ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/51/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1

визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно з вироком, органом досудового розслідування та прокурором ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за наступних обставин:

01 лютого 2019 року близько 20 год. 00 хв., більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не вдалося, в ОСОБА_9 , який притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення майнових корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, який перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, 01 лютого 2019 року близько 20 год. 00 хв., більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не вдалося, ОСОБА_9 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 спільно із раніше не знайомим йому ОСОБА_11 , розпочав з останнім розмову, в ході якої ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків таких дій, відкрито для ОСОБА_11 , своїми руками шляхом ривка вихопив із рук ОСОБА_11 належний останньому мобільний телефон торговельної марки Bravis модель А553 Discovery, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , IMЕІ2: НОМЕР_2 , кольору типу Gold, вартістю 1026,67 гривень (одна тисяча двадцять шість гривень шістдесят сім копійок).

З викраденим мобільним телефоном ОСОБА_9 одразу покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди в сумі 1026,67 гривень.

Вчинення вказаних злочинних дій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок згідно якого ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, а також повторно допитати потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 та його сестру- ОСОБА_13 . Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції було взято до уваги одні докази, але відкинуто інші і не взято до уваги доказів які могли б істотно вплинути на його висновок, а тому вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що судом не враховано показів потерпілого, який під час судового засідання категорично та ствердно повідомив суду, що впізнає обвинуваченого як особу, яка відкрито викрала у нього мобільний телефон. Також зазначає, що потерпілий вказав, що обвинувачений був одягнений в білу куртку, що узгоджується з показами свідка ОСОБА_14 . Наголошує, що свідком ОСОБА_12 в судовому засіданні засвідчено, що в лютому 2019 року він перебував з свідком ОСОБА_14 в м.Тернополі у приміщенні грального закладу Космолот, однак судом не надано оцінку тому факту, що зазначений свідок під час його безпосереднього допиту в суді був ув`язненим в Чернівецькому СІЗО, а тому покази змінив, не виявляв бажання їх давати, про обставини повідомляв не послідовно, штучно їх перекручував з метою викривлення істини у справі. Вважає, що покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у своїй сукупності з протоколом впізнання потерпілим ОСОБА_11 особи, яка відкрито викрала у нього мобільний телефон, підтверджують хронологію подій, мають взаємозв`язок та достатні для висновку про винуватість ОСОБА_9 . Висловлює думку, що технічна відсутність підпису ОСОБА_13 , яка брала участь у проведенні вилучення предметів під час їх добровільної видачі неповнолітнім ОСОБА_12 , за наявності підписів інших учасників, в тому числі понятих та самого ОСОБА_12 не може бути підставною для визнання такого доказу недопустимим. Крім того, факт видачі та вилучення мобільного телефону підтверджується заявою свідка ОСОБА_12 . Наголошує, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора щодо виклику для допиту сестри свідка ОСОБА_12 - ОСОБА_13 . Вважає помилковою позицію суду, щодо необхідності участі захисника під час такої слідчої дії як пред`явлення особи до впізнання, оскільки на час її проведення, а саме 05.02.2019р. ОСОБА_9 не був затриманий, про підозру йому не повідомлялось, а тому в даному випадку відсутнє порушення його права на захист. З огляду на вищенаведене вважає, що судом невірно надано оцінку доказам, не обґрунтовано в чому саме орган досудового розслідування допустив порушення фундаментального права особи на захист.

В запереченні захисник обвинуваченого просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши його обставини в заявленому стороною обвинувачення обсязі та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст.94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 невинуватим та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Свої висновки суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, а досліджені в ході судового розгляду докази містять істотні суперечності, а тому викликають сумніви, які тлумачаться на користь обвинуваченого.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів повністю погоджується, оскільки він зроблений на підставі всебічного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, а також ретельної оцінки кожного доказу зокрема.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні категорично заперечив свою причетність до викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 і виклав свою версію подій, яку сторона обвинувачення жодним чином не спростувала. Зокрема, обвинувачений пояснив, що 01 лютого 2019 року перебував на залізничному вокзалі, назвав осіб, які його там могли бачити, а також вказав, що того дня його забирали працівники нацгвардії для встановлення особи. Через кілька днів на тому ж вокзалі його затримали працівники поліції, які вимагали повернути викрадений телефон, а потім утримували його до наступного дня, коли в міському відділі поліції без адвоката було проведено впізнання за участю потерпілого.

Повідомлена обвинуваченим версія про його перебування на час вчинення грабежу в іншому місці стороною обвинувачення не спростована.

В ході судового та апеляційного розгляду встановлено, що єдиним доказом винуватості ОСОБА_9 є показання потерпілого ОСОБА_11 , який в ході судового і апеляційного розгляду вказав, що його майно відкрито викрав саме обвинувачений ОСОБА_9 .

Однак, в ході судового розгляду також було встановлено, в тому числі з показань самого потерпілого, що на час вчинення відносно нього злочину він перебував у стані алкогольного сп`яніння, а при проведенні за його участю пред`явлення особи для впізнання було допущено порушення права на захист.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано і з наведенням належних мотивів визнав самі лише показання потерпілого недостатніми для визнання пред`явленого обвинувачення доведеним згідно стандарту поза розумним сумнівом.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції даних протоколу пред`явлення для впізнання за участю потерпілого від 05 лютого 2019 року є безпідставними у зв`язку з наступним.

Так, суд першої інстанції визнав зазначений протокол недопустимим доказом через недотримання органом досудового розслідування п.3 ч.2 ст.52, ч.1 ст.87, п.3 ч.2 ст.87 КПК України, тобто істотне порушення прав людини і основоположних свобод, оскільки пред`явлення останнього для впізнання відбувалось без залучення адвоката, хоча участь захисника у провадженні стосовно ОСОБА_9 була обов`язковою, тобто було порушено право на захист.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що ОСОБА_9 не мав статусу підозрюваного, а для участі у слідчій дії (пред`явлення для впізнання) 05 лютого 2019 року був запрошений як особа, статус якої не визначений КПК України.

Однак, такі доводи прокурора суперечать наявним у справі матеріалам, які досліджені в ході апеляційного розгляду і згідно яких до проведення впізнання за участю ОСОБА_9 начальником сектору ВКП Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області 4 лютого 2019 року було зроблено запит в медичний заклад щодо перебування ОСОБА_9 на обліку у лікаря нарколога.

В цьому запиті вказано, що він здійснений у зв`язку з проведенням досудового розслідування кримінального провадження за ч.1 ст.186 КК України №0000349 від 02 лютого 2019 року, тобто цього кримінального провадження в якому ОСОБА_9 в подальшому було пред`явлено підозру і висунуто обвинувачення за вказаною статтею.

З відміток медичного закладу на вказаному запиті слідує, що ОСОБА_9 перебуває на обліку в лікаря нарколога з 1 січня 2006 року з діагнозом: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності».

Отже, станом на 04 лютого 2019 року орган досудового розслідування збирав і отримав інформацію відносно особи раніше неодноразово судимого ОСОБА_9 саме у зв`язку з розслідуванням цього кримінального провадження, що ставить під сумнів добровільність його прибуття у відділення поліції та участь у проведенні слідчих дій як статиста.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що в ході судового та апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження добровільності участі ОСОБА_9 у проведенні впізнання 05 лютого 2019 року та на спростування його послідовних показань про те, що він напередодні був затриманий працівниками поліції за підозрою у викраденні телефону, а наступного дня примусово доставлений у інший відділ поліції, де за участю потерпілого було проведено впізнання.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, який правильно врахував, що наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, як встановлено в ході судового розгляду, отримавши відомості про наявність у ОСОБА_9 розладів психіки і поведінки та синдрому залежності від алкоголю, орган досудового розслідування в порушення вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України не залучив захисника.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи з посиланням на висновки, що викладені у постанові ККС ВС від 22.04.2019р., що сама по собі інформація про перебування на спеціальному обліку не є підставою для залучення захисника, не можуть бути враховані в даному випадку, оскільки в цьому кримінальному провадженні прокурором не доведено добровільність участі ОСОБА_9 у слідчій дії і не спростовано його показання, що на той час він знаходився під повним контролем органу досудового розслідування, якому було відомо про встановлений обвинуваченому діагноз «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності».

Оскільки стороною обвинувачення не спростовано показання обвинуваченого про його затримання за підозрою у вчиненні грабежу і проведення з ним слідчих дій без залучення захисника та без роз`яснення відповідних процесуальних прав, у тому числі права мати захисника, колегія суддів погоджується з викладеними в оскарженому вироку висновками про недопустимість результатів проведеного 05 лютого 2019 року впізнання через порушення права на захист.

Крім того, оцінюючи дані показань потерпілого про особу, яка відкрито викрала його майно, та результати проведеного за участю потерпілого впізнання цієї особи, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що показання потерпілого в цій частині не узгоджуються з даними інших досліджених судом доказів.

Так, свідок ОСОБА_12 , який згідно пред`явленого обвинувачення добровільно видав слідчому викрадений у потерпілого телефон, під час допиту в суді першої інстанції категорично ствердив, що обвинуваченого ОСОБА_9 вперше побачив у судовому засіданні і телефон купив не в нього. Крім того, ОСОБА_12 вказав, що з приводу викрадення телефона він був доставлений у відділення поліції, де під фізичним і психологічним впливом працівників поліції підписав усі підготовлені ними документи.

Наведені показання свідка ОСОБА_12 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_14 , який вказав зокрема, що неповнолітнього ОСОБА_12 працівники поліції забрали у відділення, де вимагали віддати телефон і звинувачували у його викраденні. Також, свідок ОСОБА_14 під час його допиту в суді першої інстанції вказав, що обвинуваченого ОСОБА_9 раніше не бачив.

За клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_12 був повторно допитаний в ході апеляційного розгляду.

Під час цього допиту, свідок ОСОБА_12 дав показання, які за своїм змістом аналогічні його показанням в суді першої інстанції. Зокрема свідок підтвердив, що у 2019 році був у гостях у ОСОБА_15 , куди з працівниками поліції прийшов потерпілий, який звинувачував його у викраденні телефону. Але він пояснив, що цей телефон купив у невідомої особи в білій куртці, яку впізнати не може. Перед проведенням впізнання у відділенні поліції йому спочатку показали фото людини, яку він має впізнати, а потім він підписав якісь документи і його відпустили.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав правильну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , оскільки вони не підтверджують вчинення грабежу саме обвинуваченим ОСОБА_9 .

Крім того, з огляду на такі показання свідка ОСОБА_12 суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами дані протоколу проведеного за участю цього свідка пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 березня 2019 року.

Також, в ході апеляційного розгляду було повторно досліджено протокол від 05 лютого 2021 року вилучення речей і предметів у неповнолітнього свідка ОСОБА_12 та допитано в якості свідка його законного представника ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), яка пояснила, що була присутня при видачі телефону, яка відбувалась у приміщенні суду де були також потерпілий і поняті.

Аналізуючи дані вказаних слідчих дій за участю ОСОБА_12 , колегія суддів приходить до висновку, що вони не спростовують висновків суду про недоведеність факту вчинення грабежу саме обвинуваченим ОСОБА_9 , оскільки свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні та під час апеляційного розгляду не підтвердив, що придбав цей телефон у обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість протоколу вилучення предметів у зв`язку з порушенням вимог ч.1 ст.227 КПК України, а саме через відсутність у цьому протоколі підпису законного представника неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , що в сукупності з показаннями цього свідка про обставини його доставлення у відділення поліції і проведення з ним слідчих дій 05 лютого 2019 року свідчить про недопустимість вказаного доказу.

Доводи прокурора про те, що законний представник неповнолітнього ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ) під час допиту підтвердила свою присутність при вилученні речей у неповнолітнього свідка не спростовують правильності наведених висновків суду першої інстанції, оскільки допущене в цьому випадку порушення вимог процесуального закону ставить під сумнів факт належного роз`яснення неповнолітньому і законному представнику їх процесуальних прав, наявність у них реальної можливості їх реалізувати, в тому числі шляхом викладення у протоколі своїх зауважень.

Проведений в ході апеляційного розгляду допит законного представника в якості свідка не усунув цих сумнівів, оскільки через тривалий проміжок часу свідок не змогла пригадати місце і конкретні обставини проведення цієї слідчої дії, а тому на переконання колегії суддів її показання не змогли виправити ті істотні порушення кримінального процесуального закону, які були допущені при складанні протоколу від 05 лютого 2019 року.

Також, оцінюючи доводи прокурора в цій частині колегія суддів приходить до переконання, що процесуальний документ повинен відповідати вимогам КПК, а будь-які відхилення від цих вимог мають бути об`єктивно зумовленими та у жодному випадку не ставити під сумнів докази, на яких ґрунтується обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що факт видачі телефону потерпілого неповнолітнім свідком ОСОБА_12 підтверджується письмовою заявою цього свідка, а свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_12 підтвердили, що останній придбав цей телефон у чоловіка в білій куртці, якого бачили в гральному закладі разом з потерпілим, не спростовують висновків суду про недоведеність факту вчинення грабежу саме обвинуваченим ОСОБА_9 , оскільки свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні та під час апеляційного розгляду не підтвердив, що придбав цей телефон у обвинуваченого ОСОБА_9 .

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення, дослідив усі надані стороною обвинувачення докази, дав кожному з них окремо та їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для визнання доведеною вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

При цьому, суд першої інстанції правильно, з посиланням на відповідні норми Конституції України, КПК України та практику Верховного Суду, зазначив, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою ст.17 КПК України, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Докази, покладені в основу обвинувачення повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості, виходячи з критерію доведеності поза розумним сумнівом, чого як встановлено в ході апеляційного розгляду стороною обвинувачення в даному випадку не було дотримано.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду відносно ОСОБА_9 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 листопада 2020 року відносно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який перебуває під вартою, - протягом трьох місяців з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді