Справа № 991/7486/21
Провадження 1-кс/991/7592/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м.Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора САП ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 від участі у справі № 991/7486/21,

ВСТАНОВИЛА

Суть питання

1.16 листопада 2021 року у судовому засіданні у Вищому антикорупційному суді, в якому здійснювався розгляд клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 було заявлено відвід прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) ОСОБА_3 адвокатами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що здійснюють представництво інтересів ОСОБА_6 (заявниками).

2.Заявники зазначають, що прокурор САП ОСОБА_3 , який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000361, може бути упередженим.

Встановлені обставини

3.Заявники зазначили, що: 1) прокурор висловлює в імперативній формі твердження, що ОСОБА_6 переховується за кордоном; 2) лише цей прокурор представляє сторону обвинувачення у всіх процесах; 3) через його участь у всіх судових засіданнях, зокрема, у судовому засіданні 26.11.2020 в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, йому достеменно відомо, що ОСОБА_6 не переховується, що її не повідомляли належним чином, та що вона хоче брати участь у процесі незважаючи на це він вказує завідомо неправдиву інформацію про її переховування, повідомлення належним чином у клопотанні; 4) прокурор може мати особисті мотиви; 5) прокурор брав участь у розмові із керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, де керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури міг використовувати антисемітські висловлювання, що може впливати на його ставлення із урахуванням особистих переконань осіб у провадженні. Вони вважають, що поведінка прокурора ОСОБА_3 викликає обґрунтовані сумніви у його неупередженості. Вони не заперечують проти участі іншого прокурора у цьому процесі.

4.У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення заяви про відвід, зазначив, що вважає ці доводи необґрунтованими, та попросив відхилити заяву. Він зазначив, що твердження щодо його упередженості не ґрунтуються на фактичних обставинах. Заявники, на його думку, заперечують можливість звернення сторони обвинувачення із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування. Якщо сторона захисту вважає, що клопотання є необґрунтованим, або що сторона обвинувачення не могла подавати таке клопотання, вона може надати свої доводи щодо цього по суті під час судового розгляду клопотання. Прокурор також вважає, що сторона захисту суперечить сама собі, вважаючи, що підставою для його відводу є начебто неможливість звернення із таким клопотанням (оскільки воно містить недостовірні відомості), проте вони не заперечують проти участі іншого прокурора у цьому ж процесі, фактично допускаючи можливість звернення із таким клопотанням та самого розгляду його по суті.

5.Проаналізувавши заяву адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та дослідивши матеріали справи, слідча суддя вважає, що заяву про відвід прокурора необхідно відхилити за невмотивованістю із таких підстав.

Мотивування суду

6.Прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. (ч. 1 ст. 77 КПК України)

7.Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.

8.Аргументація заявників зазначена у пункті 3 цієї ухвали. Окрім вказаної в цьому пункті аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві.

9.Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.

10.Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121).

11.Необхідно врахувати, що ЄСПЛ, з урахуванням специфіки статті 6 Конвенції, яка забезпечує право на справедливий суд, розглядав питання незалежності та неупередженості лише у контексті суддів, що приймали рішення по справах. Втім, беручи до уваги відсутність чітких критеріїв для визначення можливої неупередженості іншого учасника кримінального провадження, доцільно буде застосувати практику ЄСПЛ щодо загальних вимог до безсторонності, враховуючи специфіку питання. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності.

12.Особиста безсторонність презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.

13.Слідча суддя звертає увагу на те, що ставлення прокурора до фактичних обставин справи може бути зумовлене рядом об`єктивних факторів, таких як: 1) можливість ознайомитися із усім обсягом зібраних матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування, який дає підстави прокурору вважати, що необхідно звернутися із тим чи іншим клопотанням; 2) позиція прокурора, зумовлена реалізацією ним функції прокуратури відповідно до Закону України «Про прокуратуру», яку сторона захисту очікувано сприйматиме як таку, що має обвинувальний ухил; 3) реалізація прокурором передбачених п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК України повноважень у кримінальному провадженні. Крім того, клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування було подано до суду детективом Національного бюро, а не цим прокурором. Відповідно, в обставинах, що стосуються імперативних формулювань у клопотанні, а також самого факту звернення із таким клопотанням не вбачається упередженість прокурора під час його участі у розгляді клопотання. Метою цього судового розгляду клопотання слідчою суддею є встановлення та оцінка обставин, що можуть бути/не можуть бути підставою для здійснення спеціального досудового розслідування.

14.Щодо можливої наявності особистого мотиву у прокурора, слідча суддя не знаходить у доводах сторони захисту нічого, окрім суб`єктивної думки, яка не підтверджується належними доказами. Щодо упередженості, пов`язаної із участю у розмові, де використовувалися антисемітські висловлювання, слідча суддя зазначає, що ці обставини також не підтверджуються доказами. Заявники не доводять факту наявності у прокурора можливих антисемітських поглядів, для чого, зазвичай, необхідні більш переконливі доводи, аніж власна оцінка будь-якої ситуації. Вони взагалі не надали будь-яких доказів на підтвердження своїх доводів. Позиція заявників видається виключно суб`єктивною особливо з урахуванням того, що у слідчої судді станом на зараз нема підстав вважати, що стосовно ОСОБА_3 було відкрито, або ж його притягують до дисциплінарної відповідальності через неповагу до осіб під час здійснення своїх повноважень, порушення правил прокурорської етики тощо.

15.Те, що заявники переконані, що прокурор САП ОСОБА_3 не може брати участь у розгляді клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, оскільки таке клопотання є незаконним, саме по собі не є об`єктивною обставиною, що вказує на його упередженість. Також, заявники не надали іншої інформації щодо можливих видимих ознак упередженості, як і доказів на підтвердження будь-яких обставин, зазначених у статті 77 КПК України, а тому слідча суддя не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими.

16.Таким чином, слідча суддя дійшла висновку, що в неупередженості прокурора САП ОСОБА_3 нема правомірних сумнівів, оскільки заява та твердження заявників не вказують на певні факти, котрі можна перевірити, та які дозволяють піддати сумніву безсторонність та неупередженість прокурора.

Керуючись статтями 35, 77, 81 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Заяву адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 від участі у справі № 991/7486/21 відхилити за невмотивованістю.

Ця ухвала не підлягає окремому оскарженню.

Слідча суддя ОСОБА_1