465/1665/18
1-кп/465/263/21
У Х В А Л А

29.09.2021 року м. Львів

Колегія суддів Франківського районного суду м. Львова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

секретар судового засідання ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в приміщенні суду м. Львова заяву захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0002238 щодо обвинуваченої ОСОБА_6 , в скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч.ч. 2,3,4 ст. 190 КК України,-

встановив:
В провадженні Франківського районного суду м.Львова перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002238 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3, 4 ст.190 КК України.

Ухвалою колегії суддів Франківського районного суду м.Львова від 19.04.2021 року заяву захисника ОСОБА_6 адвоката - ОСОБА_7 про відвід колегії суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , ОСОБА_12 - задоволено частково. Відведено суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3, 4 ст.190 КК України. В задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 адвоката - ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 відмовлено.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2021 року справу передано в провадження головуючого судді ОСОБА_1 та визначено членами колегії суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
До початку підготовчого судового засідання, через канцелярію суду, захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подала заяву про відвід судді ОСОБА_2 , в обґрунтування поданої заяви покликається на те, що у 2014 р. ОСОБА_13 до обвинуваченої ОСОБА_6 пред`явив цивільний позов, рішення щодо якого у цивільній справі № 465/5682/14-ц приймалися суддею ОСОБА_2 , яка також входить до складу колегії суддів, які здійснюють кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .

За результатами розгляду позовних вимог ОСОБА_13 у порядку цивільного судочинства суддя ОСОБА_2 могла сформувати свою думку щодо пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки два судові провадження здійснювалися щодо однотипних угод, стороною яких була обвинувачена ОСОБА_6 , а згідно з позицією ЄСПЛ, викладеною у його рішеннях у справах "Індра проти Словакії" від 01.02.2005 року, "Stoimenovikj and Miloshevikj проти Північної Македонії" від 25.03.2021 року суддю можна підозрювати в упередженості, якщо він уже слухав справу щодо однієї і тієї самої особи, хоч і в іншій юрисдикції. Таким чином, на думку, адвоката ОСОБА_7 оскільки цивільне та кримінальне провадження стосувалися пов`язаних між собою питань, побоювання щодо необ`єктивного здійснення кримінального провадження у випадку, якщо до складу колегії суддів буде входити суддя ОСОБА_2 , є об`єктивно обгрунтованими.

У поданій заяві про відвід адвокат ОСОБА_7 зазначила, що наведені нею рішення ЄСПЛ дають підстави дійти висновку, що суддя ОСОБА_2 не відповідає вимогам об`єктивності та неупередженості при здійсненні кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_6 , що є обставиною, яка викликає сумнів у неупередженості судді - п.4 ч.1 ст.75 КПК України, та підставою для її відводу. На підставі вищевикладеного просить заяву задоволити.

В підготовчому судовому засіданні обвинувачена та її захисник заяву про відвід підтримали, просили задоволити.

Прокурор в підготовчому судовому засіданні заперечила проти задоволення заяви про відвід, посилаючись на те що, незгода захисника із прийнятим рішенням суду, не є підставою для відводу суду.

Потерпілий ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 у вирішенні питання поклалися на розсуд суду.

Заслухавши думку учасників справи, перевіривши матеріали заяви, колегія суддів приходить до висновку що в задоволені заяви про відвід слід відмовити, виходячи із наступного.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК України.

Так, зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч.1 ст.75 КПК України).

Саме на цю законодавчу підставу послалася захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у заяві про відвід судді ОСОБА_2 , зазначаючи про наявність у неї сумнівів щодо безсторонності судді.

Згідно з ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Критерії, за якими можна визначити чи є суд, що розглядає справу, об`єктивним та неупередженим, розроблені усталеною судовою практикою ЄСПЛ.

Так, у рішенні ЄСПЛ «Олександр Волков проти України» від 9 квітня 2013 року, зазначається, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 Рішення).

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). При цьому, при визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 44).

Проаналізувавши зазначені у заяві захисника обставини для відводу судді з урахуванням вищенаведених критеріїв, суд мав визначити чи є наведені захисником факти такими, які можуть викликати сумнів щодо неупередженості судді.

Таким чином, особиста безсторонність суду презюмується, доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді.

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 19.04.2021 року заяву захисника ОСОБА_6 адвоката - ОСОБА_7 про відвід колегії суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , ОСОБА_12 - задоволено частково. Відведено суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , в скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч.ч. 2,3,4 ст. 190 КК України. В задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 адвоката - ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 - відмовлено.

Матеріалами справи підтверджується, що 16.09.2014 року позовну заяву ОСОБА_13 до ОСОБА_6 про стягнення коштів за договором поруки повернуто заявнику, оскільки позовна заява не відповідала вимогам закону, а позивач в строк передбачений законом не усунув недоліки позовної заяви.

Колегія суддів критично ставиться до покликань захисника обвинуваченої про те, що суддя ОСОБА_2 під час розгляду позовних вимог ОСОБА_13 в порядку цивільного судочинства могла сформувати свою думку щодо пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки суддя ОСОБА_2 по суті не розглядала дану справу, а повернула позовну заяву ще на стадії вирішення питання про відкриття провадження у справі, так як подана позовна заява не відповідала вимогам закону.

Доводи викладені в заяві захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 , на переконання колегії суддів, зводяться виключно до незгоди захисника та обвинуваченої із прийнятим судом процесуальним рішенням, що не може породжувати об`єктивно обґрунтованих сумнівів в неупередженості складу суду за відсутності доказів такого.

Жодних інших доказів на підтвердження сумнівів в неупередженості та безстороннності судді заявником не наведено.

Отже, враховуючи вищенаведені обставини, положення процесуального законодавства та практику ЄСПЛ, колегія суддів приходить до висновку, що наведена захисником підстава для відводу судді є такою, що не створює обґрунтованих сумнів у їх неупередженості, а від так у задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 слід відмовити.
Керуючись статтями 75, 80, 81, 314, 372, 375, 376КПК України, колегія суддів,

постановив:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головучий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3