ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/493/22 Справа № 215/4313/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року у провадженні за заявою ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,
за участю:
прокурора ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII (Далі - в редакції закону України № 838-VIII) просить зарахувати строк протягом якого він був поміщений до слідчого ізолятора м. Миколаєва з 09.10.2020 року по 05.07.2021 року включно, у зв`язку з переглядом вироку стосовно нього за нововиявленими обставинами, проте такий строк не є попереднім ув`язненням тому не підлягає зарахуванню за правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та задовольнити його заяву в повному обсязі. Вважає, що суд неправильно застосував п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII і вважає, що строк протягом якого він перебував у слідчому ізоляторі на час розгляду його заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами є попереднім ув`язненням і підлягає зарахуванню. При цьому посилається на положення п. 24 ст. 3 КПК України та п. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу засудженого та з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 28.11.2012 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15 - п.п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст.187, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2016 року зараховано в строк покарання засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 23.02.2012 року по 25.03.2013 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_6 в заяві до суду першої інстанції та в апеляційній скарзі строк протягом якого він перебував у слідчому ізоляторі на час розгляду його заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами вважає попереднім ув`язненням і відповідно до п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII просить зарахувати його в строк покарання.
Відмовляючи в задоволенні заяви ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив з того, що положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у т.ч. у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд і вважає їх правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а доводи апеляційної скарги засудженого є помилковими та такими, що ґрунтуються на власному, помилковому тлумаченні положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII та визначення поняття «попереднє ув`язнення».
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
В той же час, відповідно до статей 1-3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 13.06.1993 року № 3352-XII з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Метою попереднього ув`язнення є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі особи (екстрадиції) або її транзитного перевезення.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
Посилання суду першої інстанції на судову практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема на правову позицію, викладену у постанові від 26 лютого 2020 року по справі № 497/349/16-к є релевантним і підстав для незастосування такої правової позиції у цій справі, не встановлено.
Відповідно до правової позиції, викладеної в вищезазначеній справі, суд касаційної інстанції зазначив, що вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
При цьому положення пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року і встановив, що строк протягом якого ОСОБА_6 був позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили не є попереднім ув`язненням, а тому не підлягав зарахуванню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженої ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4