КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого, щодо якого
ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000970 стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Казахстан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 листопада 2019 року ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю, що він вчинив дані кримінальні правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
______________________________________________________
Справа №11-кп/824/688/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1
У відповідності до обвинувачення, зміненого та затвердженого заступником прокурора м. Києва ОСОБА_13 від 03.09.2019 року, ОСОБА_11 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та у закінченому замаху на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_11 , обіймаючи посаду старшого о/у в ОВС відділу розкриття умисних вбивств та злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ МВС в м. Києві, в силу виконання своїх службових обов`язків був обізнаний про досудове розслідування кримінального провадження № 0000417 за підозрою ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.
У квітні 2014 року у ОСОБА_11 виник умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_14 та на підбурювання останнього до надання неправомірної вигоди службовим особам, що займають відповідальне становище СУ ГУ MB С України в м. Києві.
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_11 в липні 2014 року, ввівши в оману ОСОБА_14 про те, що він в змозі вирішити питання про незміну останньому запобіжного заходу в рамках кримінального провадження № 0000417 із застави на тримання під вартою та сприяти у вирішенні питання щодо закриття зазначеного кримінального провадження за умови отримання ОСОБА_11 грошових коштів у розмірі 30 000 дол. США, ніби то для подальшої передачі службовим особам, що займають відповідальне становище СУ ГУ МВС України в м. Києві, хоча такого наміру ОСОБА_11 не мав, а отримані грошові кошти бажав обернути на свою користь.

В подальшому обвинувачений, 19.08.2014 року приблизно о 18 год., перебуваючи на площі поблизу Михайлівського собору поряд з Дипломатичною академією, що розташована по вул. Велика Житомирська, 2 в м. Києві, сів до автомобіля «Toyota Rаv 4», державний номерний знак НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_14 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами останнього, одержав раніше обумовлену суму грошових коштів в розмірі 21 400 доларів CШA, що, станом на 19.08.2014 року за офіційним курсом НБУ, становить 277 130 гривень, а також грошові кошти в сумі 71 600 грн. Всього ОСОБА_11 отримав грошові кошти на загальну суму в 348 730 грн., начебто за сприяння у вирішенні питання щодо не ініціювання слідчим СУ ГУ МВС України в м. Києві питання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_14 в рамках кримінального провадження № 0000417 із застави на тримання під вартою та у сприянні у вирішенні питання із службовими особами СУ ГУ МВС України в м. Києві щодо закриття зазначеного кримінального провадження. Після чого, вийшовши з вищевказаного автомобіля, ОСОБА_11 був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Таким діям ОСОБА_11 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах, та за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, як закінчений замах на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та з огляду на те, що значна більшість доказів отримана у позапроцесуальний спосіб або з суттєвим порушенням вимог КПК, а показання свідків сторони обвинувачення та інші докази, які не визнавались судом недопустимими, не містять такої сукупності даних, які б вказували на винуватість ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах, прийшов до висновку, що сторона обвинувачення поза розумним сумнівом не довела, що ОСОБА_11 вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдав ОСОБА_11 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Стягнути з ОСОБА_11 витрати за проведення експертиз у сумі 2 212,56 грн.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимоги ст.ст. 94, 370, п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Зокрема, у вироку суд зазначив, що заява про вчинення злочину від 31.07.2014 не зареєстрована у передбачений спосіб та на ній відсутній штамп з відміткою про реєстрацію в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події. Водночас, наказом СБ України «Про затвердження Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення» від 16.11.2012 № 515 не передбачено наявність Журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (який передбачений Інструкцією про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події).
Тобто суд фактично послався на Інструкцію Міністерства внутрішніх справ України, хоча заява про злочин подавалася до Служби безпеки України.
Також судом досліджено доручення слідчого ОСОБА_15 від 04.08.2014, яким доручено начальнику 2 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України ОСОБА_16 доручити підлеглим працівникам виконати слідчі та негласні слідчі дії в кримінальному провадженні.
Водночас, суд визнав недопустимими ряд доказів, а саме: протокол від 19.08.2014 огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр з додатками до нього, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0000970, складені консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України від 02.09.2014 та від 03.09.2014, які містять записи розмов між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з додатком у виді диска та речовий доказ - ДВД диск з записом розмови ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Підставою для визнання недопустимості вказаних доказів послугувало те, що співробітники оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою, однак оперативні підрозділи діяли на підставі доручення слідчого, яке було досліджено під час судового розгляду.
Таким чином, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки містять істотні суперечності.
Крім цього, у судовому засіданні були надані розсекречені ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 13.08.2014, якими надавався дозвіл процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні - прокурору ОСОБА_19 на зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номеру, що належить ОСОБА_18 , та на аудіо-відеоконтроль ОСОБА_18 .
Судом зазначено, що вказані судові рішення розсекречені лише 08.12.2016 та стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України не відкривались.
Разом із тим, вказані ухвали судді Апеляційного суду м. Києва відкриті стороні захисту одразу після розсекречення.
Більше того, з моменту долучення прокурором до матеріалів кримінального провадження ухвал Апеляційного суду м. Києва, якими надано дозвіл на проведення НСРД до закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами пройшло більш ніж два роки, що вказує на наявність достатнього часу у сторони захисту для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД.
Таким чином, визнаючи недопустимими вказані докази суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Крім того, судом у вироку наводяться покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , проте їм не надається жодної оцінки.
Аналогічно судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , наданих ним слідчому судді на підставі ухвали від 25.09.2014.
Водночас, під час допиту у судовому засіданні на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_14 надав показання, які вказують на те, що ОСОБА_11 вів його в оману та підбурив до надання неправомірної вигоди службовим особам, що займають відповідальне становище в СУ ГУ MBС України в м. Києві.
Вказані показання цілком узгоджуються з даними, зафіксованими в ході проведення НСРД, а також із протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр з додатками до нього від 19.08.2014; протоколом оглядом місця події від 19.08.2014, в ході якого виявлено пакет з грошовими коштами у розмірі 21 400 дол. CШA та 71 600 грн.; протоколом освідування особи, яким зафіксовано здійснення змивів з рук ОСОБА_11 , та про те, що на зазначених змивах долонь були наявні ознаки речовини, якою були оброблені грошові кошти, та висновком експерта від 16.09.2014 № 176/5, яким підтверджується, що змиви з рук ОСОБА_11 під час його освідування містять хімічну речовину, яка за своїми фізико-хімічними властивостями однакова з наданим зразком спеціальної речовини «Люмінор- 496Т», якою були помічені грошові кошти, вручені ОСОБА_14 , яким суд також не дав жодної оцінки, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Як наслідок, суд не застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали застосуванню, а саме - не визнав винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та не призначив відповідне покарання.

На апеляційну скаргу прокурора у провадженні захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали заперечення, в яких, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а доводи прокурора безпідставними, просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисників проти її задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, отриманих незаконних шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як убачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, на противагу твердженням апелянта, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_11 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з обвинувального акта, зміненого та затвердженого заступником прокурора м. Києва ОСОБА_13 03.09.2019 року, слідує, що ОСОБА_11 висунуто обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, та у закінченому замаху на підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме в тому, що ОСОБА_11 , обіймаючи посаду старшого о/у в ОВС відділу розкриття умисних вбивств та злочинів проти особи управління карного розшуку ГУ МВС в м. Києві, в силу виконання своїх службових обов`язків був обізнаний про досудове розслідування кримінального провадження № 0000417 за підозрою ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_14 та на підбурювання останнього до надання неправомірної вигоди службовим особам, що займають відповідальне становище СУ ГУ MB С України в м. Києві, що у квітні 2014 року виник у ОСОБА_11 , останній в липні 2014 року, ввівши в оману ОСОБА_14 про те, що він в змозі вирішити питання про незміну останньому запобіжного заходу в рамках кримінального провадження № 0000417 із застави на тримання під вартою та сприяти у вирішенні питання щодо закриття зазначеного кримінального провадження за умови отримання ОСОБА_11 грошових коштів у розмірі 30 000 дол. США нібито для подальшої передачі службовим особам, що займають відповідальне становище СУ ГУ МВС України в м. Києві, підбурив ОСОБА_14 до надання неправомірної вигоди службовим особам, що займають відповідальне становище, хоча такого наміру ОСОБА_11 не мав, а отримані грошові кошти бажав обернути на свою користь.

В подальшому ОСОБА_11 , 19.08.2014 року приблизно о 18 год., перебуваючи на площі поблизу Михайлівського собору поряд з Дипломатичною академією, що розташована по вул. Велика Житомирська, 2 в м. Києві, сів до автомобіля «Toyota Rаv 4», державний номерний знак НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_14 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами останнього, одержав раніше обумовлену суму грошових коштів в розмірі 21 400 доларів CШA, що, станом на 19.08.2014 року за офіційним курсом НБУ, становить 277 130 гривень, а також грошові кошти в сумі 71 600 грн. Всього ОСОБА_11 отримав грошові кошти на загальну суму в 348 730 грн., начебто за сприяння у вирішенні питання щодо не ініціювання слідчим СУ ГУ МВС України в м. Києві питання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_14 в рамках кримінального провадження № 0000417 із застави на тримання під вартою та у сприянні у вирішенні питання із службовими особами СУ ГУ МВС України в м. Києві щодо закриття зазначеного кримінального провадження. Після чого, вийшовши з вищевказаного автомобіля, ОСОБА_11 був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про недоведеність того, що обвинуваченим вчинені кримінальні правопорушення.
Як убачається з матеріалів провадження, суд у вироку досить детально виклав всі досліджені докази, яким надав відповідну оцінку, та у колегії суддів відсутні підстави вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 01.08.2014 року, на підставі заяви ОСОБА_14 , слідчим прокуратури м. Києва були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000970 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 369-2 КК України з фабулою про вимагання 30 000 дол. США заступником начальника УКР ГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 за вплив на рішення слідчого щодо незміни запобіжного заходу із застави на тримання під вартою та вирішення питання щодо закриття кримінального провадження відносно заявника ( т. 1 а.п. 130).

При цьому, як слідує з матеріалів провадження, заявник ОСОБА_14 звернувся до начальника 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_16 із заявою, що датована 31.07.2014 року, в якій просив вжити заходів на документування та припинення протиправної діяльності з боку заступника начальника ВКР ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 , пов`язаного з вимаганням від нього 30 000 дол. США для вирішення питання про закриття кримінального провадження за його підозрою у кримінальному провадженні за фактом вимагання 130 000 дол. США від потерпілого ОСОБА_25 (т. 1 а.п. 141).
Вказана заява не містила жодних додатків та взагалі не була зареєстрована у будь-який спосіб - ні в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події та положень про комісії, затвердженої наказом МВС України №1050 від 19 листопада 2012 року, ні в порядку, що передбачений Інструкцією про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Служби безпеки України № 515 від 16 листопада 2012 року, як на те вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Але разом з тим, 31.07.2014 року Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України листом за №14/2/1 6609 дана заява була направлена до прокуратури м. Києва з матеріалами її перевірки, до складу яких також входить - протокол прослуховування аудіозапису на 2 аркушах, пояснення ОСОБА_14 на 2 арк., СД - диск 1 шт., для прийняття рішення відповідно до вимог ст. 214 КПК України (т. 1 а.п. 137-142).

Згідно положень ст.ст. 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Зважаючи на вказані вимоги закону, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо недопустимості тих доказів, що були отримані до внесення 01.08.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, а саме - протоколу прослуховування аудіозапису від 31.07.2014 року, складеного консультантом-експертом 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 , на якому зафіксована розмова ОСОБА_14 з ОСОБА_11 , та CD-диску із записом цієї розмови, який до того ж отриманий з невстановлених джерел, адже до заяви ОСОБА_14 будь-яких додатків не долучалось, як не долучались стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження і пояснення ОСОБА_14 , щодо яких міститься інформація у додатку до супровідного листа, а також відсутні дані з приводу обладнання за допомогою якого здійснювалось фіксування цієї розмови та первинного носія інформації.
Будь-яких доводів на спростування цих правильних висновків суду першої інстанції апеляційна скарга прокурора не містить, а його твердження про неправильність зазначення судом щодо необхідності реєстрації заяви про кримінальне правопорушення у журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, адже це стосується ведення єдиного обліку в органах поліції, не заслуговують на увагу як такі, що не мають вирішального значення для оцінки допустимості доказів у кримінальному провадженні, що здобуті до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Крім того, відповідно до ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.ст. 40, 41 КПК України, слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Слідчий уповноважений, зокрема, проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії і доручати їх проведення відповідним оперативним підрозділам.
Співробітники оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

В даному ж випадку, як слідує з дослідженого, в тому числі і під час апеляційного розгляду, протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 19.08.2014 року з додатками до нього (т. 2 а.п. 144-228, т. 2 а.п. 1-29), консультант-експерт з оперативних питань ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 , у присутності двох понятих, заявника ОСОБА_14 та спеціаліста ОСОБА_26 , здійснив огляд грошових коштів 21400 дол. США та 71600 гривень, які були помічені за допомогою спеціального порошку «Люмінор-496т» з обох сторін і при освітленні ліхтарем з ультрафіолетовим випромінюванням випромінюють характерне жовто-зеленувате світло, та вручені ОСОБА_14 для надання їх ОСОБА_11 як неправомірної вигоди, і в процесі огляду виготовлено 112 аркушів ксерокопій всіх купюр, на яких проставлені підписи понятих, які додаються до огляду, а зі спеціального порошку «Люмінор-496т» ватним тампоном взятий зразок порошку та поміщений в конверт 1, який опечатаний та упакований, скріплений підписами учасників.
Вказаний протокол містить дані про те, що така слідча дія здійснюється на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 та згідно до постанови про здійснення контролю за вчинення злочину № 06/1-1832т від 14.08.2014 року.

Між тим матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення, а також дані реєстру матеріалів досудового розслідування, що доданий до обвинувального акта, не містять інформації про існування доручення прокурора на проведення такої слідчої дії, як і не містять інформації щодо постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину.
При цьому в матеріалах провадження наявне лише доручення від 04.08.2014 року слідчого ОСОБА_15 , яким він доручає начальнику 2 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України ОСОБА_16 доручити підлеглим працівникам виконати слідчі та негласні слідчі дії в кримінальному провадженні з метою: встановлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення; встановлення місцезнаходження речей, документів, які підлягають вилученню та можуть бути доказами у кримінальному провадженні, та право власності на об`єкти нерухомості за місцем зберігання; встановлення адреси розташування та номерів кабінетів, у яких працюють на цей час причетні до вчинення злочину службові особи; встановлення номерів телефонів, якими користувались на протязі 2014 року та на теперішній час особи, причетні до вчинення вказаного кримінального правопорушення (т. 1 а.п. 136).
Зазначене доручення в частині дозволу на виконання слідчих та негласних слідчих дій носить загальний характер, не містить конкретних вказівок на назву такої слідчої дії у відповідності до глави 20 та 21 КПК України.

А відтак, таке доручення не надає повноважень оперативним підрозділам та їх співробітникам проводити слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії на власний розсуд та за власною ініціативою відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме слідчий є тією особою, який повинен їх проводити, або доручати їх проведення.

Тому, за цих обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що проведення консультантом експертом з оперативних питань ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 вказаної слідчої дії, що відображена в складеному 19.08.2014 року протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, суперечить вимогам ст. 41 КПК України, оскільки оперативний працівник не мав права, без доручення слідчого, здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи.

Також і додатки до вказаного протоколу, який містить фототаблиці грошових коштів, кожна сторінка з яких містить по два підписи неідентифікованих осіб, оформлені з порушенням вимог ст. 105 КПК України, адже не засвідчені підписом усіх осіб, які приймали участь у його складанні: слідчого, спеціаліста, понятих та особи, якій вручались ідентифіковані грошові кошти - ОСОБА_14 .

В даному випадку, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що докази у даному кримінальному провадженні - протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 19.08.2014 року з додатками до нього був отриманий неуповноваженою на те посадовою особою органу досудового розслідування без дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому, суд першої інстанції правомірно визнав його недопустимим доказом.
Обгрунтовано, як такі, що отримані всупереч вимог ст.ст. 40, 41 КПК України - неуповноваженою особою, без доручення слідчого, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами іпротоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0000970, складені консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 від 02.09.2014 року та від 03.09.2014 року, які містять записи розмов між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з додатком у виді диска, речовий доказ - ДВД-диск з записом розмови ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ( т. 2 а.п. 101-108, 109, 116-117).

При цьому, як слідує з досліджених під час апеляційного розгляду протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0000970 від 02.09.2014 року та від 03.09.2014 року, вони були складені консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 , зокрема на підставі доручення старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 , яке в матеріалах кримінального провадження відсутнє і стороною обвинувачення суду надано не було.

Твердження ж прокурора в апеляційній скарзі про те, що вищевказані негласні слідчі (розшукові) дії були проведені оперативними підрозділами на підставі доручення слідчого слід визнати необгрунтованими, адже наявне в матеріалах провадження доручення слідчого ОСОБА_15 від 04.08.2014 року, не лише не є дорученням прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва ОСОБА_27 , як на те міститься посилання в складених протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, але й як таке, що в частині дозволу на виконання слідчих та негласних слідчих дій носить загальний характер і не містить конкретних вказівок на назву такої слідчої дії у відповідності до глави 20 та 21 КПК України, що фактично надає можливість співробітникам оперативного підрозділу їх визначення та вчинення на власний розсуд, не може бути визнано законною правовою підставою для проведення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії, як то здійснення аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_11 , саме співробітниками оперативних підрозділів.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
З огляду на вищезазначені обставини, а також те, що колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про отримання з порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто про недопустимість, таких доказів, як протокол огляду, помітки та вручення грошових купюр від 19.08.2014 року та протоколівза результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0000970 від 02.09.2014 року та від 03.09.2014 року, а також враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо «плодів отруєного дерева», то є правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість і тих доказів, що є похідними від таких доказів, а саме даних, які містяться у:
- протоколі огляду місця події від 19.08.2014 року, де під час огляду території, що розташована поблизу Михайлівського собору за адресою: м. Київ, вул. Житомирська 2, на капоті автомобіля «Шевроле», державний номерний знак НОМЕР_2 , виявлено пакет з грошовими коштами у розмірі 21400 дол. США та 71 600 грн., огляд, помітка та вручення яких проводився на підставі протоколу від 19.08.2014 року (т. 2 а.п. 30-37);
- протоколі освідування особи від 15.08.2014 року, згідно якого проведено освідування ОСОБА_11 , в результаті якого з його долонь було здійснено змиви, на яких були наявні ознаки речовини, якою були оброблені грошові кошти. При проведені змивів з долонь ватні тампони поміщені до пакетів та опечатані (т. 2 а.п. 61-63);
- висновку експерта № 176/5 від 16.09.2014 року, згідно якого: змиви з рук ОСОБА_11 під час його освідування містять хімічну речовину, яка за своїми фізико-хімічними властивостями однакова з наданим зразком спеціальної речовини «Люмінор-496Т», якою були помічені грошові кошти, вручені ОСОБА_14 . Виявлена спеціальна хімічна речовина на долонях ОСОБА_11 та на грошових коштах мають спільну родову приналежність (т. 2 а.п. 74-85);
- протоколі огляду від 26.09.2014 року, в ході якого старшим слідчим СВ прокуратури м. Києва ОСОБА_28 оглядався диск - DVD-R з написом №1906т від 15.08.2014 року, що є додатком до протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні №0000970, від 02.09.2014 року та від 03.09.2014 року, на якому міститься розмова між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т. 2 а.п. 110-115);
- речових доказах у провадженні, якими постановами про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 26.09.2014 року визнані - грошові кошти 21400 дол. США та 71600 грн., зразки речовини та тампони, диск DVD-R з написом №1906т від 15.08.2014 року (т. 2 а.п.71-72, 116-117).

При цьому, що стосується посилань прокурора про те, що суду були надані розсекречені ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 13.08.2014 року, якими надавався дозвіл процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні - прокурору ОСОБА_19 на зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентського номеру, що належить ОСОБА_18 , та на аудіо-відеоконтроль ОСОБА_18 , і сторона захисту мала достатньо часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД, то, зважаючи на вищенаведені правильно встановлені судом першої інстанції обставини про проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій співробітниками оперативних підрозділів всупереч вимог ст.ст. 40, 41 КПК України, тобто неуповноваженою особою, без доручення слідчого (прокурора), колегія суддів вважає їх безпідставними, адже лише наявність вказаних ухвал не дає підстав для визнання проведених негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами яких консультантом-експертом (з оперативних питань) 1 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 складені протоколи від 02.09.2014 року та від 03.09.2014 року, допустимими доказами.

Твердження прокурора про те, що судом не надано жодної оцінки показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були допитані в суді, також є безпідставними, оскільки судом у вироку були приведені їх показання та встановлено, що вони не містять такої сукупності даних, які б вказували на винуватість ОСОБА_11 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Так, допитаний в суді свідок ОСОБА_20 , який є співробітником СБ України, підтвердив, що у 2014 році за дорученням слідчого супроводжував кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_11 . Дане кримінальне провадження було порушено на підставі заяви громадянина ОСОБА_14 , щодо якого у слідчого ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_21 перебувало кримінальне провадження за ч. 4 ст. 189 КК України та щодо нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави. Був свідком затримання ОСОБА_11 після передачі йому грошових коштів ОСОБА_14 . Кошти, які він передавав ОСОБА_14 для вручення ОСОБА_11 , отримувалися на підставі протоколу про контроль злочину, можливо у фінансовому підрозділі СБУ.
Свідок ОСОБА_21 надав в суді показання про те, що працював із ОСОБА_11 в ГУНП в м. Києві, однак будь-яких стосунків із ним не підтримував, останній не перебував у його підпорядкуванні та не виконував його наказів. Підтвердив, що у його провадженні перебувала справа відносно ОСОБА_14 , стосовно якого вирішувалось питання про зміну запобіжного заходу у зв`язку з ухиленням від слідства. Після чого ОСОБА_14 зник та його оголошено в розшук. Зазначив, що ОСОБА_11 не звертався до нього з питань затримання ОСОБА_14 , ніякого відношення до даного кримінального провадження він не мав.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 вказав, що перебував у службових відносинах із ОСОБА_11 , який проходив службу у карному розшуку. Він особисто здійснював супровід справи стосовно ОСОБА_14 , який підозрювався у вимаганні, та приймав участь у затриманні останнього. Підтвердив, що ОСОБА_11 не залучався до оперативних заходів в рамках кримінального провадження стосовно ОСОБА_14 , йому не відомі факти спілкування ОСОБА_11 із ОСОБА_14 .
За показаннями ж допитаних в якості свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які, як поняті, приймали участь під час огляду місця події при затриманні ОСОБА_11 , у їх присутності просвічувались грошові кошти та руки підозрюваного, які випромінювали однакове світло.
Колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції, надаючи оцінку, як доказам, показанням вищевказаних свідків, дійшов вірного висновку, що вони, з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, - є недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Зокрема, зважаючи на процесуальний статус свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_20 , їхніми показаннями підтверджується лише правильність відображених в процесуальних документах дій, які відбувались за їх участі, у зв`язку з проведенням негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, але останні з наведених вище підстав обгрунтовано судом першої інстанції визнані недопустимими.
Також, як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, був досліджений запис допиту 25.09.2014 року слідчим-суддею на стадії досудового розслідування свідка ОСОБА_14 , який стверджував, що ОСОБА_11 вів його в оману та підбурив до надання неправомірної вигоди службовим особам, що займають відповідальне становище в СУ ГУ MBС України в м. Києві (т. 2 а.п. 144).
Між тим, дані допиту свідка ОСОБА_14 під час досудового розслідування слідчим суддею, що викладені у записі цього допиту, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом внаслідок його проведення з грубим порушенням вимог ст. 225 КПК України та прав людини і основоположних свобод, а саме - з порушенням права на перехресний допит, а явку вказаного свідка сторона обвинувачення не забезпечила для допиту в судовому засіданні, щоб обвинувачений та його захисник могли скористатися своїм безумовним правом на перехресний допит.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , що був допитаний під час досудового розслідування на підставі ухвали від 25.09.2014 року слідчим суддею, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про недопустимість його як доказу, оскільки як видно із запису допиту, зазначений допит свідка ОСОБА_14 слідчим суддею був проведений без участі підозрюваного ОСОБА_11 , якому на той час вже було повідомлено про підозру і обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, та його захисника, які не були взагалі повідомлені про проведення даної процесуальної дії, що є грубим порушенням вимог ст. 225 КПК України.

Відповідно ч. 1 ст. 225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до положення підпункту d ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій наголошується, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального злочину як мінімум має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, або право на те, щоб ці свідки були допитані. Ці правові положення становлять правову базу для перехресного допиту у кримінальному провадженні і визначені п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України.

Разом з тим, сторона обвинувачення за період тривалого судового розгляду, не забезпечила явку свідка ОСОБА_14 для можливого допиту у судовому засіданні, щоб обвинувачений та його захисник могли скористатися своїм безумовним правом на перехресний допит, а заходи, вжиті судом, з метою забезпечення явки свідка не дали дієвих результатів.

А тому, враховуючи вимоги ст. 87 КПК України, з огляду на обов`язок суду визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, діяння пов`язане з порушенням права на перехресний допит, що мало місце при допиті свідка ОСОБА_14 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказаний доказ недопустимим.

Між тим, прокурор в апеляційній скарзі будь-яких доводів на обгрунтування безпідставності визнання судом недопустимим вищевказаного доказу, з посиланням на конкретні положення ст. 87 КПК України, які б вказували на протилежне тим підставам, що зазначені в п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України та з яких суд першої інстанції визнав цей доказ недопустимим, не навів, а зазначив лише про ненадання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , що був допитаний слідчим суддею, але такі його твердження не відповідають дійсності.

Таким чином, визнаючи недопустимим доказом винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях - показання свідка ОСОБА_14 щодо того, що ОСОБА_11 вів його в оману та підбурив до надання неправомірної вигоди службовим особам, що займають відповідальне становище в СУ ГУ MBС України в м. Києві, та те, що фіксування одержання такої неправомірної вигоди, як предмету шахрайських дій, здійснювалось без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а інших фактичних даних, які б доводили протилежне, стороною обвинувачення не надано, колегія суддів вважає твердження прокурора про те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та доводять винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, безпідставними.

Згідно положень ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

З огляду на вищевикладене та те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, рішення про виправдання ОСОБА_11 у зв`язку з недоведеністю того, що ОСОБА_11 вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, суд першої інстанції прийняв законно та обґрунтовано, надавши належну оцінку, як окремим доказам, так і їх сукупності, здійснивши при цьому детальний аналіз і належну юридичну оцінку дослідженим доказам, а твердження в апеляційній скарзі прокурора про протилежне - безпідставні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду провадження судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду або б мали наслідком безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
Виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_11 , про що просив прокурор у провадженні в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, а тому вона задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_11 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3