КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
представника потерпілого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Гельмязів Золотоніського району Черкаської області, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 04.03.2020 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень (штраф сплачено),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України тайому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 27800 (двадцять сім тисяч вісімсот) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 2000 (дві тисячі) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, та 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн. в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.

Цим же вироком вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат на користь держави в сумі 300 грн. за проведення експертиз.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що 30травня 2020 року приблизно о 04 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи на вул. Дніпровська Набережна, 14 в м. Києві побачив автомобіль марки «Porshe Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, після чого у останнього виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме передньої лівої фари, яка була встановлена на зазначеному автомобілі.
Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 підійшов до автомобіля марки «Porshe Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, який належить ОСОБА_10 , який був припаркований за вказаною адресою, та вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заготовленого знаряддя вчинення злочину, демонтував кріплення передньої лівої фари автомобіля «PorsheCayenne» д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, після чого поклав її до багажнику власного автомобіля марки «FordFocus C-max», сірого кольору д.н.з. НОМЕР_2 та поїхав з місця події, тим самим таємно повторно заволодів майном потерпілого, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 27800 гривень.

На вказаний вирок прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 подали апеляційні скарги з доповненнями.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4-х місяців арешту, а в решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, не врахував протиправний характер дій обвинуваченого, позицію потерпілого щодо призначення покарання, а також тієї обставини, що вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04 березня 2020 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України за аналогічний злочин, а саме викрадення фари з автомобіля, судимість за вчинення якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.
Також прокурор вказує, що визначене судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є занадто м`яким, а тому не буде досягнуто мети покарання.
У доповненнях до апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , посилаючись на Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01.07.2020 року та яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст. 12,89,185 КК України, зазначає, що згідно ст. 12 цього Кодексу кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини, а оскільки ОСОБА_8 попереднім вироком був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу, який сплатив 08.04.2020 року, тобто до вчинення кримінального правопорушення за який він засуджений вироком, що оскаржується, а тому, згідно п.2-1 ст. 89 КК він є особою, яка не має судимості, що виключає ознаку повторності, за якою суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 .
За наведених обставин прокурор вважає, що дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК, а тому при скасуванні вироку просить ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді 4-х місяців арешту.

В апеляційній скарзі з доповненнями представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_6 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання та вирішення цивільного позову, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4-х місяців арешту. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 - 67 927, 53 грн. на відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 84 000 00 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 24840 грн. судових витрат, пов`язаних з правничою (правовою) допомогою адвоката та 840 грн. 80 коп. судового збору. В решті вирок залишити без зміни. Крім того, стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 понесені ним судові витрати, пов`язані з правничою (правовою) допомогою адвоката в суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що задовольняючи частково цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди, суд першої інстанції послався на висновок товарознавчої експертизи № 2365/20 від 02 червня 2020 року, згідно якого ринкова вартість викраденого майна становила 27800 грн., однак жодних мотивів прийняття такого рішення вирок не містить, оскільки розмір заявленої вимоги про відшкодування матеріальної шкоди було обґрунтовано не вартістю викраденого майна, а вартістю збитків, заподіяних власнику автомобіля внаслідок демонтажу фари, а тому суд першої інстанції неправильно визначив складову збитків, які зазнав потерпілий, тобто неправильно застосував норми матеріального права ст.ст. 22, 1192 ЦК України.
При цьому апелянт вказує, що згідно рахунку № від 11 червня 2020 року вартість робіт, запчастин та матеріалів, необхідних для відновлення автомобіля «Porshe Cayenne» д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, становить 67 927, 53 грн.
Крім того зазначає, що оцінена судом моральна шкода в розмірі 2000 грн. не відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, оскільки є значно заниженою. Суд першої інстанції не врахував, що викрадення фари шляхом її демонтажу, призвело до пошкодження автомобіля, що в свою чергу суттєво вплинуло на психологічний та душевний стан потерпілого.
Також апелянт вказує, що потерпілий вважає незаконним зменшення судом першої інстанції документально підтверджених витрат на професійну правничу (правову) допомогу, оскільки суд першої інстанції підійшов до зменшення процесуальних витрат вибірково, зменшено було лише витрати на правову допомогу потерпілому, однак, процесуальні витрати за проведення експертизи для обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції не зменшив, з чого слід зробити висновок, що зменшення оплати процесуальних витрат мало місце не з підстав врахування майнового стану обвинуваченого.
Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який схильний до крадіжок чужого майна і, що визнання ним своєї вини не можна розцінювати як щире каяття останнього.
В обгрунтування понесених потерпілим ОСОБА_10 витрат пов`язаних з правничою допомогою адвоката (за складання апеляційної скарги) у розмірі 7000 грн. та правової допомоги по представництву інтересів в судовому засіданні в Київському апеляційному суді по даній справі, вартість якої складає 5 000 грн., за одне судове засідання, представник потерпілого посилається на договір про надання правничої (правової) допомоги від 01 червня 2020 року , додаткову угоду № 1 від 05 січня 2021 року до даного договору, акт № 6 прийому-передачі наданих послуг від 13 січня 2021 року та квитанцію про оплату гонорару.

На вказані апеляційні скарги захисник ОСОБА_7 подав свої заперечення, в яких просив вирок суду стосовно його підзахисного ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого на підтримку доводів викладених у доповненнях до поданих апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 185 КК України, а в решті апеляційних вимог просили відмовити, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг та поданих до них доповнень, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до Кримінального кодексу України.

Згідно п.2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

За приписами ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.03.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу, який був ним сплачений 08.04.2020 року, тобто до вчинення 30.05.2020 року інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому, зважаючи на вимоги ч.4 ст. 32, п.2-1 ст. 89 КК України обвинувачений ОСОБА_8 є особою, яка не має судимості і його дії невірно кваліфіковані за ознакою повторності та підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України, що у відповідності з приписами ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання яке покарання слід визначити обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку зі зміною кваліфікації його дій на ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає визначити його в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону що діяла на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення 30.05.2020 року, а саме у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., яке зважаючи на конкретні обставини кримінального правопорушення та обставини його вчинення, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, у вчиненому щиро покаявся, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, обтяжуючі покарання обставини відсутні, а тому таке покарання в повній мірі відповідатиме загальним засадам призначення покарання та його меті, передбаченим ст.ст. 50, 65 КК України.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 4 місяці за наявності інших більш м`яких видів покарання, передбачених санкцією ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, а тому в цій частині апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що задовольняючи частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування заявленої ним матеріальної шкоди на суму 67 927, 53 грн., розмір якої був обґрунтований не вартістю викраденого майна (лівої передньої фари автомобіля марки «PorsheCayenne», ринкова вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 2365/20 від 02.06.2020 року складає 27800 грн., а вартістю збитків, заподіяних власнику автомобіля внаслідок демонтажу цієї фари, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять і апелянтом не надано доказів на підтвердження заявленої вартості збитків в результаті демонтажу автомобільної фари, а його посилання на копію рахунку № від 11.06.2020 року (а.с. 45), згідно якого вартість робіт, запчастин та матеріалів, необхідних для відновлення автомобіля «PorsheCayenne» д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору складає 67 927, 53 грн., який не відповідає вимогам встановленим до офіційних документів (певні реквізити, підпис, печатка), а тому не є доказом того, що ці відновлювальні роботи проводились і потерпілим були сплачені.

Апеляційні твердження представника потерпілого про те, що розмір моральної шкоди в сумі 2000 грн., яку стягнув суд першої інстанції з обвинуваченого на користь потерпілого є значно заниженою через неврахування судом тієї обставини, що викрадення фари, шляхом її демонтажу, призвело до пошкодження автомобіля, що в свою чергу суттєво вплинуло на психологічний та душевний стан потерпілого, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки розмір моральної шкоди, яку потерпілий оцінив у грошовому еквіваленті - 84 000 грн., і яку представник потерпілого просить стягнути з обвинуваченого, не відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, про що суд обгрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції.

Крім того, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що вирішуючи питання про відшкодування процесуальних витрат, понесених потерпілим ОСОБА_10 на оплату професійної правничої допомоги його представника - адвоката ОСОБА_6 , суд першої інстанції, керуючись принципами справедливості та виходячи з критерію реальності адвокатських витрат, розумності їх розміру, співмірності цих витрат із ціною, обставин кримінальної справи, беручи до уваги майновий стан обвинуваченого, дійшов обгрунтованого висновку, що розумним та справедливим розміром понесених потерпілим витрат на правову допомогу слід вважати витрати на суму 15000 грн., які є співмірними зі складністю цього кримінального провадження та наданим адвокатом обсягом послуг, і які підлягають стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, а тому підстав для збільшення процесуальних витрат, про що також ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційних вимог представника потерпілого про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 понесених судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката в суді апеляційної інстанції, то ці вимоги задоволенню не підлягають, оскільки суд апеляційної інстанції лише переглядає оскаржені в апеляційному порядку судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а тому питання щодо стягнення витрат понесених потерпілим з правничою допомогою адвоката в апеляційному суді повинно вирішуватися в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного йому покарання - зміні, а в решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК та визначити йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3