Справа № 991/4962/21
Провадження №11-п/991/20/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

18 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяви адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_4 у провадженні за клопотанням адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про направлення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000455 від 20 липня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, до Солом`янського районного суду м. Києва

ВСТАНОВИЛА:
17 вересня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в порядку ст. 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) надійшло клопотання адвоката ОСОБА_8 про направлення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000455 від 20 липня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, до Солом`янського районного суду м. Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2021 клопотання передано колегії суддів: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
05 листопада 2021 року від захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_8 надійшла заява про відвід судді ОСОБА_4 , у зв`язку з його участю у цьому кримінальному провадженні (кримінальне провадження № 0000455 від 20 липня 2020 року) під час досудового розслідування. Тому він не може брати участь у даному кримінальному провадженні під час його розгляду по суті. В якості додатків адвокат ОСОБА_8 додає копії ухвал у справах: № 991/7671/20 (провадження № 11-сс/991/822/20), № 991/9596/20 (провадження № 11-сс/991/991/20), з яких вбачається, що Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_4 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 переглядали ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду у кримінальному провадженні № 0000455 від 20 липня 2020 року. Отже, на думку ОСОБА_8 , мають бути застосовані приписи ч. 1 ст. 76 КПК України про недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні.
18 листопада 2021 року в судовому засіданні адвокат ОСОБА_8 підтримав свою заяву про відвід. Захисником ОСОБА_9 також заявлено відвід судді ОСОБА_4 у зв`язку з його участю у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Адвокат пояснив, що суддя ОСОБА_4 вже має сформовану позицію в цьому кримінальному провадженні, яка не співпадає із думкою захисту. Узв`язку з чим ОСОБА_7 звернувся із скаргою до Вищої ради правосуддя з метою притягнення суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, зокрема ОСОБА_4 , до дисциплінарної відповідальності. Адвокат переконаний, що вищезазначене вказує про наявність інших обставин, які свідчать про упередженість судді ОСОБА_4 під час розгляду клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні заяв адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_4 слід відмовити з наступних підстав.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст.75, 76 КПК України.
Відповідно до ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.
Водночас ст. 76 КПК України встановлює недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зазначена норма передбачає принцип недопустимості участі судді повторно у судовому провадженні, у якому він приймав рішення.Принцип недопустимості повторної участі суддіу кримінальному провадженні полягає в тому, що суддя вправі брати участь у конкретному провадженні лише в одній з інстанцій (під час досудового розслідування, у суді першої, апеляційної, касаційної інстанції або за нововиявленими обставинами).
Згідно ч. 3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. КПК України містить чітку заборону для судді, який брав участь у кримінальному провадженні і приймав рішенняв апеляційній інстанції, брати участь у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Водночас, вказана норма права не містить жодних обмежень для судді апеляційної інстанції, який здійснює розгляд певної справи, брати участь у вирішенні питання про визначення підсудності такої справи Вищому антикорупційному суду.

Порядок провадження в суді апеляційної інстанції визначено главою 21 розділу п`ятого КПК України.
Порядок вирішення питань направлення кримінального провадження з одного суду до іншого встановлено ст. 34 КПК України, яка міститься в главі 1 розділу першого КПК України.
Згідно Постанови ВС від 18.02.2021 у справі № 127/17123/19, закріплена в ст. 76 КПК України недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. При цьому Верховний Суд звернув увагу, що участь судді під час досудового розслідування може позначитися на об`єктивності та неупередженості судді при розгляді кримінального провадження саме по суті.
Порядок вирішення питань направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, встановлений ст. 34 КПК України, не стосується розгляду кримінального провадження по суті.
Таким чином, оскільки колегією суддів вирішується питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, апеляційне провадження в суді апеляційної інстанції не здійснюється, а тому відсутня підстава, визначена ч. 1 ст. 76 КПК України, для відводу судді ОСОБА_4 .
На переконання колегії суддів, перегляд колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_4 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ухвал слідчого судді Вищого антикорупційного суду у кримінальному провадженні № 0000455 від 20 липня 2020 року під час досудового розслідування не позбавляє суддю Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_4 можливості брати участь у розгляді колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання адвоката ОСОБА_8 про направлення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000455 від 20 липня 2020 року до Солом`янського районного суду м. Києва.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Отже, вирішуючи питання щодо заявленої адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заяв про відвід судді ОСОБА_4 , колегії судді суд бере до уваги практику Європейського суду з прав людини.
Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (Рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 43)
Слід зазначити, що при узагальненні судової практики з метою однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, було встановлено, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.
Таким чином, за викладених обставин, незгода захисника з судовими рішеннями, ухваленими членом судової колегії в інших провадженнях, чи із їх оформленням не може слугувати доказом упередженого ставлення зі сторони члена судової колегії та бути підставою для відводу у цьому судовому провадженні. Обставин, які б виключали участь судді ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, що передбачені статтею 76 КПК України, не встановлено.
Суд не вважає заяву про відвід безумовною підставою для відсторонення судді від участі у кримінальному провадженні. При прийнятті відповідного рішення вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У заяві адвокатів про відвід судді ОСОБА_4 не викладено фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву у його неупередженості.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяв адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_4 , оскільки такі не містить підстав, передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України, для відводу судді, а тому у задоволенні заяв адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відвід слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 81 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Заяви адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_4 у провадженні за клопотанням адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про направлення обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000455 від 20 липня 2020 року до Солом`янського районного суду м. Києва залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5