Справа № 446/919/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1488/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Кам`янка Бузького районного суду Львівської області від 17 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 286 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_11

представника малолітньої потерпілої

та її законного представника ОСОБА_8

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Іспитовий строк ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку суду першої інстанції.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення інженерно-транспортної експертизи за спеціальністю 10.2 «Дослідження технічного стану транспортних засобів» в розмірі 1430 грн, інженерно-транспортної експертизи за спеціальністю 10.2 «Дослідження технічного стану транспортних засобів» в розмірі 1430 грн, інженерно-транспортної експертизи за спеціальністю 10.4 «Транспортно-трасологічні дослідження» в розмірі 2145 грн, інженерно-транспортної експертизи за спеціальністю 10.1 «Дослідження обставин і механізму дорожньо-транспортних пригод» в розмірі 1430 грн, комплексної автотехнічної експертизи в розмірі 3432 грн, транспортно-трасологічної експертизи в розмірі 5291 грн, а всього в розмірі 15158 (п`ятнадцять тисяч сто п`ятдесят вісім) грн.

Скасовано арешт, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 16.10.2018, на автомобіль марки «Кіа Ортіма» д.н.з НОМЕР_1 .

Скасовано арешт, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 16.10.2018, на автомобіль марки «BMW X4» д.н.з. НОМЕР_2 .

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, 15 жовтня 2018 року близько 14:30 години ОСОБА_9 , керуючи автомобілем марки «КІА ОРТІМА» д.н.з. НОМЕР_1 , на 504км+286м а/д «Київ-Чоп» поблизу с. Великосілки Кам`янка-Бузького району Львівської області, рухаючись в сторону м. Київ, грубо порушив вимоги пункту 1.2 Розділу 1 Правил дорожнього руху України затверджених постановою КМУ від 10 жовтня 2001 року №1306, яким передбачено, що в Україні встановлено правосторонній рух транспортних засобів, та вимоги дорожньої розмітки 1.1 (вузька суцільна лінія) Розділу 34 «Дорожня розмітка» поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено та яку перетинати заборонено, здійснив виїзд на зустрічну смугу руху, що призвело до зіткнення з автомобілем марки «BMWX4» д.н.з. НОМЕР_2 , що рухався в напрямку м. Львів, яким керувала ОСОБА_7 та в салоні якого на задньому сидінні знаходилась малолітня донька ОСОБА_6 , яка внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди, отримала тілесні ушкодження у виді: травматичного розриву тонкої кишки, розриву сальника, крововиливу в брижу тонкої кишки, ускладнені перитонитом, з наступним хірургічним втручанням - резекцією тонкої кишки, закритого компресійного перелому третього поперекового хребця (клінічно), синця лобно-скроневої ділянки голови справа, садна правої щічної ділянки,які утворились від дії тупих предметів на ділянки живота, обличчя, різкого перезгинання хребта в поперековому відділі, та які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з даним вироком, представником малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 (три) роки.

Не оспорюючи правильності кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_9 та доведеності його вини у вчиненому злочині, адвокат ОСОБА_8 , вважає, що рішення суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 покликається на те, що звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання.

Апелянт вважає неправомірним рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від відбуття покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Оскільки, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не в достатній мірі врахував те, що обвинувачений грубо порушив Правила дорожнього руху України, внаслідок чого потерпіла, якою є малолітня дитина, зазнала тяжких тілесних ушкоджень, наслідки яких буде відчувати все своє подальше життя.

В апеляційній скарзі зазначає, що суд належним чином не мотивував в чому саме полягає каяття ОСОБА_9 , чи дійсно має місце критична оцінка обвинуваченим своєї протиправної поведінки, що характеризується щирим осудом цієї поведінки, повним визнанням своєї вини, висловленні жалю з приводу вчиненого та готовності нести покарання за вчинений злочин. Крім того, судом першої інстанції не врахована думка потерпілої та його законного представника, яка просила суд призначити обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі.

Покликається на те, що судом не враховано, що ОСОБА_9 навіть частково не відшкодував заподіяних потерпілій особі збитків та не вживав жодних дієвих заходів до примирення. Стверджує, що наведене свідчить про відсутність розкаяння та жалю зі сторони обвинуваченого, а висловлювання «про щире каяття» є лише формальним та спрямоване на уникнення негативних наслідків вчиненого ним злочину.

26 грудня 2019 року обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить даний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Мотивує це тим, що в судовому засіданні в суді першої інстанції він у повному обсязі визнав свою вину у вчиненні злочину, щиро жалкує про вчинене та розуміє серйозність наслідків своїх дій. Крім цього, вказує на те, що під час досудового розслідування він неодноразово самостійно та через свого захисника звертався до представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 з проханням особисто поспілкуватися, вибачитися та з метою відшкодувати заподіяну матеріальну та моральну шкоду в добровільному порядку.

Зокрема, в запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_9 покликається на те, що він є пенсіонером по інвалідності 3 групи, має хворобу серця, на утриманні у нього знаходиться онкохвора дружина.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції вірно врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про його особу, зокрема, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, висновки наведені у досудовій доповіді, прагнення відшкодувати матеріальну шкоду та витрати на лікування потерпілої. При цьому, покарання, яке просить призначити представник малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає занадто суворим, адже на тривалий строк позбавить ОСОБА_9 волі, внаслідок чого він не зможе надавати допомогу своїй онкохворій дружині, яка потребує тривалого лікування та реабілітації. Покликається на те, що у разі його засудження до реального відбування покарання не зможе відшкодувати матеріальну та моральну шкоду потерпілій з об`єктивних причин.

Заслухавши доповідача, виступ представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 про обґрунтованість вироку суду першої інстанції, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України за обставин, описаних у вироку є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і навів у вироку.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до с. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як передбачено статтею 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

При цьому, дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції у повній мірі дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення покарання та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, особу винного, який свою вину визнав повністю, критично відноситься до вчиненого і наслідків своїх дій, хотів відшкодувати матеріальну шкоду та витрати на лікування потерпілої, раніше несудимий, на обліках в наркологічному і психоневрологічному кабінетах не перебуває, працевлаштований, за місцем проживання та за місце праці характеризується позитивно, є пенсіонером по інвалідності 3 групи, стан здоров`я його дружини, яка перебуває на його утриманні. При цьому, суд першої інстанції визнав та врахував і обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому відсутні.

Крім цього, судом першої інстанції враховано досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_9 згідно з якою встановлено низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та низький ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб. Обвинуваченому надано виключно позитивну соціально-психологічну характеристику.

На думку колегії суддів, місцевим судом, всупереч доводам апеляційної скарги представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , об`єктивно встановлено і мотивовано у вироку наявність обставини, що пом`якшує обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, а саме його щире каяття, що в даному випадку ґрунтується на повному, послідовному і незмінному протягом розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій визнанні вини у вчиненому, як основної форми прояву такого, а також осуді і належній критичній оцінці ОСОБА_9 своєї протиправної поведінки, який бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілим, демонструє готовність понести заслужене покарання.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що при призначенні покарання враховується позиція потерпілої сторони щодо призначення виду та розміру покарання, однак така не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, враховуючи усвідомлення без будь-яких істотних обмежень ОСОБА_9 протизаконності своїх злочинних дій, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , щодо безпідставного застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, не спростовують викладених у вироку обґрунтованих висновків місцевого суду з цього приводу, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Отже, звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону та навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та наявність відповідних для цього підстав.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги прокурора не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 , залишити без змін, а апеляційну скаргу представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді