ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/3045/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/527/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 18 червня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Донець Зміївського району Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:

-08.06.2018 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 25500 грн.,

засуджено:

-за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 , 04 квітня 2019 року близько 05 год. ОСОБА_8 та інша особа неподалік станції метро «Ботанічний сад» в м.Харкові зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_9 , в спілкуванні з яким ОСОБА_9 розповів, що володіє автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21124», який зберігається за місцем мешкання його батька за адресою: АДРЕСА_3 .
В цей момент у ОСОБА_8 та іншої особи виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
ОСОБА_8 та інша особа, реалізуючи свій спільний злочинний намір, діючи за попередньою змовою та в групі із корисливих спонукань, прибули разом з ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , де, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, обманули ОСОБА_9 , повідомивши, що відремонтують автомобіль та повернуть його на місце, і близько 12 год. 35 хв., скориставшись легковажністю потерпілого та його відсутністю на місці, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , і не маючи наміру повертати автомобіль, шляхом буксирування автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 за допомогою автомобілю марки «ЗАЗ» моделі «Lanos» сірого кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_2 , залишили місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 .
В подальшому ОСОБА_8 та інша особа розпорядились транспортним засобом марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 , вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 8354 від 23.04.2019, 90 932 грн. 98 коп., на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 та інша особа, матеріали досудового розслідування відносно якої були виділені в окреме провадження, під час вчинення незаконних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 за вищевказаних обставин, 04.04.2019 близько 12 год. 35 хв. знаходились за адресою: м.Харків Кузинське подвір`я, 8/9, біля автомобілю марки «ВАЗ» моделі «21124» чорного кольору з реєстраційними номерами НОМЕР_1 , і який належить потерпілому ОСОБА_9 , поряд з яким була поміщена акумуляторна батарея «GIGAWATT» моделі «G62R» (тип 12V 60Аh 540 А), яка належать потерпілому ОСОБА_9 , і у них виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаної акумуляторної батареї.
ОСОБА_8 та інша особа, діючи за попередньою змовою та в групі із корисливих спонукань, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, з метою незаконного збагачення, з умислом, направленим на крадіжку чужого майна, таємно викрали акумуляторну батарею марки «GIGAWATT» моделі «G62R» (тип 12V 60Аh 540 А), яка належать потерпілому ОСОБА_9 , вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса № 8355 від 23.04.2019, 1671 грн. 05 коп., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.69 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд першої інстанції при постановленні вироку і призначенні покарання ОСОБА_8 повинен був врахувати вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 08.06.2018 року та призначити останньому покарання із застосуванням положень ст.71 КК України у виді штрафу. Крім того зазначив, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, не повною мірою врахував, що останній: вчинив два злочини проти власності середнього ступеня тяжкості та тяжкий; раніше судимий; ніде не працює протягом тривалого часу, не навчається, тобто не дивлячись на визнання судом пом`якшуючою обставиною наявність на утриманні вагітної дружини, на думку прокурора, не має підстав вважати, що обвинувачений допомагав їй заробляючи законним шляхом. Вважає, що вищевикладене свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, відсутність щирого каяття та наявність стійкого бажання посягати на охоронювані кримінальним законом суспільні відносини. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 08.06.2018 року та визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та штраф у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн., який відповідно до положень ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В обґрунтування можливості призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність претензій з боку потерпілого, а також наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні вагітної дружини.

Разом з тим, у порушення вимог ч.1 ст.69 КК України, суд у вироку не умотивував яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Крім того, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий, не відбувши призначене покарання у виді штрафу за попереднім вироком знову вчинив два нових умисних злочини, один з яких є тяжким; згідно досудової доповіді органу пробації, ризик вчинення ОСОБА_8 повторного правопорушення високий.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування положень ст.69 КК України є необґрунтованим, а призначене ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, за своїм розміром явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна вважати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України, є необґрунтованими, оскільки з моменту набрання чинності вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06.08.2018 року його не було виконано в строк більше двох років, що згідно п.1 ч.1 ст.80 КК України звільняє ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного за цим вироком.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати на підставі ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.2 ст.289 КК України, з урахування тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: