Справа № 592/8421/19
Номер провадження 1-кп/573/7/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року Білопільський районний суд Сумської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

експертів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Білопілля кримінальне провадження, що зареєстроване в ЄРДР 27 квітня 2018 року за №0000045, по обвинуваченню

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки с. Червоне Сумського району Сумської області, розлученої, на час інкримінованих кримінальних правопорушень працюючої директором ТОВ «КОЛПРО», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 КК України не судимої

- ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_4 обвинувачується у такому.

Відповідно до протоколу №2 загальних зборів учасників ТОВ «КОЛПРО» від 15.09.2016 ОСОБА_4 з 16.09.2016 до дня її звільнення 14.05.2018 обіймала посаду директора ТОВ «КОЛПРО» та була його єдиним засновником.
Згідно зі статутом ТОВ «КОЛПРО» (далі - Товариство) ОСОБА_4 у період з 16.09.2016 по 14.05.2018 мала такі права та виконувала такі обов`язки: організовувала і забезпечувала виконання поточних та перспективних планів; розпоряджалася майном Товариства, включаючи його грошові кошти; підписувала платіжні та інші документи, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами Товариства; укладала без довіреності від імені Товариства будь-які не заборонені законодавством угоди і повинна була забезпечувати їх виконання; представляла Товариство у відносинах із організаціями, Товариствами та установами, в суді, господарському суді, а також в інших державних органах з питань діяльності Товариства; відкривала та закривала рахунки в грошових коштах, цінних паперах, банківських металах тощо в установах банків та небанківських установах та мала право першого підпису банківських документів; мала право видавати довіреності, у випадку прийняття загальними зборами учасників рішення про створення за участю Товариства або придбання Товариством часток (акцій, паїв тощо) юридичних осіб; підписувати установчі документи юридичних осіб, власником (акціонером, учасником тощо) яких є Товариство; укладала договори про повну матеріальну відповідальність; видавала накази (розпорядження), обов`язкові для виконання усіма працівниками Товариства; виконувала інші функції, не віднесені до компетенції загальних зборів учасників.
Таким чином, ОСОБА_4 виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і відповідно до Примітки 1 до статті 364 та ч. 3 ст. 18 КК України була у вказаний вище період часу службовою особою.
Основним видом діяльності ТОВ «КОЛПРО» є будівництво інших споруд.
У точно невстановлений слідством день і час серпня 2017 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими (державними) грошовими коштами, шляхом зловживання службовим становищем, підробки і використання підроблених офіційних документів, зокрема шляхом внесення недостовірних даних (неправдивих відомостей) до документів ТОВ «КОЛПРО», а саме: до акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, із внесенням до них завідомо неправдивих відомостей щодо обсягу та вартості (їх завищення) виконаних робіт і матеріалів, а також неправомірного включення суми податку на додану вартість, яку Товариство не мало права включати до вказаних документів, оскільки 28.07.2017 ТОВ «КОЛПРО» скасовано свідоцтво платника ПДВ.
З цією метою, за результатами проведення перемовин між замовником Державний професійно-технічний навчальний заклад «Краснопільське професійно-технічне училище» (далі - ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ») в особі директора ОСОБА_16 , з однієї сторони, та підрядником - ТОВ «КОЛПРО», код 40464884 в особі директора ОСОБА_4 , з іншої сторони, останньою 30.08.2017 укладено договір підряду №338 на капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області, із загальною вартістю будівельних робіт у сумі 464 635,79 грн, у тому числі податок на додану вартість 77 439,30 грн, де ТОВ «КОЛПРО» бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами виконати роботи.
28.07.2017 на підставі довідки №468/26-50-12-01-23 від 28.07.2017 про результати перевірки дотримання вимог податкового законодавства в частині своєчасності подання податкових декларацій по ПДВ ТОВ «КОЛПРО» за період: липень 2016 року - червень 2017 року ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві зроблено висновок, що свідоцтво платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» підлягає скасуванню.
На підставі рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві анульовано реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «КОЛПРО».
Відповідно до п. 201.8 ст. 208 Податкового кодексу України право на нарахування податку на додану вартість та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку.
Згідно з п. 184.5 ст. 184 Податкового кодексу України з моменту анулювання реєстрації особи як платника податку на додану вартість така особа позбавляється права на віднесення сум податку до податкового кредиту, складання податкових накладних.
Про те, що Товариству анульовано реєстрацію платника податку на додану вартість, як і про наведені вище вимоги податкового законодавства, директору ТОВ «КОЛПРО» ОСОБА_4 було достовірно відомо.
Відповідно до Локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на ремонтні роботи по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт Краснопілля Сумської області» сторонами договору була передбачена кошторисна вартість у сумі 378 774,08 грн.
У той же час, у ході укладення договору підряду №338 від 30.08.2017 між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО» по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області», у невстановленому слідством місці і в точно не встановлений час ОСОБА_4 , діючи з корисливим мотивом, умисно, з метою подальшого заволодіння чужим майном (бюджетними грошовими коштами) шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи як підрядник, неправомірно і безпідставно включила до п. 2.1 Договору та до договірної ціни, яка є невід`ємною частиною даного договору, до суми виконання робіт - суму податку на додану вартість в загальній сумі 77 439,30 грн, в результаті чого загальна вартість робіт за договором склала 464 635,79 грн. У відповідності до п. 3.2 зазначеного договору підряду ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» перераховує аванс в розмірі 30% від суми договору - 139 390, 74 грн, у тому числі ПДВ 23 231,79 грн.
Надалі, 30.08.2017 у невстановленому під час досудового розслідування місці в м. Суми, у точно не встановлений час у період з 8 до 18 години директор ТОВ «КОЛПРО» ОСОБА_4 , продовжуючи реалізацію свого протиправного корисливого умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, склала рахунок №25 від 30.08.2017 для оплати ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» авансу (на придбання матеріалів) у сумі 139 390,74 грн, у тому числі податок на додану вартість у сумі 23 231,79 грн по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області» та надала цей рахунок для проведення його оплати до ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ».
У подальшому, 04.09.2017 на поточний рахунок ТОВ «КОЛПРО» № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «СБЕРБАНК», з рахунку ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» № НОМЕР_2 , що відкритий у ГУ ДКСУ у Сумській області, платіжним дорученням від 01.09.2017 №1 із призначенням платежу: «Аванс на придбання матеріалів в розмірі 30% на Капітальний ремонт гуртожитка; рахунок №25 від 30.08.17 та договір №338 від 30.08.17; в т.ч. ПДВ - 23231,79.» перераховано аванс - грошові кошти у сумі 139 390,74 грн на підставі абзацу 10 частини 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (в редакції, чинній станом на 04.09.2017).
Згодом, після фактичного виконання та завершення робіт по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області» 22.11.2017, у невстановленому під час досудового розслідування місці у м. Суми, у точно невстановлений слідством час у період з 8 до 18 години, директор ТОВ «КОЛПРО» ОСОБА_4 з метою завершення реалізації свого корисливого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, склала від імені ТОВ «КОЛПРО» завідомо неправдиві офіційні документи: акт №5 приймання виконаних будівельних робіт станом на 22.11.2017 форми КБ-2в по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області» від 22.11.2017 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по зазначеному об`єкту від 22.11.2017, до яких внесла (включила) завідомо неправдиві відомості щодо суми податку на додану вартість 77 439, 30 грн, достовірно знаючи, що 28.07.2017 ТОВ «КОЛПРО» скасовано свідоцтво платника ПДВ, зазначене підприємство не є платником податку на додану вартість та не вправі його включати до складу податкового кредиту, податкової звітності та до офіційних документів.
Крім цього, керуючись тим же протиправним корисливим умислом, ОСОБА_4 до вказаних вище офіційних документів внесла (включила) завідомо неправдиві відомості щодо:
1. обсягів виконаних робіт у п. 16 локального кошторису «Улаштування обшивки укосів гіпсокартонними і гіпсоволокнистими листами з кріпленням на клеї» (в акті №5 форми КБ-2в від 22.11.2017 та довідці форми КБ-3 від 22.11.2017), зазначивши у них завищені на 47,5 кв.м. обсяги фактично виконаних робіт по улаштуванню укосів (замість фактично виконаних 122 кв.м, вказала 169,5 кв.м.);
2. вартості виконаних робіт, завищивши вартість матеріалів на блоки віконні металопластикові у п. 10 локального кошторису «Блоки віконні металопластикові WDS, профіль 5-ти камерний, з двокамерним склопакетом з 1-м та 3-м енергозберігаючим склом» та завищивши вартість піни монтажної у п. 13 локального кошторису «Піна монтажна» (в акті №5 форми КБ-2в від 22.11.2017 та довідці форми КБ-3 від 22.11.2017), тим самим безпідставно штучно збільшила вартість виконаних робіт на загальну суму 9 187 грн.
Описані вище дії директором ТОВ «КОЛПРО» ОСОБА_4 вчинені лише з метою штучного безпідставного протиправного в такий спосіб завищення загальної вартості робіт (у довідці форми КБ-3 від 22.11.2017), з корисливим мотивом та задля подальшого повторного заволодіння зайво перерахованими бюджетними коштами в загальній сумі 86 626,30 грн (77 439,30 грн ПДВ та 9 187 грн завищення обсягів і вартості робіт).
Крім цього, ОСОБА_4 , діючи з користі, зловживаючи службовим становищем директора Товариства, завершуючи процедуру складання завідомо неправдивих офіційних документів (акту форми КБ-2в і довідки форми КБ-3), підписала їх та проставила відбитки печатки очолюваного нею товариства, тим самим надала їм всіх необхідних реквізитів і статусу офіційних, тобто таких, що містять зафіксовану інформацію, яка підтверджує факти, що спричиняють наслідки правового характеру.
При цьому ОСОБА_4 знала і розуміла, що акт №5 приймання виконаних будівельних робіт станом на 22.11.2017 форми КБ-2в по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області» від 22.11.2017 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по зазначеному об`єкту від 22.11.2017 є офіційними документами, оскільки складаються та видаються за формою, передбаченою додатками «Т» та «У» «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених і введених у дію з 01.01.2014 наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, та містять зафіксовану інформацію щодо переліку, видів та обсягів робіт, кількості використаних матеріалів, яка підтверджує факти, що спричиняють наслідки правового характеру, адже є підставою для подальшої оплати із бюджету за виконані будівельні (підрядні) роботи.
Після підписання і проставляння відбитків печатки Товариства на підроблених офіційних документах (актах КБ-2в і КБ-3), що містили неправдиві відомості щодо суми ПДВ, обсягів і вартості виконаних робіт, ОСОБА_4 видала та використала вказані вище два завідомо неправдивих офіційних документи шляхом їх передачі директору ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» ОСОБА_16 для їх підписання, проставляння печатки закладу та подальшої передачі до ГУ ДКСУ у Сумській області для здійснення оплати за будівельні роботи, до яких безпідставно та незаконно була нею включена сума податку на додану вартість - 77 439,30 грн, а також завищені обсяги і вартість робіт у сумі 9 187 грн.
У подальшому, 30.11.2017 на поточний рахунок ТОВ «КОЛПРО» № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «СБЕРБАНК», із рахунку ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» № НОМЕР_2 , що відкритий у ГУ ДКСУ у Сумській області, платіжним дорученням від 29.11.2017 №4 з призначенням платежу: «Капітальний ремонт гуртожитка (заміна віконних блоків); акт №5 від 22.11.2017 та договір №338 від 30.08.2017 в т.ч. ПДВ - 54207,51.» перераховано грошові кошти у сумі 325 245,05 грн за проведені роботи по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області».
Таким чином, ОСОБА_4 на поточний рахунок ТОВ «КОЛПРО» незаконно отримано 86 626, 30 грн у вигляді суми податку на додану вартість, права на отримання якої Товариство не мало, у вигляді оплати робіт, які в дійсності виконані частково, а також у вигляді оплати вартості матеріалів, ціна яких нею ж була безпідставно завищена.
Висновком комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №247/248/249 від 20.05.2019 підтверджено документально розмір матеріальної шкоди у розмірі 77 439, 30 грн на підставі безпідставного включення до акту №5 приймання виконаних будівельних робіт станом на 22.11.2017 форми КБ-2в по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», вул. Вокзальна, 37, смт. Краснопілля Сумської області» від 22.11.2017 суми податку на додану вартість, а також установлено завищення обсягів виконаних робіт і вартості матеріалів на суму 9 187 грн.
Надалі директор ТОВ «КОЛПРО» ОСОБА_4 , отримавши повний доступ до незаконно отриманих Товариством бюджетних коштів у сумі 86 626,30 грн, діючи умисно, з корисливим мотивом, розпорядилася ними на власний розсуд, використавши їх у поточній діяльності цього ТОВ шляхом перерахування на розрахункові рахунки суб`єктів господарської діяльності, відкриті у банківських установах, тим самим завершивши об`єктивну сторону заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Вчиняючи вказані кримінальні правопорушення, ОСОБА_4 усвідомлювала суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачала їх суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання, тобто діяла з прямим умислом та корисливим мотивом.
На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_4 своїми умисними незаконними діями вчинила кримінальні правопорушення, передбачені:

- ч. 1 ст. 366 КК України, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів,

- ч. 4 ст. 358 КК України, тобто використання завідомо підроблених документів,

- ч. 2 ст. 191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 свою винуватість не визнала повністю, суду пояснила, що у 2017 році була директором ТОВ «КОЛПРО» і, можливо, як директор підприємства вона допустила помилки, бо за всім не слідкувала. Про те, що їх підприємство позбавлено статусу платника ПДВ у липні 2017 року, їй не було відомо, бо від ДФС не отримували з цього приводу ніяких документів. Якщо писали у документах, що товариство платник ПДВ, значить воно ним було. На підприємстві, окрім директора, були бухгалтер, заступник директора, який здійснював нагляд за роботами, спеціаліст, який працював з програмою АВК, та різноробочі, які фактично виконували роботи. Усі підпорядковувалися їй. Хто працював на об`єкті Краснопільське ПТУ вже не пам`ятає, чи ті, хто у штаті товариства був, чи ті, хто працював за трудовими договорами. На об`єкті облік виконаних робіт контролював виконроб. ОСОБА_4 приїжджала на об`єкт, але не завжди. Всі роботи вона перевіряла. На актах виконаних робіт стоять її підписи, а також підписи представника технічного нагляду. Вікна закуповували у ТОВ «ВСКН» з урахуванням ПДВ, бо це товариство є платником ПДВ, та у ФОП Ворона, який не був платником ПДВ. Як здійснювалися платежі не пам`ятає, можливо частково через клієнт-банк, частково у паперовому вигляді. Паперові документи підписувала лише ОСОБА_4 , електронну платіжку з її електронним підписом могла підписати і бухгалтер, яка і займалась підписами ЄПЦ на документах. Старший виконроб давав інформацію тому, хто готував кошторис, який, у свою чергу, формував у програмі акти виконаних робіт. Потім ОСОБА_4 ці акти везла до замовника, він викликав технагляд і того, хто здійснює авторський нагляд, які перевіряли акти. А тоді тільки акти підписувалися нею, замовником і передавалися для оплати. Чому і коли у договорі по Хотінській амбулаторії прибрали ПДВ вона не пам`ятає, якісь причини були. 01.11.2017 по Хотіні ПДВ вже не було, а 22.11.2017 по Краснопіллю воно було зазначено, бо договір укладений раніше, обсяг робіт ще не був завершений і матеріал закуповувався раніше, бо з Краснопіллям почали працювати ще у квітні 2017 року. А по Хотіні договір був пізніше укладений. Про зміну системи оподаткування повинні повідомляти за три місяці. Тому можливо і змінили з Хотінью. По Краснопіллю роботи тягнулися, тому вони нічого змінити і не могли. Хто був ініціатором укладення договору з Хотінською амбулаторією вона не пам`ятає. У другому півріччі 2017 року ніхто їм не повідомляв, що не можуть зареєструвати документи, бо вони не є платником ПДВ.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 прокурором заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експертів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та надані письмові докази.

За клопотанням обвинуваченої ОСОБА_4 допитана свідок ОСОБА_17 .

Заслухавши обвинувачену ОСОБА_4 , вказаних вище свідків, експертів, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки здобуті вони з порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства.

До такого висновку суд дійшов, враховуючи таке.

Згідно зі статтею 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне провадження, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод, і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 90 КПК України передбачено, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У силу положень частини 3 статті 62 Конституції України, статті 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи мають тлумачитися на її користь.

Виходячи з цих засад, тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. У разі, якщо розумні сумніви щодо існування обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, не були виключені дослідженими в суді доказами, обвинувачений користується перевагами розумного сумніву і має бути виправданий через неспростовану презумпцію невинуватості.

При ухваленні вироку всі докази, розглянуті в судовому засіданні, мають одержати належну оцінку.

За змістом рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим тими доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Пунктом 2 та підпунктом «c» пункту 3 статті 6 Конценції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має, щонайменше, такі права захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У п. 150 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява №42310), у п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (заява №16437/04) зазначено, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Суд звертає увагу на те, що згідно з положеннями ст. ст. 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.

Сторона захисту у судовому засіданні заявила, що докази у провадженні зібрані з порушенням правил підслідності, так як прокурор доручив проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень, що передбачені ч. 3 ст, 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, неуповноваженому на це органу, а саме СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області, не вмотивувавши своє рішення.

У свою чергу, прокурор зазначив, що правила предметної підслідності не є складовою встановленого КПК України порядку збирання доказів, а лише забезпечують раціональний розподіл державних ресурсів, оперативність, злагодженість, ефективність та належну координацію органів досудового розслідування на відповідній стадії кримінального провадження. Порушення цих правил не впливає на якість зібраних доказів, бо у всіх передбачених ст. 216 КПК України органів досудового розслідування передбачено однакові правила збирання доказів поза залежністю від їх спеціалізації. Окрім того, проведення досудового розслідування саме слідчим управлінням фінансових розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області було більш ефективним.

Враховуючи викладене, суд констатує, що прокурор визнав той факт, що у цьому кримінальному провадженні порушена предметна підслідність.

Підслідність у провадженні за слідчими СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області визначена постановами прокурорів ОСОБА_18 від 25.07.2018 та ОСОБА_3 від 17.05.2019, що були предметом дослідження під час судового розгляду, за результатами якого судом встановлено порушення належної правової процедури, передбаченої ч. 5 ст. 36 КПК України, а саме, що доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування відбулось без встановлення неефективності досудового розслідування (том 1 а. п. 223-224, 245-247).

До такого висновку суд дійшов, враховуючи таке.

17.07.2018 слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області внесені відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 191 КК України і досудове розслідування кримінального провадження №0000067 розпочав слідчий цього органу ОСОБА_19 за дорученням керівника ОСОБА_20 (том 1 а. п. 218-220).

Як вбачається з постанови прокурора ОСОБА_18 від 25.07.2018, цього числа він постановив визначити підслідність злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000067 від 17.07.2018 за СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області та об`єднати в одному провадженні матеріали кримінальних проваджень №000045 від 27.04.2018 за ч. 2 ст. 205 КК України та №0000067 від 17.07.2018 за ч. 3 ст. 191 КК України (том 1 а. п. 223-224).

16.05.2019 слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області внесені відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України і досудове розслідування відповідно кримінальних проваджень №0000030 та №0000031 також розпочав слідчий цього органу ОСОБА_19 за дорученням керівника ОСОБА_20 (том 1 а. п. 235-237, 240-242).

Як вбачається з постанови прокурора ОСОБА_3 від 17.05.2019, цього числа він постановив визначити підслідність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України (кримінальне провадження №0000030 від 16.05.2019) та ч. 4 ст. 358 КК України (кримінальне провадження №0000031 від 16.05.2019), за СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області та об`єднати в одному провадженні матеріали кримінальних проваджень №000045 від 27.04.2018 за ч. 2 ст. 205 КК України, №0000030 від 16.05.2019 за ч. 1 ст. 366 КК України, №0000031 від 16.05.2019 за ч. 4 ст. 358 КК України (том 1 а. п. 245-247).

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 216 КПК України у редакції, чинній на час ухвалення постанов прокурорами від 25.07.2018 та 17.05.2019, злочини, передбачені ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, підслідні слідчим органів Національної поліції, злочини, передбачені ст. 205 КК України, підслідні слідчим органам, які здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

Обидві постанови вмотивовані ч. ч. 1, 4 ст. 217 КПК України в редакції, чинній на час ухвалення постанов, про те, що у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами), матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, та ч. 10 ст. 216 КПК України в редакції, чинній на час винесення постанов, про те, якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

Прокурори вказали, що, хоча злочини за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України і не підслідні СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області, але їх неможливо виділити в окреме провадження, бо це може негативно вплинути на досудове розслідування, але при цьому вони зазначають саме про об`єднання кримінальних проваджень, що підслідні різним органам.

Суд зазначає, що ч. ч. 1, 4 ст. 217, ч. 10 с. 216 КПК України визначена неможливість виділення матеріалів досудового розслідування з одного провадження в окреме з метою, щоб це негативно не вплинуло на досудове розслідування.

Але у провадженні щодо ОСОБА_4 питання про виділення матеріалів взагалі не стояло, бо досудове розслідування кримінальних проваджень №0000067 від 17.07.2018 за ч. 3 ст. 191 КК України, №0000030 від 16.05.2019 за ч. 1 ст. 366 КК України, №0000031 від 16.05.2019 за ч. 4 ст. 358 КК України здійснювалося окремо від кримінального провадження №000045 від 27.04.2018 за ч. 2 ст. 205 КК України, що було підслідне СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області.

Вказані постанови прокурорів взагалі невмотивовані неефективністю досудового розслідування слідчими органів Національної поліції і законність передачі кримінальних проваджень з цього приводу за підслідністю СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області.

Окрім того, питання щодо визначення досудового розслідування за іншим органом прийняли ОСОБА_18 та ОСОБА_3 , які на час ухвалення постанов займали посади прокурорів відділу нагляду за додержаням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області і не були наділені повноваженнями щодо визначення підслідності, бо таке право на той час мали Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники.

Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК України в редакції, чинній на час ухвалення постанов прокурорами у цьому провадженні, Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

За змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, що здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК Українияк таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Саме такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Сду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, від 14.07.2021 у справі №490/5668/17, від 28.10.2021 у справі №725/5014/18.

Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, слідчими слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області здійснено всупереч зазначеним вище нормам Закону, а тому докази, що зібрані цим органом, є недопустимими.

Хоча усі докази у провадженні щодо ОСОБА_4 зібрані з порушенням правил підслідності, але суд також вважає за необхідне проаналізувати надані прокурором докази з мотивів їх неналежності та недопустимості з інших підстав.

Так, допитами свідків судом встановлено таке.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що у 2017 році працювала головним бухгалтером ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ». Директором закладу на той час був ОСОБА_16 , який вже помер. У 2017 році виділили майже 500000 грн на ремонт вікон у гуртожитку. Кошти на ремонт були використані не всі. Ремонті роботи проводив підрядчик, хто саме вона не пам`ятає. Знає, що директором цієї фірми була ОСОБА_4 . До укладення договору про заміну вікон вона ніякого відношення не має. Можливо читала його. Акти виконаних робіт переглядала. Робота по заміні вікон виконана і оплата за це проводилася після її виконання. Договір їм надали вже складений, як і всі інші документи. Акти виконаних робіт вони теж не складали. Всі необхідні документи складала сторона підрядчика, хто саме їй невідомо. Але знає, що з училища ніхто її не складав. Виконавець робіт зазначений як платник ПДВ. Особисто їй документи для оплати робіт надав директор ОСОБА_16 вже підписаними обома сторонами. Ніхто їй не повідомляв, що підрядчик не є платником ПДВ. Особисто вона не з`ясовувала у ТОВ «КОЛПРО» чи є вони платниками ПДВ. Проектну документацію замовляло училище і під неї були виділені кошти. Коли замовляли документацію не пам`ятає. Потім вона була погоджена технаглядом. На актах виконаних робіт теж, здається, була відмітка по технагляду. Всі роботи по договору виконані вчасно, у них не було і не має на даний час претензій до ОСОБА_4 . Хто контролював роботи по заміні вікон свідку не відомо.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що у 2017 році працював головним інженером, але вже не пам`ятає якого підприємства. На прохання ОСОБА_4 виготовляв якусь документацію, вже точно не пам`ятає яку. Тоді він з нею побачився вперше, до цього її не знав. Здається, це було у період липня-листопада 2017 року і питання стояло по заміні вікон в училищі. Йому на електронну пошту надходили документи та вся необхідна інформація від ОСОБА_4 . Є програмний комплекс АВК-5 і комплексно складається кошторисна документація. До програми вносяться вручну обсяг, вид робіт. А далі програма сама розраховує кошторис форми КБ-2, КБ-3. Договірна ціна також формується на основі локального кошторису. Підсумковий зведений кошторис автоматично формує АВК-5 на основі локального кошторису. Щоб скласти кошторис достатньо мати перелік і обсяг робіт. Виготовлену документацію направляв ОСОБА_4 також електронною поштою. На момент відправки вони не були підписані. Чи було товариство, яке очолювала ОСОБА_4 , платником ПДВ чи ні ОСОБА_4 йому не повідомляла. Як на нього вийшла ОСОБА_4 він також не пам`ятає. Договорів на виконання робіт з нею не укладав. На самому об`єкті, для якого виготовляв документацію, не був, чи достовірні йому надавалися дані сказати не може. Технагляд замовляє замовник. Акти та договірну ціну робив по заміні вікон, але нічого не підписував.

Проаналізувавши показання зазначених вище свідків, суд дійшов висновку, що вони ні прямо, ні опосередковано не підтвердили винуватість ОСОБА_4 у пред`явленому їй обвинуваченні.

Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що прийняв заказ на вікна від ОСОБА_4 . Як вона його знайшла він не знає. Розрахували, ціна та все інше всіх влаштувала. Вони замовлення скинули на завод у м. Конотоп, назву якого не пам`ятає, знає, що його директором є ОСОБА_9 . Складались документи по цьому факту, договір укладався, не пам`ятає чи по телефону робили заказ чи по електронній пошті. Вікна із заводу зразу поїхали на об`єкт транспортом заводу. Чи було ТОВ «КОЛПРО» платником ПДВ не знає. На заміри вони ніколи не виїжджають і у випадку зі ОСОБА_4 теж не виїжджали. Розміри вікон отримали від замовника. Від ОСОБА_4 розмірів вікон не отримували.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що у 2017 році був директором ТОВ «ВСКН» і на даний час ним залишається. ТОВ «КОЛПРО» є клієнтом та контрагентом їхнього підприємства. Неодноразово воно у них замовляло вікна, але скільки разів сказати не може. Роботи здійснюють лише при 100% попередній оплаті замовлення. Якщо клієнт з цим згоден, то вони виконують заказ і привозять вікна. Точно сказати не може, але вікна, скоріш за все, замовлялися електронною поштою. Договори на виконання робіт вони не завжди укладають, може бути і усний договір, оскільки у них попередня оплата робіт зразу 100%. ТОВ «ВСКН» у 2017 році і до теперішнього часу було і є платником ПДВ. Бухгалтерія перед тим як виписувати документи завжди перевіряє, чи є замовник платником ПДВ. Так як це було давно, то ОСОБА_9 не пам`ятає куди доставлялися вікна по замовленню ТОВ «КОЛПРО». Хто включив до накладної інформацію про ПДВ не знає. Питань щодо ПДВ ТОВ «КОЛПРО» вони не ставили. Розрахунок між ними проводився у безготівковій формі, заборгованість відсутня. У м. Суми по пр. Курському, 22 у них є представництво і там знаходяться їхні дилери. Куди скаже дилер доставити вікна, туди вони їх і доставляли. Чи було ТОВ «КОЛПРО» платником ПДВ і коли воно втратило цей статус йому не відомо. Цим питанням займаються бухгалтери, а не він.

Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні показаннями цих свідків теж не підтверджується. З їх показань лише вбачається те, що між ними та ТОВ «КОЛПРО» в особі ОСОБА_4 існували договірні правовідносини з приводу виготовлення та закупівлі металопластикових вікон.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що працює в Хотінській амбулаторії головним бухгалтером з березня 2017 року. У серпні чи вересні, точно не пам`ятає, 2017 року між ними та ТОВ «КОПРО» був укладений договір №20 на виконання ремонтних робіт. У цей період ТОВ «КОЛПРО» було платником ПДВ. У жовтні-листопаді 2017 року між ТОВ «КОЛПРО» та Хотінською амбулаторією був укладений договір №30, а договір №20 був скасований на підставі додаткової угоди №1 від 14.11.2017, бо змінилася система оподаткування. Їм ніхто не пояснював як і коли змінилася система оподаткування. Лист про розірвання договору у зв`язку із зміною оподаткування від ТОВ «КОЛПРО» приносила ОСОБА_4 . Як саме мінялось оподаткування свідок не пам`ятає. Договори №20 та №30 готував підрядчик, а хто готував додаткову угоду не пам`ятає. Скоріш за все теж підрядчик. ОСОБА_10 особисто не погоджувала договорів, не підписувала їх. Зазвичай підрядчики їм приносіть вже готові договори. Але в цій ситуації з ТОВ «КОЛПРО» вона не пам`ятає хто їх робив. Особисто ОСОБА_10 підрядчиків не знала.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що працює головним лікарем Хотінської амбулаторії. У 2017 році ними укладалися договори на ремонтні роботи з ТОВ «КОЛПРО», 22.08.2017 договір №20, 14.11.2017 договір №30. Вона документи всі підписувала вже після того, як їх погодив технагляд. Нічого про оподаткування вона не знає. ОСОБА_4 знає як підрядчика, з нею обговорювалося питання щодо проведення ремонтних робіт. Окрім неї, більше нікого не знає. Також не знає, чи потрібно укладати якісь угоди, якщо змінилася система оподаткування. Роботи товариство провело, вона їх перевірила, акти виконаних робіт підписала. Хто займався укладанням договорів ОСОБА_11 не пам`ятає. Чому укладався новий договір зі ОСОБА_4 без ПДВ і чи було з цього приводу листування між ними теж не пам`ятає.

Щодо показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то вказані свідки надали суду пояснення з приводу проведення ремонтних робіт ТОВ «КОЛПРО» у Хотінській амбулаторії, яка ніякого відношення до ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» не має. Про обізнаність ОСОБА_4 щодо скасування реєстрації платника ПДВ свідки взагалі нічого не пояснили.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що за дорученням слідчого проводила перевірку у ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» з приводу проведення ремонтних робіт ТОВ «КОЛПРО». Їй були надані договір від 30.08.2017 по виконанню робіт по заміні віконних пакетів, акт виконаних робіт. ТОВ «КОЛПРО» скасовано реєстрацію платника ПДВ рішенням ДФС, що призвело до збитків училища у сумі 79 тис. грн. Особисто свідок ОСОБА_4 не знає. Огляд об`єкта не проводила, їй була надана лише документація і вона проводила саме документальну перевірку.

Суд зазначає, що законних підстав для залучення досудовим розслідуванням ОСОБА_12 як спеціаліста для дослідження документів за 2017 рік по ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» не було, про що буде детально зазначено нижче при оцінці письмових доказів.

Також суд звертає увагу на те, що вказаний свідок на місці виконання ремонтних робіт взагалі не була, у своїй довідці від 08.05.2019 за результатами проведеної перевірки вказала, що саме ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» безпідставно завищено ціну договору на суму 8804,49 грн. Ні у судовому засіданні, ні у вказаній довідці ОСОБА_12 не вказала у чому виразилося завищення ціни договору і суд не міг перевірити чи дійсно мав місце такий факт. Також нею не зазначено про завищення ціни договору ТОВ «КОЛПРО».

Окрім того, експерти у своєму висновку комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи вказали не про завищення ціни договору, а про завищення вартості виконаних робіт на суму 9187 грн.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що показаннями свідка ОСОБА_21 винуватість ОСОБА_4 не підтверджується.

Експерт ОСОБА_14 суду пояснила, що спільно з експертом ОСОБА_15 на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.02.2019 проводили комплексну комісійну судову будівельно-технічну та економічну експертизу. Особисто вона виконувала будівельно-технічну частину експертизи. Виїжджала на об`єкт, оглядала його і перевіряла виконані роботи. При огляді були присутні лише вона та директор училища, тобто представник замовника, представника підрядчика на огляді не було. З яких причин він не був присутній їй невідомо. Вони у своєму клопотанні, що направлялось слідчому, вказували про необхідність забезпечення присутності представника підрядчика при огляді об`єкта та уточнення третього питання експертизи. Але чому слідчий цього не зробив їй невідомо. Вартість завищених робіт склала близько 9000 грн. У проекті та кошторисі віткосів зазначено більше, ніж їх було на об`єкті виявлено. Встановили це при перерахуванні. Також були завищені вартість монтажної піни на 21 коп., вартість блоків віконних на 10 коп. Фактично виконано робіт на площі 122 кв.м, а по документам 169,5 кв.м.

Експерт ОСОБА_15 суду пояснила, що під час проведення комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи вона досліджувала економічне питання. Встановлено, що сума ПДВ включена незаконно, бо товариство вже не було платником ПДВ. Також завищені роботи в частині вартості матеріалів на блоки віконні металопластикові та піну монтажну на загальну суму 9187 грн.

Суд зазначає, що показаннями експертів винуватість ОСОБА_4 хоча і не спростовується, але беззаперечно і не доводиться.

Також суд зазначає, що експерти суду не пояснили, чому вони проводили експертизу і надавали відповідь на поставлене перед ними третє питання не по ухвалі слідчого судді, який призначив таку експертизу (про це більш детально буде викладено при дослідженні самого висновку експертизи), а по листу начальника другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 від 08.05.2019 (том 2 а. п. 110), хоча на той час діяла норма в КПК України (ст. 242) про призначення експертиз під час проведення досудового розслідування саме слідчим суддею.

За клопотанням сторони захисту допитана свідок ОСОБА_17 , яка суду пояснила, що під час виконання ТОВ «КОЛПРО» робіт по заміні металопластикових віконних блоків здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт як ФОП « ОСОБА_17 ». Вона часто була на об`єкті, слідкувала за якістю робіт, перевіряла щоб не було відхилень від проекту, робила фотофіксацію зроблених робіт, погоджувала акти виконаних робіт. Договір на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом училища був укладений із замовником, тобто з ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ». Проект пройшов експертизу. Згідно з проектом складена тверда договірна ціна. Підрядчиком проводилися додаткові роботи по укріпленню віконних пройомів, так як після демонтажу старих підвіконь були великі вибоїни, їх заливали бетоном. І ці роботи кошторисом не передбачались, а робились за кошти підрядчика, тобто замовник їх не оплачував. Роботи вона усі перевіряла, завищення робіт та їх вартості не було. Ремонтні роботи проводилися з жовтня по листопад 2017 року. Під час слідства ОСОБА_17 надавала слідчому усі фото по об`єкту, що у неї були. На огляд експертом об`єкта капітального ремонту її не запросили, хоча вона могла довести, що все зроблено правильно і відповідно до документів. Під час заміни вікон між підрядчиком та замовником був укладений договір, де визначена тверда договірна ціна. Це означає те, що така ціна вже не може змінюватися і коригуватися. Щодо того, чи є підрядчик платником ПДВ чи ні, вона не уповноважена перевіряти.

Отже, свідок ОСОБА_17 здійснювала технічний нагляд за виконанням робіт по капітальному ремонту гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», яке здійснило ТОВ «КОЛПРО», і будь-яких порушень при цьому нею не встановлено.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_17 наполягала на тому, що усі роботи проведені з дотриманням умов договору та кошторисної документації, будь-якого завищення робіт чи їх вартості не було, а навпаки, ТОВ «КОЛПРО» навіть здійснені додаткові роботи, які замовником не були оплачені. Якщо б її запросили на огляд об`єкта експертом, то вона б йому довела, що все виконано належним чином. Також свідок зазначила, що нею слідчому надавались фото, що робились під час здійснення технічного нагляду.

Але суд зазначає, що такі фото суду надані не були і на дослідження експертам слідчим вони також не направлялись, що свідчить про недотримання досудовим розслідуванням принципу законності, що визначений у ст. 9 КПК України.

Усі необхідні документи по заміні віконних блоків погодила ОСОБА_17 , тоді їх підписали замовник та підрядчик, а потім тільки ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» були перераховані кошти виконавцю.

Як вбачається з обвинувального акту, то будь-яких вказівок на те, що ОСОБА_4 ввела в оману свідка ОСОБА_17 , чи свідок ОСОБА_17 умисно чи шляхом службової недбалості належним чином не виконувала свої професійні обов`язки та не контролювала ремонті роботи по заміні віконних блоків чи була у змові із ОСОБА_4 , що привело до завищення вартості виконаних робіт чи не виконання робіт, у ньому не має. Доказів на підтвердження цього суду також не надано.

Тому суд зазначає, що показаннями свідка ОСОБА_17 винуватість ОСОБА_4 спростовується, бо протилежного прокурор не довів.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 сторона обвинувачення надала клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 02.05.2019; ухвалу слідчого судді від 07.05.2019 про надання тимчасового доступу до документів Хмельницького управління ГУ ДФС у Хмельницькій області; постанову слідчого про проведення процесуальних дій на іншій території від 08.05.2020; протокол від 14.05.2019 тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володінні Хмельницького управління ГУ ДФС у Хмельницькій області; опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 14.05.2019 у Хмельницькому управлінні ГУ ДФС у Хмельницькій області; рішення №468/26-50-12-01-22 про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО»; довідку від 28.07.2017 №468/26-50-12-01-23 про результати перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КОЛПРО»; реєстраційну заява платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» від 01.06.2016 (том 2 а. п. 80-96).

Сторона захисту просила визнати недопустимими та неналежними вказані докази, оскільки вилучення рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ здійснено з порушенням вимог КПК України, бо його провела неуповноважена особа. Сама довідку від 28.07.2017 суперечить рішенню, бо в ній зазначено, що податок сплачувався три місяці. Довідка складена 28.07.2017, комісія по розгляду питання анулювання реєстрації засідала 28.07.2017 і 28.07.2017 ухвалено само рішення, тобто одним днем. Отже, ОСОБА_4 взагалі не повідомили про розгляд цього питання і не направили їй рішення від 28.07.2017. У листі ГУ ДФС у Хмельницькій області про спосіб сповіщення ОСОБА_4 про анулювання реєстрації платника ПДВ умисно не зазначений вихідний номер рішення такого сповіщення.

Аналізуючи зазначені вище документи, суд зазначає, що обвинувачення ОСОБА_4 щодо незаконного включення у вартість робіт суми ПДВ та, як наслідок, незаконне заволодіння коштами обґрунтовується тим, що вона достовірно знала про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» .

Анулювання реєстрації, на думку прокурора, підтверджується рішенням №468/26-50-12-01-22 (том 2 а. п. 91-92).

Суд зазначає, що з клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які підтверджують анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО», начальник другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 звернувся до слідчого судді Ковпаківського районного суду 02.05.2019. У клопотанні зазначено про надання права проведення тимчасового доступу до речей і документів співробітникам слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Хмельницькій області у відповідності до винесеної постанови на підставі ст. 110, ч. 6 ст. 218 КПК України та співробітникам слідчого управління ФР ГУ ДФС у Сумській області, що входять до групи слідчих у кримінальному провадженні, ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .

Як вбачається з ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_29 від 07.05.2019, зазначене клопотання про тимчасовий доступ задоволено і право тимчасового доступу до документів надано співробітникам СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області, що вказані вище, та співробітникам СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області у відповідності до винесеної постанови на підставі ст. 110, ч. 6 ст. 218 КПК України.

Частиною 6 ст. 218 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобов`язаний її виконати.

Згідно з постановою начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 , яка постановлена 08.05.2019, співробітникам СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області, відповідно до вимог ст. 110, ст. 218 КПК України, надано право на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми здійснити тимчасовий доступ до документів.

Слідчий суддя надав право провести тимчасовий доступ співробітникам СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області, посилаючись на постанову, винесену у відповідності до вимог ст. 110, ч. 6 ст. 218 КПК України.

Але суд зазначає, що вказана постанова винесена ОСОБА_19 лише 08.05.2019, у той же час коли клопотання про тимчасовий доступ датовано 02.05.2019, ухвала слідчим суддею постановлена 07.05.2019.

Постановляючи ухвалу від 07.05.2019 і надаючи право на проведення тимчасового доступу співробітникам СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області, слідчий суддя обґрунтував її постановою, винесеною у відповідності до ст. 110, ч. 6 ст. 218 КПК України, якої 07.05.2019 ще не існувало.

Отже, законних підстав надавати право тимчасового доступу співробітникам СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області у слідчого судді не було.

Вважати ухвалу слідчого судді від 07.05.2019 доказом законності отримання доказів суд не може, оскільки вона обґрунтована недостовірною інформацією.

Окрім того, суд звертає увагу, що тимчасовий доступ до речей і документів 14.05.2019 провів слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_30 .

Але доказів на підтвердження того, що ОСОБА_30 дійсно є слідчим з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області і йому у законний спосіб було доручено проведення тимчасового доступу до документів суду не надано.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Отже, суд зазначає, що рішення №468/26-50-12-01-22 про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО», довідка від 28.07.2017 №468/26-50-12-01-23 про результати перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КОЛПРО», реєстраційна заява платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» від 01.06.2016 досудовим розслідуванням отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Ті обставини, що вказані документи вилучені на підставі ухвали слідчого судді, яка є чинною, не впливають на виснокок суду щодо їх недопустимості.

Суд виходить з того, що відповідно до статті 94 КПК України суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК України, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.

Отже, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, - іноді вирішальне - значення для допустимості доказів.

Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК України.

Більш того, розгляд питання про тимчасовий доступ до документів відбувався без сторони захисту, ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ апеляційному оскарженню не підлягала, тому сторона захисту під час досудового розслідування не могла оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді.

Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК України та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, «право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази … для того, щоб вплинути на рішення суду».

Тому з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

Саме такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №754/12820/15.

На підставі викладеного суд рішення №468/26-50-12-01-22 про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО», довідку від 28.07.2017 №468/26-50-12-01-23 про результати перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КОЛПРО», реєстраційну заяву платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» від 01.06.2016 визнає недопустимими доказами, бо вони отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Щодо клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 02.05.2019, ухвали слідчого судді від 07.05.2019 про надання тимчасового доступу до документів Хмельницького управління ГУ ДФС у Хмельницькій області, постанови слідчого про проведення процесуальних дій на іншій території від 08.05.2020, протоколу від 14.05.2019 тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володінні Хмельницького управління ГУДФС у Хмельницькій області, опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 14.05.2019 у Хмельницькому управлінні ГУДФС у Хмельницькій області, то в розумінні ст. 84 КПК України ці документи не є доказами винуватості ОСОБА_4 . Ними може обґрунтовуватися лише законність отримання доказів у кримінальному провадженні.

Але суд прийняти ці документи як правову підставу отримання доказів, а саме: рішення №468/26-50-12-01-22 про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО», довідки від 28.07.2017 №468/26-50-12-01-23 про результати перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КОЛПРО», реєстраційної заяви платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» від 01.06.2016, не може з мотивів, що викладені вище.

Окрім того, прокурором суду надані вимога СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області до ГУ ДФС у Хмельницькій області про надання інформації по ТОВ «КОЛПРО» та відповідь останнього за вказану вимогу (том 2 а. п. 97, 98).

Вказані документи, на думку прокурора, підтверджують обізнаність ОСОБА_4 про анулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО».

Як вбачається з відповіді ГУ ДФС у Хмельницькій області від 29.01.2019 на вимогу СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області від 24.01.2019, ТОВ «КОЛПРО» виключено з реєстру платників податку на додану вартість 28.07.2019 на підставі рішення ДПІ у Голосіївському районі. Спосіб вручення примірника рішення платнику поштою.

Суд зазначає, що відповідно до п. 5.7 Положення про реєстрацію платників податку на додану вартість, затвердженого наказом Міністерству фінансів України №1130 від 14.11.2014 протягом трьох робочих днів після дня анулювання один примірник рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ надсилається контролюючим органом особі, реєстрацію якої анульовано, за місцезнаходженням або місцем проживання такої особи або за наявності відомостей про комісію з припинення (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію) або ліквідатора такої особи - за місцезнаходженням комісії. Примірник рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ уважається надісланим (врученим) платнику податків, якщо його надіслано листом з повідомленням про вручення або передано під розписку самому платнику податків - фізичній особі або відповідальній особі платника податків - юридичної особи чи будь-якій особі за наявності належним чином оформленої довіреності від платника податків.
Рішення про анулювання реєстрації платника ПВД вважається належним чином надіслано чи вручено, якщо платнику податків воно надіслано поштою з повідомленням про вручення або вручено особисто.

Але суду не надано доказів на підтвердження того, що вказане рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ належним чином надіслано чи вручено ОСОБА_4 , оскільки не надано документів про передачу цього рішення їй особисто або надіслання поштою з повідомленням про вручення.

Також суд звертає увагу і на саме рішення №468/26-50-12-01-22 про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО», у якому на першому аркуші зазначено, що у разі направлення платнику примірника рішення поштою заповнюється спеціальний рядок (том 2 а. п. 91). Але цей рядок не заповнений, бо у ньому не зазначено дата та вихідний номер відправки поштою.

Враховуючи викладене, у суду маються обґрунтовані сумніви щодо надіслання ТОВ «КОЛПРО» примірника рішення №468/26-50-12-01-22, які прокурором у судовому засіданні не спростовані.

Отже, надані прокурором вимога СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області до ГУ ДФС у Хмельницькій області про надання інформації по ТОВ «КОЛПРО» та відповідь останнього на вказану вимогу не підтверджують обізнаності ОСОБА_4 у період інкримінованих їй кримінальних правопорушень про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» та не підтверджують її винуватості, а тому є неналежними доказами.

У судовому засіданні прокурор зазначив, що до вилучення документів з приводу анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» на підставі ухвали слідчого судді від 07.05.2019 відповідно до вимог ст. 93 КПК України начальником другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_31 24.01.2019 за №394/7/18-28-23-16 був направлений запит до ГУ ДФС у Хмельницькій області з приводу надання інформації про те, у який період часу директором ТОВ «КОЛПРО» була ОСОБА_4 , коли товариство було зареєстровано платником ПДВ, підстави анулювання та яким чином ТОВ «КОЛПРО» було повідомлено про анулювання свідоцтва платника ПДВ.

На вказаний запит надійшла відповідь 30.01.2019 разом з копією рішення та довідки про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» (том 4 а. п. 92-96).

Вказані документи прокурор відкрив адвокату ОСОБА_5 12.12.2020, ОСОБА_4 04.02.2021 (том 4 а. п. 89-91).

Суд зазначає, що вказані документи прокурором були отримані ще під час досудового розслідування, але відкриті стороні захисту лише під час судового розгляду.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 11, 12 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

При цьому у пункті 62 рішення від 15.12.2005 у справі "Ваньян проти Росії" (заява №53203/99) ЄСПЛ зазначив, що принцип рівності сторін це один з аспектів широкої концепції справедливого суду, яка також включає в себе фундаментальне право на те, щоб процес був змагальним. У кримінальному процесі це означає, що як обвинувачення, так і захист повинні надати можливість знайомитися з міркуваннями і доказами, наданими іншою стороною, та коментувати їх.

Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява №17362/03, рішення від 23.09.2014).
Згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.
Захищене статтею 6 ЄСПЛ право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути проінформована про подання та аргументи іншої сторони та отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

У своєму рішення від 12.02.2019 «Якуба проти України» (заява №1452/09, п. 44) ЄСПЛ наголосив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
На думку суду, нерозкриття певних доказів може бути зумовлене необхідністю захисту іншої особи або суспільним інтересом.

На підставі викладеного суд зазначає, що сторона обвинувачення не довела, що несвоєчасне відкриття вказаних вище документів було викликано необхідністю захисту національної безпеки, суспільних інтересів чи захисту іншої особи.

Отже, маючи у розпорядження вказані документи, прокурор не відкрив їх стороні захисту під час досудового розслідування і зволікав з їх відкриттям протягом судового розгляду, бо провадження до суду надійшло 12.06.2019, а документи відкриті захиснику 12.12.2020, обвинуваченій 04.02.2021.

Також суд звертає увагу на те, що прокурор надав суду дві відповіді ГУ ДФС у Хмельницькій області від 29.01.2019 та 30.01.2019 (том 2 а. п. 98, том 4 а. п. 92). Відповідь від 29.01.2019 під час досудового розслідування стороні захисту була відкрита, а відповідь від 30.01.2019 ні, про що зазначено вище. Обидві відповіді надані на один і той же запит начальника другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_32 від 24.01.2019 за №394/7/18-28-23-16 (том 2 а. п. 97).

Але суд зазначає, що у листі від 30.01.2019, який під час досудового розслідування не був відкритий захисту, вказано, що ОСОБА_4 була директором ТОВ «КОЛПРО» і у них відсутні документи на підтвердження вручення ТОВ «КОЛПРО» рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ.

У той же час, у відповіді від 29.01.2019 вказано, що ОСОБА_4 не значилась керівником юридичної особи - ТОВ «КОЛПРО», спосіб вручення примірника рішення платнику поштою.

На один і той же запит надані дві відповіді з протилежними даними і стороною обвинувачення не прийняті жодні заходи для усунення протиріч у цих документах.

Ніяких роз`яснень з приводу того, чому на один і той же запит надійшли дві різні за змістом відповіді, чому одну відповідь стороні захисту від час досудового розслідування було відкрито, а другу - ні прокурор не надав.

Суд зазначає, що стороною обвинувачення порушені вимоги ч. 2 ст. 9 КПК України, а тому лист від 30.01.2019 з копією рішення ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві №468/26-50-12-01-22 та копією довідки до нього визнає недопустимими доказами.

Прокурором надані клопотання слідчого від 03.01.2019 про тимчасовий доступ до речей та документів КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь»; ухвала слідчого судді від 08.01.2019 про тимчасовий доступ до речей та документів КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь»; протокол тимчасового доступу від 28.01.2019; опис від 28.01.2019 речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 08.01.2019; договір підряду №20 від 22.08.2017, укладений між КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» та ТОВ «КОЛПРО»; договір підряду №30 від 01.11.2017, укладений між КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» та ТОВ «КОЛПРО»; додаткова угода №1 від 14.11.2017 про розірвання договору №20 від 22.08.2017; акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 01.11.2017 30.11.2017, замовник - КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь», генпідрядник ТОВ «КОЛПРО»; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року; платіжне доручення №4 від 09.11.2017 про перерахування коштів КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» ТОВ «КОЛПРО» за виконані роботи; рахунок №18 від 01.11.2017 про перерахування авансу; акт №2 приймання виконаних робіт за грудень 2017 року, замовник - КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь», генпідрядник ТОВ «КОЛПРО»; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року; платіжне доручення №4 від 09.11.2017 про перерахування коштів КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» ТОВ «КОЛПРО» за виконані роботи; вимога начальника 2 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 від 10.06.2019, адресована КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт Хотінь», про надання документів (том 2 а. п. 173-201).

Сторона захисту просила визнати вказані документи неналежними та недопустимими доказами, бо ніякого відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_4 вони не мають. Окрім того, вони не підтверджують того факту, що ОСОБА_4 знала про скасування реєстрації платника ПДВ.

Суд зазначає, що обвинувачення ОСОБА_4 пред`явлено за епізодом незаконного заволодіння коштами ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», складання, видачу та використання завідомо неправдивих документів, що пов`язано з виконанням ремонтних робіт за договірними правовідносинами з ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ».

Зазначені вище документи свідчать про договірні правовідносини ТОВ «КОЛПРО» з КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» з приводу виконання ТОВ «КОЛПРО» капітального ремонту фасаду та покрівлі будівлі поліклініки Хотінської АЗПСМ, капітального ремонту внутрішніх приміщень стаціонару та поліклініки Хотінської АЗПСМ по вул. Соборна, 15 в смт Хотінь Сумського району.

Але обвинувачення щодо незаконного привласнення коштів чи щодо вчинення будь-яких інших кримінальних правопорушень під час виконання вказаних робіт ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні не пред`явлено.

Отже, вказані документи є неналежними доказами винуватості ОСОБА_4 .

Прокурор суду зазначив, що вказані документи підтверджують обізнаність ОСОБА_4 про рішення щодо анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО».

Як вбачається з договору підряду №30 від 01.11.2017, додаткової угоди №1 від 14.11.2017 про розірвання договору №20 від 22.08.2017, акту №1 приймання виконання будівельних робіт за 01.11.2017 30.11.2017, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року, платіжного доручення №4 від 09.11.2017 про перерахування коштів КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» ТОВ «КОЛПРО», рахунку №18 від 01.11.2017 про перерахування авансу, акту №2 приймання виконаних робіт за грудень 2017 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року, платіжного доручення №4 від 09.11.2017 про перерахування коштів КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» ТОВ «КОЛПРО» за виконані роботи, то у них ТОВ «КОЛПРО» зазначено вже не як платник ПДВ.

Але, по-перше, із вказаних документів неможливо встановити, що до 01 листопада 2017 року ОСОБА_4 було відомо про те, що ТОВ «КОЛПРО» вже не є платником ПДВ.

По-друге, оскільки саме рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» досудовим розслідуванням здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і судом визнано недопустимим доказом, тому суд констатує, що доказів на підтвердження анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» прокурором не надано, а тому самі по собі зазначені вище документи, які взагалі не стосуються обвинувачення, що пред`явлено ОСОБА_4 , винуватість останньої не доводять і є неналежними доказами.

Прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_4 надані такі документи: протокол тимчасового доступу від 27.07.2018; опис від 27.07.2018 речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 12.07.2018; банківська виписка по особовим рахункам ТОВ «КОЛПРО» у АТ «СВЕРБАНК», де зазначено про отримання коштів, у тому числі і ПДВ, після 28.07.2017; копія наказу №3 від 16.09.2016 про те, що ОСОБА_4 приступила до виконання обов`язків директора ТОВ «КОЛПРО»; протокол №2 від 15.09.2016 загальних зборів ТОВ «КОЛПРО» про призначення директора (том 2 а. п. 207-232).

Сторона захисту просила визнати ці документи недопустимими доказами, бо вилучені вони незаконно, так як слідчий суддя дозволу на їх вилучення не надав.

Аналізуючи вказані вище документи, суд зазначає, що стороною обвинувачення не доведена законність джерела їх отримання, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
На підтвердження законності здобуття вказаних документів прокурор надав:
-клопотання слідчого від 11.07.2018 про тимчасовий доступ до речей та документів по поточних рахунках, що відкриті в ПАТ «СВЕРБАНК» (том 2 а. п. 202-204);

-ухвала слідчого судді від 12.07.2018 про надання тимчасового доступу до речей та документів по поточних рахунках ТОВ «КОЛПРО», що відкриті в ПАТ «СВЕРБАНК» (том 2 а. п. 205-206).
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Але суд звертає увагу на те, що слідчим суддею групі слідчих надана можливість лише ознайомитися із зазначеними документами. Дозволу на вилучення оригіналів документів чи їх копій слідчим суддею надано не було.
Отже, зазначені вище докази отримані стороною обвинувачення із суттєвим порушенням порядку здійснення тимчасового доступу до речей і документів.
Враховуючи, що зазначені вище документи, які надані прокурором в обґрунтування доведення винуватості ОСОБА_4 , вилучені без дозволу слідчого судді, тобто з порушенням вимог ст. ст. 159, 160 КПК України, законності отримання цих доказів іншим шляхом прокурор теж не довів, тому суд дійшов висновку про визнання зазначених вище документів недопустимими доказами.

Окрім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_4 суду надані запит від 07.05.2019 прокурора ОСОБА_3 , адресований Сумській місцевій прокуратурі, про надання копій документів з кримінального провадження; супровідний лист Сумської місцевої прокуратури від 10.05.2019 про направлення документів прокурору ОСОБА_3 ; копія протоколу №10/05 загальних зборів учасників ТОВ «КОЛПРО» від 10.05.2018 про звільнення директора ОСОБА_4 та перерозподіл частки учасників ТОВ «КОЛПРО» у статутному капіталі; копія статуту ТОВ «КОЛПРО»; запит від 20.05.2019 прокурора ОСОБА_3 , адресований Сумській місцевій прокуратурі, про надання копій документів з кримінального провадження (том 2 а. п. 233-249).

Суд зазначає, що вказані документи в розумінні ст. 84 КПК України не є доказами і винуватість ОСОБА_4 у пред`явленому їй обвинуваченні вони не доводять.

Копія протоколу №10/05 загальних зборів учасників ТОВ «КОЛПРО» від 10.05.2018 про звільнення директора ОСОБА_4 та перерозподіл частки учасників ТОВ «КОЛПРО» у статутному капіталі, копія Статуту ТОВ «КОЛПРО» лише констатують факт створення, діяльності товариства, вирішення організаційних питань з приводу управління товариством.

Окрім того, копія Статуту надана такої низької якості, що з неї неможливо встановити прізвище засновника товариства.

Як копія протоколу, так і копія Статуту, маючи дві і більше сторінок, не прошиті, не пронумеровані і в кінці документа не скріплені печаткою з позначкою кількості сторінок, що маються у документі.

Запити прокурора про витребування документів та відповіді на ці запити також нічого не доводять.

Отже, зазначені документи як самі по собі, так і в сукупності з іншими документами не підтверджують винуватості ОСОБА_4 , а тому є неналежними доказами.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 прокурор надав клопотання СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області від 01.02.2019 про призначення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, ухвалу слідчого судді від 04.02.2019 про призначення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, 2 копії сторінок з журналу-ордеру ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», постанову слідчого від 23.04.2019 про залучення спеціаліста працівника Управління Північно-східного офісу Держаудиту в Сумській області, довідку від 08.05.2019 перевірки щодо дослідження договору підряду від 30.08.2017 №338, укладеного між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО», висновок експертів за результатами судової комплексної, комісійної будівельно-технічної, економічної експертизи №247/248/249 від 20.05.2019 з додатками (том 2 а. п. 99-161).

Сторона захисту довідку від 08.05.2019 перевірки щодо дослідження договору підряду від 30.08.2017 №338 просила визнати недопустимим доказом, бо він отриманий досудовим розслідуванням у спосіб, що не передбачений КПК України. Висновок експертизи, на думку захисту, також є недопустимим доказом, оскільки експерт не провів дослідження, а лише підтвердив зазначену незаконну довідку. ОСОБА_4 , як виконавцю робіт, слідчий не забезпечив доступ до об`єкта досліджень, що здійснив експерт. Експерти надали відповідь на третє питання щодо розміру шкоди, яке змінив слідчий, хоча експертиза призначалася ухвалою слідчого судді.

Також прокурором надані документи, які досудовим розслідуванням вилучалися за клопотанням експертів для проведення експертизи, це:

- клопотання слідчого від 22.04.2019 про тимчасовий доступ до речей та документів ФОП ОСОБА_8 , ухвала слідчого судді від 23.04.2019 про надання тимчасового доступу до речей і документів ФОП ОСОБА_8 , протокол тимчасового доступу до документів від 06.05.2019 на підставі ухвали слідчого судді від 06.05.2019, опис від 06.05.2019 речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 23.04.2019, видаткова накладна №17-60 від 12.09.2017 на пластикові вікна на суму 97300 грн, додаток до рахунку №760 від 05.09.2017, замовник ФОП ОСОБА_8 (том 3 а. п. 12-18);

- клопотання начальника 2 відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 від 22.04.2019 про тимчасовий доступ до речей та документів ТОВ «ВСКН», ухвала слідчого судді від 23.04.2019 про надання тимчасового доступу до речей і документів ТОВ «ВСКН» (том 3 а. п. 21), протокол тимчасового доступу до документів від 03.05.2019 на підставі ухвали слідчого судді від 23.04.2019 (том 3 а. п. 22), опис від 03.05.2019 речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 23.04.2019 (том 3 а. п. 23), видаткова накладна №945 від 25.10.2017 на вікна металопластикові на суму 88119 грн, постачальник ТОВ «ВСКН», покупець ТОВ «КОЛПРО» (том 3 а. п. 24), товарно-транспортна накладна №Р945 від 25.10.2017 на перевезення вікон металопластикових, рахунок на оплату №1014 від 18.10.2017 на суму 88119 грн, довіреність №2 від 25.10.2017, видана ТОВ «КОЛПРО» ОСОБА_4 на отримання від ТОВ "ВСКН» цінностей, додаток до рахунку №1014 від 18.10.2017, замовник ТОВ «КОЛПРО», накладна на передачу сировини на випуск готової продукції №909 від 25.10.2017, виписка по рахунку № НОМЕР_3 з 20.10.2017 до 20.10.2017, 2 сертифікати відповідності на вікна ТОВ «ВСКН» (том 3 а. п. 19-32).

Суд зазначає, що 01.02.2019 начальник другого відділу СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 звернувся до слідчого судді з клопотанням про призначення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, яке задоволено і слідчим суддею Ковпаківського районного суду м. Суми 04.02.2019 постановлена ухвала про її призначення.

28.02.2019 експертами направлено клопотання про надання додаткових документів; забезпечення безперешкодного прибуття до об`єкту дослідження для його обстеження експертів та забезпечення присутності представника організації, яка виконувала будівельні роботи; уточнення третього питання, поставленого на розгляд експертизи, та надання з цього приводу матеріалів ревізії (перевірки) фінансово-господарської діяльності ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» щодо визначення розміру збитків в результаті невиконання будівельних робіт та включення до акту виконаних робіт суми податку на додану вартість (том 2 а. п. 105).

На виконання клопотання ОСОБА_19 експертам направлені 08.05.2019 документи, серед яких зазначені завірена копія рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість ТОВ «КОЛПРО» (том 2 а. п. 110).

У висновку експертизи також прописано, що 15.05.2019 надійшло рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» (том 2 а. п. 127).

Суд зазначає, що рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві про анулювання реєстрації платника податку вартість ТОВ «КОЛПРО» у ГУ ДФС у Хмельницькій області вилучено 14.05.2019 і до управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області надійшло 20.05.2019, що підтверджується протоколом тимчасового доступу, описом вилучених документів та супровідним листом (том 2 а. п. 87-90).

Документи з ГУ ДФС у Хмельницькій області до ГУ ДФС у Сумській області надійшли лише 20.05.2019, а вже 15.05.2019 вони були у розпорядженні експертів. Як вбачається із супровідного листа про отримання експертною установою документів від слідчого, то ці документи надійшли 14.05.2019, хоча в цей день вказані документи ще тільки були вилучені у володільця документів, який знаходиться в Хмельницькій області (том 2 а. п. 110).

Як вбачається з листа ГУ ДФС у Хмельницькій області від 29.01.2019, то копія рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» слідчому ОСОБА_33 не направлялась (том 2 а. п. 98).

На підтвердження того, що ще до вилучення вказаного рішення на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів воно у законний спосіб надійшло слідчому, прокурор надав лист ГУ ДФС у Хмельницькій області від 30.01.2019, у якому зазначено, що до відповіді прикладається сканована копія рішення про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» (том 4 а. п.92).

Зазначений лист судом визнаний недопустимим доказом, про що детально викладено вище, з підстав несвоєчасного його відкриття стороні захисту та суперечностей в інформації, що викладена у ньому, з іншим документами.

Отже, вказане рішення для проведення експертизи досудовим розслідуванням отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону і надані експертам на дослідження до їх фактичного вилучення у володільців на підставі ухвал слідчого судді.

Окрім того, рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві про анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО», яке було предметом дослідження експертизи, судом визнано недопустимим доказом, про що також зазначено вище.

Згідно з довідкою перевірки від 08.05.2019 щодо дослідження договору підряду від 30.08.2017 №338, укладеного між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО», яку провела заступник начальника Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області ОСОБА_34 , училищем безпідставно завищено ціну договору на суму 8804,49 грн і це призвело до матеріальної шкоди ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» на цю суму. Окрім того, договір був укладений у той час, коли ТОВ «КОЛПРО» уже не являлось платником податку на додану вартість, та в свою чергу училище не мало право включати до договору та актів виконаних робіт податок на додану вартість, що призвело до матеріальної шкоди училищу на суму 77439,30 грн (том 2 а. п. 121-123).
Зазначену довідку у відповідності до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України суд визнає недопустимим доказом з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Зі змісту зазначеної довідки вбачається, що перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності проведена у відповідності до постанови начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДВС у Сумській області ОСОБА_19 від 23.04.2019 про залучення спеціаліста працівника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області з метою дослідження документів за 2017 рік по фінансово-господарським взаємовідносинам між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО» на предмет визначення шкоди вчиненим кримінальним правопорушенням (том 2 а. п. 115-116).
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 71 КПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо).
За змістом прав та обов`язків спеціаліста, визначених ч. ч. 4, 5 ст. 71 КПК України, не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з цих питань, зазначені обставини у відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України можуть бути предметом експертизи.
Окрім того, КПК України не передбачає повноваження слідчого або прокурора призначати перевірки і залучати для цього спеціаліста з метою встановлення розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу та її норми є нормами прямої дії.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КПК передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Дійсно, в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК України передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК України. Однак підпунктом 12 пункту 5 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження виключено. Закон набрав чинності 15.07.2015.
Законодавець визначив, що з 15.07.2015 прокурор і слідчий не мають повноважень призначати ревізії і перевірки. Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачив: «Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Отже, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження призначати ревізії та перевірки, але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої, не передбаченої цим Кодексом перевірки чи ревізії, є недопустимими.
Саме тому зазначений доказ суд не приймає, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду у справах №243/6674/17 від 06.03.2018, №243/2194/18 від 17.09.2019, №335/2108/17 від 27.04.2020, №439/946/15 від 02.09.2020, №234/8803/18 від 23.06.2021.
Більш того, як зазначив Верховний Суд в ухвалі від 06.03.2018 у справі №243/6674/17, позапланові перевірки можуть потенційно призвести до порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Відповідно до висновку комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №247/248/249 від 20.05.2019 проведеним дослідженням в обсязі наданих документів встановлено:
-невідповідність обсягів виконаних робіт, зазначених в акті №5 від 22.11.2017 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» фактично виконаним роботам в частині улаштування обшивки укосів гіпсокартонними листами з кріпленням на клеї;
-на підставі проведеного будівельно-технічного дослідження та розрахунків встановлено завищення вартості виконаних робіт у сумі 9187 грн (без податку на додану вартість) та включена сума податку на додану вартість у розмірі 77439,30 грн, що протирічить приведеному рішенню №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві;
-в обсязі наданих документів підтверджуються документально висновки довідки перевірки щодо дослідження договору підряду від 30.08.2017 №338, укладеного між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО» б/н від 08.05.2019 в частині нанесення матеріальної шкоди училищу у розмірі 77439,30 грн внаслідок безпідставного включення до акту приймання виконаних будівельних робіт від 22.11.2017 №5 суми податку на додану вартість (том 2 а. п. 125-157).
Вказаний висновок експертизи суд не може прийняти як допустимий доказ винуватості ОСОБА_4 з огляду на таке.
Як зазначалося вже вище, проводилася вказана експертиза на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.02.2019, на вирішення якої були поставлені такі питання:

-чи відповідають обсяги виконаних робіт, зазначені в акті №5 від 22.11.2017 приймання виконаних будівельних робіт (форми Кб-2в) по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ»;

-чи відповідає вартість виконаних робіт, зазначена в акті №5 від 22.11.2017 приймання виконаних будівельних робіт (форми Кб-2в) по об`єкту «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» вартості фактично виконаних робіт;

-чи завдано збитки ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та в якому розмірі в результаті невиконання будівельних робіт та включення до акту №5 від 22.11.2017 суми податку на додану вартість на об`єкті «Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ».

При цьому, слідчий суддя дозволив експерту редагувати питання, не змінюючи їх суті.

28.02.2019 досудовим розслідуванням було отримано клопотання експертів, які, серед іншого, просили уточнити третє питання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК України в редакції, яка діяла на час постановлення ухвали слідчого судді про призначення вказаної експертизи та її проведення, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами за дорученням слідчого судді чи суду.

Відповідно до ст. ст. 3, 4, 7-1, 12 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.
Незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються визначеним законом порядком призначення судового експерта.
Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.
Незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.
Відповідно до пунктів 1.8 (в редакції, що діяла на час проведення експертизи), 3.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрована у Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145 підставою для проведення експертизи у кримінальному провадженні та у справах про адміністративні правопорушення відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом).

Усупереч визначеній вище нормі закону начальник другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 самостійно, без законних на те підстав і без звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді, листом уточнив третє питання і виклав його у такій редакції чи підтверджуються документально висновки довідки перевірки управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо дослідження договору підряду від 30.08.2017 №338, укладеного між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО» в частині нанесення матеріальної шкоди ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» щодо включення податку на додану вартість у сумі 77439,30 грн (том 2 а. п. 110).
У свою чергу, експерти, проводячи дослідження і надаючи відповідь на питання, яке вказав слідчий самостійно і якого в ухвалі слідчого судді про призначення експертизи не було поставлено, діяли всупереч вимогам Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

У своїй промові у судових дебатах прокурор зазначив, що редагування питання дійсно провів не експерт, а слідчий. Про те це не є порушенням будь-якої норми КПК України.

Але суд не тільки не може погодитися з такою позицією прокурора, а, взагалі, вважає її незаконною, бо слідчий однозначно діяв поза межами своїх повноважень, оскільки на час вчинення цих дій він не був наділений правами призначення експертиз та уточнення питань, визначених слідчим суддею в ухвалі про призначення експертизи.

Окрім того, відповідно до п. 3.9 вказаної вище Інструкції, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об`єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

У своєму клопотанні експерти просили під час огляду об`єкту дослідження забезпечити присутність представника організації, яка виконувала будівельні роботи, тобто представника ТОВ «КОЛПРО».

У судовому засіданні експерт ОСОБА_14 підтвердила, що під час огляду обсягу виконаних робіт представника ТОВ «КОЛПРО» не було. На цьому неодноразово наголошувала і ОСОБА_4 , що її не запросили на огляд і не надали можливість довести, що роботи були виконані без будь-яких порушень.

Отже, не забезпечивши ОСОБА_4 можливість бути присутньою під час огляду об`єкта дослідження, як того просили експерти і сама ОСОБА_4 , вказаними діями під час досудового розслідування було порушено право на захист обвинуваченої.

У своїй промові прокурор зазначив, що відповідно до діючого законодавства участь винної особи у проведенні експертизи не передбачена.

Але суд не може прийняти цей аргумент прокурора, оскільки стороною захисту вказано на порушення права ОСОБА_4 бути присутньою саме під час огляду об`єкта дослідження, як передбачено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а не безпосередньої участі обвинуваченої у проведенні експертизи.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Проаналізувавши вказані вище обставини, суд зазначає, що комплексна комісійна судова будівельно-технічна та економічна експертиза №247/248/249 від 20.05.2019 отримана з порушенням вимог КПК України, оскільки виконана вона на підставі документів, які отримані досудовим розслідуванням у незаконний спосіб, експерти надавали відповідь на питання, яке на вирішення експертизи було поставлено слідчим у порушення вимог ст. 242 КПК України, про що детально вище описано.
Окрім того, суд зазначає, що ЄСПЛ у своєму рішенні «Геффен проти Німеччини» від 30.06.2008 для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Також доктрину «плодів отруєного дерева» ЄСПЛ застосував і у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Шабельник проти України», «Яременко проти України», де зазначив, що доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Оскільки на вирішення експертам було поставлено питання про документальне підтвердження висновків перевірки щодо дослідження договору підряду від 30.08.2017 №338, укладеного між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО», в частині нанесення матеріальної шкоди училищу у розмірі 77439,30 грн внаслідок безпідставного включення до акту приймання виконаних будівельних робіт від 22.11.2017 №5 суми податку на додану вартість, викладених у довідці перевірки управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області б/н від 08.05.2019, яка визнана судом недопустимим доказом, бо вона отримана в порядку, не передбаченомуКПК України, під час виконання вказаної експертизи експертами використовувалося рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві, яке визнано судом недопустимим доказом, оскільки здобуте з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, про що зазначено вище, тому висновок комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №247/248/249 від 20.05.2019 суд визнає недопустимим доказом з підстав здобуття його з порушенням вимог КПК України і застосовує до нього доктрину «плодів отруєного дерева».

Документи, які вилучені у ФОП ОСОБА_8 та ТОВ «ВСКН», та документи, що стали підставою для їх вилучення, які зазначені вище, винуватості ОСОБА_4 не доводять, бо вони свідчать про наявність договірних правовідносин між цими особами та ТОВ «КОЛПРО» з приводу купівлі та поставки пластикових вікон. Окрім того, ТОВ «КОЛПРО» у цих документах зазначено як платник податку на додану вартість, а належних та допустимих доказів протилежного суду не надано, про що вже детально зазначено вище.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 прокурором суду надані такі документи:

-клопотання слідчого від 03.01.2019 слідчому судді про тимчасовий доступ до речей і документів ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» (том 2 а. п. 17-19);

-ухвала слідчого судді від 09.01.2019 про надання тимчасового доступу до речей і документів ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» (том 2 а. п. 20);

-протокол тимчасового доступу до документів від 22.01.2019 (том 2 а. п. 21);

-опис речей і документів від 22.01.2019, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 09.01.2019 (том 2 а. п. 22);

-договір підряду №338 від 30.08.2017, укладений між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «Колпро» (том 2 а. п. 23-25);

-договірна ціна на будівництво Капітальний ремонт гуртожитка (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» (том 2 а. п. 26);

-локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на ремонтні роботи Капітальний ремонт гуртожитка (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» (том 2 а. п. 27-28);

-рахунок №25 від 30.08.2017 про сплату авансу ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» ТОВ «КОЛПРО» на придбання матеріалів з урахуванням ПДВ 139390,74 грн (том 2 а. п. 29);

-платіжне доручення №1 від 01.09.2017 про перерахування 139390,74 грн (том 2 а. п. 30);

-підсумкова відомість ресурсів (том 2 а. п. 31-32);

-підсумкова відомість ресурсів Об`єкт: Капітальний ремонт гуртожитка (заміна віконних блоків) (том 2 а. п. 33-34);

-розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на ремонтні роботи (том 2 а. п. 35-36);

-акт №5 приймання виконаних будівельних робіт станом на 22.11.2017 (том 2 а. п. 37-40);

-довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року (том 2 а. п. 41);

-платіжне доручення №4 від 29.11.2017 про перерахування 325245,05 грн (том 2 а. п. 42);

-договір №106-17/К на розробку кошторисної документації від 30.08.2017, укладений між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ФОП ОСОБА_35 (том 2 а. п. 43);

-кошторис №106-17/К на розробку кошторисної документації «Капітальний ремонт гуртожитка (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» вул. Вокзальна, 37 смт Краснопілля Сумської області» (том 2 а. п. 44);

-кошторисна документація по капітальному ремонту гуртожитка (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» вул. Вокзальна, 37 смт Краснопілля Сумської області», складена ФОП ОСОБА_35 , в якій маються: кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_35 , пояснювальна записка по капітальному ремонту гуртожитка (заміна віконних блоків), зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва від 06.04.2017, локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на ремонті роботи з поточними цінами станом на 06.04.2017, підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1 ремонті роботи з поточними цінами станом на 06.04.2017, дефектний акт від 06.04.2017, акт №106-17/К передачі-приймання кошторисної документації від 30.08.2017 (том 2 а. п. 45-57);

-договір №6/17 про виконання послуг з технічного нагляду від 22.11.2017, укладений між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ФОП ОСОБА_17 (том 2 а. п. 58-60);

-акт №6 здачі-приймання виконаних робіт від 22.11.2017 на підставі договору №6/17 (том 2 а. п. 61).

Суд зазначає, що вказані документи не підтверджують того, що ОСОБА_4 умисно підробила та використала документи для незаконного заволодіння державними коштами та безпідставно заволоділа грошовими коштами у сумі 86626,30 грн. Вони лише підтверджують існування договірних відносин між ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» та ТОВ «КОЛПРО» з приводу проведення ремонтних робіт по заміні віконних блоків.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. При цьому у діянні особи мають бути наявні всі елементи складу кримінального правопорушення.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як кримінальне правопорушення. Елементами складу кримінального правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Також суд зазначає, що за змістом ч. 2 ст. 191 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбачено ст. 191 КК України, є предмет кримінального правопорушення, бо воно вважається закінченим саме з моменту незаконного безоплатного заволодіння чужим майном (матеріальний склад).

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, є відносини власності.

Предметом цього кримінального правопорушення є лише таке чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто те, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.

Отже, вчиняючи кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, винна особа використовує наявні у неї правомочності (повноваження) щодо зазначеного вище предмета. Саме ця ознака передусім і відрізняє аналізоване кримінальне правопорушення він інших посягань на власність.

Об`єктивна сторона кримінального правоопрушення у виді заволодіння чужим майном шляхом зловживання особою своїм службовим становищем має місце коли особа незаконно обертає чуже майно на свою користь або на користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище всупереч інтересам служби.

Заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем веде до обернення на користь цієї особи частини чужого майна, чим завдаються прямі збитки власникові останнього.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відповідальність за цим законом установлена за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України в редакції Закону №1261-VII, яка діяла на час проведення досудового розслідування, слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.
Висновок щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 (провадження №51-10433кмо18).

Згідно з цим висновком обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону №187-IX - залучити експерта).

Отже, розмір матеріальної шкоди у цьому кримінальному провадженні, що полягає у завищенні вартості матеріалів на блоки віконні металопластикові та піну монтажну під час капітального ремонту ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», який здійснило ТОВ «КОЛПРО», на суму 9187 грн сторона обвинувачення повинна доводити лише висновком експертизи.

Прокурор на підтвердження розміру збитків у сумі 9187 грн надав висновок комплексної комісійної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №247/248/249 від 20.05.2019, який судом визнаний недопустимим доказом, про що зазначено вище.

Враховуючи викладену правову позицію Верховного Суду, що зазначена вище, розмір матеріальної шкоди у сумі 77439,30 грн, спричинену, на думку прокурора, безпідставним включенням до акту приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) від 22.11.2017 №5 суми ПДВ, можливо було встановити і без проведення експертизи, оскільки ця сума чітко зазначена у платіжних дорученнях, по яких ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» перерахувало кошти ТОВ «КОЛПРО».

Але прокурор не надав суду допустимих доказів на підтвердження того, що свідоцтво платника податку на додану вартість ТОВ «КОЛПРО» скасовано. Надані ним рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2019 та його копія судом визнані недопустимими доказами, про що зазначено вище.

Також суд зазначає, що договір між ТОВ «КОЛПРО» та ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» укладений 30.08.2017 з урахуванням ПДВ, перша сума 139390,74 грн по договору замовником ТОВ «КОЛПРО» перерахована 04.09.2017. За ці кошти ТОВ «КОЛПРО» були придбані вікна металопластикові 12.09.2017 у ФОП ОСОБА_8 з урахуванням ПДВ (том 3 а. п. 17), у ТОВ «ВСКН» з урахуванням ПДВ - 25.10.2017 (том 3 а. п. 24).

Як зазначалося вище, одним із важливих елементів складу злочину за ст. 191 КК України є встановлення корисливого мотиву і моменту коли він виник у винної особи.

Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 була обізнана про анулювання 28.07.2017 реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» на час укладення договору з ДПТНЗ «Краснопільске ПТУ» та закупівлі матеріалів для проведення ремонтних робіт прокурор суду не надав.

На думку прокурора обізнаність ОСОБА_4 підтверджується листом без дати ТОВ «КОЛПРО», що адресовано нею головному лікарю КЗ «Центральна амбулаторія загальної практики сімейної медицини» про внесення змін до договору підряду у зв`язку зі зміною системи оподаткування (том 3 а. п. 127).

Вказаний лист отриманий прокурором на підставі вимоги начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Сумській області ОСОБА_19 від 10.06.2019 (том 3 а. п. 126).

Але суд зазначає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 затверджений прокурором 29.05.2019 і провадження до Ковпаківського районного суду м. Суми надійшло 31.05.2019 (том 1 а. п. 2, 25).

До Білопільського районного суду за підсудністю з Сумського апеляційного суду воно надійшло 12.06.2019 (том 1 а. п. 40).

Із запитом про отримання доказів ОСОБА_19 звернувся 10.06.2019, тобто коли вже провадження з обвинувальним актом для розгляду надійшло до суду.

Отже, після закінчення досудового розслідування та виконання вимог ст. 290 КПК ОСОБА_19 продовжив збирати докази всупереч вимогам ст. ст. 9, 22 КПК України.

Більш того, після отримання документів прокурор без поважних причин тривалий час зволікав з їх відкриттям стороні захисту, бо відкриті вони лише у травні 2020 року, тобто майже через рік після їх отримання та перебування провадження у суді (том 3 а. п. 124-125).

Отже, суд зазначені документи визнає недопустимими доказами, а тому вони обізнаність ОСОБА_4 щодо анулювання реєстрації платника ПДВ ТОВ «КОЛПРО» 28.07.2017 не підтверджують.

Також суд зазначає, що суб`єкт кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, спеціальний лише службова особа.

На підтвердження того, що ОСОБА_4 на час інкримінованих їй дій була директором ТОВ «КОЛПРО» та мала статус службової особи прокурор надав копія наказу №3 від 16.09.2016 про те, що ОСОБА_4 приступила до виконання обов`язків директора ТОВ «КОЛПРО»; протокол №2 від 15.09.2016 загальних зборів ТОВ «КОЛПРО» про призначення директора (том 2 а. п. 207-232).

Але вказані документи судом визнані недопустимими доказами, оскільки вони отримані стороною обвинувачення з істотним порушенням вимог КПК України, бо вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 12.07.2018, яка надавала право лише доступу до цих документів, а не право їх вилучення чи копіювання (том 2 а. п. 205-206), про що докладно зазначено вище.

Окрім того, як вбачається з листа ГУ ДФС у Хмельницькій області від 29.01.2019, згідно з даними ІТС «Податковий блок» ОСОБА_4 не значилась керівником юридичної особи ТОВ КОЛПРО» (том 2 а. п. 98).

Щодо листа ГУ ДФС у Хмельницькій області від 30.01.2019, у якому зазначено, що директором ТОВ «КОЛПРО» значиться ОСОБА_4 (том 4 а. п. 92), то суд вказаний документ визнав недопустимим доказом, про що також зазначено вище.

Отже, суд констатує, що прокурор не довів того, що ОСОБА_4 на момент укладення договору ТОВ «КОЛПРО» з ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», виготовлення документації, виконання ремонтних ремонт та отримання коштів за виконані роботи дійсно була директором та єдиним засновником ТОВ «КОЛПРО», а отже службовою особою та суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Одних лише показань ОСОБА_4 , що вона була директором ТОВ «КОЛПРО», не достатньо для встановлення її винуватості поза розумним сумнівом, бо суд повинен пересвідчитися чи дійсно вона мала повноваження службової особи, чи, можливо, такі повноваження привласнила незаконно, що впливає на кваліфікації її дій.

Для визначення правильної кваліфікації дій винної особи необхідно оцінити докази, що надані суду.
Але суд зазначає, що надані прокурором докази, на підставі яких можливо визначитися з наявністю у діях ОСОБА_4 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, чи інших кримінальних правопорушень, визнані судом недопустимими доказами, про що докладно зазначено вище.
Також суд зазначає, що обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є предмет злочину, у цьому випадку це чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало у її законному віданні.
Закінченим цей злочин вважається з моменту незаконного безоплатного заволодіння чужим майном (матеріальний склад).
Обов`язком сторони обвинувачення є встановити власника чужого майна, тобто потерпілого.
Як зазначено у обвинувальному акті, кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди лише державі в особі ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ», а держава відповідно до критеріїв, передбачених ч. 1 ст. 55 КПК України, не може бути потерпілою, тому потерпілих у кримінальному провадженні не має.
У той же час, заявляючи цивільний позов, прокурор просив стягнути кошти на користь ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ».
Отже, кошти на проведення ремонтних робіт хоча і виділені державою на потреби державної установи, але з моменту надходження таких коштів до ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» і до подальшого розпорядження ними власником цих коштів вже стала державна установа - ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ».
Під час досудового розслідування ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» заяву про залучення потерпілим у провадженні не подало.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3, 7 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Під час судового розгляду залучити як потерпілого ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» суд також був позбавлений можливості, оскільки така заява до суду не надходила і представники цієї установи зазначили, що подавати таку заяву не бажають.
Більш того, як вбачається з листа ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» від 26.07.2019 (том 1 а. п. 82), то цей заклад цивільний позов заявляти не бажає і претензій до ТОВ «КОЛПРО» не має.
Як свідок та представник цивільного позивача судом була допитана ОСОБА_6 , яка працювала головним бухгалтером ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» і зазначила, що всі роботи по договору ТОВ «КОЛПРО» виконані вчасно і у них не було і не має на цей час претензій до ОСОБА_4 .

Прокурор клопотань про залучення потерпілого під час судового розгляду також не заявляв.

Отже, підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їй злочинах стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин ОСОБА_4 слід виправдати у зв`язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 191 ч. 2, 366 ч. 1, 358 ч. 4 КК України.

Прокурором до ОСОБА_4 заявлений позов в інтересах держави в особі ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» у сумі 86626,30 грн (том 1 а. п. 74-78).

Згідно з ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Оскільки ОСОБА_4 виправдовується судом за недоведеністю її винуватості у пред`явленому їй обвинуваченні, тому зазначений позов прокурора необхідно залишити без розгляду.

Запобіжний захід обвинуваченій не застосовувався.

У зв`язку з виправданням ОСОБА_4 , відповідно до вимог ст. 124 КПК України, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, у розмірі 26690 грн стягненню з обвинуваченої не підлягають і їх необхідно віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.

Під час судового розгляду прокурор як докази надав оригінали документів, що вилучені у різних установах.

При цьому прокурор не надав будь-якого документа для визначення статусу цих документів, тобто чи є вони речовими доказами, чи документами.

Враховуючи, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України у вироку необхідно зазначити рішення щодо речових доказів і документів, тому суд вважає за необхідне питання щодо наданих під час судового розгляду документів вирішити у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України та повернути їх володільцям.

У судовому засіданні прокурор просив скасувати арешт, що накладений на документи під час досудового розслідування, на підтвердження чого надав три ухвали слідчого судді від 27.12.2018, 10.01.2019, 11.02.2019 (том 4 а. п. 205-217).

Суд зазначає, що ухвали слідчого судді від 10.01.2019 та 11.02.2019 як докази накладення арешту прийняти неможливо, оскільки вони належним чином не завірені, бо не містять підписів слідчого судді, печатки суду, не прошиті, не пронумеровані і роздруковані прокурором з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Неможливість надати належним чином завірені ухвали слідчого судді прокурор обґрунтував тим, що орган, який здійснював досудове розслідування, не існує на цей час, а ухвали знаходилися там. Але суд зазначає, що така позиція прокурора необґрунтована, бо він не був позбавлений можливості звернутися до відповідного суду з метою отримання копій цих документів.

Щодо ухвали від 27.12.2018, якою слідчим суддею накладений арешт на документи та речі, що вилучені під час обшуку офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_2 , то арешт необхідно скасувати, бо відпала у ньому потреба (том 4 а. п. 205).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України та виправдати її у зв`язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати у розмірі 26690 грн віднести на рахунок держави.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» про стягнення із ОСОБА_4 86626,30 грн залишити без розгляду.

Скасувати арешт на договір №47-03; акт №47-03 наданих послуг; рахунок №47-03; довіреність №432 від 19.11.2018 ПП "Надь"; виписку з ЄДРЮО ФОПГФ ТОВ "Айсберг-Суми"; видаткову накладну №РН-0002960 від 11.10.2017; видаткову накладну №РН-0000331 від 12.02.2018; видаткову накладну №РН-0000297 від 22.02.2018; видаткову накладну №РН-0000156 від 30.01.2018; видаткову накладну №РН-0003069 від 23.10.2017; товарно-транспортну накладну від 25.09.2018 ФГ "Зернова долина"; договір поставки №1 від 15.03.2018 між ФГ "Рябинка" та ТОВ "Веладіс"; товарно-транспортну накладну №6 від 16.03.2018 вантажовідправник: ФГ "Рябинка", вантажоодержувач: ТОВ "Веладіс"; товарно-транспортну накладну №1 від 16.03.2018 вантажовідправник: ФГ "Рябинка", вантажоодержувач: ТОВ "Веладіс"; товарно-транспортну накладну №2 від 16.03.2018 вантажовідправник: ФГ "Рябинка", вантажоодержувач: ТОВ "Веладіс"; товарно-транспортну накладну №3 від 16.03.2018 вантажовідправник: ФГ "Рябинка", вантажоодержувач: ТОВ "Веладіс"; товарно-транспортну накладну №5 від 16.03.2018 вантажовідправник: ФГ "Рябинка", вантажоодержувач: ТОВ "Веладіс"; товарно-транспортну накладну №4 від 16.03.2018 вантажовідправник: ФГ "Рябинка", вантажоодержувач: ТОВ "Веладіс"; рахунок №1 від 16.03.2018 постачальник: ФГ "Рябинка", платник: ТОВ "Веладіс"; видаткову накладну №17 від 05.04.2018 постачальник: ТОВ "ВБК "Спецресурси", покупець: ТОВ "Агростандарт-1"; договір поставки №2018-1402/02 від 14.02.2018; печатку ТОВ "АЙСБЕРГ-СУМИ"; печатку ТОВ «ВЕЛАДІС».

Документи:

-договір підряду №338 від 30.08.2017; договірну ціну на будівництво Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільске ПТУ», що здійснюється в 2017 році; локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на ремонті роботи Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільске ПТУ»; рахунок №25 від 30.08.2017; платіжне доручення №1 від 01.09.2017; підсумкова відомість ресурсів; підсумкова відомість ресурсів, об`єкт: Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільске ПТУ» (витрати по факту); розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1; акт №5 приймання виконаних будівельних робіт станом на 22.11.2017; довідку про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року; платіжне доручення №4 від 29.11.2017; договір №106-17/К на розробку кошторисної документації від 30.08.2017; кошторис №106-17/К на розробку кошторисної документації Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільске ПТУ»; кошторисну документацію Капітальний ремонт гуртожитку (заміна віконних блоків) ДПТНЗ «Краснопільске ПТУ»; дефектний акт від 06.04.2017; акт №106-17/К передачі-приймання кошторисної документації від 30.08.2017; договір №6/17 про виконання послуг з технічного нагляду повернути ДПТНЗ «Краснопільське ПТУ» (том 2 а. п. 23-61);

-рішення №468/26-50-12-01-22 від 28.07.2017 про анулювання реєстрації платника ПДВ, довідку №468/26-50-12-01-23 від 28.07.2017 повернути Головному управлінню ДФС у Хмельницькій області (том 2 а. п. 91-93);

-договір підряду №20 від 22.08.2017; договір підряду №30 від 01.11.2017; додаткову угоду 31 про розірвання договору №20 від 22.08.2017; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за 01.11.2017 30.11.2017; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року; платіжне доручення №44 від 09.11.2017; рахунок №18 від 01.11.2017; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року; платіжне доручення №3 від 02.11.2017 повернути КЗ ХСР «Центральна АЗПСМ смт. Хотінь» (том 2 а. п. 179-201);

-видаткову накладну №17-60 від 12.09.2017, додаток до рахунку №760 від 05.09.2017 повернути ФОП ОСОБА_8 (том 3 а. п. 17, 18);

-видаткову накладну №945 від 25.10.2017; товарно-транспортну накладну №Р945 від 25.10.2017; рахунок на оплату №1014 від 18.10.2017; довіреність №2 від 25.10.2017; додаток до рахунку №1014 від 18.10.2017; накладну на передачу сировини на випуск готової продукції №909 від 25.10.2017 повернути ТОВ «ВСКН» (том 3 а. п. 24-29).

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Білопільський районний суд Сумської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя