ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1031/21 Справа № 186/858/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях №0000255, №0000243, №0000287 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, має неповну середню освіту, одружений, має на утриманні доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12 квітня 2007 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.69, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 11 березня 2008 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 12 вересня 2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75, ст.76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 16 жовтня 2014 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.70, ст.75, ст.76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 30 вересня 2015 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців;

- 01 червня 2020 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн.,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 23 годині 50 хвилин 16 червня 2020 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього, як у особи, яка раніше вчиняла злочини проти власності, виник умисел на повторне таємне викрадення мобільного телефону, належного його матері - ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, приблизно о 23 годині 55 хвилин 16 червня 2020 року, знаходячись в кімнаті зали квартири АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поряд своєї матері ОСОБА_9 , повторно таємно викрав мобільний телефон Huawei LUA-U22, іmei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 950 гривень.

Крім того, в ніч з 10 червня 2020 року на 11 червня 2020 року ОСОБА_7 , знаходився за адресою своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , де вони разом розпивали спиртні напої. У цей час у ОСОБА_7 , як у особи, яка раніше вчиняла злочини проти власності, виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме ноутбуку марки Asus ROG Strix, чорного кольору, s/n K7NRCV03S978308, вартістю 34937 гривень, який належить батькові ОСОБА_10 ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, приблизно о 10 годині 00 хвилин 11 червня 2020 року, знаходячись в спальній кімнаті квартири АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поряд ОСОБА_10 , повторно таємно викрав ноутбук марки Asus ROG Strix, чорного кольору, s/n K7NRCV03S978308, вартістю 34937 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину.

Викрадений ноутбук марки Asus ROG Strix, чорного кольору, ОСОБА_7 обернув у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 34937 гривень

Крім того, о 02 годині 00 хвилин 15 липня 2020 року ОСОБА_7 , зайшов до себе додому в квартиру АДРЕСА_2 , де у нього , як у особи, яка раніше вчинила злочин проти власності, виник умисел на повторне таємне викрадення мобільного телефону своєї матері ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, о 03 годині 30 хвилин 15 липня 2020 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поряд його матері ОСОБА_9 , повторно таємно викрав мобільний телефон Huawei LUA-U22, іmei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 950 гривень.

Викрадений мобільний телефон Huawei LUA-U22, іmei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , ОСОБА_7 звернув у свою власність та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 950 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн, вказані покарання виконувати самостійно.
В іншій частині просив вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказаної апеляційної скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1020 гривень, який він до теперішнього часу не сплатив.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 11 червня 2020 року, 16 червня 2020 року та 15 липня 2020 року, тобто в період відбуття покарання, визначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року, проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточної міри покарання не приєднав на підставі ст.71 КК України невідбуте покарання за попереднім вироком, а визначив їх до самостійного виконання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1020 гривень.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив 11 червня 2020 року, 16 червня 2020 року та 15 липня 2020 року, тобто в період відбуття покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року.
Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі та ухвалено самостійно виконувати вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.
Проте судом першої інстанції не призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків - не приєднано невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз.5 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора стосовно того, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст.71 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях №0000255, №0000243, №0000287 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України задовольнити.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях №0000255, №0000243, №0000287 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, вказані покарання виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4