ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1745/20 Номер провадження 11-кп/814/241/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 27 вересня 2021 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хащованя Сколівського району Львівської області, громадянина України, освiта вища, не одруженого, ранiше не судимого, працюючого по договорах, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.402 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.402 КК України, -
за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 27 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року шести місяців не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_8 з`явитися для реєстрації в органи з питань пробації та протягом іспитового строку повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони, у військовому званні «лейтенант», 14.08.2019 приблизно о 16 год. 55 хв. у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи в умовах особливого періоду, з прямим умислом та з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби і з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, у порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 28 - 30, 35, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військової присяги та умов укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, реалізуючи свій злочинний умисел, відкрито, у присутності свого безпосереднього начальника майора ОСОБА_10 , який ознайомив його з наказом Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 14.08.2019 № 58, та головного спеціаліста ОСОБА_11 , безпідставно відмовився виконувати зазначений наказ, хоча об`єктивно міг і повинен був це зробити, внаслідок чого не був відправлений для виконання обов`язків військової служби у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_4 .

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі із доповненнями просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат вказує , що судом у вироку не знайдено відображення медичного висновку осудності підсудного ОСОБА_8 , чим була порушена ст. 19 КК України.

Також , захистом було встановлено недотримання стороною обвинувачення ст.ст. 91, 92, 93, 94 КПК України щодо доказування. Зокрема , адвокат зазначає , що ОСОБА_8 , три роки підряд був в зоні АТО на першій лінії оборони, має за це орден та медалі (відображено в особовій справі ОСОБА_8 ), має стаж служби в міліції (поліції) та 5 років військової служби в Збройних Силах України, не одружений, від держави житла не отримував, все життя своє присвятив служінню Батьківщині, має поранення, пов`язані з бойовими діями, виходив із котла під Дебальцево, має розлади здоров`я пов`язані із нервовим навантаженням під час виконання службових обов`язків у зоні АТО (підтверджено записами у медичній книжці та направленнями для лікування в санаторіях, які є в матеріалах судової справи). В даний час після звільнення із лав Збройних Сил України постійної роботи не має, заробляє підробітками.

Судом не повно було встановлено хід подій щодо доведення наказу Військового комісара Полтавського районного військового комісаріату від 14.08.2019 № 58 (далі - Наказ № 58) ОСОБА_8 , чим не виконано вимоги пункту 1 ч. 1 ст. 91 КПК України щодо встановлення точного часу правопорушення, місця, способів та інших обставин вчинення кримінального правопорушення. свідченнями свідків

Зокрема , час і місце, які було встановлено обвинуваченням та розглянуто судом: «О 16 год. 55 хв. у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 », - не відповідають дійсності. Щодо вказаних обставин адвокат ставить під сумнів , покази свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

На переконання адвоката , судом не встановлено ряд важливих обставин: чи була поставлена резолюція в.о. військового комісара ОСОБА_10 на телеграмі про відрядження ОСОБА_8 , яке було розпорядження? Усне чи може його не було зовсім цього розпорядження! Може працівник ОСОБА_11 сама на свій розсуд написала цей наказ, знаючи тільки про відрядження ОСОБА_8 , а чому в цьому наказі, який вона готувала, не прописано зняття раніше доведених наказів, не здачу та передачу посади. Не було задано питання судом, де було доведено наказ, в якому місці, приміщенні військкомату, немає години, коли свідок пішов з військкомату .

При цьому , адвокат наголошує , що коли зі всіма документами ОСОБА_8 ознайомлювався, то було вже понад 17.00 годин (робочий день військкоматів Полтавської області закінчився).

Коли зі всіма документами ОСОБА_8 ознайомлювався, то було вже понад 17.00 годин (робочий день військкоматів Полтавської області закінчився).

Також , на думку адвоката ІНФОРМАЦІЯ_4 , безпосереднього начальника майора ОСОБА_10 . ОСОБА_10 видає Наказ №58 та підписує посвідчення на відрядження до в/ч НОМЕР_1 , керуючись власними переконаннями , а не Конституцією і Законами.

На переконання своєї позиції також , адвокат вказує на незаконність виданого наказу від 14.08.2019 року № 5/1205 Полтавського ОВК , оскільки незаконним є додавання військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_5 до числа відправлених у відрядження до військової частини НОМЕР_1 , про що вказують свідчення ОСОБА_13 .

Заперечує адвокат наявність такої обов`язкової складової як прямого умислу , оскільки якщо підписатися за виконання Наказу №58, то виконати його після 17.00 фактично неможливо, тому це було вказано у поясненні. За виконання наказу він знову підпадає під дію ч. З ст. 402 КК України. Якщо не погодитися з виконанням Наказу № 58 - може бути службове розслідування та відкриється вся правда і тяжким покарання не буде.

Тому , це рішення сталося після того, коли безпосередній начальник відмовився, нехтуючи ст.ст. 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, захищати його перед Полтавським ОВК.

Крім того , адвокат стверджує , що суд не встановив розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, чим не виконав пункт 3 ч.І ст. 91 КПК України. Якщо б ОСОБА_8 виконав Наказ № 58, то була б підірвана територіальна оборона Полтавського району. А ця шкода була б набагато більша

Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу із доповненнями підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги із доповненнями.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги із доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги із доповненнями, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Так визнаючи обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , які будучи допитаними в судовому засіданні підтвердили той факт, що в серпні 2019 року згідно наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » було отримано розпорядження про направлення у відрядження 86 осіб. На виконання розпорядження було прийнято рішення про направлення у відрядження в тому числі й лейтенанта ОСОБА_8 . Про що тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 було винесено відповідний наказ. Однак ОСОБА_8 відмовився його виконувати. В зв`язку з чим було терміново вирішено відрядити іншого військовослужбовця.

Обґрунтував суд першої інстанції своє рішення і іншими доказами , а зокрема даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.08.2019, згідно яких були вилучені: витяг з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) № 58 від 14.08.2019; посвідчення про відрядження № 4/4 від 14.08.2019 видане ОСОБА_8 ; оригінал аркушу доведення окремих статей Кримінального кодексу України лейтенанту ОСОБА_8 ; копія журналу обліку інструктажу особового складу, який вибуває у відпустки та відрядження Полтавського РВК;

даними протоколу огляду документів від 11.09.2019, згідно якого оглянуто вилучені 30.08.2019 документи ;

даними витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 58 від 14.08.2019 за підписом т.в.о. військового комісара майора ОСОБА_10 , згідно яких у наказі зазначено: «Вважати такими, що вибули у відрядження: у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_4 на шість місяців з 15.08.2019 для тимчасового виконання обов`язків за вакантними посадами: лейтенанта ОСОБА_8 , заступника військового комісара з територіальної оборони. Зняти з усіх видів забезпечення, крім фінансового забезпечення. Підстава: 1. Розпорядження військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату № 5/1205 від 14.08.2019, 2. Посвідчення про відрядження № 4/4 від 14.08.2019». Знизу витягу з наказу мається напис ручкою від руки: «Ознайомлений, не погоджуюся так як в мене немає необхідних документів до відбуття, паспорта громадянина України, довідки про надання допуску до державної таємниці, атестату РАО, атестату речового. З даним наказом мене ознайомлено в 16:50 14.08.2019 р. Так згідно наказу командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (далі на звороти аркушу) «№ 159 від 01.07.2019 я відбуваю у відрядження до в ч НОМЕР_2 . Підпис, ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 » ;

даними посвідчення про відрядження № 4/4 від 14.08.2019, виданого лейтенанту ОСОБА_8 , де знизу мається запис від руки «Ознайомлений, не погоджуюсь. Так як я відбуваю у відрядження на 01.07.2019 згідно телеграми та наказу.14.08.19р., підпис» ( та на звороті аркушу) «№ 519 від 01.07.2019»;

даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.09.2019, згідно яких були вилучені: розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 від 02.08.2019 № 9/284; розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 обласного військового комісаріату від 14.08.2019 № 5/1205; розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 обласного військового комісаріату від 06.09.2019 № 9/322 ;

даними протоколу огляду документів від 19.09.2019, згідно яких оглянуто вилучені 19.09.2019 документи;

даними розпорядження (наказу) ТВО військового комісара Полтавського ОВК полковника ОСОБА_13 від 14.08.2019 № 5/1205, згідно яких у розпорядженні зазначено: «На виконання рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 05.08.2019 № 116/9/10590 та вимог викладених в телеграмах командира в/ч НОМЕР_3 від 06.08.2019 № 502/2/4/2/1315 та № 502/2/4/1/1013, від 10.08.2019 № 502/2/4/2/1334, від 13.08.2019 № 502/4/2/1344, з метою доукомплектування особовим складом військової частини НОМЕР_1 , наказую: 1. Невідкладно направити у відрядження (терміном на 06 місяців), та забезпечити вибуття не пізніше 06.00 15.08.2019 року особового складу вказаного у додатку 1 у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 »….. «термін прибуття до військової частини НОМЕР_1 - до 10.00 15.08.2019». При цьому, згідно Списку військовослужбовців, які вибувають у відрядження до військової частини НОМЕР_1 , що є додатком № 1 до даного розпорядження, у графі № 15 зазначено: « ІНФОРМАЦІЯ_9 , лейтенант, заступник військового комісара з територіальної оборони, ОСОБА_8 »;

даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.11.2019, згідно яких серед вилучених документів є оригінал телеграми командира військової частини НОМЕР_3 від 13.08.2019 №502/2/4/2/1344 ;

даними протоколу огляду від 24.11.2019, згідно яких серед оглянутих документів оригінал телеграми командира військової частини НОМЕР_3 від 13.08.2019 №502/2/4/2/1344, в якій зазначено: «... з метою забезпечення своєчасного доукомплектування особовим складом військової частини НОМЕР_1 вимагаю: командирам військових частин, військовим комісарам обласних ( ІНФОРМАЦІЯ_10 .

Таким чином , у вироку суду в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається , що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення , визнаного доведеним , із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце , час , спосіб вчинення злочину , його наслідки.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.3 ст.402 КК України , як непокора, тобто відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Натомість, доводи апеляційної скарги із доповненнями про невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи, про відсутність в діях обвинуваченого інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає непереконливими.

В цілому доводи апеляції із доповненнями зводяться до формальних порушень допущених , на переконання автора апеляції , працівниками військового комісаріату під час видання наказу, повідомлення про нього, відсутність вказівки про направлення саме працівників Полтавського ОВК у відрядження до військової частини НОМЕР_1 , відсутності умислу на невиконання наказу, не встановлення судом розміру шкоди, не встановлення ознак осудності .

В контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на таке.

Життя і діяльність Збройних Сил України побудовані на принципі повної єдиноначальності командирів і начальників. Суть єдиноначальності полягає в зосередженні у командира всіх функцій управління ввіреним підрозділом. Він повністю відповідає за бойову підготовку, військову дисципліну, стан озброєння, бойової техніки, транспорту, матеріально-побутове і медичне забезпечення військової частини. Згідно зі ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий забов язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Безпосереднім об`єктом злочину є установлений порядок підлеглості. Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р., дає визначення понять «начальники» та «підлеглі», «старші та молодші за військовим званням».

Відповідно до ст. 28 цього Статуту єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно зі ст. 30 Статуту начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Стаття 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а ст. 32 - визначення начальників залежно від їх військових звань.

З об`єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу.

Начальник - особа, якій постійно чи тимчасово підлеглі інші військовослужбовці. Різняться начальники за службовим положенням та за військовим званням. Начальники, яким військовослужбовці підлеглі по службі, - прямі начальники, а найближчий з них - безпосередній начальник.

Наказ (розпорядження) - це обов`язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось).

Наказ (розпорядження) може бути відданий письмово, усно або іншим способом, переданий безпосередньо підлеглому або через інших осіб, у тому числі по телефону, телеграфу, радіозв`язку тощо. З деяких питань військової служби встановлена тільки письмова форма віддання наказів (наприклад, з питань витрати грошових коштів).

Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав. Разом з тим у випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження вони не підлягають виконанню (ст. 60 Конституції України). Підлеглий, який виконав явно злочинний наказ, та начальник, який його віддав, підлягають кримінальній відповідальності за вчинене.

Існують випадки, коли у зв`язку з порушенням підлеглим загальних вимог військової служби начальник віддає наказ про припинення правопорушення та виконання ним своїх обов`язків. Невиконання такого наказу підпадає під ознаки ст. 402 КК України .

Відповідальність за ст. 402 КК України настає за невиконання наказу, який містить конкретну вимогу. Невиконання вимог загальних обов`язкових норм, що містяться у статутах, рекомендаціях, інструкціях, не може розглядатися як непокора.

Відповідальність за невиконання таких загальних норм може наставати як за недбале ставлення до військової служби. За порушення ж статутних правил вартової, внутрішньої служби, правил водіння або експлуатації машин відповідальність настає за спеціальними нормами чинного Кодексу.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватись не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно. Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Суперечка підлеглого з приводу отриманого наказу, його обговорення не створюють складу злочину, якщо наказ виконано. У цьому випадку суперечка може тягнути за собою лише дисциплінарну відповідальність.

Злочинність діяння відсутня, якщо непокора являє собою невиконання незаконного наказу.

Інше умисне невиконання наказу визначається тим, що підлеглий відкрито не заявляє, що не буде виконувати наказ начальника, наказ начебто приймається до виконання, але насправді умисно не виконується. Поняттям невиконання наказу охоплюється: невиконання дій, які передбачені наказом; вчинення дій, які заборонені наказом; неналежне виконання наказу, тобто відступ від його припису в часі, місці та характері дій.

Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.

З суб`єктивної сторони відкрита відмова виконати наказ начальника вчинюється тільки з прямим умислом, а інше умисне невиконання наказу може бути вчинене як з прямим, так і непрямим умислом. Ставлення до тяжких наслідків - необережна форма вини.

Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними і для його кваліфікації значення не мають.

Суб`єктом злочину можуть бути військовослужбовець чи військовозобов`язаний під час проходження зборів, які за своїм службовим становищем чи військовим званням є підлеглими начальнику, що віддав наказ.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , являється військовослужбовцем військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2 та перебуває на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони, у військовому званні «лейтенант».

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , являючись військовослужбовцем, власноруч зробив напис на наказі з відмовою його виконати.

Як судом першої інстанції так і колегією суддів було перевірено послідовність дій військового керівництва щодо видачі та ознайомлення із наказом і жодних порушень встановлено не було, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є непереконливими.

Не може колегія суддів погодитись також із тим, що обставини невиконання наказу, що викладені обвинуваченим власноруч на наказі і які були підтримані в суді як першої так і апеляційної інстанції, впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

У цьому контексті колегія суддів вдруге звертає увагу, що наказ про відрядження обвинуваченого не можна вважати незаконним і мотиви вчинення цього злочину для його кваліфікації значення не мають.

Не погоджується колегія суддів із доводами апеляції адвоката, що судом не правильно встановлено час вчинення злочину.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що по-перше , навіть можлива помилка у встановленні часу вчинення злочину за кваліфікацією за ст.402 КК, жодним чином не спростовує самого факту відмову, а по-друге , обвинувачений ознайомлюючись із наказом про відрядження, виконати, який він відмовився, сам зазначив час і він докорінно не відрізняється від встановленого судом та зазначеного у вироку.

Жодним чином не спростовують , на думку колегії суддів , висновки суду першої інстанції щодо наявності умислу в діях обвинуваченого і показання свідків на яких він наголошує в апеляційній скарзі.

Показання всіх наведених як у вироку так і в апеляції свідків лише висвітлюють перебіг подій із виданням наказу про відрядження та ознайомлення із ним обвинуваченого. При цьому , кожний із свідків висвітлює цей перебіг подій як він ним сприймався. До того ж , всі вказані свідчення загалом вкладаються в канву і перебіг подій як вони відбувались і жодним чином не спростовують висновків суду.

На наявність умислу в діях обвинуваченого зокрема вказують відкритість та категоричність його дій, безапеляційність відмови, відсутність законних та поважних підстав.

Не може колегія суддів погодитись із доводами автора апеляції, що суд не встановив розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З цього приводу колегія суддів знову наголошує, що вказаний злочин є злочином із формальним складом і встановлення будь-якої шкоди для кваліфікації за ст.402 КК України, не потребується.

Не погоджується колегія суддів із доводами апеляційної скарги щодо порушення права на захист обвинуваченого через його видалення із залу судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст.330 КПК України, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту.

Після повернення до зали засідання обвинуваченому надається можливість ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них. У разі видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду, судове рішення, яким закінчено провадження в суді, негайно оголошується обвинуваченому після його ухвалення.

Як вбачається із змісту журналу судового засідання і зокрема від 26.05.2020, головуючий суддя неодноразово офіційно попереджував обвинуваченого щодо порушень в судовому засіданні. Саме через це відбулось видалення обвинуваченого із зали судових засідань. Натомість , після видалення обвинуваченого, в судовому засіданні був присутній адвокат, який його представляв та мав можливість задавати свідкам будь-які питання. Після завершення допиту обвинуваченому була надана можливість ознайомитись із результатами цього допиту.

Отже , на переконання колегії суддів, право обвинуваченого на захист, порушено не було.

Сумнівів щодо осудності обвинуваченого, на чому наголошується в апеляції адвоката, у суду першої інстанції не виникало, не спростовано цього висновку і в апеляційному суді.

Правильно , на переконання колегії суддів , судом першої інстанції прийнято рішення і щодо призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком та покладенням обов`язків.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігнаня вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував, що вчинений ним злочин відноситься до тяжких злочинів, а також те, що за місцем проходження військової служби він зарекомендував себе посередньо, мав службові стягнення. В той же час врахував, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягається вперше, тяжких наслідків у зв`язку із вчиненням ним злочину не настало.

Врахувавши зазначені обставини, суд прийшов до висновку про необхідність і достатність призначення ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого ч.3 ст.402 КК України.

При цьому , суд зазначив, що хоча ОСОБА_8 винним себе у вчиненні злочину не визнав, проте вважає за можливе виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи, що останній до кримінальної відповідальності притягається вперше, є учасником АТО, на даний час не є військовослужбовцем, працює по договорах, його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладення обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Із вказаними висновками погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Призначене обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Вирок суду відповідає приписам статті 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційну скаргу адвоката із доповненнями, в інтересах обвинуваченого, слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376,404,405,407,409,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу із доповненнями адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І :

____________ ____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3