КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №363/920/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2275/2021
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000111 - прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 04 лютого 2021 року стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Михайлівка Білоцерківського району Київської області, здобув середню освіту, розлучений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

25 лютого 2009 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
06 вересня 2010 року вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці та ухвалою Конотопського міського суду Сумської області від 04.05.2014 звільнений від відбування призначеного покарання умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 9 днів,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 04 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що 21 вересня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебували на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де з серпня 2019 року по грудень 2019 року за домовленістю з ОСОБА_9 виконували ремонті роботи та мали доступ до гаражного приміщення і матеріальних цінностей, належних ОСОБА_10
21 вересня 2019 року у вечірній час доби особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, запропонувала ОСОБА_7 вчинити крадіжку належного ОСОБА_10 майна, на що ОСОБА_7 погодився. З метою реалізації спільного злочинного умислу, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до гаражного приміщення, що знаходиться за вищевказаною адресою, звідти таємно викрали належний ОСОБА_10 подрібнювач відходів In Sink- EratorEvolution 250, який помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 13 049,25 грн.

Крім того, 18 жовтня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до гаражного приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: витяжку марки «ELICA HIDDEN» IXL/А/90 та індукційну поверхню ELICA DIAMOND 805 WН, яке помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 54 976, 02 грн.

Крім того, 28 жовтня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до гаражного приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно, а саме: кухонний змішувач марки «CAE» 44 3196 С та душовий гарнітур марки «CAE» 852768 С, яке помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 16 762,05 грн.

Крім того, 08 листопада 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до гаражного приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належний ОСОБА_10 кухонний змішувач «CAE» 853765С, який помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 6 562,50 грн.

Крім того, 18 листопада 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до гаражного приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно, а саме: телевізор марки «SAMSUNG» модель QE65Q6FNAT та металеву рушникосушку марки OPTILUX P 330, яке помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 25 980,00 грн.

Крім того, 18 грудня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_11 два лазерні рівні марки «DeWaIt» модель DW 087, які помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 7 173,76 грн.

Крім того, 20 грудня 2019 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_11 майно, а саме: перфоратор марки «Bosch» модель 2-24D, кутову шліфмашинку марки «Bosch» GWS 850CE та електричний лобзик марки «Bosch» модель GST 135 BCE, яке помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 6 533,49 грн.

Крім того, 06 січня 2020 року у вечірній час доби ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшли до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належний ОСОБА_11 акумуляторний шуруповерт марки «DeWaIt» модель DС 984, який помістили до багажного відділення автомобіля марки «FordSierra» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 , після чого залишили територію домоволодіння, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 4 789,50 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 04 лютого 2021 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не врахував суспільну небезпеку низки скоєних ним нетяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається та доходів не має, що і призвело до вчинення ним корисливих злочинів, а також ту обставину, що ОСОБА_7 , будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за умисні кримінальні правопорушення проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив вісім крадіжок майна потерпілих, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та неможливість виправлення без ізоляції від суспільства. До того ж, як зазначає прокурор, до обвинуваченого раніше застосувалися положення ст. 75 КК України, проте в період іспитового строку він вчинив нове кримінальне правопорушення, що стало підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Звертає увагу прокурор і на те, що враховане судом щире каяття обвинуваченого носить формальний характер, з моменту вчинення злочинів пройшов значний проміжок часу, але матеріальної шкоди потерпілим обвинувачений не відшкодував.

За таких обставин прокурор вважає, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не забезпечить досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого щодо апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції за обставин, наведених у вироку, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків у цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 75 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІ від 22.11.2018) визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Колегією суддів встановлено, що обираючи обвинуваченому захід примусу за вчинене ним кримінальне правопорушення, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь його тяжкості; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставини, що його пом`якшують - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; особу винного, котрий раніше судимий, працює неофіційно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Зваживши такі обставини, суд вірно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку переконливих мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке рішення прийняв без урахування належним чином фактичних обставин провадження та всіх даних про особу обвинуваченого як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі та щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак, незважаючи на це, ОСОБА_7 знову вчинив вісім епізодів крадіжки чужого майна, завдану потерпілим матеріальну шкоду, загальний розмір якої становить 135 825 грн, не відшкодував, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення корисливих кримінальних правопорушень, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення.

До того ж в матеріалах провадження відсутні відомості щодо джерела отримання обвинуваченим протягом тривалого часу правомірного доходу, а також дані про те, що безпосередньо він утримує двох неповнолітніх дітей. При цьому відсутність до нього на даний час матеріальних вимог з боку потерпілих, що врахував суд, жодним чином не доводить того, що завдані обвинуваченим збитки відшкодовані.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неефективність застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових кримінальних правопорушень і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує тяжкість та фактичні обставини скоєних ОСОБА_7 крадіжок; відношення обвинуваченого до вчиненого; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, що його пом`якшують і були встановлені ще на стадії досудового розслідування; сукупність усіх даних про особу винного, які проаналізовані вище, та призначає ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки, яке він повинен відбувати в умовах ізоляції від суспільства, бо саме таке покарання за видом та розміром є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання та сприятиме досягненню цілей покарання.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 04 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок Вишгородського районного суду Київської області від 04 лютого 2021 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4