ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2521/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3114/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. ст.185, 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від них надійшли заяви про розгляд справи без їхньої участі, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 08 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Комсомольське Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

-09 08 2019 року вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, призначеного за цим вироком за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 09 08 2019 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, приєднано 6 (шість) місяців позбавлення волі, що є частиною невідбутого покарання, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 09 08 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в період часу з 30 10 2020 року по 15 02 2021 року у ДУ "Харківський слідчий ізолятор" зараховано до відбутого покарання із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у виді тримання ід вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор".

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України 1 570 (одну тисячу п`ятсот сімдесят) грн 10 коп. на відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта на проведення судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/2035се-19 від 19 08 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_8 1 900 (одну тисячу дев`ятсот) грн 00 коп. на відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта для проведення судово-товарознавчих експертиз №3538/19 від 23 10 2019 року, №3171/20 від 08 09 2020 року, №3201/20 від 14 09 2020 року, №4268/20 від 09 12 2020 року, №4342/20 від 11 12 2020 року, №4343/20 від 11 12 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, в кінці липня 2019 року в смт Слобожанське Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_7 перебував на луках поблизу населеного пункту, де виявив дикорослі кущі рослини конопель, з яких зірвав стовбури та листя, чим незаконно їх придбав, і переніс їх до місця свого проживання до квартири АДРЕСА_2 , де залишив з метою висушування, а потім за допомогою металевого сита подрібнив і незаконно зберігав у паперових згортках за вказаною адресою у квартирі для власного вживання, чим незаконно їх виготовив та зберігав.
08 серпня 2019 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 36,5767 г; верхню частину полімерної пляшки, на якій міститься нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,0413 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Крім того, на початку серпня 2019 року в смт Слобожанське Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_7 перебував поблизу будинку №4 по вул. Лермонтова, де в кущах виявив чотири полімерні пакети з кристалічною речовиною, які взяв собі і переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_2 , та незаконно зберігав за вказаною адресою у квартирі для власного вживання.
08 серпня 2019 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, загальною масою 2,9828 г, тобто у великих розмірах, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

20 жовтня 2019 року о 10:47 годині в смт Слобожанське Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області ОСОБА_7 перебував в магазині "Єва №559" ТОВ "РУШ", який розташований по вул. Сергія Закори, буд. 11, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа о 14:49 годині, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 перебуваючи у вище вказаному магазині, підійшов до полиць з парфумами, де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав з полиці чоловічу туалетну воду "Артес Джо Соренто Магнетік Павер Неві Блу", об`ємом 100 мл, вартістю 562 грн 66 коп., чим спричинив потерпілому ТОВ "РУШ" матеріальну шкоду на вказану суму.

26 червня 2020 року о 16:00 годині в м. Змієві Харківської області ОСОБА_7 перебував поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа та часу, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, через віконний отвір проник до приміщення господарчої будівлі, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: металеву решітку для грилю, вартістю 225 грн 00 коп., ролик до малярного валику "Point roller Gril Paint" 250 мм, вартістю 90 грн 00 коп., фільтр-насосу "The wet set", вартістю 1 140 грн 00 коп., лічильник води "Novator", вартістю 180 грн 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 635 грн 00 коп.

08 липня 2020 року о 17:00 годині ОСОБА_7 перебував в с. Коропове Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа та часу, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до земельної ділянки АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 , зайшов на територію земельної ділянки, де шляхом пошкодження замку проник до приміщення будівельного вагончику, який використовувався для зберігання належного ТОВ "СТРОЙ ГРУП УКРАЇНА" майна, скориставшись тим, що його дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрав: кутову шліфувальну машину "Makita 9565 CVR", б/в, вартістю 3 215 грн 27 коп., кутову шліфувальну машину "DeWALT DWE4215", б/в, вартістю 2 460 грн 69 коп., зварювальний апарат "Jasic TIG 200P (W224), б/в, вартістю 7 746 грн 90 коп., циркулярну пилу "Vorhut VS150", б/в, вартістю 1 506 грн 65 коп., електричний дріт Південкабель ПВС 3х2,5 довжиною 20 м, б/в, вартістю 456 грн 00 коп. Після чого, продовжуючи реалізовувати зазначений умисел, ОСОБА_7 перебуваючи на зазначеній території шляхом вільного доступу повторно таємно викрав електричний дріт ПВС 4х0,75 довжиною 70 м, б/в, вартістю 536 грн 48 коп., разом з конденсаторною коробкою у зборі для погружного водяного насосу "Водолей БЦПЭ 0,5-80У", б/в, вартістю 255 грн 50 коп. Зазначеними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ТОВ "СТРОЙ ГРУП УКРАЇНА" матеріальну шкоду на загальну суму 16 177 грн 49 коп.

04 серпня 2020 року о 16:00 годині ОСОБА_7 перебував в с. Лиман Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа та часу, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_11 , та через незачинені двері проник на територію цього домоволодіння, яке використовується для зберігання особистого майна, та скориставшись, що його дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрав: електричний двигун асинхронний, трифазний, типу АИР 80А6, радянського виробництва, б/в, вартістю 715 грн 90 коп.; електричний двигун асинхронний, трифазний, типу 4АА 80А, радянського виробництва, б/в, вартістю 700 грн 00 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 415 грн 90 коп.

26 вересня 2020 року о 17:00 годині ОСОБА_7 перебував в смт Слобожанське Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа близько 18:55 години, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до належної ОСОБА_12 території домоволодіння АДРЕСА_6 , де переліз через паркан та проник територію домоволодіння, потім шляхом пошкодження замку проник до приміщення сараю, та скориставшись тим, що його дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрав: електрокосу "Беларусмаш БТЄ-3100", б/в, вартістю 959 грн 70 коп., електролобзик "AEG STEP100X", б/в, вартістю 2 093 грн 00 коп., перфоратор "Bosch GBH 240", б/в, вартістю 2 282 грн 00 коп., болгарку "Bautec BWS 230/1", б/в, вартістю 773 грн 50 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 6 108 грн 20 коп.

20 жовтня 2020 року о 20:00 годині ОСОБА_7 перебував в смт Слобожанське Зміївського (нині Чугуївського) району Харківської області, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа близько 20:55 години, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до належного ОСОБА_13 гаражного приміщення № НОМЕР_1 , розташованого на території господарчого двору АДРЕСА_7 , де шляхом пошкодження стіни гаражу проник до його середини та скориставшись тим, що його дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрав: велосипед "Україна", б/в, вартістю 1 176 грн 00 коп., зварювальний апарат "Dnipro-M V-16PW", б/в, вартістю 1 926 грн 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 3 102 грн 00 коп.

25 жовтня 2020 року о 17:00 годині ОСОБА_7 перебував в м. Змієві Харківської області, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Того ж числа близько 17:55 години, реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 прийшов до належної ОСОБА_14 території домоволодіння АДРЕСА_8 , де переліз через паркан та проник територію домоволодіння, де шляхом пошкодження замку проник до домоволодіння, та скориставшись тим, що його дії ніким помічені не будуть, повторно таємно викрав електричний бойлер "Gorenje GBFU 80N", білого кольору, б/в, вартістю 4 192 грн 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані:

- за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, у великих розмірах, без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно;

- за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та сховище, вчинене повторно (а.с.183).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі; ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України 3 роки позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі (а. с. 200-202).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про розгляд справи, в судове засідання не з`явились. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Разом з тим, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України прокурором не оспорюється, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок лише в частині застосування положень ч.4 ст.70 та ч.1 ст. 71 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтоване застосування положень ч.4 ст.70 та ч.1 ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які викладені у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, судом першої інстанції вірно враховано наступні обставини:
- ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, нетяжкими та тяжкими злочинами у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а також проти власності;
- обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, якими визнаються щире каяття обвинуваченого, що виявилося критичному ставленні до вчинених кримінальних правопорушень, а також сприяння розкриттю кримінальних правопорушень шляхом надання показань про їх обставини; часткове відшкодування шкоди потерпілим шляхом повернення викраденого майна та відсутність претензій з боку представників потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_12 ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , які подали до суду письмові заяви про відсутність матеріальних і моральних претензій до обвинуваченого (Т. 1 а. с. 97, 111, 160, 161, 193, Т. 3 а. с. 16, Т. 4 а. с. 40, 41, Т. 5 а. с. 119-121);
- обставину, що обтяжує покарання, якою відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, визнається рецидив злочинів;

Так згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено судом першої інстанції, у цьому кримінальному провадженні, після постановлення вироку Зміївського районного суду Харківської області від 09 08 2019 року, встановлено, що ОСОБА_7 винуватий ще і в інших кримінальних правопорушеннях, з яких, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України вчинені до ухвалення попереднього вироку, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України після його ухвалення.
За таких обставин, суд першої інстанції правильно остаточно призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, а також за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та за сукупністю вироків.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком. Така позиція висловлена ВС ККС у справі №443/806/19 від 14 06 2021 року.

Щодо апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів зазначає, що викладення у резолютивній частині вироку абзаців не в тій послідовності як пропонує прокурор, не впливає на правильність призначеного покарання тим паче, що прокурор пропонує призначити таке ж саме покарання як і фактично призначене судом.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання слід залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 08 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення..

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4