Провадження № 11-кп/4820/489/21
Категорія : ухвала суду Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2021 року Колегія суддів Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2021 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та мешканця: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, на утримані малолітній син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, судимого:
-01.03.2006 року Ленінським районним судом м. Вінниця за ч. 1 ст. 186, ст. 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки;
-27.02.2007 року Ленінським районним судом м. Вінниця за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
-14.08.2015 року Вінницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, 198, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 28.06.2018 року направлено до Вінницького міськрайонного суду по обвинуваченню останнього за ч. 2 ст. 185 КК України;
- 10.09.2018 року направлено до Вінницького міськрайонного суду по обвинуваченню останнього за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 369 КК України;
- 15.04.2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців
визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахується з 16.04.2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з часу затримання з 18.03.2019 року по 27.05.2019 року та з 12.09.2019 по 05.03.2020 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та мешканця: АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, утриманців не має, не працюючого, судимого:
- 28.11.2006 року Ленінським районним судом м. Вінниця за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 09.01.2009 року Старогородським районним судом м. Вінниця за ч. 1 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців;
- 11.03.2011 року Піщанським районним судом м. Вінниця за ст. 15 ч. 2 ст. 309, ст. 391, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців;
- 14.07.2015 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- 10.08.2015 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 03.02.2016 рок Вінницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців,-
- 15.04.2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахується з 16.04.2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з часу затримання з 18.03.2019 року по 08.04.2019 року та з 12.09.2019 року по 05.03.2020 року.
Заставу у розмірі 64 855,00 (шістдесят чотири тисячі вісімсот п`ятдесят п`ять) грн., яка була внесена на рахунок ТУ ДСА України в Хмельницькій області, код отримувача 26293548, Державна казначейська служба м. Київ, р/р 6581, що підтверджується квитанцією № 84 від 05 квітня 2019 року ОСОБА_13 за ОСОБА_8 звернуто в дохід держави.
Заставу у розмірі 64 855,00 (шістдесят чотири тисячі вісімсот п`ятдесят п`ять) грн., яка була внесена на рахунок ТУ ДСА України в Хмельницькій області, код отримувача 26293548, Державна казначейська служба м. Київ, р/р 6581, що підтверджується квитанцією № 18 від 27 травня 2019 року ОСОБА_13 за ОСОБА_7 звернуто в дохід держави.
В задоволенні цивільного позову заявленого потерпілою ОСОБА_14 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , про стягнення матеріальної шкоди відмовлено.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Арешти накладені ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 20.03.2019 року на чорні кросівки «Under Urmour», грошові кошти в загальній сумі 201 гривня та три частини купюри номіналом 5 гривень, а саме грошові кошти номіналом 1 гривня в кількості 28 штук, грошові кошти номіналом 2 гривні в кількості 9 штук, грошові кошти номіналом 5 гривень в кількості 7 штук, грошові кошти номіналом 10 гривень в кількості 10 штук, грошові кошти номіналом 20 гривень в кількості 1 штука, чорні кросівки, барсетку чорного кольору, зв`язку із трьох ключів та брелка зеленого кольору, металевий предмет схожий ззовні на «фомку», годинник марки «Фестіна», кільце жовтого кольору із чорною вставкою, срібний ланцюжок із хрестиком, грошові кошти в сумі 3749 грн., наступними купюрами, а саме купюри номіналом 1 гривня в кількості 58 штук, купюри номіналом 2 гривні в кількості 47 штук, купюри номіналом 5 гривень в кількості 39 штук, купюри номіналом 10 гривень в кількості 32 штуки, купюри номіналом 5 гривень в кількості 39 штук, купюри номіналом 10 гривень в кількості 32 штуки, купюри номіналом 50 гривень в кількості 42 штуки, купюра номіналом 100 гривень в кількості 1 штука, купюри номіналом 200 гривень в кількості 4 штуки скасовано.
Судом першої інстанції встановлено, що 18 березня 2019 року, близько 08 години 50 хвилин, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Гончарова, у м. Хмельницькому, а саме неподалік будинку № 2, помітивши, як мешканці залишили домоволодіння, прийняли спільне рішення про вчинення крадіжки з вказаного будинку.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи узгоджено та за попередньою змовою між собою, будучи впевненими у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, скориставшись відсутністю власників, умисно, таємно, повторно, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проникли на територію домогосподарства, що по АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_14 . Після чого, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , за допомогою заздалегідь заготовленої металевої фомки, шляхом віджимання відчинили вікно кухні, що знаходиться на першому поверсі будинку, та проникли у середину житлового будинку.
В подальшому, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у спальній кімнаті, яка знаходиться на першому поверсі житлового будинку, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою між собою викрали грошові кошти в сумі 4500 гривень, 10 доларів США, що в перерахунку згідно офіційного курсу НБУ станом на 18.03.2019 становить 270 грн. 15 коп., які знаходилися на полиці в шафі, та золоте кільце вагою 2 гр., що в перерахунку згідно офіційного курсу НБУ станом на 18.03.2019 становить 1297 грн. 42 коп., яке знаходилося в шухляді комоду, що знаходиться в кімнаті.
Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , разом із викраденим майном, залишили будинок.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 6 067 грн. 57 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового скаладання покарання за даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 призначити за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Стверджує, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження встановлено, що вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Проте судом першої інстанції, при призначенні остаточного покарання, безпідставно застосовано норми ст.71 КК України, а саме призначено покарання за сукупністю вироків, так як вказаний злочин вчинено 18.03.2019 року, до постановлення вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року, тому такі обставини є підставою для скасування оскаржуваного вироку, в частині призначеного покарання, та призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, в частині ухвалення вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції, в частині встановлених фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та кваліфікація їх дій за ч.3 ст. 185 КК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно застосував норми ст.71 КК України, а саме призначив покарання обвинуваченим за сукупністю вироків, коли даний злочин вчинено 18.03.2019 року, до постановлення вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.4.2020 року, на думку судової колегії, заслуговують на увагу.
Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_7 вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 р. засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 засуджений, цим же, вироком за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за кримінальні правопорушення, які були вчиненні ними в період з 30 липня 2019 року по 12 вересня 2019 року.
За оскаржуваним вироком Хмельницього міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2021 року обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, в період 18 березня 2019 року, тобто до постановлення вироку Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області від 15.04.2020 року.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Ухвалюючи вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , та призначаючи їм покарання із застосуванням ст.71 КК України суд першої інстанції припустився помилки.
Так, судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та кожному призначено відповідне покарання. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року та остаточно призначено, останнім, покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, кожному.
Колегія суддів вважає, що суд невірно застосував норми ст.71 КК України при призначені обвинуваченим остаточного покарання за сукупністю вироків.
Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

За таких підстав вирок суду, в частині призначеного обвинуваченим покарання, підлягає зміні.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, що він неодноразово судимий, по місцю ув`язнення характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2018 року з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів та канабіноїдів. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 223 від 17.04.2019 року ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання опіоїдів, канабіоїдів та амфетаміну, синдром залежності, про те він міг усвідомлювати свої дії, передбачати їхні наслідки та керувати ними. У теперішній час виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання опіоїдів, канабіоїдів та амфетаміну, синдром залежності, проте він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, що він неодноразово судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2008 року з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, судимий. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 209 від 11.04.2019 ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, про те він міг усвідомлювати свої дії, передбачати їхні наслідки та керувати ними. У теперішній час виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, проте він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Враховуючи вищезазначені обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 квітня 2020 року.
ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 квітня 2020 року.
Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарання за даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарання за даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.04.2020 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженими, які перебувають під вартою, в той же строк з дня отримання судового рішення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4