ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року
м. Київ

справа № 310/2978/20
провадження № 51-5086км21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 28 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003484, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Бердянську Запорізької області, проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суду) про зміну вказаного судового рішення шляхом призначення засудженому ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Свої доводи захисник мотивує тим, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання та ухвалюючи новий вирок в цій частині, послався на ті самі обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції при призначенні більш суворого покарання зазначив про неодноразові судимості ОСОБА_7 , однак наявність попередніх судимостей було враховано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 альтернативного покарання.
Вказує на те, що суд апеляційної інстанції послався на висновок органу пробації, проте у вказаному висновку зазначено про можливість застосування до засудженого альтернативних видів покарання.
Зазначає, що посилання у вироку апеляційного суду на те, що до особи було раніше застосовано умовнодострокове звільнення від відбування покарання, є безпідставним, оскільки ця судимість у силу вимог ст.89 КК України погашена, тому її врахування суперечить закону про кримінальну відповідальність та правовим висновкам Верховного Суду.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції також вказав про необґрунтованість висновків місцевого суду щодо відшкодування потерпілій шкоди, однак такі обставини місцевим судом під час призначення покарання не враховувалися.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
Вирішено долю речових доказів.
Вироком Запорізького апеляційного суду від 28 липня 2021 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволено частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
У решті вирок суду першої інстанції стосовно нього залишено без зміни.

Як установлено судами, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 4 листопада 2019 року приблизно о 10:00, перебуваючи на законних підставах у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з кладової кімнати таємно, повторно викрав перфоратор «Бочковий» вартістю 3 500 грн, який належить ОСОБА_8 . Після цього з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди, що становить 3 500 грн.

Крім того, 5 листопада 2019 року приблизно об 11:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на законних підставах у вказаній квартирі, діючи умисно, з корисивих мотивів, шляхом вільного доступу, з кладової кімнати таємно, повторно викрав шуруповерт «Свитязь» вартістю 600 грн та бензопилу «Кедр» БП-45-3,0 вартістю 1000 грн, які належать потерпілій ОСОБА_8 , чим завдав їй майнової шкоди, що становить 1600 грн.

Також 08 листопада 2019 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на законних підставах у вказаній квартирі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов у зал, де зі столу таємно, повторно викрав портативну колонку «Xertmt» вартістю 600 грн, яка належить потерпілій

ОСОБА_8 , чим завдав їй майнової шкоди на вказану суму.

Далі 26 листопада 2019 року приблизно о 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на законних підставах у вказаній квартирі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов у зал, де зі столу викрав системний блок «Samsung» АС 230В вартістю 5000 грн. Потім, продовжуючи свої злочинні дії, пройшов до кладової кімнати, звідки таємно, повторно викрав електричну дриль «Patriot» вартістю 1500 грн, кутошліфовальну машину WBR 1200, вартістю 1500 грн, зварювальний апарат «Texac» 00-01 вартістю 1000 грн та кутошліфовальну машину «Craft» вартістю 2500 грн, які належать потерпілій ОСОБА_8 , чим завдав їй майнової шкоди, що становить 12 700 грн.

У подальшому 27 листопада 2019 року приблизно о 9:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на законних підставах у вказаній квартирі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, пройшов у зал, де зі столу викрав веб-камеру до приставки Т2, вартістю 300 грн. Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов до кладової кімнати, звідки таємно, повторно викрав маску для зварювального апарату «Хамелеон» вартістю 900 грн, які належать потерпілій ОСОБА_8 . Після цього з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнову шкоду, що становить 1 200 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 19 600 грн.

Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Засудженому було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, клопотань про його участь у касаційному розгляді не надходило. Неявка учасників провадження не перешкоджає його розгляду.

Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку убачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався. Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог закону. Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора та надав їй належну оцінку, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких ця апеляційна скарга підлягала частковому задоволенню.
Вирок апеляційного суду складено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону захисником не наведено.

Щодо покарання
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_7 , врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу засудженого, який раніше судимий, за місцем останнього проживання характеризується добре, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проходить курс відновлення особистості після алкогольної залежності в церкві «Нове покоління», перебуваючи у вказаному закладі, характеризується добре.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд відповідно до вимог ст.66 КК України визнав щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Також суд врахував висновок органу пробації, згідно з яким виправлення засудженого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства; застосування соціально виховних заходів неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що вказаний вирок у частині призначення покарання не відповідає вимогам закону та суперечить приписам ст. 50, 65 КК України.
Так, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував при призначенні виду та міри покарання того, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих злочинів проти власності, має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, вчинив 5 епізодів інкримінованого йому кримінального правопорушення менш, ніж через 3 місяці після постановлення стосовно нього попереднього вироку, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін у його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.
Також зазначає, що суд першої інстанції не взяв належним чином до уваги дані про особу засудженого, який не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що в сукупності з вчиненням корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, апеляційний суд врахував висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення засудженого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, тому посилання захисника в касаційній скарзі на те, що у вказаному висновку зазначено про можливість застосування до засудженого альтернативних видів покарання, є неспроможним.
Апеляційний суд, враховуючи визнання засудженим своєї вини, його щире каяття та дані, які позитивно характеризують його особу, дійшов висновку про те, що покарання, обране ОСОБА_7 судом першої інстанції, за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості та є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому скасував вирок у цій частині та обрав засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі, яке буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Що стосується доводів захисника про те, що суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими висновки місцевого суду про відшкодування потерпілій шкоди, оскільки вказані обставини під час призначення покарання не враховувалися, то вони є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що викрадене майно здавав до ломбарду, сподіваючись у подальшому викупити. Коли його викрили у крадіжках, та він разом із чоловіком потерпілої, за його гроші (за домовленістю з ним), викупив все з ломбарду.
Суд першої інстанції в обґрунтування призначення покарання засудженому зазначив, що кримінальним правопорушенням завдано шкоду, що становить 19 600 грн, яку відшкодовано. Також суд зазначив, що під час кримінального провадження цивільний позов не пред`являвся.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, зазначив, що шкоду потерпілій було відшкодовано не засудженим, а шляхом викупу викраденого майна з ломбарду чоловіком потерпілої, а отже висновок суду першої інстанції про те, що завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована, є необґрунтованим, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції неправильно вказав про умовнодострокове звільнення від відбування покарання засудженого, оскільки зазначена судимість у силу вимог ст.89 КК України погашена, тому її врахування суперечить закону про кримінальну відповідальність та правовим висновкам Верховного Суду, є безпідставним.
Статтею 89 КК України передбачено, що такими, які не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області 28 серпня 2019 року за ч.2 ст. 389, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3-х місяців 15 днів арешту.
Однак, 04 листопада 2019 року ОСОБА_7 вчинив новий злочин, тобто менш, ніж через 3 місяці після постановлення стосовно нього попереднього вироку, та до відбуття призначеного за цим вироком покарання, томусуд апеляційної інстанції правильно зазначив, що він вчинив вказаний злочин у період незнятої та непогашеної судимості, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Посилання апеляційного суду при призначенні покарання засудженому на те, що він раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, а також на наявність у нього попередніх судимостей, є лише обставинами, які характеризують його соціально-негативну поведінку в минулому, і були взяті судом до уваги як дані про особу, тому зазначення вказаних обставин не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
На думку Суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин кримінального провадження, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК України.
Даних про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, чи невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були б безумовними підставами для зміни судового рішення, матеріали провадження не містять.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги захисника не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Запорізького апеляційного суду від 28 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3