ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/432/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/77/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 389-2 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.08.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Кам`янка Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 16.04.2021 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75,76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. До набрання вироком чинності ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Суд встановив, що ОСОБА_7 21.08.2018 року постановою Великоолександрівського районного суду Херсонської області притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-1 КУпАП, тобто за несплату аліментів на утримання дитини, які зобов`язаний сплачувати відповідно до рішення по справі № 650/712/17, що призвело до виникнення заборгованості у розмірі 15 687,07 грн., і накладено адміністративне стягнення у виді суспільно корисних робіт строком на 160 годин, вказана постанова набрала законної сили 03.09.2018 року.
Так, будучи ознайомленим співробітниками Великоолександрівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Херсонській області про умови та порядок відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт та попередженим про кримінальну та адміністративну відповідальність за ухилення та злісне ухилення від відбування суспільно корисних робіт, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом адміністративного стягнення, не виходив без поважних причин на роботу до Білокриницької селищної ради Великолександрівського району Херсонської області, де повинен був їх відбувати у дні за установленим графіком в кількості 8 годин. Відбуваючи адміністративне стягнення протягом червня-серпня місяців 2020 року ОСОБА_7 відбув його у кількості 64 годин, при цьому протягом відбування допустив більше двох невиходів на відпрацювання суспільно-корисних робіт, за що, як наслідок, постановою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 31.08. 2020 року його було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-2 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді восьми діб адміністративного арешту. Але не зважаючи на притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою злісного ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, маючи залишок невідпрацьованих робіт у кількості 96 годин, протягом вересня-листопада місяців 2020 року, без поважних причин жодного разу не прибув за встановленим графіком до Білокриницької селищної ради Великоолександрівського району Херсонської області у встановлені йому дні, а саме: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 вересня 2020 року, а також 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 жовтня 2020 року та відповідно 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 листопада 2020 року.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 389-2 КК України як злісне ухилення особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 (а.п. 208-211) не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин кримінального провадження просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.08.2021 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 389-2 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 407, ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд у вступній частині вироку безпідставно вказав на судимість ОСОБА_7 за вироком від 11.06.2020 року та при призначенні покарання обвинуваченому допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши норму ст. 71 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389-2 КК України, за яке засуджено ОСОБА_7 , обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 року.
Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що злочин, передбачений ст. 389-2 КК ОСОБА_7 вчинив до ухвалення попереднього вироку від 16.04.2021 року, зобов`язаний був призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів за вказаною нормою матеріального права за правилами, встановленими у ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Разом з цим, враховуючи, що прокурором висувається вимога про самостійне виконання покарань за двома вироками, це на думку апелянта відповідно до ст. 421 КПК є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Позиції сторін

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу заступника керівника прокуратури Херсонської області з наведених в ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача; позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин та правильність кваліфікації його дій за ст. 389-2 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом під час судового розгляду та в апеляційній скарзі не оспорюються.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 389-2 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування положень ст. 71 КК є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Суд першої інстанції встановив, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389-2 КК України вчинене ОСОБА_7 протягом вересня-листопада 2020 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 року, тому призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням цього вироку, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків.
За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший кримінальне правопорушення, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним й ухвалене в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконується самостійно.

Тому суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ст. 389-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, яке належить відбувати реально, мав би вказати про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 407 ч. 4 КК та звільнено від відбування покарання з випробуванням, про що обґрунтовано вказує прокурор, однак без посилання на ч. 4 ст. 70 КК, яка в цьому випадку не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність та кожен із вироків підлягає самостійному виконанню.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про погіршення становища обвинуваченого та необхідність ухвалення за доводами апеляційної скарги вироку, а не ухвали, суперечать статтям 408, 420, 421 КПК.

У даному кримінальному провадженні, вид та розмір покарання, яке просить прокурор призначити обвинуваченому за ст. 389-2 КК в своїй скарзі, залишається незмінним, а вказівка на самостійне виконання попереднього вироку не є погіршенням становища обвинуваченого, тому передбачених у ст. 420, 421 КПК підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 71 КК України та вказавши на самостійне виконання вироків.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково
Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.08.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вказаного вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 389-2 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Покарання за цим вироком та покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.04.2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 407, ст.75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4