Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/63/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2022 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0003300 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки з`являтися для реєстрації в органи пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки з`являтися для реєстрації в органи пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 81 грн. 73 коп. судових витрат з кожного за проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Так, 23 год. 30 хв. 14 травня 2020 року, ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_8 , перебували на території автозаправної станції «БРСМ-нафта», що розташована за адресою: м. Кропивницький, вул. Салтикова-Щедріна, 1Б. В цей час у ОСОБА_9 та з ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно викрали належний ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» вогнегасник порошковий ВП-45, пересувний, вартість якого згідно з висновком експерта №382 від 25.05.2020 року становить 4812,00 грн. Після цього, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» майнову шкоду на загальну суму 4812,00 грн.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що як убачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України виключно із корисливих мотивів. При цьому інших мотивів вчинення злочину в обвинувальному акті не зазначалось. Суд першої інстанції, встановивши відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , корисливого мотиву на вчинення інкримінованого їм злочину, мав виправдати їх на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України. Обвинувачені не заперечували, що вони дійсно взяли вогнегасник, щоб пожартувати над працівниками АЗС та перемістили його в кущі через дорогу. Жодного наміру на заволодіння з метою збагачення за рахунок потерпілої сторони не мали. Вважали, що працівники АЗС самостійно зможуть відшукати вогнегасник у кущах. Крім цього, представник потерпілого в суді першої інстанції вказала, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернули вогнегасник самостійно, пояснивши, що це був жарт. Буд-яких майнових претензій не має. Також у ході судового розгляду було досліджено докази, надані стороною обвинувачення, а саме два протоколи огляду місця події з різницею у декілька днів: при першому огляді вогнегасник не виявлено, на другому - виявлено та вилучено; протоколи впізнання осіб; висновок експерта щодо вартості вогнегасника та переглянуто диск з відеозаписом камери відеоспостереження де на відео №7 зафіксовано як ОСОБА_8 та ОСОБА_9 беруть вогнегасник відвозять його через дорогу та повертаються до АЗС, потім з іншим особами йдуть в інший бік ніж той куди відвезли вогнегасник. На підставі вказаної сукупності досліджених доказів місцевий суд помилково дійшов висновку про наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу на таємне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, у зв`язку з чим суд констатував наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Тому місцевий суд, невірно визначив, що за умови встановлення відсутності у особи корисливого мотиву вчиненого діяння, наявною є суб`єктивна сторона крадіжки як злочину. На думку захисту, дослідивши усю сукупність доказів, суд першої інстанції, встановив не лише відсутність корисливого мотиву, але й на наявність іншого мотиву - пожартувати над працівниками АЗС. Таким чином, в цьому випадку у вироку відсутній аналіз доказів сторони обвинувачення, які були досліджені судом, на підставі яких суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинувачених саме корисливого умислу. В свою чергу, в даній кримінальній справі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як тільки їм стало відомо, що працівники АЗС не віднайшли вогнегасник, одразу вчинили усі від них залежні дії щоб повернути вогнегасник власнику та вчинили дії на відновлення його справності, порушеної за їх вини.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та в їх інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та вказав що разом з ОСОБА_9 14.05.2020 року прогулювалися в районі АЗС «БРСМ-нафта» на вул. С. Щедрина. Вирішили пожартувати над заправниками даної АЗС, яких знали раніше. Для цього, взяли вогнегасник, який був на колесах та відтягли його в кущі, недалеко від АЗС. Розраховуючи, що заправники побачать ці дії по камерам і підуть та заберуть вогнегасник. Будь-якого корисного умислу не мали. Через 4 дні зателефонував слідчий та спитав де вогнегасник. Він пояснив де його можна знайти, на що слідчий запропонував принести вогнегасник обвинуваченим, що вони і зробили. В подальшому, оскільки була пошкоджена пломба на вогнегаснику, вони, з дозволу директора АЗС взяли вогнегасник, перезаправили та опломбували його і повернули на АЗС.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та надав показання, ідентичні показам ОСОБА_8 . Окрім того, повідомив, що бажання пожартувати виникло у ОСОБА_8 , а ОСОБА_9 приєднався до його дій. Заперечує наявність будь-якого корисливого умислу на заволодіння даним вогнегасником.

Незважаючи на не визнання вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, вина останніх повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що про факт крадіжки знає після перегляду відео з камер спостереження. Підтвердила факт того, що обвинувачені самі привезли вогнегасник до АЗС та в подальшому привели його до ладу. Зі слів обвинувачених знає, що вони нібито пожартували.

Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.05.2020 року, вході якого ОСОБА_11 впізнала обвинувачених, як осіб, які викрали вогнегасник 14.05.2020 року. (Т.1 а.с. 25-31)

- відеозаписом з камер спостереження, з якого вбачається факт заволодіння вогнегасником обвинуваченими 14.05.2020 року. (Т.1 а.с. 34)

- висновком експерта від 25.05.2020 року №382 яким визначено вартість викраденого вогнегасника в сумі 4812 грн. (Т.1 а.с. 52-57)

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за що їх засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

На переконання колегії суддів, і про це правильно зазначив в своєму вироку суд першої інстанції, що з пояснень обвинувачених вбачається, що вони, заволодівши майном, мали намір пожартувати над працівниками АЗС, розраховуючи, що останні, побачать їх дії з відеокамер та заберуть вогнегасник. Разом з тим, після того, як обвинувачені заховали вогнегасник, вони повернулися до АЗС та деякий час там перебували. Відтак, мали б бачити, що жоден працівник не звернув увагу на заволодіння вогнегасником, а відтак, «жарт» буде непоміченим. Таким чином, обвинувачені мали б повернути вогнегасник на місце. Окрім того, вогнегасник перебував в кущах кілька днів, і ним могла б заволодіти стороння особа, що призвело б до втрати вогнегасника. Більш того, бажаючи пожартувати над працівниками АЗС, обвинувачені заволоділи не їх майном, а майном, яке належить юридичній особі без її дозволу, тим самим порушили право власності даної юридичної особи, що не може виправдовуватися лише бажанням «пожартувати»

Доводи викладені в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_7 стовно того, що в діях обвинувачених відсутній корисливий мотив, а тому відсутній і склад злочину, оскільки в їх діях був інший мотив пожартувати над працівниками АЗС, колегія суддів визнає необґрунтованими та безпідставними оскільки вони повністю спростовуються показаннями представника потерпілої юридичної особи, яка чітко вказала як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, що згідно перегляду відеозапису з камер відео спостереження, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , разом заволоділи вогнегасником порошковим ВП-45, пересувним.

Крім того їх вина підтверджується самим відеозаписом події, дослідженим у судовому засіданні суду першої інстанції, та іншими вищевказаними зібраними по справі доказами, які є належними та допустимими, які взаємоузгоджуються між собою та повністю підтверджують вину обвинувачених у скоєнні інкримінованого їм злочину.

Крім того, колегія суддів доходить до висновку, що аналізуючи показання представника потерпілого та обвинувачених, поведінку та дії обвинувачених під час вчинення кримінального правопорушення, а також те, що з моменту заволодіння чужим майном 14.05.2020 року до моменту повернення вогнегасника ними на заправку 20.05.2020 року, пройшло майже 6 днів, дають підстави вважати про наявність прямого умислу на заволодіння чужим майном.

Більше того, колегія суддів враховує при цьому, що викрадене майно обвинувачені повернули через такий тривалий період лише після того як про крадіжку дізналися ограни поліції та співробітник поліції зателефонував одному з них.

Крім того згідно диспозиції ст.185 КК України крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).

Тому, колегія суддів розцінює дану позицію обвинувачених, як спосіб уникнення відповідальності за вчинений злочин. Підстави для закриття кримінального провадження відсутні.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, які відносяться до категорії не тяжких злочинів, осіб винних. Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, раніше не судимий. Обвинувачений ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, раніше не судимий. Врахував наявність пом`якшуючої покарання обставини відшкодування завданої шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Крім того, правильно врахував, що обвинувачені хоч і не визнали свою вину, однак, вчинили кримінальне правопорушення вперше, характеризується позитивно, зробили для себе належні висновки та усунули заподіяну шкоду та обґрунтовано призначив обвинуваченим покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки із застосуванням положень ст.75 КК України, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ними самими, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону які б стали підставою для скасування по суті правильного винесеного судом рішення колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)