Провадження № 11-кп/824/1384/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 березня 2020 року,яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шостка, громадянина України, освіта середньо-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 місяців 11 днів арешту. Визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 09.04.2019 року приблизно о 09 год. 30 хв., перебуваючи в парковій зоні житлового масиву «Новобіличі» у м. Києві, з невстановленого джерела з метою подальшого збуту незаконно придбав 1 паперовий згорток, що містить запаяний пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в середині якого містився наркотичний засіб «метадон», 9 запаяних пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в середині яких містився наркотичний засіб «метадон», які незаконно зберігав при собі.
Реалізуючи умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_8 10.04.2019 року в період часу з 09 год. 30 хв. по 11 год. 30 хв., знаходячись за адресою м. Київ вул. Ф.Пушиної,49, залишив у металевому стовпчику поблизу зазначеного будинку паперовий згорток у клітинку, в якому знаходився поліетиленовий згорток з «метадоном», для подальшого отримання вказаного згортку потенційним покупцем, тим самим незаконно його збув.
Дії ОСОБА_8 за даним епізодом органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання,зберігання наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу.
З метою реалізації умислу, направленого на збут наркотичного засобу «метадону» шляхом закладки, ОСОБА_8 10.04.2019 року приблизно о 12 год. прослідував за адресою м. Київ пр.. Перемоги,142, де був зупинений працівниками поліції, які під час проведення огляду виявили в лівій кишені його штанів 9 запаяних пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з наркотичним засобом «метадон».
Дії ОСОБА_8 за даним епізодом органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту, вчиненому повторно.
За вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 10.04.2019 приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м.Київ, вул.Феодори Пушиної, 49, незаконно зберігав при собі, без мети збуту наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою 1,414 г.
Так, ОСОБА_8 , 10.04.2019 приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи на вул. Європейській в м.Вишневе Київської області, використовуючи власний мобільний телефон, зателефонував не встановленій слідством особі та замовив 10 пакетів з наркотичним засобом - метадон (фенадон), для власного вживання без мети збуту. Одразу на мобільний телефон останнього прийшло смс - повідомлення з реквізитами банківської карти, на яку він повинен був перерахувати грошові кошти.

Цього ж дня, перебуваючи біля ринку «Колібріс» у Святошинському районі м.Києва, точний час та місце не встановлено, використовуючи термінал, ОСОБА_8 перерахував грошові кошти в сумі 3 500 гривень, за попередньо замовлений ним наркотичний засіб.

Після цього, останньому на мобільний телефон прийшло повідомлення з адресою, де будуть знаходитися 10 пакетів з наркотичним засобом, який він замовив та фотографії місця закладок. Попрямувавши на зазначені місця, які знаходились на території Святошинського району м.Києва, точної адреси не встановлено, ОСОБА_8 придбав в зазначений спосіб 9 запаяних пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в середині яких містяться кристалоподібні речовини білого кольору масами не менше 0,249 г.,0,259г., 0,250 г., 0,252 г., 0,259 г., 0,251 г., 0,258 г., 0,254 г., 0,252 г. відповідно, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), та які з того часу став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

10.04.2019 приблизно в 12 годин 00 хвилин, знаходячись біля будинку №49 по вул.Феодори Пушиної в м.Києві, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, після чого останній добровільно видав 9 запаяних пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, в середині яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в наданих речовинах становить 0,159г, 0,156г, 0,153г, 0,161г, 0,158г, 0,156г, 0,163г, 0,152г, 0,156г.

Метадон (фендон) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця II, список № 1).
Судом перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.1 КК України.
Крім того, суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ст.307 ч.1 КК України, є припущенням і не підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч. 1,2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності. Прокурор вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом відхилено клопотання про допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були учасниками огляду місця події від 10.04.2019 року. Зазначає, що судом враховано показання ОСОБА_8 та покладено їх в основу вироку, при цьому жодним чином не мотивовано рішення про визнання протоколу огляду місця події від 10.04.2019 року, протоколу огляду предметів від 10.04.2019 року та показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин вилучення наркотичного засобу недопустимими доказами. Прокурор також вважає неправильною перекваліфікацію дій ОСОБА_8 на ч.1 ст.309 КК України, так як його дії виразилися у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, оскільки розфасований наркотичний засіб у 9 прозорих поліетиленових пакетах, свідчить про наявність безпосереднього умислу ОСОБА_8 на збут наркотичних речовин. Підкреслює, що у вироку суд безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку придбання наркотичного засобу, що передувала незаконному зберіганню та в порушення вимог ст. ст. 60,72,73 КК України призначив ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців 11 днів арешту, хоча мав би призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у місяцях, після чого, застосовуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу , зазначаючи про те, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 374 КПК України передбачені вимоги до змісту вироку.
Судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вимоги ст.ст.370,374 КПК України не дотримані.
Так, із змісту встановлених судом обставин кримінального правопорушення вбачається, що ОСОБА_8 за допомогою телефонного зв`язку замовив 10 пакетів з наркотичним засобом, перерахував кошти за товар у сумі 3500 грн. отримав дані про місця закладок, але отримав лише 9 пакетів.
Проте, судом не з`ясовано причин, з яких ОСОБА_8 не довів умисел на придбання десятого пакету з наркотичним засобом до кінця та не надав правової оцінки таким діям обвинуваченого.
Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307 КК України визнав недопустимими докази, надані прокурором, зокрема, дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 10.04.2019 (а.39-40), протоколі огляду предметів від 10.04.2019 (а.41-42), показаннях свідка ОСОБА_12 , висновку експерта №11 -2/2484 від 17.05.2019 (а.46-51).
Згідно в визначенням, викладеним у ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор,слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Проте, у вироку, всупереч вимогам ст.374 КПК України, не міститься виклад фактичних даних із зазначених джерел доказів, які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, в тому числі і не викладений зміст показань свідка ОСОБА_12 .
До того ж, у іншій частині вироку суд визнав дані з показань свідка ОСОБА_12 , протоколах огляду місця події та огляду предметів (а.39-40,41- 42) такими, що підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто допустимими.
Таким чином , висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді.
Крім того, всупереч вимогам ст..374 КПК України у вироку не зазначена назва суду, який ухвалив судове рішення.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судове рішення ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 березня 2020 року щодо ОСОБА_13 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суддя: Суддя: Суддя: