ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/654/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/196/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 22 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,- ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,українця, громадянина України,уродженця м.Харкова, з середньою спеціальною освітою,не працюючого,розлученого,зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
Київським районним судом м.Харкова 20.02.2012 р. за ч.1 ст.342,ч.1 ст.345 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених
ч.1,2 ст.186 та ч.1 ст.296 КК України, та призначено покарання:
за ч.1 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі
за ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі
за ч.1 ст.296 КК України 3 роки обмеження волі
Керуючись ч.1ст.70 та п.а ч.2 с.72 КК України,шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити 4 роки позбавлення волі.
До призначеного покарання в порядку ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.02.2012 р. та остаточно призначити 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
У строк відбування покарання для ОСОБА_9 по правилам ч.5 ст.72 КК України зарахувати знаходження його під вартою з 01 по 06 лютого 2013 р.
Запобіжний захід (застава) ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця м.Харкова,українця,громадянина України,освіта середня, не одруженого,не працюючого,зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 ,раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання,повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід особисте зобов`язання для ОСОБА_10 залишено до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку 31.01.2013 р. близько 17 год.30 хв., ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,маючи умисел на відкрите викрадення майна,знаходячись в приміщенні магазину «Роксолана»,який належить ПФ «Роксолана»,розташований в с.Іванівка Вовчанського району Харківскої області вул.Леніна,100,діючи з корисливих мотивів, в присутності продавця магазину ОСОБА_11 ,відкрито викрав три банки слабоалкогольних напоїв, а саме: 2 банки «Beermix», 1 «Kings Bridge»,спричинивши при цьому власнику магазина,,згідно висновку товарознавчої експертизи №8 від 19.02.2013 р. шкоду у розмірі 36,1 грн. Незважаючи на вимоги продавця ОСОБА_11 про повернення товару, привласнив викрадене та зник з місця скоєння кримінального правопорушення.
01.02.2013 р. близько 11 год.50 хв. ОСОБА_9 ,діючи за попередньою змовою разом з ОСОБА_8 ,перебуваючи в стані алкогольного сп яніння,маючи умисел на відкрите викрадення майна,знаходячись у приміщенні магазину ПП «Шепеленко»,розташованого в с.Захарівка Вовчанського району Харківської області вул.Перемоги,69,діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна,в присутності продавця магазину ОСОБА_12 ,відкрито викрали двох літрову пляшку пива «Жигулівське» та одну пачку насіння соняшника, та незважаючи на спробу продавця зупинити їх та її вимоги щодо повернення товару,привласнили викрадене і з місця вчинення злочину зникли на автомобілі ГАЗ2410 д.н. НОМЕР_1 ,який належить ОСОБА_9 .
Крім того,27.03.2013 р. близько 00 год 05 хв. ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,знаходячись на АЗС «Shell»,розташованої в м.Харкові вул.Героїв Праці,9 зажадав,що б автозаправник ОСОБА_13 заправив його автомобіль, не сплативши вартість пального. Отримавши відмову ОСОБА_13 , ОСОБА_9 діючи з хуліганських мотивів,грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства,умисно підійшов до ОСОБА_13 та діючи з особливою зухвалістю наніс йому один удар кулаком в область носа,від якого ОСОБА_13 впав на землю. При цьому ОСОБА_9 висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_13 та працівників автозаправки.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи №1650-00/13 від 13.06.2013 р. були заподіяні тілесні ушкодження: закритий перелом кісток носа зі зміщенням,садно на носі,гематома правого ока і струс головного мозку з незначними клінічними проявами,які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень,що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Хуліганські дії ОСОБА_9 тривали протягом 5-7 хв. і були припинені прибувшими на місце скоєння злочину працівниками державної служби охорони.
Крім того, 27.03.2013 р. близько 4.00 год. ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,знаходячись на АЗС «ОККО» №26,розташованої в м.Харків,вул.С.Ковпака 24,безпідставно почав висловлюватися нецензурною лайкою і діючи з хуліганських мотивів,грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства,діючи з особою зухвалістю вдарив ногою по металевій скриньці, яка розбила склопакет вітринного скла приміщення АЗС «ОККО» №26,чим заподіяв ПАТ «Концерн Галнафтогаз» матеріальний збиток на суму згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №114 від 13.06.2013 р. 1100 грн.01 коп.
В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 скасувати та закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого. В іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому зазначає, що на час апеляційного розгляду стало відомо про смерть ОСОБА_9 , причиною смерті якого відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 12-17/160-ВЛ/19 від 29.10.2019 р. стала кардіоміопатія неуточнена.
В апеляційній скаргах:
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_14 та ОСОБА_15 просить вирок суду змінити.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 за епізодом відкритого викрадення трьох банок слабоалкогольних напоїв з магазину «Роксолана» 31.01.2013 року закрити за відсутністю події кримінального правопорушення відповідно до п.7 ч.2 ст. 284 КПК України.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 за епізодом відкритого викрадення пляшки пива та пачки насіння соняшника з магазину ЧП «Шепеленко» закрити за відсутністю події кримінального правопорушення відповідно до п.7 ч.2 ст. 284 КПК України.
Вирок відносно ОСОБА_14 за епізодом викрадення пляшки пива з магазину ЧП «Шепеленко» змінити, перекваліфікувати його дії за цим епізодом з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та звільнити його від покарання, за епізодами хуліганських дій 27.03.2013 року застосувати до нього п. в ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 10.04.2014 року, оскільки у нього на утриманні є дві малолітні доньки, та він не позбавлений батьківських прав.
Вказує, що в діях його підзахисного ОСОБА_9 відсутні ознаки кримінально-караного діяння, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, за епізодом відкритого викрадення трьох банок слабоалкогольних напоїв з магазину «Роксолана», у нього не було умислу на відкрите викрадення, оскільки він залишив у заставу свій мобільний телефон.
Вказує, що в діях його підзахисного ОСОБА_8 відсутні ознаки кримінально-караного діяння, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за епізодом відкритого викрадення пляшки пива та пачки насіння соняшника з магазину ЧП «Шепеленко», змови з ОСОБА_14 на викрадення чужого майна у нього не було. ОСОБА_8 заходив до магазину просто без якогось наміру.
До магазину ОСОБА_9 його не запрошував. Продавець до ОСОБА_8 не зверталась та він не знає про що вона розмовляла з ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.
Вказує, що він не приймав участь у відкритому викраденні пляшки пива та пачки насіння соняшника з магазину ЧП «Шепеленко», що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що ОСОБА_8 зайшов до магазину та залишився стояти біля дверей та не вчиняв дій, спрямованих на заволодіння пляшки пива та пачки насіння соняшника.
Суд неправильно виклав у вироку показання свідка ОСОБА_12 , яка показала, що замовляв товар ОСОБА_9 , та що він брав з прилавка товар сам, а на її питання хто буде платити, ОСОБА_9 сказав, що гроші віддасть завтра і навіть пропонував у заставу телефон. ОСОБА_12 зверталась за грошима не до них обох, а лише до ОСОБА_14 .
Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити. Кримінальне провадження відносно нього за епізодом відкритого викрадення трьох банок слабоалкогольних напоїв з магазину «Роксолана» 31.01.2013 року закрити за відсутністю події кримінального правопорушення відповідно до п.7 ч.2 ст. 284 КПК України.
Вирок відносно нього за епізодом викрадення пляшки пива з магазину ЧП «Шепеленко» змінити, перекваліфікувати його дії за цим епізодом з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та звільнити його від покарання, за епізодами хуліганських дій 27.03.2013 року застосувати п. в ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 10.04.2014 року, оскільки у нього на утриманні є двоє малолітніх доньки, та він не позбавлений батьківських прав.
Вказує, що 31 січня 2013 року він разом з ОСОБА_16 зайшли до магазину «Роксолана» взяти у борг слабоалкогольні напої, у заставу він залишив свій мобільний телефон, пообіцявши продавцю ОСОБА_11 повернути гроші. ОСОБА_11 не заперечувала надати слабоалкогольні напої під заставу. Через деякий час він дізнався від ОСОБА_17 , що він забрав з магазину його мобільний телефон для власних потреб. Про такі обставини він говорив як на досудовому слідстві, так і під час судового слідства.
Крім того зазначає, що попередньої змови з ОСОБА_8 про відкрите викрадення пляшки пива та пачки насіння соняшника з магазину ЧП «Шепеленко» не було. Коли заходив ОСОБА_8 до магазину він не бачив. Вказує, що він сам розмовляв с продавцем ОСОБА_12 , яка поставила на прилавок пляшку пива та пачку насіння соняшника. Він взяв товар та пообіцяв повернути гроші та мав намір залишити телефон у заставу, однак ОСОБА_12 його не взяла.
Зазначає, що за двома епізодам хуліганських дій сплинув строк давності, однак суд не звільнив його відбування покарання.
Колегія вирішуючи питання про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду 09 листопада 2021 року про що свідчить його підпис у повідомленні про вручення поштового відправлення.
Причин, з яких обвинувачений не прибуде в судове засідання останній не повідомив.
Доводи та вимоги поданих апеляційних скарг не містять підстав вважати, що участь в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 є обов`язковою.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав змінені доводи апеляційної скарги та заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, адвоката ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора свою апеляційну скаргу та скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 помер( свідоцтво про смерть № 12-17/160-ВЛ/19 від 29.10.2019 р.)
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Згідно положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином констатована смерть ОСОБА_9 , який є обвинуваченим у кримінальному провадженні № 0000093 яке знаходиться на розгляді в суді апеляційної інстанції.
Клопотань про реабілітацію померлого заявлено не було.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за його обвинуваченням закриттю.
Стосовно доводів та вимог апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та самого обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Жодних клопотань про повторне дослідження доказів сторона захисту як в апеляційних скаргах так і безпосередньо під час розгляду провадження не заявляла.
Підстав для повторного дослідження доказів під час апеляційного розгляду не встановлено.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.
Так під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнав, на протязі судового розгляду справи міняв свої пояснення.
Спочатку поясняв,що він 01.02.2013 р. разом з ОСОБА_9 на автомобілі останнього під`їхали до магазину в с.Захарівка Вовчанського району Харківської області, але в приміщення магазину він не заходив,потім що він заходив разом з ОСОБА_9 до магазину, але ніякої попередньої змови на вчинення злочину з ОСОБА_9 не було.
Натомість названі покази обвинуваченого спростовано безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами.
Зокрема, свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила,що 01.02.2013 р. близько 11 год50 хв. в приміщення магазину,де вона працювала продавцем зайшли раніше незнайомі їй ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . ОСОБА_18 залишився стояти біля дверей,а ОСОБА_9 підійшов до прилавка та запитав, чи є у продажу слабоалкогольні напої. Вона відповіла,що немає,тоді він замовив 2-л бутилку пива та 1 пачку соняшкивого насіння. Вона поставила на прилавок замовлений товар, ОСОБА_9 мовчки його взяв та разом з ОСОБА_10 направились до виходу з магазину.
На її запитання хто буде платити за товар, ОСОБА_9 сказав,що гроші у нього в машині.
Вона побігла слідом за ними до автомобіля,який стояв біля магазину. ОСОБА_9 і ОСОБА_18 сіли в машину,на її прохання заплатити гроші мовчки закрили двері та поїхали в бік смт. Білий Колодязь.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Під домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину слід розумніти узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь - якій формі (усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій).
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає поведінку ОСОБА_19 , який разом із ОСОБА_9 разом зайшли до приміщення магазину, та знаходячи біля вхідних дверей спостерігав за вчиненням грабежу ОСОБА_9 потерпілого, а потім разом із ним залишив приміщення такою що сприяла вчиненню кримінального правопорушення, тому вказана дія обвинуваченого розцінюються, як вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення.
Про це ж свідчить і той факт, що після заволодіння майном незважаючи на спробу продавця зупинити їх та її вимоги щодо повернення товару, адресовані ОСОБА_9 та ОСОБА_8 останні обидва сіли в автомобіль ГАЗ2410 д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та поїхали.
Таким, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.
За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування щодо ОСОБА_8 за доводами апеляційної скарги відсутнію
Керуючись ст.ст. п. 5 ч. 1 ст.284, 404, 405, 407, 417, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в редакції змінених доводів задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 22 липня 2016 року в частині засуддження ОСОБА_9 - скасувати.
На підставі п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження № 0000093 за обвинуваченням ОСОБА_9 - закрити, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
В іншій частині вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 22 липня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий Судді: