тому, що відбувалося 07.03.2020 року, адже немає можливості переконатися у тому, що він, ОСОБА_10 , який не проживає у даному районі дійсно знав і міг з одного разу запам`ятати дорогу до будинку потерпілого ОСОБА_9 . Звертає увагу, що запис слідчого експерименту зупиняється час від часу і не зрозуміло, чи сам ОСОБА_8 вказує на обставини подій чи за вказівкою слідчого.
Окрім цього вказує, що у протоколі впізнання від 29.09.2020 року не вказано, на підставі яких ознак потерплий впізнає саме ОСОБА_8 ; три інші особи на фотокартках мають суттєві різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі, одягнені у спортивний одяг, в той час як обвинувачений - в сорочці; двоє із трьох значно молодші за обвинуваченого.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Вина ОСОБА_8 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , наданими в ході судового розгляду, який підтвердив факт викрадення в нього вночі 07.03.2020 мобільного телефону. При цьому потерпілий заперечив можливість втрати ним мобільного телефону.

За даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 29.09.2020 потерпілий ОСОБА_9 , серед представлених фотознімків вказав на фото ОСОБА_8 , як на особу, з яким він в ніч викрадення мобільного телефону розпивав спиртні напої.
Відповідно до даних протоколу огляду від 16.07.2020, працівниками поліції оглянуто мобільний телефон, який був добровільно виданий їм ОСОБА_8 , з зазначенням марки, характеристик телефону, його ІМЕІ, які повністю співпадають з ІМЕІ мобільного телефону потерпілого Привалова, що був у нього викрадений.
За даними протоколу слідчого експерименту від 30.09.2020, проведеного за участі ОСОБА_8 , останній детально розповів про обставини заволодіння ним належним потерпілому мобільним телефоном та безпосередньо на місці показав, де саме це відбулося та за яких обставин.
Отже, суд першої інстанції, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши сукупність зібраних та наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Погоджується з таким висновком і колегія суддів, оскільки, як зазначив суд в своєму рішенні, дії обвинуваченого, який телефон потерпілому ні наступного дня, ані в подальшому не повернув, а був вилучений у ОСОБА_8 працівниками поліції за сплином чотирьох місяців, відповідно, сім карту телефону потерпілого, викинувши її, замінив на свою, що в цілому свідчить про корисливий мотив дій ОСОБА_8 , спрямований на заволодіння чужим майном.
Безпідставними є доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі щодо визнання недопустимими доказами матеріали за результатами НСРД, внаслідок не відкриття стороні захисту процесуальних рішень, що слугували підставою для їх проведення. Так, вирок суду, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не містить жодного посилання, як на доказ вини, на протоколи за результатами відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.
Не заслуговують на увагу і доводи апелянта щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 16.07.2020. Так, за даними зазначеного протоколу, інспектором сектору дізнання в приміщенні ВП №1 ПВП ГУНП в Полтавській області, в присутності понятих, оглянуто мобільний телефон «Samsung Galaxy J 6 +» в корпусі чорного кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , добровільно виданий ОСОБА_8 працівникам поліції. Огляд телефону проведено відповідно до вимог ст.237 КПК України та, всупереч тверджень обвинуваченого, не є обшуком особи, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання протоколу огляду недопустимим доказом.
Безпідставними є також доводи обвинуваченого щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту, проведеного за його участі, з огляду на те, що такий експеримент проведений в інший час доби, аніж сталася сама подія.
Відповідно до положень ч.1 ст.240 КПК України - з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Під час слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_8 30.09.2020, останній розповів слідчому про обставини вчинення ним злочину, а в подальшому на місці вказав, де саме сталися зазначені ним події. Отже, дана слідча дія була проведена з метою перевірки і уточнення показань ОСОБА_8 , при цьому зазначення останнім місця, де він першочергово зустрів потерпілого та будинку, куди провів останнього в подальшому, не потребували детального відтворення події, з урахуванням часу доби, коли це відбувалося. Не заслуговує на увагу й зауваження апелянта про переривання відеозапису слідчого експеримента, що, на його точку зору, вказує на можливість не самостійного відтворення події. Так дійсно, відеозапис вказаної слідчої дії переривається, однак це зумовлено переміщенням учасників слідчої дії на службовому автомобілі з приміщення ВП №1 ПВП ГУНП України в Полтавській області до безпосереднього місця події та в зворотному напрямку.
Окрім того, вказуючи на місці маршрут руху разом з потерпілим, ОСОБА_8 цілком впевнено та самостійно вказав на під`їзд будинку, куди й провів потерпілого, при цьому, з урахуванням наявності декількох житлових будинків, їх розташування, цілком очевидно вбачається, що обвинувачений самостійно, без будь-яких вказівок чи підказок з боку інших осіб вказав місце події.
Безпідставними вважає колегія суддів і твердження обвинуваченого щодо невідповідності протоколу впізнання від 29.09.2020 вимогам Закону, оскільки при пред`явленні потерпілому для впізнання фотознімків, фото трьох інших осіб мали суттєві відмінності у віці, зовнішності та одязі.
Так, слідча дія пред`явлення особи для впізнання, проведена слідчим у повній відповідності з вимогами ст.228 КПК України, серед чотирьох пред`явлених потерпілому для впізнання фотознімків, ОСОБА_9 вказав саме на фото ОСОБА_8 , як особу з яким він в ніч зникнення мобільного телефону розпивав спиртні напої. При цьому фото осіб, що були пред`явлені потерпілому для впізнання не мають суттєвих відмінностей за віком чи одягом, про що зазначає обвинувачений. Окрім того, і під час судового розгляду, потерпілий ОСОБА_9 підтвердив суду та вказав, що саме з ОСОБА_8 він в ніч зникнення телефону розпивав спиртні напої. Власне, не заперечує вказаної обставини й сам обвинувачений ОСОБА_8 .
При цьому, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною та задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 29.04.2021 щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4