ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/159/22 Справа № 190/369/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000666 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 14.12.2016 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 27.11.2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 29 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці; на підставі ст.71 КК України, із застосуванням ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при застосуванні ст.71 КК України та призначенні остаточного покарання, судом неправильно встановлено невідбуту частину покарання.
З вироку вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.11.2019 року, ОСОБА_7 звільнено 26.11.2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 29 днів, тому, при призначенні остаточного покарання за ст.71 КК України, суд, до покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України, повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, яка становить 1 рік 29 днів, за попереднім вироком.
Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання за ст.71 КК України, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 місяців арешту, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 місяців арешту; на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців арешту; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 23.12.2020 року близько 10.00 години ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину «Для всіх», що розташований за адресою: вул.Привокзальна, №133 м.П`ятихатки Дніпропетровської області, розпивав алкогольні напої разом з ОСОБА_9 . Через декілька хвилин ОСОБА_9 зайшов до приміщення магазину, при цьому залишивши на столі належний йому мобільний телефон марки «htc pj03100» ІМЕІ: НОМЕР_1 чорного кольору. Побачивши мобільний телефон, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на крадіжку даного телефону.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 23.12.2020 року приблизно о 10.15 годин, продовжуючи знаходитись поблизу магазину «Для всіх», що розташований за адресою: вул.Привокзальна, №133 м.П`ятихатки Дніпропетровської області, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, повторно, в період невідбутого покарання, взяв до рук мобільний телефон марки «htc pj03100» ІМЕІ: НОМЕР_1 чорного кольору та поклав його до кишені куртки, після чого утримуючи викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 417 грн, що підтверджується висновком судової товарознавчої експертизи №83 від 25.12.2020 року.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст.ст. 81, 107 КК України).
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 27.11.2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 29 днів.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року, яка становить 1 рік 29 днів.
Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 хоч і постався на вимоги ст.71 КК України, однак не правильно встановив невідбуту частину покарання за вироком від 14.12.2016 року, та призначив остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 місяців арешту, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - визнання вини, щире каяття; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, у виді арешту, як визначено судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71, п.1 ч.1 ст.72 КК України, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2021 року задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невібуту частину покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 14.12.2016 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4