Провадження №1-кс/523/3511/21
УХВАЛА
про повернення клопотання про арешт майна

01 вересня 2021 року

Слідчий суддя Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 , отримавши внесене у кримінальному провадженні №0001190 від 28.08.2021 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, клопотання дізнавача СД ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 від 28.08.2021 року про арешт майна,

в с т а н о в и в:
30.08.2021 року до Суворовського районного суду м.Одеси від дізнавача СД ВП №3 Одеського районного управління поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 надійшло погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_3 клопотання про арешт майна, за яким 27.08.2021 року о 20:45 годині співробітниками УПП за адресою: м.Одеса, вул.Миколаївська дорога 281, зупинено мотоцикл «SUZUKI GSX-R 600», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_4 , який пред`явив свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу з явними ознаками підробки.
Як слідує з клопотання, за матеріалами правоохоронних органів, СД ВП №3 Одеського районного відділу №1 ГУНП в Одеській області розпочате кримінальне провадження №0001190 від 28.08.2021 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, а дізнавач ОСОБА_2 просить слідчого суддю накласти арешт на вилучені в ході огляду місця події мотоцикл «SUZUKI GSX-R 600», номерний знак НОМЕР_1 , а також на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.
Вивчивши клопотання й додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного.
В силу ч.ч.1, 5 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положеннями ч.3 ст.26, п.18 ч.1 ст.3 зазначеного Кодексу встановлено, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесено до його компетенції цим Кодексом, а слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
За ст.132 вказаного Кодексу, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчий суддя у контексті ст.8, ч.5 ст.9 КПК України, враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п.32, Series A, № 182).
Статтями 276, 277 КПК України регламентовано, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього Кодексу, а письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Згідно зі ст.171 наведеного Кодексу, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна, наряду з іншим, повинні бути зазначені підстави і мета та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право на власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном, та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частина ч.3 ст.172 КПК України встановлює, що слідчий суддя чи суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк для усунення недоліків в сімдесят дві години, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Згідно з положеннями ст.ст.86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.
У випадку вчинення певних дій слідчим (дізнавачем) чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та виконують функції процесуального керівництва у конкретному кримінальному провадження, згідно вимог статей 36, 40 КПК, то вони здійснюються неналежними суб`єктами.
Разом із тим, за змістом ст.ст.36, 37, 110 вказаного Кодексу, рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим означеним Кодексом вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Однак, до матеріалів клопотання не додано постанов про призначення (визначення) групи прокурорів і слідчих (дізнавачів) у кримінальному провадженні №0001190, зокрема прокурора ОСОБА_3 та дізнавача ОСОБА_2 , що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування цього кримінального провадження, як таких, що зібрані неуповноваженими на те особами (органами), а відтак унеможливлює обґрунтування такими доказами процесуального рішення слідчого судді та перешкоджає слідчому судді переконатися у внесенні і погодженні зазначеного клопотання належними суб`єктами.
Тотожні правові позиції висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22.02.2021 року (справа №754/7061/15, провадження №51-4584 кмо 18) та Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 28.04.2021 року (справа №759/833/18, провадження №51-5977 кмо 20).
Між тим, у внесеному клопотанні всупереч приписам ч.2 ст.171 КПК України належним чином не викладено значення цього майна для потреб кримінального провадження у конкретному випадку, а пропонуючи накласти арешт на майно, яке є речовим доказом, сторона обвинувачення взагалі не надала в розпорядження суду жодного документу в розумінні ст.ст.98-100, 104, 110 цього Кодексу, на підтвердження визнання такого майна речовим доказом, його огляду з докладним описом та фотофіксацією.
Також, в порушення ч.3 ст.132 КПК України матеріали клопотання не містять відомостей щодо існування обґрунтованої підозри про вчинення відповідною особою кримінального проступку, що може бути підставою для застосування у конкретному випадку такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а матеріали означеного клопотання не містять відомостей щодо повідомлення в порядку ст.276 цього ж Кодексу певній особі про підозру у вчиненні кримінального проступку в даному провадженні.
Наряду з викладеним, дізнавачем ОСОБА_2 не зазначено контактної інформації власника транспортного засобу і посвідчення водія, на які пропонується накласти арешт, що у контексті ч.1 ст.172 КПК України унеможливлює належне сповіщення вказаної особи про дату, час й місце судового засідання та забезпечення його участі під час розгляду означеного клопотання.
Крім того, зі змісту матеріалів внесеного клопотання слідує, що під час патрулювання працівниками поліції, останніми 27.08.2021 року о 20:00 годині було зупинено мотоцикл «SUZUKI GSX-R 600», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_4 , після чого вказаними працівниками були виявлені ознаки підробки посвідчення водія цієї особи та на місце події викликано СОГ, до приїзду якої об 22:30 годині, зазначена особа перебувала поряд з працівниками поліції протягом більш ніж дві години.
Частиною 1 ст.209 КПК України регламентовано, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, а за ч.5 ст.208 зазначеного Кодексу, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, який підписується особою, яка його склала, і затриманим.
Проте, зважаючи на виклик працівниками УПП в Одеській області СОГ та перебування ОСОБА_4 поряд з працівниками поліції протягом більш ніж дві години, матеріали внесеного до суду клопотання не містять відповідних відомостей щодо оформлення уповноваженою службовою особою будь-яких процесуальних документів про вищеописане затримання особи, що свідчить про фактичне обмеження права вказаної особи на свободу і особисту недоторканість за ст.5 Європейської Конвенції з прав людини та суперечить встановленим ст.ст.208-210 КПК України вимогам.
Аналогічну правову позицію висловив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі №756/8425/17 (постанова від 21.01.2020 року, провадження №51-859км19), який підтвердив, що затримання особи та вилученням у неї відповідних речей та предметів за відсутності оформленого відповідно до ч.3 ст.208 КПК України протоколу обшуку такої особи є беззаперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події, що обумовлює недопущення решти доказів сторони обвинувачення, які є похідним від згаданого протоколу огляду місця події, та як наслідок - до виправдання цієї особи.

Необхідно також зауважити на тому, що проведений дізнавачем ОСОБА_2 27.08.2021 року в період часу з 22:30 до 23:00 години огляд місця події ділянки місцевості, з подальшим виявленням і вилученням у ОСОБА_4 посвідчення водія, уявляє собою неналежне процесуальне оформлення шляхом складання протоколу огляду місця події (замість обшуку (огляду) особи) та отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про реалізацію органом досудового розслідування повноважень, не передбачених вказаним Кодексом, оскільки проведення обшуку особи, яка до того ж перебувала поряд з працівниками поліції, а відтак фактично затриманої, - регламентовано положеннями ст.208, ч.5 ст.236 КПК України.

Тотожну правову позицію щодо визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події та зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи, висловив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі №755/6685/17 (постанова від 13.02.2020 року).
Також, як вбачається з доданого до клопотання протоколу місця події від 27.08.2021 року, огляд місця події (обшук (огляд особи) проведено дізнавачем ОСОБА_2 на підставі (з протоколу - дослівно) «…вказівки чергового…».
Втім, слідчий суддя вважає, що «…вказівка чергового…» не може бути визнано підставою для обшуку (огляду) особи, оскільки підставою для такого огляду (обшуку) має бути певна інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у відповідній процесуальні формі за правилами КПК України, а без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Ідентичні правові позиції висловив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі №740/5066/15-к (постанова від 07.06.2018 року).
За сукупністю викладених обставин, слід дійти висновку про те, що проведений органами досудового розслідування 27.08.2021 року огляд місця події, у контексті положень КПК України, оформлений без існування зафіксованих у певній процесуальній формі підстав для проведення такого огляду та є оглядом (обшуком) особи, що проведений з недотриманням гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини.
Опріч викладеного та всупереч вимогам розділу ІІІ «Інструкції з діловодства в органах Національної поліції», затвердженої наказом Голови Національної поліції України №414 від 20.05.2016 року, матеріали означеного клопотання не містять супровідного листа на матеріали клопотання й реєстраційного номеру вихідної кореспонденції, та засвідчувальний напис є неповним, оскільки копії не містять дати їх створення, що у свою чергу не надає слідчому судді можливості пересвідчитись у дотриманні встановленого порядку надання таких матеріалів до суду.
Наведені висновки містяться в Розділі 1 та у п.п.6, 9 Розділу 2.6 «Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 07.02.2014 року, затвердженого Постановою Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №4 від 07.02.2014 року.
Оскільки з наданих до суду клопотання і доданих до нього матеріалів вбачається, що внесене до суду дізнавачем СД ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 і погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_3 клопотання про арешт майна є недостатньо обґрунтованим й безпідставним, зміст якого не відповідає вимогам ст.ст.170, 171 КПК України та процесуальні повноваження вказаних осіб не підтверджені доданими до клопотання матеріалами, внаслідок чого слідчий суддя доходить висновку про повернення вказаного клопотання до вказаної прокуратури для усунення недоліків, зі встановленням строку для їх усунення протягом 72-х годин з часу отримання копії цієї ухвали.
Керуючись ст.ст.1, 3, 26, 132, 167, 170-172, 369-372 КПК України, слідчий суддя
п о с т а н о в и в:
Клопотання дізнавача СД ВП №3 Одеського районного управління поліції №1 в Одеській області ОСОБА_2 від 28.08.2021 року, погоджене прокурором Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_3 та подане у кримінальному провадженні №0001190 від 28.08.2021 року, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, про арешт майна, повернути вказаному прокурору для усунення недоліків, викладених у мотивувальній частині.
Надати прокурору Суворовської окружної прокуратури м.Одеси строк для усунення недоліків, наведених у мотивувальній частині цієї ухвали, - протягом 72-х годин з часу отримання цієї ухвали.
Ухвала оскарженню не підлягає, але заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1