Номер провадження: 11-кп/813/1361/21
Номер справи місцевого суду: 521/3800/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
про скасування звільнення від відбування покарання, -

встановив:

оскарженою ухвалою задоволено клопотання Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області та скасовано ОСОБА_9 звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси 20.05.2019 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції, в іншому складі суду. Захисник посилається на те, що судом було порушено право засудженого ОСОБА_8 на захист, оскільки розгляд клопотання відбувся за відсутністю захисника.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено за відсутністю засудженого ОСОБА_10 , який не заявляв клопотання про участь в судовому засіданні апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.ст. 370, 372 КПК України ухвала суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення особи для відбування покарання призначеного за вироком суду має бути постановлена згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду з наведенням в ній належних і достатніх мотивів її постановлення.

Статтею 75 КК України визначено право суду при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи при прийнятті рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Одночасно, згідно ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання (ч.2 ст.78 КК України).
Статтею 166 Кримінально-виконавчого кодексу України регламентовано, що у разі якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань визначений Інструкцією, затвердженою наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань Міністерства внутрішніх справ №270/1560 від 19.12.2003 року (далі за текстом Інструкція), яка діяла під час звернення органу пробації з поданням про скасування звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_8 .

Пунктами 5.2 Розділу 5 цієї Інструкції було передбачено, що якщо засуджена особа ухиляється від виконання покладених на неї судом обов`язків чи притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то такій засудженій особі виноситься застереження у виді письмового попередження (додаток 43 до цієї Інструкції) про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання (частина перша статті 166 Кримінально-виконавчого кодексу України. Якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути підтверджено матеріалами) або зникла з метою ухилення від контролю за її поведінкою з постійного місця проживання, або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то інспекція вносить до суду подання (додаток 44 до цієї Інструкції) про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.

Отже, за змістом ч.2 ст.78 КК Українита ст.166 КВК України, а також Інструкції подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання органом пробації може бути внесене до суду лише в разі якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення проти громадського порядку, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути підтверджено матеріалами) або зникла з метою ухилення від контролю за її поведінкою з постійного місця проживання, або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.
Мотивуючи оскаржене рішення про скасування звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8 , суд послався на те, що постановою інспектора сектору пробації від 12.07.2019 року було встановлено дні явки засудженого на реєстрацію, а саме перший понеділок кожного місяця, з чим він був ознайомлений. Проте засуджений 05.08.2019 року не з`явився до контролюючого органу виконання покарань для реєстрації без поважних причин, за що було винесено застереження у виді письмового попередження та повторно роз`яснено, що у разі подальшого невиконання обов`язків, порушення умов відбування покарання, а також систематичного вчинення адміністративних правопорушень відносно нього буде подане до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення його для відбування призначеного судом покарання, 04.12.2019 року знов не з`явився до контролюючого органу виконання покарань для реєстрації без поважних причин, але з`явившись 12.11.2019 пояснив, що у нього були неприємності на роботі, але він не мав наміру порушувати покладені на нього обов`язки.
Також, вирішуючи питання про скасування звільнення від відбування покарання, суд послався на те, що ОСОБА_8 протягом іспитового строку скоїв 5 адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.126, ст.124 (двічі), ст.130, ст.122-4 КУпАП.
Крім того, суд першої інстанції послався на те, що станом на 21.01.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси розглядається кримінальне провадження, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.289, ч.1 ст.122 КК України, в якому відносно останнього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Апеляційний суд не погоджується з оскарженою ухвалою суду першої інстанції, оскільки вона є передчасною та необґрунтованою, з огляду на таке.
Апеляційним судом встановлено, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.05.2019 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено остаточне покарання, відповідно до ст.70 КК України засуджений до позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на один рік. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Постановою інспектора сектору пробації від 12.07.2019 року було встановлено дні явки засудженого ОСОБА_8 на реєстрацію, а саме перший понеділок кожного місяця, з чим він був ознайомлений (дані згідно клопотання про скасування звільнення від відбування покарання засудженого а.с.38).
У встановлений строк ОСОБА_8 не з`явився на реєстрацію: 05.08.2019 року, 04.11.2019 року, у зв`язку із чим йому було винесено попередження у виді письмового застереження та повторно роз`яснені порядок та умови відбування покарання та наслідки їх не виконання.
12.11.2019 року Малиновський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області звернувся до районного суду з клопотанням про скасування звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8

23.04.2020 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси було відмовлено у зазначеному клопотанні.

07.05.2020 року ДУ «Центр пробації» отримала ухвалу районного суду про відмову у скасуванні звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.

13.05.2020 року на адресу ДУ «Центр пробації» надійшла перевірка АІПС «АРМОР», згідно якої ОСОБА_8 протягом іспитового строку притягувався до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.126, ст.124 (двічі), ст.130 та ст.122-4 КУпАП.
20.05.2020 року засудженому ОСОБА_8 було винесено застереження у виді письмового попередження, та того ж дня на адресу Малиновського районного суду надійшло клопотання про скасування звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 , з випробуванням, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси 20.05.2019 року.
Разом з тим, звертаючись з повторним клопотанням про скасування звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8 , 20.05.2021 року, тобто через 13 днів після отримання ухвали про відмову щодо скасування звільнення від відбування покарання засудженого, орган пробації не навів жодного обґрунтованого доводу щодо невиконання засудженим, покладених на нього обов`язків, окрім перевірки АІПС «АРМОР», згідно якої засуджений притягувався до адміністративної відповідальності, що фактично не можна вважати безумовною підставою для скасування звільнення від відбування покарання.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що представник уповноваженого органу з питань пробації, звертаючись до районного суду з поданням та порушуючи питання про скасування звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, без достатніх на це підстав посилався на невиконання засудженим обов`язку періодичної явки для реєстрації до органу пробації, оскільки стосовно цих порушень, за результатами першого клопотання існує ухвала Малиновського районного суду м. Одеси 23.04.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання органу пробації.

При цьому, як вбачається з матеріалів судової справи, після першого письмового попередження, ОСОБА_8 аналогічних порушень не вчиняв.
За таких обставин доводи представника органу пробації про порушення засудженим ОСОБА_8 обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, які містяться в повторному клопотанні, є безпідставними.
Непереконливими є також є доводи подання органу пробації про систематичне вчинення засудженим адміністративних правопорушень, оскільки правопорушення, передбачені ч.1 ст.126, ст.124, ч.2 ст.130 КУпАП не є такими, що вчинені проти громадського порядку, у зв`язку з чим застосування за такі правопорушення до особи стягнень не може бути враховано під час вирішення питання про скасування звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що районний суд, задовольняючи подання органу пробації, не звернув уваги на конкретні обставини справи та прийняв передчасне рішення, яке визнається апеляційним судом не законним та підлягає скасуванню.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, враховуючи те, що органом пробації та прокурором не доведений факт небажання засудженого стати на шлях виправлення, як того вимагає п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 23 жовтня 2003 року, апеляційний суд приходить висновку про відсутність достатніх та законних підстав для задоволення подання органу пробації та направлення засудженого для відбування покарання.

За таких умов апеляційний суд приходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки вона містить вимогу щодо скасування ухвали суду першої інстанції та постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволення подання органу пробації.

У зв`язку зі скасуванням ухвали районного суду, згідно якої ОСОБА_8 був взятий під варту, та відмовою у задоволені подання органу пробації, засуджений підлягає негайному звільненню з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень на підставі яких останній утримується під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 21.01.2021 року, якою скасовано звільнення від відбування покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеса від 20.05.2019 року засудженого ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання Малиновського районного відділу філії Державної установи «Центру пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, стосовно ОСОБА_8 , який засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.05.2019 року.

Засуджений ОСОБА_8 підлягає звільненню з під варти, за умови відсутності інших судових рішень на підставі яких він утримується під вартою.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу начальника ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4