ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/1098/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/627/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191 КК України
У Х В А Л А
іменем України
28 грудня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0003416 за апеляційними скаргами представника потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» адвоката ОСОБА_10 , прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 квітня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ізвєсткове, Ягодінського району, Магаданської області, Росія, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , арбітражного керуючого, раніше не судиму

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції зі спеціальними повноваженнями, якими була наділена постановою господарського суду Херсонської області від 06.10.2015 у справі №923/1536/15, якою була призначена ліквідатором банкрута ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» (), перебуваючи відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 (більш точне місце вчинення кримінального правопорушення не встановлено), переслідуючи єдиний прямий умисел, спрямований на незаконне привласнення грошових коштів під час проведення ліквідаційної процедури ТОВ «ВП «Херсонець», в порушення вимог ст.100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» здійснила щомісячно витрати на оплату праці помічника упродовж 2016-2018 років на загальну суму 77 393 гривні та провела їх відшкодування за фактичної відсутності помічника, не укладення трудового договору та без затвердженого комітетом кредиторів витрат на проведення ліквідаційної процедури.

Також ОСОБА_9 під час проведення ліквідаційної процедури здійснено витрати як ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» та проведено їх відшкодування за рахунок коштів банкрута, не пов`язані зі справою про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець», а саме: 21.04.2017 оплата судового збору за позовом ОСОБА_9 до Міністерства юстиції України (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 1600 гривень; 18.08.2017 оплата судового збору за позовом ОСОБА_9 (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 2112 гривень; 07.11.2017 оплата судового збору за позовом про визнання незаконних дій (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 1668 гривень; 02.03.2018 оплата судового збору за позовом ОСОБА_9 (Дніпропетровський окружний адміністративний суд) в сумі 7048 гривень.

Крім того, ОСОБА_9 , як арбітражним керуючим (ліквідатором) ТОВ «ВП «Херсонець», проведено витрати на оплату стоянки та оцінку автомобіля «ВАЗ 21043», який не включений до ліквідаційної маси банкрута ТОВ «ВП «Херсонець», в сумі 2000 гривень.

Таким чином, внаслідок зловживання арбітражним керуючим (ліквідатором) ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 своїм службовим становищем, спрямованих на привласнення майна товариства, привласнила грошові кошти в загальній сумі 91 821 гривня.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченої ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- представник потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» - адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує про те, що стороною обвинувачення було доведено факт того, що ОСОБА_9 залучила до робіт спеціаліста ФОП ОСОБА_11 , відповідно до змісту договору про надання послуг № 06-01 від 06.10.2015 року, який відповідно до ст.100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не є помічником, при цьому судом не було прийнято до уваги доводи представника потерпілого про те, що ОСОБА_11 виконувала роботи помічника, а не спеціаліста. При цьому, посилаючись на положення вищевказаного Закону України зазначає, що оплата помічника здійснюється за рахунок арбітражного керуючого на загальних засадах трудового договору, в той час як за рахунок коштів ТОВ «ВП «Херсонець» передбачено оплату спеціаліста. Вказує, що робота ОСОБА_11 не була пов`язана з виконанням функцій спеціаліста. Обставини залучення ОСОБА_9 - ОСОБА_11 з метою привласнення грошових коштів потерпілої юридичної особи підтверджуються висновком експерта від 25.02.2019 року №17-ЕК та Актом позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019 року №13. Крім того, поза увагою суду залишено відомості про те, що в ЄДРПОУ ФОП ОСОБА_11 зареєстрована саме в день підписання договору з ОСОБА_9 , але у договорі зазначено, що ФОП ОСОБА_11 утворено в 2017 році.

Також апелянт указує про те, що ознайомившись із зазначеним договором, укладеним між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 лише під час судового провадження, в порядку ст.333 КПК України заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , проте суд першої інстанції відмовив в його задоволенні, що свідчить про порушення ч.2 ст.22, ч.3 ст.303 КПК України та як наслідок неповноту судового розгляду.

В обґрунтування доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження представник потерпілого посилається на те, що стороною обвинувачення було надано до суду копію розширеного Звіту про нарахування та виплату грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_9 за період 2016-2018 роки, яка належним чином засвідчена представником потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_12 відповідно до п.8 розділу 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, інструкцій з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та інших нормативно-правових актів. П.5.27 розділу 5 Національного стандарту України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», а тому судом першої інстанції прийнято необґрунтоване рішення про визнання вказаного доказу недопустимим.

Посилаючись на зміст положень ст.412 КПК України та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апелянт не погоджується з мотивами суду про визнання недопустимим доказом Акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019 року №13. В обґрунтування доводів указує про те, що такий доказ стороною обвинувачення отримано відповідно до вимог ч.2 ст.93 КПК України. Не погоджується із тим, що позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, які викладено у постанові від 27.04.2020 року №335/2108/17, оскільки за змістом вказаної справи предметом розгляду була законність призначення перевірок прокурором у кримінальному провадженні. У даному кримінальному провадженні перевірки діяльності ОСОБА_9 проводилась на виконання доручення Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства України і саме її результати були витребувані прокурором на підставі ст.93 КПК України. В судовому засіданні 08.04.2021 року в порушення вимог ч.7 ст.364 КПК України судом першої інстанції не забезпечено право сторін кримінального провадження на репліку.

Просить повторно допитати обвинувачену ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_12 , свідків, про допит яких заявляла клопотання сторона обвинувачення: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Дослідити письмові докази: заяву арбітражного керуючого від 31.12.2018 року з додатками, копію розширено звіту по витратам арбітражного керуючого, відповідь АТ «Дельта Банк» на лист прокурора від 14.02.2019 року, додаток до відповіді Головного управління ДФС від 04.03.2019 року, лист повідомлення МЮУ «Щодо результатів засідання дисциплінарної комісії арбітражних керуючих», звернення до начальника Головного територіального управління юстиції в Херсонській області, Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019 року №13.

Скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначити їй покарання у межах санкції вказаної статті. Задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілої юридичної особи;

- прокурор вважає вирок щодо ОСОБА_9 незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції прийнято невмотивований висновок про те, що в порушення положень ч.3 ст.99 КПК України стороною обвинувачення надано розширений Звіт про нарахування та виплату грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_9 за період 2016-2018 роки, яка належним чином не засвідчена, оскільки такий висновок суперечить вимогам п.5.27 розділу 5 Національного стандарту, яким визначено порядок засвідчення копій документів, зокрема вказаному відповідає копія розширеного Звіту, яку надано представником потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_12 .. Апелянт не погоджується з висновками суду про те, що вказаний звіт не містить відомостей про те, що його склала та подала до комітету кредиторів саме ОСОБА_9 , оскільки це підтверджено копією листа АТ «Дельта Банк», до якого долучено лист ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 , яка за особистим підписом від свого імені надіслала на адресу установи банку вказаний Звіт. Прокурор зауважує, що вказані обставини свідчать про наявність істотних суперечностей у висновках суду. Зазначає про те, що в порушення вимог ч.3 ст.99, ч.11 ст.290 КПК України судом першої інстанції визнано допустимим доказами належним чином не завірені копії документів та посилається на те, що вказаний документ є доказом сумнівності надання ОСОБА_11 послуг ОСОБА_9 . Поза увагою суду залишено доводи представника потерпілого про те, що у відкритій базі МЮУ ЄДРПОУ ФОП ОСОБА_11 зареєстровано в день підписання нею договору з ОСОБА_9 , у зв`язку з чим представником потерпілого заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , в задоволенні якого судом першої інстанції відмовлено, чим порушено вимоги ч.2 ст.22 КПК України. В обгрунтування доводів про неповноту судового розгляду апелянт указує на те, що суд відмовив в допиті свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .. Крім того, прокурор зауважує про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимим доказом акт перевірки діяльності арбітражного керуючого, який отримано прокурором в порядку ст.36, 40, 110 КПК України та указує, що перевірка діяльності арбітражного керуючого не призначалась прокурором, а проведена на виконання доручення Департаменту з питань судової роботи та банкрутства МЮУ. Вказане, на думку апелянта, не узгоджується з висновками Верховного Суду від 27.04.2020 року, які сформовано у справі 335/2108/17 Крім того, 14.12.2020 року Дніпровським окружним адміністративним судом відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_9 до МЮУ, Південного міжрегіонального управління МЮ, Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих при МЮУ про визнання дій та рішень протиправними, чим підтверджено дійсність і законність акту проведеної перевірки.

Також прокурор зазначає, що в порушення вимог п.6 ч.3, ч.5 ст.314, ст.314-1 КПК України в ході підготовчого судового засідання не вирішувалось питання складання досудової доповіді. В порушення положень ч.7 ст.364 КПК України учасників судових дебатів позбавлено права обмінятися репліками, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також апелянт вважає, що судом допущено порушення правил підсудності, оскільки встановлено, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, за місцем реєстрації, тобто місцем вчинення злочину є АДРЕСА_1 .

Просить допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , дослідити письмові докази, а саме: заяву арбітражного керуючого ОСОБА_12 від 31.12.2018 року з додатками, копію розширено звіту по витратам арбітражного керуючого, відповідь АТ «Дельта Банк» від 14.02.2019 року №4737/18-19, лист-повідомлення МЮУ «Щодо результатів засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих», акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 №13 від 23.08.2019, висновок експерта від 25.02.2019 року, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з метою підтвердження місцезнаходження ФОП ОСОБА_9 .

Скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади арбітражного керуючого (ліквідатора) строком на 2 роки. Задовольнити цивільний позов потерпілої юридичної особи ТОВ «ВП «Херсонець» в повному обсязі на суму 91 821 грн.

У запереченнях на апеляційну прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 вказує про її необґрунтованість, оскільки суд у відповідності до вимог ст. 94 КПК України оцінив кожен доказ у кримінальному провадженні з точки зору його належності та допустимості. У відповідності до вимог ст.290 КПК України обґрунтовано визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, оскільки вони не були відкриті захиснику ОСОБА_8 .. Зазначає про безпідставність доводів прокурора щодо неповноти судового розгляду.

Просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого захисник ОСОБА_8 посилається на те, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_9 виправдано за ч.2 ст.191 КК України є законним та обґрунтованим. Судом правильно встановлено, що всупереч вимог ст.290 КПК України захиснику ОСОБА_8 не було відкрито зібрані під час досудового розслідування докази, а тому всі докази обґрунтовано визнано недопустимими. Вказує про те, що судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом копію розширеного звіту про витрати арбітражного керуючого, яка належним чином не завірена. Погоджується з висновками суду про визнання недопустимим доказом акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого, оскільки прокурором такий доказ отримано всупереч вимог ч.2 ст.93 КПК України. Також зазначає, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено стороні обвинувачення у відновленні з`ясування обставин і допиті свідків. Вказує про те, що судом першої інстанції не порушено вимоги ч.7 ст.364 КПК України, оскільки учасниками провадження не було заявлено клопотання про надання можливості обмінятися репліками. Заперечує обставини порушення правил територіальної підсудності, оскільки в обвинувальному акті не було зазначено місце проведення діяльності арбітражного керуючого.

Просить апеляційні скарги прокурора та представника ТОВ «ВП «Херсонець» залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

У запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 обвинувачена ОСОБА_9 вказує про їх необґрунтованість. Зауважує про те, що в матеріалах провадження відсутній оригінал Звіту про нарахування та виплату грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого за період 2016-2018 років, а тому такий документ не є доказом її вини. Копію листа ПАТ «Дельта Банк» стороною обвинувачення отримано не в процесуальний спосіб. З ініціативи прокурора проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності арбітражного керуючого та оформлено Акт всупереч тому, що відсутня пряма норма, яка б наділяла орган досудового розслідування та прокурора повноваженнями призначати або ініціювати проведення позапланової невиїзної перевірки. Також зазначає про те, що не укладала трудового договору з помічником, залучила спеціаліста ФОП ОСОБА_11 та уклала з нею договір про надання послуг у справі про банкрутство на підставі п.4 ч.1 ст.98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Договір з ОСОБА_11 укладено 06.10.2015 року, що спростовує посилання прокурора про підписання договору «заднім числом». Судом обгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .. Указує про невідповідність вимогам ст.314-1 КПК України вказівки апелянтів про відсутність досудової доповіді, зазначає про відсутність порушень положень ч.7 ст.364 КПК України. Зауважує про те, що судом першої інстанції розглянуто кримінальне провадження з дотриманням вимог ст.34 КПК України, що не свідчить про порушення правил територіальної підсудності.

Просить залишити апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Представників потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» - адвоката ОСОБА_10 та ОСОБА_12 було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте вони не з`явилися в судове засідання, доказів про наявність у них будь-яких поважних причин, а також про хворобу адвоката ОСОБА_10 , які унеможливлюють їхню участь в судовому засіданні, до апеляційного суду не надали.

Тому їхня неявка в судове засідання відповідно до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 , просив скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , доводи обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла до такого.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.

При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Незгода сторони обвинувачення та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 з юридичною оцінкою судом доказів у кримінальному провадженні та встановленими обставинами кримінального провадження, не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Вимоги апелянтів про допит свідків, тобто дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції та в досліджені яких судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено, не відповідають основним засадам кримінального процесуального закону, при цьому клопотання про допит свідка ОСОБА_13 взагалі не заявлялось прокурором та представником потерпілого.

Це стосується і змісту клопотання прокурора про дослідження витягу з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який ним долучено до матеріалів справи лише під час звернення з апеляційною скаргою.

Щодо письмових доказів, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, апелянтами не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотань представника потерпілого та прокурора відсутні.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.07.2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19), від 10.02.2021 року у справі № 127/14811/17 (провадження № 51-5046 км 20).

Зміст поданих апелянтами клопотань про дослідження доказів фактично зведений до повторного з`ясування обставин кримінального провадження, які вирішувались судом першої інстанції, що не узгоджується з позицією ЄСПЛ, яку сформовано у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року, відповідно до якої «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.191 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих сторонами обвинувачення та захисту, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_9 у висунутому їй обвинуваченні.

Доводи сторони обвинувачення та представника потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, є непереконливими, оскільки зведені до незгоди з юридичною оцінкою судом першої інстанції доказів, документів, а не спростування висновків суду, які покладено в основу виправдувального вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно із судовою практикою з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, відповідно до положень ч. 6 ст.22 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченої із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та допустимих доказів про вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України. Все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та її виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 провів судовий розгляд у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.

Не відповідають змісту матеріалів кримінального провадження доводи апелянтів про те, що в порушення вимог ст.22 КПК України відхилено клопотання представника потерпілого та прокурора про допит свідка ОСОБА_11 , а також клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , оскільки питання щодо допиту свідка ОСОБА_11 вирішувалось в судовому засіданні від 08.12.2020 року, в якому відповідно до положень ч.3,4 ст.333 КПК України не встановлено підстав для його задоволення, про що постановлено відповідну ухвалу. В резолютивній частині ухвали судом зазначено, що вона оскарженню не підлягає, заперечення на вказану ухвалу можуть бути подані в порядку ч.1 ст.392 КПК України під час реалізації права на апеляційне оскарження. Однак в апеляційних скаргах не зазначено заперечень щодо постановленої ухвали, а висловлено незгоду щодо відмови в задоволенні такого клопотання, тобто не спростовано висновки суду.

Клопотання про допит свідка ОСОБА_13 взагалі не заявлялось прокурором та представником потерпілого.

Крім того, під час судових дебатів 08.04.2021 року стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , що не відповідає вимогам ст.349, 363, ч.5 ст.364 КПК України, а тому встановлене не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

У вказаному судовому засіданні обвинуваченій ОСОБА_9 було надано право репліки, що з`ясовано під час прослуховування аудіозапису судового засідання при перевірці матеріалів кримінального провадження. Недотримання положень ч.7 ст.364 КПК України судом першої інстанції, а саме ненадання права обмінятися репліками іншим учасникам судового провадження, про що зауважують апелянти, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, оскільки не кореспондується з вимогами ч.1 ст.415, 420 КПК України. З цих же підстав не приймаються до уваги доводи прокурора про порушення судом першої інстанції положень п.6 ч.3, ч.5 ст.314, ст.314-1 КПК України під час підготовчого судового засідання.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що вказані норми кримінального процесуального закону не мають вимог імперативного застосування для суду.
З огляду на викладене, не заслуговують на увагу доводи прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 про порушення судом принципу змагальності, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено порушення правил підсудності у кримінальному провадженні, яке, на думку сторони обвинувачення, свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні проводилось у відповідності до вимог ст.218 КПК України. Потерпілим у кримінальному провадженні є ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець», яке розташовано в м. Херсоні по вул. Марії Фортус, 56. При цьому стороною обвинувачення в обвинувальному акті не було вказано, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, перебуваючи за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, суперечить вимогам ст.337, ч.4 ст.404 КПК України та не може бути предметом апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції в судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні документи, докази на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, та не визнав подані учасниками документи доказами в розумінні вимог ч.3 ст.99 КПК України, і обґрунтовано дійшов висновку про її невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

У цій справі суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що суд першої інстанції встановив, що доказами, наданими стороною обвинувачення та представником потерпілого, не підтверджується винуватість ОСОБА_9 у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем та виправдав її за ч.2 ст.191 КК України.

Так, під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_9 не визнала себе винною у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та показала, що автомобіль, витрати на який їй інкриміновано, був на вимогу засновника ТОВ «ВП «Херсонець» включений до акту інвентаризації майна, коли її було призначено арбітражним керуючим, тому нею вживались заходи для встановлення місця його перебування, про що свідчать надані нею документи, тому неможливо стверджувати, що вказаний автомобіль не перебував в об`ємі майна підприємства-банкрута, що підлягало реалізації. Коли автомобіль був розшуканий, вона звернулась до господарського суду з заявою про зобов`язання передачі вказаного автомобіля у користування ТОВ «ВП «Херсонець», а тому його довелось передати на зберігання.

З приводу витрат на судовий збір, то її звернення до суду були пов`язані з процедурою банкрутства ТОВ «ВП «Херсонець». Зазначені витрати були її особисті, а матеріали справи не містять жодних доказів того, що в подальшому вона їх собі повертала.

Щодо витрат на помічника, заперечила наявність останнього, оскільки користувалась лише послугами спеціаліста, роботу якого оплачувала з власних коштів. Крім того, матеріали справи не містять доказів щодо витрат як на помічника, так і на спеціаліста. Послуги спеціаліста вона оплачувала готівкою за рахунок власних коштів, які лише частково відшкодувала за рахунок коштів ТОВ «ВП «Херсонець», проте документи на підтвердження цих витрат є в матеріалах справи про банкрутство, де є її щомісячні звіти про витрати, по яких у комітету кредиторів до неї не було жодних претензій.

Зазначила, що у засновника ТОВ «ВП «Херсонець» виник з нею конфлікт через те, що вона не погодилась приймати на баланс майно, якого не було в наявності, оскільки при проведенні інвентаризації нею було виявлено недостачу. Просила суд врахувати ту обставину, що під час досудового розслідування вона наполягала на тому, щоб матеріали кримінального провадження були відкриті обом її захисникам, проте органом досудового розслідування вказане клопотання було проігноровано.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення в апеляційних скаргах прокурором та представником потерпілого не спростовано, переконливих доводів про обґрунтованість та доведеність обвинувачення не наведено.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд першої інстанції дослідив наступні докази, надані стороною обвинувачення та представником потерпілого.

Представник потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_12 показала, що після отримання керівництва ТОВ «ВП «Херсонець» звернулась до кредиторів, зокрема до Банку, оскільки ОСОБА_9 мала передати їй документи, що стосуються процедури ліквідації вказаного підприємства. Банк надав їй виписку з рахунку, з якої стало зрозуміло, що ОСОБА_9 грошові кошти, отримані від реалізації майна ТОВ «ВП «Херсонець», списала собі на витрати. У зв`язку з наведеним, вона звернулась до голови комітету кредиторів «Дельта Банку», і саме вони надали їй розширений звіт, складений ОСОБА_9 , з якого вбачалось, що остання витратила на власні потреби 470 тисяч гривень, проте про ці витрати не звітувала, через що вона і звернулась до поліції з заявою про вчинений злочин щодо ТОВ «ВП «Херсонець». Копію вказаного звіту вона затвердила, оскільки вона була їй надана уповноваженою особою.

Як їй відомо, то за останні два-три роки звіти ОСОБА_9 ані судом, ані комітетом кредиторів не затверджувались. Підставою для звернення із заявою про злочин, вважає розтрату грошових коштів, отриманих від реалізації майна підприємства. Вважає, що її заява про злочин підтверджена матеріалами справи про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець».

Ці показання нею надано в судовому засіданні 19.06.2020 року що підтверджено під час прослуховування аудіозапису судового засідання, в якому було допитано ОСОБА_12 , а тому позбавлені обґрунтованих підстав доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження під час аналізу показань представника потерпілого ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_12 .

За змістом положень кримінального процесуального закону відомості фіксуються у документах, але не кожен документ може бути визнаний доказом.

Судом першої інстанції досліджено наступні документи і докази, надані стороною обвинувачення.

Постанову прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 14.02.2019 року, якою кваліфікацію протиправних дій ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» за фактом самоправства, а саме: реалізації майна підприємства по занижених цінах та в кількості, яка не відповідає фактичній кількості, зі ст.356 КК України змінено на ч.2 ст.191 КК України (кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0003416 від 24.06.2017). (том 1 а.п. 138-139)

Постанову про зміну попередньої кваліфікації кримінального правопорушення від 01.02.2019 року, за змістом якої кваліфікацію протиправних дій ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» за фактом самоправства, а саме: реалізації майна підприємства по занижених цінах та в кількості, яка не відповідає фактичній кількості, зі ст.356 КК України змінено на ч.2 ст.191 КК України (кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0004737 від 31.12.2018).

(том 1 а.п. 140-141)

Постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 18.02.2019 року, відповідно до якої об`єднано в одне провадження, якому присвоєно №0003416, попередньо зареєстровані за заявою засновника ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_18 (№0003416 від 24.06.2017) та за заявою ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_12 (№0004737 від 31.12.2018).

(том 1 а.п. 142-143)

Заяву арбітражного керуючого ОСОБА_12 від 31.12.2018 з додатками, яку постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 року призначено ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець», в якій вона повідомляє про факти протиправного використання коштів ОСОБА_9 за час перебування на посаді арбітражного керуючого ТОВ «ВП «Херсонець».

(том 1 а.п. 144-158)

Копію розширеного звіту по витратах та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_9 за період 2016-2018 роки.

(том 1 а.п. 158-163)

Відповідь АТ «Дельта Банк» на лист прокурора від 14.02.2019 року №4737/18-19, відповідно до якої надано розширений звіт по витратах та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_9 за період 2016-2018 роки, за змістом якого витрати на помічника становлять 34 224 грн.

(том 1 а.п. 169-181)

Відповідь Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 25.03.2019 року №3593/04-36-56-09-01 на запит прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 27.02.2019 року №3416/17-19, відповідно до якої громадянка Олійник не знаходиться на податковому обліку в Криворізькій південній ДПІ Криворізького південного управління ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

(том 1 а.п. 183-184),

Додаток до відповіді Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 04.03.2019 №2798/9/21-22-08-04-04 (на запит прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 28.02.2019 №3416/17-19) надано відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків ДФС України про суми виплачених доходів фізичної особи ОСОБА_13 , Так, відповідно до останніх доходу від ТОВ «ВП «Херсонець» нею не отримувалось.

(том 1 а.п. 191-193)

Звернення прокурора Херсонської місцевої прокуратури від 01.03.2019 року до начальника Головного територіального управління юстиції у Херсонській області в кримінальному провадженні №40003416 від 24.06.2017 року з проханням провести позапланову перевірку діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 , яке згідно листа-відповіді від 05.03.2019 року №05-11/1544 направлено до Міністерства юстиції України для подальшого розгляду і прийняття відповідного рішення в межах чинного законодавства. (том 1 а.п. 194-196)

Лист-повідомлення Міністерства юстиції України «Щодо результатів засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих», яким повідомлено про те, що 04.10.2019 року відбулось засідання Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), на якому розглядалось подання Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Міністерства юстиції України від 06.09.2019 року №1325 про накладення на арбітражного керуючого ОСОБА_9 дисциплінарного стягнення, внесене на підставі листа Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 29.08.2019 року №05-10/2719. За результатами вивчення матеріалів перевірки Комісією прийнято рішення застосувати до арбітражного керуючого ОСОБА_9 дисциплінарне стягнення у виді попередження на підставі подання від 06.09.2019 року №1325.

(том 1 а.п.197)

Акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019 року №13, відповідно до якого арбітражним керуючим ОСОБА_9 з травня 2017 року комітету кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець» не надано щомісячних звітів про свою діяльність, інформацію про фінансове становище та майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при проведенні ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також інформацію на вимогу комітету кредиторів.

Арбітражним керуючим ОСОБА_9 на усунення порушення комісії з перевірки надано щомісячні звіти з травня 2017 по березень 2018 з доказами направлення до комітету кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець».

Надані заперечення арбітражного керуючого ОСОБА_9 не спростовують висновки комісії щодо порушення вимог абз. 1, 2 ч. 7 ст. 115 Закону.

Комісія встановила наступне. Відповідно до договору №06-01 від 06.10.2015р. про надання послуг арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) ліквідатор ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 та виконавець (особа, яка здійснює послуги ліквідатору ТОВ «ВП «Херсонець» як залучений спеціаліст арбітражним керуючим, але не є помічником у розумінні ст.100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», без укладання контракту чи трудового договору) узгодили в п.4.2, що арбітражний керуючий включає нараховану винагороду за здійснені послуги виконавцем як витрати арбітражного керуючого кожного місяця для звітування перед комітетом кредиторів ТОВ «ВП «Херсонець» за нараховані виплати, виплачені кошти.

Проте в наданих звітах арбітражним керуючим не зазначено про відшкодування вищезазначених витрат у відповідності до діючих норм законодавства в тому числі Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (з врахуванням ст.98 зазначеного Закону), та не надано доказів доведення кредиторам до відома, схвалення та погодження щодо здійснення погашення цих витрат.

Згідно з інформацією щодо витрат здійснених ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 вбачається, що за кожний місяць з січня по квітень 2016 року було здійснено оплату помічнику у сумі 2756 грн., за кожен місяць з червня по грудень 2016 року було здійснено оплату помічнику у сумі 2900 грн. за кожний місяць, з березня по грудень 2017 року було здійснено оплату помічнику у сумі 3200 грн. за кожний місяць, з січня по березень 2018 року було здійснено оплату помічнику у сумі 3723 грн.

Проте в своїх поясненнях на час складання довідки, ОСОБА_9 зазначила, що нею не було залучено помічника і не укладався трудовий договір (контракт) під час здійснення ліквідаційної процедури у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець», а тому відшкодування за рахунок коштів банкрута залученого помічника не може мати місце.

Витрати на оплату судового збору, відшкодовані арбітражним керуючим ОСОБА_9 за рахунок коштів банкрута, не пов`язані зі справою про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець» в сумі 1600 грн., 1668 грн. та 7048 грн.

Відповідно до відповіді ОСОБА_9 на запит про надання інформації про відшкодування коштів та витрати, здійснені ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» за період з 2016-2018 року, вказані грошові кошти сплачені як судовий збір за адміністративні позови.

Згідно з інформацією, наведеної у квитанціях про сплату судового збору, наданих ліквідатором банкрута, комісія встановила, що оплата здійснювалась за судовий збір адміністративних позовів арбітражного керуючого ОСОБА_9 (1600 грн. судовий збір за позовом ОСОБА_9 до МЮУ Дніпропетровський окружний адміністративний суд), (7048 грн. судовий збір за позовом ОСОБА_9 Дніпропетровський окружний адміністративний суд).

Проте, вищезазначені витрати (судові збори за позовами) не відносяться до ліквідаційної процедури у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець», а тому відшкодування не може відбуватись за рахунок коштів зазначеного банкрута.

Поряд з цим комісії з перевірки не зрозуміло витрати на оплату за стоянку та оцінку автомобіля ВАЗ 21043, який не включений до ліквідаційної маси банкрута, та не має відношення до ліквідаційної процедури ТОВ «ВП «Херсонець» в сумі 2000 гривень.

З урахуванням вищевикладеного, можна зробити висновок, що арбітражним керуючим ОСОБА_9 здійснено погашення витрат, не пов`язаних з ліквідаційною процедурою. (том 1 а.п. 200-222)

Лист-відповідь Головного управління держпраці у Херсонській області від 11.03.2019 року №01-07-01/1820 на запит прокурора, яким роз`яснено, що оформлення помічника арбітражного керуючого здійснюється за загальним правилом оформлення наказу чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу (укладення контракту), та повідомлення до органів Державної податкової служби.

(том 1 а.п. 132)

Виписку по особовому рахунку за період з 01.10.2015р. по 31.05.2018р., з якої вбачається рух коштів ТОВ «ВП «Херсонець», проте суми, розтрата яких, інкримінована ОСОБА_9 , в документі відсутні.

(том 2, а.п. 1-12)

Висновок економічної експертизи від 25.02.2019 №17-ЕК, відповідно до якого:

1. Сума грошових коштів, яка надійшла на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «ВП «Херсонець», в ПуАП «Акордбанк» за період з 17.02.2016 по 24.03.2018 складає 454 536,13 грн., у тому числі:

- перерахування коштів на власний рахунок при закритті рахунку без ПДВ 5310,93 грн.

- «23 19.01.2017 повернення судового збору зг. Ухв. Госп. суду від 28.12.16 спр. №5024/1600/2012;28.12.2016/ від УК у м. Херсоні/м. Херсон/02 37959779 зг. слуд від 19/01/2017» - 1378, грн..

- «Сплата учасником аукціону вартості за лот 2_х метал. карк. для автобусів за дог. 2-х від 22.07.2017 платник - ОСОБА_19 » - 421740,00 грн.

- «Оплата вартості автобуса ХАЗ 3250.02 лот№7-х зг. До договору №7-х від 18.12.17р. платник ОСОБА_19 » - 26107,20 грн.

2. Сума грошових коштів, які було знято готівкою з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «ВП «Херсонець» в ПуАП «Акордбанк» в період з 17.02.2016 по 24.03.2018 з призначенням платежу: «Послуги арбітражного керуючого» складає 20 000 грн.

3. Сума грошових коштів, перерахованих з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «ВП «Херсонець» в ПуАП «Акордбанк» за період з 17.02.2016 р. по 24.03.2018 р. з призначенням платежу:

- «Погашення витрат, пов`язаних з провадженням у справі про банкрутство відповідно до ст.45 Закону про банкрутство», складає 132350,00 грн.;

- «789401 ОСОБА_9 Поверн. власн. коштів. ліквід., витрати на забезп. ліквід. проц. (кредит. вимоги 1 черги) відповідно до ч.1 ст.45 Закону» складає 266 800 грн.;

- «Оплата послуг, пов`язаних з провадженням у справі про банкрутство відповідно до ст. 45 Закону про банкрутство», складає 14370,52 грн.

4. Сума витрат, здійснена ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» згідно до розширеного звіту по витратам та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_9 за період 2016-2018 років за наступними статтями склала:

- на оплату помічнику 77 393 грн.;

- витрати на судовий збір 12 206 грн.;

- відрядження 53371,51 грн.

(том 1 а.п. 238-244, том 2 а.п. 1-12)

Допитаний судом експерт ОСОБА_20 показав, що при проведенні експертизи не використовував Кодекс з процедур банкротства, оскільки зміст викладених питань не вимагає використання спеціальних норм. На дослідження йому було передано два томи кримінального провадження, серед матеріалів якого ним було виявлено документи, які були необхідні для надання відповідей на поставлені питання, які дійсно не співвідносяться з Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими Міністерством юстиції України, проте цей документ має рекомендаційний характер і містять типові питання, якими він як експерт не обмежений. Ним було досліджено виписку з банківського рахунку ТОВ «ВП «Херсонець»

Водночас при проведенні експертизи ним не співставлявся Звіт та виписка з банківського рахунку ТОВ «ВП «Херсонець», фактично ним було лише пораховано суми, без перевірки на відповідність з іншими документами. Зазначив, що якщо грошові кошти знімались з банківських рахунків, то має бути на підтвердження відповідна квитанція.

При проведенні експертизи експерт має використовувати оригінали документів або належно оформленні копії документів. Крім того, він не оцінював правильність витрат, зазначених у Звіті та виписці банку.

Зміст показань, наданих експертом та викладених в судовому рішенні, підтверджено під час прослуховування аудіозапису судового засідання від 19.06.2020 року, в якому його було допитано.

Також судом першої інстанції досліджено наступні документи і докази, надані стороною захисту.

Договір про надання послуг №06-01 від 06.10.2015р., за змістом якого ОСОБА_9 як ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» залучено спеціаліста, але не помічника в розумінні ст.100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме: ФОП ОСОБА_11 .

За змістом договору ОСОБА_11 надає послуги у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець».

Відповідно до акту виконаних робіт від 05.01.2018р., за змістом якого виконавцем виконані зобов`язання з 06.10.2015 станом на 01.01.2018р. у повному обсязі, а тому ліквідатор ТОВ «ВП «Херсонець» повинен сплатити виконавцю 119 147,48 грн.

Відповідно до акту виконаних робіт від 09.04.2018р. сума боргу замовника ( ОСОБА_9 як ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець») перед виконавцем (ФОП ОСОБА_11 ) становить 49 569,02 гривні.

(том 1 а.п.187-190)

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019р., відповідно до якої, як вбачається з протоколу №4 засідання комітету кредиторів від 04.05.2017р., на засідання комітету кредиторів питанням першим порядку денного було розглянуто та заслухано звіт ОСОБА_9 та за результатами розгляду звіту членами комітету кредиторів одноголосно прийнято рішення: прийняти до відома та погодити звіт ліквідатора та погодити висновки незалежної експертної оцінки ліквідаційної маси. Також, як вбачається з матеріалів справи, ліквідатором здійснювались заходи щодо виявлення та пошуку майна боржника, були надіслані запити.

В матеріалах справи містяться протоколи засідань комітету кредиторів, з яких вбачається, що під час проведення засідань комітету кредиторів ліквідатор ОСОБА_9 звітувала перед кредиторами про хід ліквідаційної процедури ТОВ «ВП «Херсонець», та в протоколах відсутні будь-які зауваження членів комітету кредиторів з приводу неналежного виконання ліквідаційних вимог щодо надання звітів або їх неповноти. Також із протоколів засідання комітету кредиторів убачається, що ліквідатор ОСОБА_9 звітувала перед кредиторами і щодо витрат, понесених в ході ліквідаційної процедури, які розглядались та затверджувались членами комітету кредиторів.

(том 1 а.п.224-229)

Копію ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2017р. про залишення без руху позову арбітражного керуючого ОСОБА_9 про визнання протиправною та незаконної проведення позапланової виїзної перевірки, за змістом якої ОСОБА_9 сплачено лише 1600 грн. в рахунок судового збору.

(том 2 а.п.13)

Копію постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2017р. предмет розгляду позов арбітражного керуючого ОСОБА_9 до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про визнання незаконними дій, скасування рішень, відповідно до якого ініційовано перегляд актів перевірки діяльності арбітражного керуючого.

(том 2 а.п.14)

Виписку по банківському рахунку ТОВ «ВП «Херсонець», розміщеному в ПуАТ «КБ «Акордбанк» за період з 06.12.2017 по 28.02.2018р., відповідно до якого ОСОБА_9 здійснювалось повернення власних коштів, а також здійснено оплату послуг стоянки ВАЗ 21042 на суму 500 грн.

(том 2 а.п.19-22)

Копію наказу від 12.12.2017р. №1рк, відповідно до якого ОСОБА_9 прийнято рішення про оплату 500 грн. за зберігання транспортного засобу та 1000 грн. за оцінку автомобіля ВАЗ 21043. Також згідно із наказом, рішення про звернення витрат за звернення до суду мало б відбуватись за рахунок Міністерства юстиції України та у разі визнання господарським судом відповідних повноважень ОСОБА_9 у зв`язку з процедурою ліквідації ТОВ «ВП «Херсонець».

(том 2 а.п.23-25)

Копію платіжного доручення №12 від 09.01.2018, відповідно до якого має бути сплачено за послуги стоянки (зберігання) ВАЗ 21043, реєстраційний номер НОМЕР_2 відповідно до договору №02/10 від 02.10.2017р. - 500 гривень.

(том 2 а.п.26)

Копію платіжного доручення №24 від 05.03.2018р., відповідно до якого оплачено 1000 грн. за послуги по оцінці вартості автомобіля ВАЗ 21043.

(том 2 а.п.28)

Відомості (відповіді) Регіонального сервісного центру в Херсонській області від 22.04.2016р. №31/21/8 від 05.02.2020р. №312/21/7-494 (том 2, а.п. 33-36), відповідно до яких повідомлено про всі транспортні засоби зареєстровані за ТОВ «Автомобільний завод «Анторус», серед яких міститься інформація і про ВАЗ 21043.

(том 2 а.п.33-36)

Витяг з ЄРДР №0003416, який долучено до матеріалів кримінального провадження з матеріалів досудового розслідування за клопотанням сторони захисту, відповідно до якого засновник ТОВ «ВП «Херсонець» звернувся із заявою щодо протиправних дій ОСОБА_9 з приводу встановлення занижених цін на рухоме майно, яке реалізується на прилюдних торгах, згідно постанови від 10.08.2018 вказане кримінальне провадження закрито, проте постановою від 13.02.2019 зазначена постанова скасована. (том 2 а.п.47)

Протоколи про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 15.01.2020р., відповідно до яких адвокат ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ознайомились з матеріалами кримінального провадження в 2 томах на 445 сторінках, зауважень не висловили. (том 2 а.п. 55-56)

Клопотання ОСОБА_9 від 14.01.2020р., отримане слідчим 15.01.2020р. (дата відкриття матеріалів кримінального провадження), згідно якого вона просила не проводити жодних слідчих дій за відсутності хоча б одного з її захисників і ставить до відома про наявність захисника ОСОБА_8

(том 2 а.п. 115)

Копію постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2020р. (том 2 а.п. 57-61), якою ухвалу Господарського суду Херсонської області від 15.03.2019р. залишено без змін (стосується результатів проведення торгів); ухвалу господарського суду Херсонської області від 16.01.2018р.; постанову Верховного суду від 30.10.2018р.; постанову Верховного Суду від 30.10.2018р.; рішення господарського суду Херсонської області від 01.09.2015р.; постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020р. (том 2 а.п.138-143), якою скасовано наведену нижче ухвалу (13.03.2020), проте підставою скасування ухвали є обставини, за яких у відстороненні ОСОБА_9 було відмовлено, питання щодо витрат останньої та ходу і стану ліквідаційної процедури в рамках зазначеного судового розгляду не приймалось.

Вказані документи предмету доказування не стосуються, а тому суд їм оцінку надавати підстав не вбачає.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 13.03.2020р., відповідно до якої згідно протоколу засідання комітету кредиторів від 04.02.2020р. рішення на засіданні комітету кредиторів приймалися членами комітету кредиторів без наведення будь-яких мотивів таких рішень, без оцінки дійсних об`єктивних виконання (невиконання) ОСОБА_21 своїх обов`язків, без дослідження наданих комітету кредиторів доказів понесених та нарахованих витрат і нарахованої винагороди за час здійснення повноважень. З наведених та викладених у протоколі відомостей вбачається, що єдиною метою засідання комітету кредиторів від 04.02.2020р. було прийняття рішення про захист учасників справи, оскільки під час виконання обов`язків арбітражний керуючий подає заяви у правоохоронні та інші органи.

Ліквідатором виявлено один актив (легковий автомобіль), який має бути повернутий та включений до ліквідаційної маси, ухвалою суду від 05.03.2020р. призначено до судового розгляду скаргу на дії організатора аукціону з продажу майна банкрута та заяву про визнання недійсним аукціону.

(том 2 а.п. 70-74)

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 16.01.2018р., відповідно до якої посилання скаржника на порушення ліквідатором вимог щодо затягування строків проведення ліквідаційної процедури, строків реалізації майна банкрута є безпідставними і не приймається до уваги, оскільки спростовується фактичними діями ліквідатора, звітами ліквідатора та поданими матеріалами. Як встановлено судом, ліквідатор періодично звітує перед комітетом кредиторів про свою діяльність, про нарахування винагороди і про витрати процедури.

(том 2 а.п. 95-98)

Дублікат квитанції №364667 від 18.08.2017 (том 2 а.п. 108), відповідно до якого ОСОБА_9 сплачено судовий збір за розгляд апеляційної скарги Дніпропетровським апеляційним судом в сумі 2112 грн.;

Дублікат квитанції №16349 від 02.03.2018 (том 2а.п. 109), відповідно до якого арбітражним керуючим ОСОБА_9 оплачено судовим збором в сумі 7048 грн. позов до Дніпропетровського окружного адміністративного суду;

Дублікат квитанції №405099 від 08.11.2017 (том 2 а.п. 110) щодо оплати судового збору на суму 1600 грн. за позовом арбітражного керуючого ОСОБА_9 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду;

Меморіальний ордер №308555 від 21.04.2017 (том 2 а.п. 243), відповідно до якого ОСОБА_9 сплачено 1600 гривень судового збору до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Оцінюючи докази, які було надано стороною обвинувачення, на підтвердження висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв їх уваги, оскільки вони не доводять винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, якими беззаперечно доведено вину ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого їй обвинувачення.

Посилання прокурора як на докази - постанови про зміну кваліфікації дій та об`єднання кримінальних проваджень, суд обгрунтовано визнав такими, що вони не є доказами в розумінні ст.84 КПК України, оскільки процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертиз.

Суд першої інстанції правильно визнав, що копія розширеного Звіту по витратах та нарахуванню і сплаті грошової винагороди ліквідатора арбітражного керуючого ОСОБА_9 за період 2016-2018 року не може бути визнана належним та допустимим доказом, оскільки вказаний документ не відповідає вимогам ч.3 ст.99 КПК України, оскільки сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа, в свою чергу вказаний вище документ є копією.

Під час перевірки копій документів слід брати до уваги правила засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», затвердженим наказом №55 Держспоживстандарту України від 07.04.2003, Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015р. №1000/5, інструкціями з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та іншими нормативно-правовими актами.

Наведене узгоджується із висновком Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, який вказано в ухвалі від 15.07.2019 по справі №522/12089/14-к.

Так, відповідно до п.8 розділу 10 зазначених Правил «копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи. На лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа проставляється відмітка «Копія».

Крім того, у п.5.27 розділу 5 Національного стандарту зазначено, що «відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії».

Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії дати засвідчення копії дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку, а отже не може підтверджувати відповідність такої копії оригіналу.

Враховуючи викладене, суд обгрунтовано не прийняв до уваги зазначений вище документ в якості належного та допустимого доказу, і цей висновок суду прокурором та представником потерпілого не спростовано, а лише зазначено про те, що Звіт відповідає вищевказаним вимогам Правил та Національного стандарту України, що під час перевірки матеріалів справи не знайшло свого підтвердження.

Крім цього, судом обгрунтовано вказано, що цей документ не містить жодних відомостей на підтвердження того, що був поданий або складений саме ОСОБА_9 .

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на копію листа АТ «Дельта Банк», яким, на його думку, доведено обставини направлення ОСОБА_9 такого Звіту, є неприйнятними, оскільки під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що копія такого листа належним чином не засвідчена, її відповідність оригіналу не була доведена в суді першої інстанції стороною обвинувачення, а тому відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції під час дослідження обставин кримінального провадження у своїх висновках допущено істотні суперечності.

Водночас, за аналогічних обставин, суд обгрунтовано визнав належним та допустимими доказами - копії судових рішень, наданих стороною захисту, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.88 КПК України під час судового розгляду сторони погодилися з допустимістю цих доказів, оскільки досліджені судом копій судових рішень розміщені у відкритому доступі в Єдиному реєстрі судових рішень.

Відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 (який діяв станом на дату інкримінованих обвинуваченій протиправних дій), а саме: після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, тобто при проведенні досудового розслідування слідчий (прокурор) не були позбавлені можливості отримати належним чином оформлений Звіт про витрати арбітражного керуючого ОСОБА_9 шляхом звернення до суду для отримання необхідної інформації.

Як правильно зазначено стороною захисту, досліджені судом судові рішення, є належним підтвердженням того, що Звіти ОСОБА_9 перед комітетом кредиторів були затверджені і жодних зауважень щодо них не виникало.

Крім того, оцінка Звіту, долученого до матеріалів справи, в розрізі решти зібраних під час досудового розслідування доказів не здійснювалась.

Покладений в основу обвинувачення акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019р. №13, наданий стороною обвинувачення, суд обгрунтовано визнав недопустимим доказом, з огляду на таке.

Як визначено ч.2 ст.84 КПК України, одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких п.4 ч.2 ст.99 цього Кодексу віднесено і висновки ревізій та акти перевірок.

Суд першої інстанції правильно вказав, що відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом.

Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не визначено.

Отже, кримінальний процесуальний закон не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч.2 ст.86 КПК України не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.

У рамках цього кримінального провадження саме прокурор був ініціатором проведення перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 , що не передбачено законом, а тому суд правильно визнав, що акт позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019р. №13, є недопустимим доказом.

Наведений висновок суду першої інстанції кореспондується з правовими висновками, які зроблено у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.04.2020 року у справі № 335/2108/17 (провадження № 51-6560км19), від 23.06.2021 року справа № 234/8803/18 провадження № 51-2241км21.

Оцінюючи висновок економічної експертизи від 25.02.2019 №17-ЕК, суд урахував, що він базується на Звіті, який судом визнано недопустимим доказом, крім того з показаній експерта ОСОБА_20 убачається, що ним оцінка Звіту у розрізі відомостей з виписки по банківському рахунку ТОВ «ВП «Херсонець» за 2016-2018 роки не здійснювалась, тому суд зробив обґрунтований висновок про те, що зазначений доказ є таким, що обставин, встановлених органом досудового розслідування, не доводить.
З приводу витрат ОСОБА_9 на помічника суд врахував те, що особа, з якою відповідні витрати були пов`язані, органом досудового розслідування допитана не була, хоча відомості щодо неї перевірялись шляхом отримання відповідей на запити.
Тому у суду не було підстав (враховуючи клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин справи) здійснювати додаткові процесуальні дії, метою яких є доведення або спростування наявності витрат чи на помічника, чи на спеціаліста з боку ОСОБА_9 , оскільки прокурор не був позбавлений можливості ще на стадії досудового розслідування дослідити обставити справи шляхом допиту свідків, відомості про яких були в його розпорядженні ще до надходження обвинувального акта до суду, зокрема відомостей з акту перевірки.
Надані суду договори про надання послуг хоча і свідчать про витрати ОСОБА_9 на спеціаліста, проте відповідні витрати під час досудового розслідування шляхом отримання належних та допустимих доказів не перевірялись, при цьому жодних заперечень зі сторони кредиторів в цій частині не висловлювалось, а тому вказані документи суд обгрунтовано не прийняв до уваги як на спростування висновків органу досудового розслідування, так і на підтвердження відповідних фактів.
Інкриміновані ОСОБА_9 витрати на оплату судового збору стороною обвинувачення належним чином не доведені, тоді як у свою чергу дублікати квитанцій, які надала обвинувачена, дали суду можливість зробити висновок про те, що вказані витрати були здійснені нею за власний рахунок, а виписка з банківського рахунку ТОВ «ВП «Херсонець» не містить жодних даних про вказані витрати.
Твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності витрат на зберігання автомобіля необґрунтовано належними доказами, оскільки без документального підтвердження, окрім висновків в акті перевірки, який визнано недопустимим доказом, з наведених вище підстав, суд позбавлений можливості зробити висновки щодо не включення автомобіля до ліквідаційної маси ТОВ «ВП «Херсонець», а відповідно і необґрунтованості витрат на його зберігання.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ч.11 ст.290 КПК України під час долучення до матеріалів кримінального провадження доказів сторони захисту є неприйнятними, оскільки були предметом судового розгляду та визнані такими, що суперечать засадам ч.6 ст.290 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст.290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Тобто виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.

Проте у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що прокурор звертався із таким запитом до сторони захисту чи до суду, не наводить їх прокурор і в обґрунтування своєї апеляційної скарги.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту навіть без запиту прокурора, з власної ініціативи на виконання вимог ст.290 КПК України відкрила стороні обвинувачення докази на спростування висунутого ОСОБА_9 обвинувачення,які сторона захисту мала намір використати як доказ у суді, що не заперечує прокурор в апеляційній скарзі. За клопотанням сторони захисту суд вказані документи долучив до матеріалів кримінального провадження та всебічно і повно дослідив, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, яку сформовано у постанові від 17.03.2020 року у справі № 691/1358/15-к.

Також суд правильно визнав безпідставними твердження прокурора про те, що стороною захисту не було надано доказів доведення до відома кредиторів витрат, оскільки саме сторона обвинувачення зобов`язана доводити зворотне, а не обвинувачена має доводити належне виконання своїх обов`язків перед кредиторами, тим більше відповідний обов`язок на арбітражного керуючого покладений лише зі сторони суду, на розгляді якого перебуває справа про банкрутство.

Не приймаються до уваги доводи прокурора про те, що в порушення вимог ч.3 ст.99 КПК України судом першої інстанції визнано допустимими доказами копію договору №06-01 від 06.10.2015 року, відповідно до якого ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_9 залучено спеціаліста ФОП ОСОБА_22 , копію наказу №1 рк від 12.12.2017 року, копії платіжних доручень №12, 24 від 09.01.2018 та 05.03.2018 року.

Так, прокурор, вказуючи про те, що копія договору, укладеного між ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_22 , не є допустимим доказом, в апеляційній скарзі посилається на вказаний документ, як доказ доведення обставин сумнівності його укладання, тобто апелянт допустив суперечності у власних доводах, що є неприйнятним.

Представником потерпілого зауважено в апеляційній скарзі про те, що поза увагою суду першої інстанції залишено обставини залучення ФОП ОСОБА_11 в порушення положень ст.100 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та також вказує про обставини сумнівності укладення такого договору.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що судом першої інстанції у відповідності до ч.6 ст.290 КПК України долучено вказаний документ, але не визнано його допустимим доказом, оскільки ним не підтверджено факти, що є предметом доказування у кримінальному провадженні, так як не підтверджено належними та допустимими доказами здійснення витрат за вказаним договором, на що апелянтами не звернуто уваги і вказаний висновок суду не спростовано.

Не визнано судом першої інстанції і допустимими доказами квитанції щодо витрат на зберігання автомобіля, а тому відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст.99 КПК України.

Доводи апелянтів щодо незгоди з висновком суду про недопустимість як доказу Акту позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_9 від 23.08.2019 року, висновків суду не спростовують та не узгоджуються зі змістом правової позиції Верховного Суду, яку сформовано у постанові від 27.04.2020 року у справі №335/2108/17, про що зазначено вище.

Так, оцінюючи даний доказ, суд першої інстанції встановив, що його стороною обвинувачення отримано не у спосіб, передбачений ч.2 ст.93 КПК України, що відповідно до вимог ч.2 ст.86 КПК України є забороною для його використання як доказу у кримінальному провадженні.

Апелянтами зауважено, що такий доказ отримано не в порядку призначення перевірки, а саме у спосіб, визначений ст.93 КПК України, при цьому представником потерпілого зазначено, що позиція Верховного Суду, яку застосовано у даному кримінальному провадженні не підлягає застосуванню, оскільки у справі №335/2108/17 було встановлено обставини призначення перевірки прокурором у кримінальному провадженні, а прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до вимог ст.110 КПК України процесуальне рішення про призначення перевірки в рамках кримінального провадження не було прийнято, її проведено за дорученням Департаменту з питань судової роботи та банкрутства Мінюсту України.

Колегія суддів зауважує, що ст.36 КПК України визначено повноваження прокурора у кримінальному провадженні і саме на вказану вимогу кримінального процесуального закону стороною обвинувачення здійснено посилання у листі про проведення позапланової перевірки арбітражного керуючого, при цьому зазначено, що метою її проведення є з`ясування обставин кримінального провадження.

Частина 2 статті 93 КПК України передбачає, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок, а частина друга статті 99 визначає як джерело доказів, серед іншого, акти перевірок.

Використання виразу «витребування та отримання» у ч.2 ст.93 КПК України передбачає повноваження використовувати як докази висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування.

Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму.

Таку правову позицію сформовано Верховним Судом у постановах від 27.04.2020 року у справі № 335/2108/17 (провадження № 51-6560км19), від 23.06.2021 року справа № 234/8803/18 провадження № 51-2241км21.

З огляду на те, що Акт позапланової невиїзної перевірки від 23.08.2019 року отримано саме в межах даного кримінального провадження в порядку реалізації прокурором повноважень, передбачених ст.36 КПК України, відсутні підстави вважати, що такий документ отримано не за вказівкою сторони обвинувачення шляхом перевірки діяльності арбітражного керуючого і не є вирішальним факт того, який саме орган таку перевірку провів, доручив, оскільки доведено, що вона ініційована саме прокурором.

Посилання апелянта на те, що процесуальне рішення щодо перевірки не приймалось, не спростовує висновків про те, що Акт було отримано не шляхом витребування в порядку ст.93 КПК України, а створено в межах кримінального провадження за ініціюванням сторони обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такою позицією суду першої інстанції, оскільки відповідно до пп. 12 п.5 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року, докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень є недопустимими.

Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 вчинила інкримінований їй злочин.

У зв`язку з чим, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам, наданих сторонами обвинувачення та захисту, не відповідають дійсності.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та обґрунтовано виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, розгляді клопотань, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 - відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ТОВ «ВП Херсонець» - адвоката ОСОБА_23 - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4