Справа № 465/5977/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/440/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001540 за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів, Запорізької області, громадянина України, українця, тимчасово не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, Галицьким районним судом м. Львова за ч.1 та ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі з іспитовим строком в один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. ст. 185, ч. 2 ст.71 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 1 місяць та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Готелю «Екотель» матеріальну шкоду заподіяну злочином в сумі 3954 грн. 13 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019, у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням, встановити іспитовий термін два роки, із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишити без змін. При цьому апелянт не оспорює фактичні обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, який він скоїв 05.06.2019, тобто до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019, яким його засуджено за ч.1 та ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на один рік. В оскарженому вироку, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019, безпідставно застосував норми ст. 71 КК України, застосувавши принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.
Апелянт зазначає, що обвинувачений вчинив злочин 05.06.2019, тобто до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань. При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції. ОСОБА_7 вдруге притягається до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, цивільний позов, заявлений потерпілою стороною, визнав та суму збитків обіцяв відшкодувати. Натомість, ОСОБА_7 впродовж тривалого часу не працює та фактично не вжив жодних заходів до відшкодування заподіяної злочином шкоди, усунення негативних наслідків, про що свідчить пред`явлення потерпілим цивільного позову з метою відшкодування заподіяних злочином збитків. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що свідчать про намагання обвинуваченого відшкодувати заподіяні збитки та усунути заподіяну шкоду, працевлаштуватись з метою майбутнього відшкодування такої шкоди тощо.
Не оспорюючи підставність застосування судом першої інстанції звільнення від відбуття покарання ОСОБА_7 , з іспитовим строком, відповідно до ст. 75 КК України, апелянт покликається на те, що призначене остаточне покарання за оскаржуваним вироком та тривалість іспитового строку не відповідають як обставинам справи так і особі обвинуваченого та є недостатніми для його виправлення та попередження нових злочинів. При ухваленні вироку суд невірно визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, при обранні міри покарання обвинуваченому не враховано усі обставини, що характеризують його особу та його поведінку до, та після вчинення злочину, що призвело до призначення несправедливого за розміром покарання через його м`якість, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК України слід дослідити обставини, що характеризують особу обвинуваченого.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно оголошеного в судовому засіданні прокурором обвинувального акту, стороною публічного обвинувачення, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05 червня 2019 року, близько 02 год. 25 хв. перебуваючи у приміщенні готелю «Екотель», що по вул. Сахарова, 42 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно із столу рецепції даного готелю, вчинив крадіжку ноутбука марки «Lenovo E530C» в корпусі чорного кольору, що перебував на балансі готелю «Екотель», спричинивши цим самим останньому матеріальну шкоду у розмірі 3954,13 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, відповідно до вимог КПК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», місцевий суд після призначення покарання за сукупністю вищезазначених злочинів, не визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019 за ч.1, 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, а кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком, обвинуваченим вчинено до ухвалення вироку від 01 жовтня 2019 року, а саме 05.06.2019.

Так, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що після призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК України, слід застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України і визначити покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 01.10.2019.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання, було визначено міру покарання в межах передбачених чинним законодавством, а тому не вбачає підстави для призначення біль суворого покарання і в цій частині суд апеляційної інстанції вважає вимоги прокурора необґрунтованими та безпідставними.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України, за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднати ОСОБА_7 покарання за цим вироком та за вироком Галицького районного суду м. Львова від 01 жовтня 2019 року, визначивши остаточне покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 1 місяць.

На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:
Судді: