ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2738/21 Справа № 215/883/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001948 від 31 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродження м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.

30.10.2015 року близько о 10.30 годині ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , знаходячись на території домоволодіння малознайомого їм ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , за взаємною згодою, отримали від останнього автомобіль марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав їх спільному знайомому ОСОБА_13 .
Залишивши територію вказаного домоволодіння, близько о 10.40 годин 30.10.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 у приміщенні власного гаража на подвір`ї свого будинку зберігає належне йому майно, а саме: обладнання для газової різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, з метою незаконного заволодіння вказаним майном, із корисливих спонукань, вступили поміж собою в попередню змову на заволодіння зазначеним майном, шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , із використанням невстановленої слідством вогнепальної зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі. З цією метою, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 зайшли на подвір`я будинку за вищевказаною адресою та діючи на досягнення злочинного результату - незаконною заволодіння майном ОСОБА_12 , а саме: приладдям для газової різки металу, зварювальним апаратом та кутовою шліфувальною машинкою, стали вимагати від ОСОБА_12 негайно відчинити ворота його гаража з метою доступу до вказаного майна та подальшого заволодіння ним.
Отримавши від ОСОБА_12 відмову відкрити гараж, та таким чином надати доступ до зазначеного майна, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з співучасником злочину ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном ОСОБА_12 , із корисливих спонукань, близько о 10.45 годин 30.10.2015 року, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , напали па нього, та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , почергово та погоджено здійснили не менше 7 прицільних пострілів з невстановленої слідством вогнепальної зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі, зокрема ОСОБА_8 в результаті 6 пострілів влучив в область живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому, згідно висновків судово-медичних експертиз за №2611 від 15.12 2015 року та № 285 від 18.02.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді:
- вогнепального відкритого уламковою перелому основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, яке за своїм характером відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я;
- вогнепального непроникаючого сліпого кульового поранення передньої черевної стінки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я;
- 4 вогнепальних сліпих кульових поранень лівої нижньої кінцівки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 припинили свої протиправні дії та залишили місце скоєння злочину.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати останнього невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати, у зв`язку з недоведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність судового рішення вимогам ст. 370 КПК України. Адвокат вказує на те, що формулювання обвинувачення не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки суд неправильно зазначив місце, час спосіб вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, форму їх вини та мотиви вчинення злочину. Захисник зазначає, що апеляційний суд не спростував доводів захисту про наявність майна, намір заволодіти яким мали обвинувачені, а також не надав належної оцінки показанням потерпілого щодо його придбання та свідка ОСОБА_14 щодо його продажу, враховуючи показання ОСОБА_13 щодо належності саме йому цього майна. Разом із цим, суд не усунув протиріччя у показаннях обвинувачених, потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у частині механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Окрім цього, залишились неперевіреними доводи про відсутність у обвинувачених прямого умислу на вилучення майна та корисливого мотиву вчинення злочину. Разом із цим, Верховний Суд вказав у постанові про необхідність при новому розгляді в суді апеляційної інстанції врахувати викладене та надати оцінку всім доводам апеляційних скарг. Водночас, Дніпровський апеляційний суду скасував вирок суду першої інстанції та призначив новий розгляд, встановивши, що вирок суду ґрунтується на припущеннях. На переконання захисника, за наслідками нового розгляду провадження, судом не було усунено всіх протиріч, встановлених попередніми судовими рішеннями. Адвокат вважає, що судом не було досліджено жодного доказу на підтвердження факту існування об`єкту злочину, що виключає можливість кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України. На переконання захисту, суд не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які спростували факт вимагання у потерпілого передати їм будь-яке майно, а також не врахував показання самого потерпілого. Разом із цим, поза увагою суду залишились і заяви про вчинення злочину про різні обставини вчинення злочину, і протокол огляду місця події, за результатами складання якого не було проведено експертного дослідження вилучених змивів, а також який було проведено без ухвали слідчого судді та у якому не було зафіксовано факт наявності у гаражі майна.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні. зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався та обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні під час судового розгляду не встановив.
Так, обвинувальний акт, який надійшов до суду першої інстанції, містить відомості про те, що ОСОБА_8 і співучасник злочину ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою та з метою заволодіння чужим майном, напали на потерпілого, застосовуючи насильство, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , зокрема почергово та погоджено здійснили в потерпілого не менше 7 прицільних пострілів з невстановлених слідством зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі.
Так, ОСОБА_7 в результаті одного пострілу влучив в область правої нижньої кінцівки потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального сліпого кульового поранення правої нижньої кінцівки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
ОСОБА_8 в результаті 6 пострілів влучив в область живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального відкритого уламкового перелому основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, яке за своїм характером відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; вогнепального непроникаючого сліпого кульового поранення передньої черевної стінки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я; 4 вогнепальних сліпих кульових поранень лівої нижньої кінцівки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Між тим, оскаржуваним вироком встановлено лише факт спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , внаслідок завдання ним 6 пострілів, що висунутому обвинуваченню не відповідає. Спричинених наслідків від дій обвинуваченого ОСОБА_7 вирок не містить.
На переконання колегії суддів, наведені суперечності є процесуально неприпустимими та тягнуть за собою безумовне скасування вироку.
Окрім цього, суд звертає увагу на невиконання судом й вказівок суду апеляційної інстанції, викладених в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 13 листопада 2019 року.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції хоча і кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, проте наявність майна у потерпілого ОСОБА_12 , яким вони мали намір заволодіти, не перевірив та обставин, за яких обвинувачені завдали останньому тілесні ушкодження фактично не з`ясував.
Виходячи з обставин, встановлених судом, обвинувачені мали намір заволодіти обладнанням для газової різки металу, зварювальним апаратом та кутовою шліфувальною машинкою.
Водночас, з мотивувальної частини вироку вбачається, що фактична наявність цього майна у потерпілого була встановлена лише зі слів потерпілого та свідків.
При цьому, під час допиту потерпілого суд не з`ясував у останнього кому саме належало зазначене майно, на яких правових підставах та де саме воно перебувало в момент вчинення злочину.
Обґрунтовуючи правильність кваліфікації дії обвинувачених, суд посилається на те, що останні напередодні події приїздили до потерпілого та оглядали автомобіль, в якому на той час знаходилось газо-ріжуче обладнання, та останнім було відомо про його наявність у потерпілого.
Між тим, суд не перевірив доводів сторони захисту щодо факту належності зазначеного майна третім особам та обізнаність обвинувачених у цих обставинах, що істотним чином впливає на кваліфікацію дій останніх.
Більш того, окрім наведених обставин істотним є також й те, що саме перешкодило їм довести свої дії до кінця, беручи до уваги те, що основним об`єктом злочину є право власності, тоді як матеріали провадження не містять ані відомостей про заволодіння майном, ані обставин, які цьому перешкодили.
З наведених у вироку мотивів неможливо встановити чи дійсно обвинувачені прибули до потерпілого з метою заволодіння зазначеним в обвинуваченні майном, чи були вони обізнані про його перебування у останнього, чи перебувало таке майно взагалі у потерпілого та чи було обвинуваченим відомо про правові підстави його перебування у останнього.
За цих умов, на переконання колегії суддів, вважати кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України належним чином перевіреною неможливо.
Наведені порушення колегія суддів вважає істотними, оскільки останні перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи що учасниками кримінального провадження не ставиться питання про дослідження доказів у справі, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3