ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/364/22 Справа № 197/912/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000173 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз
- 22 червня 2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців, на підставі ст.75, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року вирок приведено у відповідність до Закону № 2617-У111, постановлено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання у виді 5 років обмеження волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. На підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_9 покарання приєднано частково покарання, не відбуте ним за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року, відповідно до ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років 5 днів обмеження волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 12.08.2021 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він, будучі раніше неодноразово засудженим, 18.08.2021 року приблизно о 12:30 перебуваючи на території Широківського району, с. Водяне по вул. Молодіжна, помітив біля дороги пачку з-під цигарок, взявши який до рук виявив, що в його середині знаходяться два запаяні полімерних пакети синього кольору, та зрозумівши, що у вказаних сліп пакетах наркотичний засіб «метадон», маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, шляхом привласнення знайденого, вирішив розпочати зберігання вказаного наркотичного засобу - «метадону» для власного споживання, без мети збуту. В цей час, ОСОБА_9 , бажаючи довести свій злочинний умисел на незаконне придбання і зберігання вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу до кінця, діючи умисно, поклав до правої кишені одягнутих на ньому шортів вищевказану пачку з-під цигарок з наркотичним засобом «метадон», і тим самим незаконно придбав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та почав його незаконно зберігати при собі без мети збуту.
18.08.2021 року приблизно о 13.00 годині під час особистого обшуку, проведеного працівниками «Шикорівського виправного центру (№75)» згідно абзацу 4, пункту 1, розділу XVI Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28.08.2018, після повернення засудженого із-за межі виховної колонії виявлено пачку з-під цигарок, в середині якої знаходилися два запаяні полімерних пакети синього кольору, та зрозумівши, що у вказаних сліп пакетах може бути наркотичний засіб, працівником «Шикорівського виправного центру (№75)» викликано СОГ Відділення поліції №7 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області.
18.08.2021 року приблизно о 15.08 годині під час огляду місця події слідчо- оперативною групою Відділення поліції №7 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області виявлено та вилучено два запаяні полімерних пакети синього кольору з наркотичним засобом, котрий ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів за №СЕ-19/104-21/26681-НЗПРАП від 14.09.2021 року, надана на експертизу речовина масою 0,2026 г; 0,1816 г, яка знаходиться у двох полімерних пакетах синього кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон відповідно до Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Маса метадону становить 0,1354 г, 0,1247 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» за №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу, який ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисного кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000173 відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та увалити новий вирок, а саме призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України, шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_9 вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону судом, який підлягає застосуванню у зв`язку з призначенням остаточного покарання ОСОБА_9 з перевищенням максимального строку, встановленого для даного виду покарання у Загальній частині КК України.
Зазначає, що під час розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні судом першої встановлено, що ОСОБА_9 , серед іншого, засуджений 22 червня 2020 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців, на підставі ст.75, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. На підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано.
Відповідно до вищезазначеної ухвали ОСОБА_9 направлено до відбування покарання у виді обмеження волі на строк 5 років (вирок 22 червня 2020 року приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, відповідно до якої вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання у виді п`яти років обмеження волі.
Зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Відповідно до ч. 2 ст. 61 КК України обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років, а ОСОБА_9 вже призначено покарання у максимальній межі, встановленої для даного виду покарань.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, захисник залишив дане питання на розсуд суду. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
Апеляційним переглядом встановлено, що відповідно до обвинувального акта, складеного 24.09.2021 року прокурором Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачується в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки обставини, встановлені органом досудового розслідування, не оспорювалися обвинуваченим та його захисником, що підтверджується заявою від 24.09.2021 року, в якій обвинувачений ОСОБА_9 в присутності захисника адвоката ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, тобто в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, зазначив про згоду із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою ст. 302 КПК України, а також про згоду з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні ( а.п.10).
Таким чином, на думку колегії суддів судом першої інстанції загалом вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Разом з цим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_9 засуджений 22 червня 2020 року вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців, на підставі ст.75, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року вирок приведено у відповідність до Закону № 2617-У111, постановлено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання у виді 5 років обмеження волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 червня 2021 року звільнення від відбування покарання з випробуванням було скасовано і ОСОБА_9 направлено до відбування покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 61 КК України обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.
Частиною 4 статті 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_9 на підставі ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року вже було призначено покарання у максимальній межі, встановленої для даного виду покарань, а тому остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст.. 71 КК України у вигляді 5 років 5 днів обмеження волі судом першої інстанції з урахуванням положень ч.4 ст. 71 КК України було призначено безпідставно.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Що ж стосується апеляційних вимог прокурора стосовно скасування оскаржуваного вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Так, згідно ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з наведеного, в даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора. Натомість, як витікає з приписів ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок також і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Таким чином, оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_9 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року більш суворим за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2020 року визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4