КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/849/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 129 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002084 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вірменія, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Таращанським РС Управління ДМС України в Київській області 19.06.2013,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі, з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном у 1 (один) рік, з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Іспитовий строк ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту проголошення вироку.

Згідно вироку, 15.09.2017, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи на АЗС «ОККО» у с. Іванків Бориспільського району Київської області, на автодорозі Київ - Харків, ОСОБА_8 помітив автомобіль ОСОБА_11 , у якому вона перебувала з ОСОБА_13 .. При цьому, у ОСОБА_8 раптово виник умисел на погрозу вбивством ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , на ґрунті ревнощів та триваючих неприязних відносин, вийшов з належного йому автомобіля марки «Део Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та, тримаючи у лівій руці предмет, схожий на ніж, підійшов до автомобіля ОСОБА_11 , у якому також перебував ОСОБА_13 , та почав висловлювати словесну погрозу вбивством у бік ОСОБА_11 , розмахуючи при цьому предметом, схожим на ніж. Маючи реальні підстави побоюватися за своє життя, остання почала на належному їй автомобілі від`їжджати назад. Після цього ОСОБА_8 , бажаючи продемонструвати реальність погрози, наніс удар по лівому дзеркалу заднього виду автомобіля ОСОБА_11 , тим самим пошкодив його.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у погрозі вбивством, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.
За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції постановлений внаслідок однобокого дослідження доказів, порушення принципів змагальності та верховенства права, порушення права на захист. Висновки суду за результатами дослідження матеріалів справи не відповідають дійсним обставинам справи, а також зроблені в умовах неповного судового розгляду.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що свідок ОСОБА_13 та потерпіла заявили суду, що: зустріч із обвинуваченим відбулася на трасі Київ - Харків; точної дати цієї зустрічі обидва назвати не змогли; зустріч відбулася у смузі розгону після АЗС «ОККО»; спілкування із ним продовжувалося 10 хвилин; увесь цей час вікна автомобіля були закритими; обвинувачений у рукаві тримав ніж лезом до долоні, а ручкою ближче до ліктя; ніж постійно вивалювався з рукава, але не застосовувався обвинуваченим.
Адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що сторона захисту звертала увагу суду на очевидну неузгодженість наведених показань, проте суд першої інстанції визнав припущеннями правову позицію захисту, перешкодивши у можливості підтвердити її доказами.
На переконання апелянта, у автомобілі із закритими вікнами складно почути особу, яка звертається ззовні у тихій місцевості, а на жвавій дорозі державного значення - це неможливо без відкриття скла або дверей. Особа, яка реально злякалася, не може спілкуватися із особою, яка з ножем погрожує її вбити, протягом 10 хвилин за власною волею. Ця особа (потерпіла) мала увесь цей час можливість для того, аби поїхати, що вона і зробила через 10 хвилин; її машина ззаду не була заблокована, а тому, на думку захисника, такі показання, якщо б вони були істинними, означають лише одне - потерпіла не вбачала загрози своєму життю та не вчиняла негайних дій щодо усунення небезпеки, спокійно спілкуючись із обвинуваченим.
Крім цього, захисник вказує на те, що особа, яка бажає застосувати ніж (зі слів потерпілої - обвинувачений), ховаючи його у рукаві, тримає ніж ручкою у долоні: якщо навпаки - долоні будуть порізані ножем. Але ж очевидним є неможливість ефективно у такий спосіб застосовувати ніж.
Апелянт зазначає, що саме з цих підстав захист наполягав на проведенні слідчого експерименту, у тому числі, за участі на той час підозрюваного, проте, суд першої інстанції назвав такі неузгодженості припущеннями захисту, зокрема, суд зазначив, що у проведенні слідчого експерименту слідчий відмовив правомірно, оскільки підозрюваний не з`являвся за викликами слідчого.
Захисник вказує на те, що таких доказів прокурор до матеріалів справи не долучав: належним чином вручених повісток про виклик ОСОБА_8 слідчим та документів, якими належним чином зафіксовано факт неявки за цими викликами, матеріали справи не містять (ознайомлення із ними здійснено захисником після долучення усіх доказів обвинувачення), а відтак, суд мотивував обвинувальний вирок доказами, які не надавалися обвинуваченням.
На думку захисника, абсурдним є зазначення у вироку суду про те, що будь-яких клопотань слідчому не надходило від підозрюваного, що нібито свідчить про його небажання доводити свою невинуватість, апелянт зазначає, так як спочатку суд визнає правомірною відмову у проведенні експерименту, а потім - стверджує, що таке клопотання взагалі і не заявлялося.
Апелянт зазначає, що долучений реєстр матеріалів кримінального провадження містить відомості про заявлені клопотання попереднього захисника Домітращук у липні 2018 року, у задоволенні одного з яких - про проведення слідчого експерименту - відмовлено постановою слідчого від 06.07.2018 р., а тому, на переконання апелянта, оскільки долучення тих чи інших документів з-поміж матеріалів кримінального провадження є виключним правом прокурора, яким він не скористався щодо цих клопотань, суд не мав можливості дослідити ці клопотання. Однак, на думку захисника, реєстру достатньо для того, аби суд не допускав таких упереджених висновків.
На переконання захисника, висновок суду про те, що відмова обвинуваченого від надання показань є підтвердженням висновку суду про небажання обвинуваченого здійснювати будь-які дії для захисту, а відтак - робить правомірною відмову слідчого у проведенні слідчої дії, є абсурдним, оскільки спростовується самим фактом заявлення клопотання саме стороною захисту на досудовому розслідуванні.

Сторона захисту окремо звертає увагу на викривлення судом першої інстанції показань свідка та потерпілої, згідно яких суд зазначив: точну дату події, яка містилася лише у обвинувальному акті і не повідомлялася у показаннях; місцем події визначив саме АЗС, а не дорогу, що має суттєве значення, якщо під сумнів ставиться можливість почути з автомобіля щось ззовні.
Відтак, на думку апелянта, саме висновки суду є його припущеннями, вибудовані у неправдивій та обвинувальній для ОСОБА_8 послідовності, що не дозволило якісно розглянути справу.
Захисник зазначає, що аби усунути будь-які суперечки з цього приводу, 19.12.2018 р. захистом було заявлене письмове клопотання про огляд реального місця події, яке у своїх показаннях зазначають свідок та потерпіла, однак це клопотання навіть не було розглянуте судом.
На переконання апелянта, фактично все обвинувачення будується лише на показаннях двох осіб - свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_11 , і ці показання об`єктивно нічим іншим не підтверджені, не перевірені.
Захисник зазначає, що показання свідків, які не можуть бути перевірені іншим шляхом, зводять нанівець будь-яку теоретичну їх відповідальність за надання неправдивих показань, а відтак - не обмежують їх у фантазії висловлювань. Такі показання слід прирівняти до припущень, які в основу вироку покладатися не можуть.
Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції відмовився від реального дослідження доказів, протиправно перешкодив захисту у здобутті доказів невинуватості цим же шляхом, чим порушив права обвинуваченого на захист.
Окрім цього, захисник вказує на порушення судом першої інстанції принципу змагальності.В обґрунтування цього апелянт зазначає, що під час досудового розслідування були проведені окремі слідчі експерименти за участю свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_11 . Доказова сила цих слідчих дій зводилася до того, аби надати поясненням свідка та потерпілої формальності.

Сторона захисту вказує на те, що слідчий експеримент як відтворення має відображати реальні дії особи, якій інкримінується вчинення цими діями злочину, тобто очевидним є залучення до відтворення у першу чергу саме обвинуваченого, проте незважаючи на це, слідство та суд одноголосно визнали об`єктивним і достатнім відтворення у вигляді усних пояснень осіб, дії яких предметом розгляду справи не є.

На переконання апелянта, стверджуючи про правомірність відмови обвинуваченому у проведенні слідчого експерименту за його участю, ігноруючи клопотання захисту про огляд на місці злочину, суд допустив грубе порушення принципу змагальності, надавши перевагу доказам обвинувачення та повністю усунувши можливість захисту довести невинуватість обвинуваченого.
Також захисник вказує на порушення судом першої інстанції права на перехресний допит. Апелянт обґрунтовує це тим, що скориставшись наданими правами, сторона захисту з метою перевірки показань свідків ставила їм навідні запитання, які за протестами представника потерпілої знімалися судом у зв`язку із тим, що вони є навідними. При цьому, суд ігнорував протести захисту на питання представника потерпілої свідкам про події, які не стосуються події злочину, і передували або були пізніше дня злочину. У той же час, суд заборонив захиснику ставити запитання цим же особам саме про ці ж обставини, відтак, на думку апелянта, очевидною є упередженість суду та порушення права захисту на допит свідків та потерпілої.
Окрім цього, на думку захисника, суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими та неналежними.
Апелянт зазначає, що клопотання сторони захисту від 19.12.2018 р. містить відомості про те, що огляд місця події від 19.09.2017 р. зводився до огляду автомобіля через 4 дні після нібито події на території відділу поліції, однак, на думку захисника, доказового навантаження цей протокол не містить, адже: реальне місце події не оглядалося; причина завдання шкоди автомобілю потерпілої не встановлювалася; як ця шкоди пов`язана із діями обвинуваченого не встановлювалося, а тому такий доказ є недопустимим.
На переконання апелянта, існує низка обставин, які самостійно свідчать про невинуватість ОСОБА_8 . Сторона захисту обґрунтовує це тим, що склад злочину, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 129 КК України, передбачає обов`язок слідства та суду встановлювати фактори, які об`єктивно могли змусили жертву вважати погрозу реальною. Згідно вироку, таким фактором є ніж, однак слідство не ідентифікувало, а суд не встановлював, що це був за ніж та чи був він.
Також апелянт вказує на те, що не було встановлено з показань свідка та потерпілої, чи могла бути описана ними ситуація взагалі реальною.
На думку адвоката, судом проігноровано сумніви захисту у тому, що потерпіла та свідок дійсно 10 хвилин могли спілкувалися із обвинуваченим та не тікати з місця події за умови побоювань за своє життя, також судом проігноровано сумніви захисту у тому, що реальність застосування ножа та погрози вбивством могла би бути підтверджена активним діями особи з ножем - порізами коліс, іншими ушкодженнями автомобіля цим ножем, окрім цього, апелянт вказує на те, що судом проігноровано сумніви захисту у тому, що застосовувати ніж проти людини, тримаючи його за лезо, є абсурдом, а відтак, на думку апелянта, реальність погрози як обов`язкова ознака злочину судом не була встановлена.
Також захисник вказує на те, що судом першої інстанції проігноровано сумніви захисту у правдивості показань свідків: свідок на момент надання свідчень слідчому був робітником потерпілої та перебував у майновій залежності від неї, що створювало конфлікт його приватного інтересу із інтересом обвинувачення в отриманні лише правдивих свідчень. Інший свідок є сестрою потерпілої, яка має особисту неприязнь до обвинуваченого, що також свідчить про конфлікт його приватного інтересу з інтересом публічним. Сама ж потерпіла як особа, яка за словами обвинуваченого викрала його правовстановлюючі документи на земельну ділянку, має цивільно-правовий спір із обвинуваченим, підтвердила це, а відтак - є найбільш зацікавленою у покаранні обвинуваченого особою.
На думку апелянта, у цій справі важливим є те, що обвинувачення не надавало суду об`єктивних доказів, тобто таких, створення яких можна було б вважати незалежним від волі обвинувачення та потерпілої. Інших доказів, у тому числі самого факту перебування обвинуваченого узазначений потерпілою час та місці,немає.

Захисник зазначає, що у жодному судовому засіданні обвинувачений не казав про тяжку хворобу серця та кількість перенесених операцій, не вважає використання цієї обставини як пом`якшуючої лише з однієї підстави - він не вважає себе винним у вчиненні злочину.
Апелянт стверджує, що оскільки немає жодного об`єктивного доказу того, що обвинувачений був на місці у той час, що у нього був ніж, що він погрожував - суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Захисник зазначає, що обвинувачений не може стверджувати про наявність такої підстави для ухвалення виправдувального вироку, як недоведення вчинення кримінального правопорушення як такого - можливо, інша особа і вчинила те, на чому наполягає обвинувачення та потерпіла. Разом із тим, обвинувачений наполягає саме на відсутності діяння і тим паче злочину - тобто на відсутності факту його зустрічі у зазначений обвинуваченням час із потерпілою та свідком, а не відсутності складу злочину у його діях, оскільки дій не було.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, думку прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, допитавши за клопотанням захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
За змістом положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, а саме вчинення умисних дій, які виразилися у погрозі вбивством, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також на те, що висновки суду, які викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є непереконливими.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у провадженні проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на всебічне повне та об`єктивне дослідження обставин справи.
Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.
Так, з технічного звукозапису судового засідання суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, проте, надавати суду показання відмовився, користуючись своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України.
В суді апеляційної інстанції допитаний за клопотанням захисника обвинувачений ОСОБА_8 показав, що з потерпілою ОСОБА_11 знайомий протягом 30 років, при цьому разом не проживали, а час від часу зустрічались, то в обвинуваченого, то у потерпілої вдома. Близькі стосунки між ними почалися з 2008 року, які підтримували вони приблизно до березня 2016 року, коли потерпіла ОСОБА_11 була останній раз вдома в обвинуваченого. Після цього візиту потерпілої в обвинуваченого пропали документи на майно, а тому він після цього їздив двічі до потерпілої на Оболонь та просив віддати документи. Частину документів вона віддала, а державний акт на земельну ділянку залишився у неї, тому обвинувачений їй неодноразово після цього дзвонив, просив або зустрітись, або в інший спосіб повернути документ. Вдруге вони також зустрічались на Оболоні, поговорили про друзів, про машину, яку на той час купила потерпіла, і більше після цього не зустрічались. Обвинувачений пояснив, що сестру потерпілої він добре знав, з нею підтримував хороші стосунки, а останні рази телефонував тоді, коли потерпіла не повертала документи.
З приводу інкримінованих подій обвинувачений пояснив, що з вересня 2017 р. у нього почав погіршуватися стан здоров`я, тому більше часу він перебував вдома. Де він був 15.09.2017 року приблизно о 22 год. 00 хв., не пам`ятає, але вважає, що за станом здоров`я в цей вечір був вдома, та не був учасником подій поблизу АЗС "ОККО " у с. Іванків Бориспільського району Київської області, які йому інкримінують. Вважає, що потерпіла, її сестра та свідок ОСОБА_13 його оговорюють.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, його вина у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується:
- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка, згідно аудіозапису судового засідання суду першої інстанції суду вказала, що 15.09.2017, близько 22.00 години, вона разом із найманим працівником ОСОБА_13 , на своєму автомобілі «Форд Фієста», білого кольору, поверталися із міста Борисполя до села Іванків. Рухаючись по автодорозі, позаду її автомобіля, рухався автомобіль, який увімкнув ближнє світло фар та засліпив її. Тоді вона подумала, що це випадковість, та не надала цьому особливого значення. Заїхавши на АЗС «ОККО», вона зупинила свій автомобіль біля магазину. Починаючи знімати пасок безпеки, побачила, що її автомобіль ніби як підрізав автомобіль «Део Ланос», із лівого боку. Даний автомобіль вона бачила вперше. Потім вона побачила, що водієм того автомобіля є ОСОБА_8 . Останній вийшов із свого автомобіля та почав іти до них. Вона не виходячи зі свого автомобіля, закрила з середини всі двері на замок, та побачила у ОСОБА_8 в лівій руці ніж, а точніше, лезо ножа із нержавіючої сталі, довжиною 15 см. і шириною 3 - 3,5 см. Рукоятку вона не бачила, але ніж був точно не столовий. ОСОБА_8 кричав, ображав її нецензурною лайкою. Неодноразово повторював «Вийди, я з тобою по людські розберуся!», «Я тебе вб`ю!». У той момент вона реально побоювалася за своє життя, бо він кричав « Я тебе заріжу, я тебе вб`ю!». ОСОБА_8 був розлючений. Причини агресії його вона не може пояснити, але вона боялася ОСОБА_8 . Що робити далі вона не знала, та за порадою свідка, вона почала намагатися заднім ходом руху виїхати із АЗС, оскільки попереду дорога була перекрита автомобілем ОСОБА_8 . Оскільки вона перебувала в паніці, у неї не одразу вийшло виїхати. І в той час, коли вона почала потроху виїжджати заднім ходом, ОСОБА_8 кулаком вдарив її автомобіль по капоту, а потім відірвав бокове ліве водійське дзеркало, що в подальшому було зафіксовано слідчим. Інших пошкоджень автомобіля вона не бачила. Пошкоджень від ножа на автомобілі не було. Вона не знає, як так сталося, що ОСОБА_8 був у одному із нею місці. Після інциденту, вона поїхала до дому. Через день, тобто, 17.09.2017, о 14.30 годині, ОСОБА_8 приїздив до неї до дому в с. Іванків, де погрожував усім її родичам та їй особисто знову. Вона сприймала погрози ОСОБА_8 як реальну небезпеку для її життя.
Потерпіла пояснила, що все розпочалося із 2016 року, коли вона жила із ОСОБА_8 у цивільному шлюбі. Він був на її утриманні, так як ніде не працював. Забороняв їй спілкуватися із близькими для неї людьми. Приїздив до неї на роботу, та влаштовував сварки. Вона вирішила розірвати такі стосунки, але ОСОБА_8 не мав наміру її відпускати. Потерпіла вказала, що до подій 15.09.2017, ОСОБА_8 неодноразово її бив, рвав одяг, нічні дзвінки здійснював із погрозами. Погрози постійно містили фрази «заріжу, уб`ю», «все рівно, що зі мною буде, а тебе все одно уб`ю». Після того, як він побив її, ударивши в живіт, вона вперше написала заяву до правоохоронних органів, але все безрезультатно. Однак, після фрази: «Я тебе накажу за рахунок твоїх племінників!», їй стало страшно. Вона просила залишити її та її сестри родину у спокої. Жодних матеріальних та моральних претензій до ОСОБА_8 не мала, лише просила залишити її у спокої. Одного разу ОСОБА_8 казав їй у телефонній розмові, щоб вона приїздила і забирала свої речі, але після сказаної ним фрази «Бери братів, але один із твоїх братів чи рідних живим не вийде!», вона їхати побоюється, але у неї немає ніяких матеріальних претензій до цієї людини.
В суді апеляційної інстанції потерпіла повністю підтримала свої показання, надані в суді першої інстанції, вказуючи на їх правдивість.
Показання потерпілої ОСОБА_11 щодо обставин висловлення ОСОБА_8 погроз вбивством є послідовними, логічними, які повністю узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, з показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими в ході судового засідання суду першої інстанції, з аудіозапису яких вбачається, що з ОСОБА_8 він не знайомий, бачив одного разу на АЗС, коли останній погрожував вбивством ОСОБА_11 . Свідок працює різноробочим у будівельній сфері, і в той період часу здійснював ремонт у ОСОБА_11 . Того дня, близько 22.00 годин, коли вони поверталися до с. Іванків, він попросив ОСОБА_11 заїхати по сигарети на АЗС`ОККО". На в`їзді до АЗС «ОККО», позаду них їхав автомобіль «Део Ланос», водій якого увімкнув ліхтарі дальнього світла та засліпив їх. ОСОБА_11 зупинилися на АЗС ближче до магазину, на території, яка гарно освітлювалася ліхтарями. В той автомобіль «Део Ланос», який до того рухався позаду них, випередив їх та підрізав автомобіль ОСОБА_11 з лівого боку водія. Саме в цей час ОСОБА_11 побачила водія автомобіля «Део Ланос» ОСОБА_8 та сказала свідку ( ОСОБА_13 ), що то її колишній. Водій ОСОБА_8 своїм автомобілем так став, що перекрив їм рух уперед, після чого вийшов із свого автомобіля, тримаючи в лівій руці ніж, можливо навіть і мисливський ніж, лезо якого довжиною було близько 20 см. Самої рукоятки ножа свідок ( ОСОБА_13 ) не бачив. ОСОБА_8 почав підходити до їхнього автомобіля, при цьому кричав: «Виходь, я тебе вб`ю!», та агресивно розмахував руками. Ніж вивалювався із під рукава кофти, коли він розмахував руками. Двічі вдаривши кулаком по капоту автомобіля ОСОБА_11 , погрожуючи її вбити, висловлюючись нецензурною лайкою, ОСОБА_8 кричав, щоб остання вийшла із автомобіля поговорити. Крім того, і йому ОСОБА_8 кричав, щоб і він вийшов поговорити. Він ( ОСОБА_13 ) та ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя, із автомобіля не виходили. Цей момент тривав орієнтовно 10 хвилин, оскільки ОСОБА_11 знаходилася в паніці, була налякана, не знала, що їй робити. Слово «Уб`ю» від ОСОБА_8 було висловлено в бік ОСОБА_11 та супроводжувалося нецензурною лайкою. Із уст ОСОБА_8 лунали погрози каліцтвом та вбивством. В такому стані ОСОБА_11 навіть не могла завести автомобіль, тому він ( ОСОБА_13 ) їй декілька разів сказав: «Вмикай задню, дивися по сторонах і потихеньку виїжджай заднім рухом». Вона, подолавши істерику, почала рухатися заднім ходом. У той момент ОСОБА_8 розбив ліве бокове дзеркало в автомобілі ОСОБА_11 . Коли вони приїхали до дому, ОСОБА_11 ще довго не могла прийти до тями, і під час цього він ( ОСОБА_13 ) бачив, як вона побоювалася за своє життя, у неї був страх.
Крім того, показання потерпілої ОСОБА_11 повністю підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_14 , яка, згідно аудіозапису судового розгляду в суді першої інстанції, показала, що вона є рідною сестрою ОСОБА_11 . Точної дати свідок не пам`ятала, але, вказала, що то була п`ятниця у вересні 2017 року. Її сестра ( ОСОБА_11 ) приїхала до дому налякана та розповіла, що ОСОБА_8 підрізав її автомобіль на АЗС, при в`їзді в с. Іванків, та тримаючи в руках ніж, погрожував, що вб`є її, накинувся на її автомобіль. ОСОБА_14 показала, що її сестра - ОСОБА_11 та ОСОБА_8 перебували у цивільному шлюбі близько 10 років, але після того, як ОСОБА_11 розірвала із ним стосунки, ОСОБА_8 постійно останній погрожував. Він її неодноразово бив, рвав одяг, сварився та нецензурно лаявся. Крім того, ОСОБА_8 погрожував особисто їй та її родині через те, що вона ставала на захист своєї сестри. Перше, що він промовляв, будучи у гніві: «Поріжу всіх!». Через день, у неділю вересня 2017 року, від тієї події, коли ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_15 на АЗС, він приїхав до її будинку, що в с. Іванків Бориспільського району, та почав знову погрожувати, кажучи, що «якщо вона не буде з ним жити, то він зробить із неї інваліда», а сестри ОСОБА_15 «будуть її доглядати». Крім того, постійно кричав, що поріже. Свідок вказала, що її сестра ОСОБА_11 , як і того дня на заправці, так і тоді, коли ОСОБА_8 приїхав до їхнього дому, сприймала погрози як реальну загрозу її життю. Вона бачила сестру, її стан, яка була бліда на обличчі та боялася промовити і слово.
Судом першої інстанції належно оцінено достовірність та правдивість показань потерпілої та свідків, які вказали, що у неприязних стосунках з ОСОБА_8 не перебували і не перебувають, тому підстав для його оговору не мали і не мають. Зазначені обставини не заперечувались ОСОБА_8 й під час апеляційного розгляду. А тому, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 про те, що безпідставно в основу обвинувального вироку покладено показання потерпілої та свідків, є необґрунтованими. Більш того, доводи апеляційної скарги про те, що показання свідків є нічим іншим, ніж фантазією, колегія суддів вважає безпідставними, адже, з аудіозапису судових засідань суду першої інстанції вбачається, що перед допитом свідків, суд привів їх до присяги та попередив про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, а, окрім того, обставини, зазначені свідками, підтверджуються іншими доказами та документами у кримінальному провадженні.
Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, підтверджується письмовими доказами у провадженні:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.09.2017 (т.1 а.с.60), в якій ОСОБА_11 заявила, що протягом 2017 року її колишній знайомий ОСОБА_8 , погрожує їй фізичною розправою;
- протоколом огляду місця події від 19.09.2017 із фотоілюстрацією (т.1 а.с.61-66). Відповідно до вказаного протоколу, оглядався автомобіль марки «Форд», реєстраційний номер НОМЕР_3 , білого кольору. При поверхневому огляді автомобіля було виявлено пошкодження лівого дзеркала (бокового), а саме: рамки, що під сигналом повороту. Інших пошкоджень під час огляду не виявлено;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.10.2017(т.1а.с.67-69), за участі потерпілої ОСОБА_11 та протоколом проведення слідчого експерименту від 20.10.2017(т.1а.с.75-73), за участі свідка ОСОБА_13 , які розповіли та показали обставини, за яких ОСОБА_8 , тримаючи в лівій руці предмет,схожий на ніж, підійшов до автомобіля ОСОБА_11 , у якому вони сиділи та розмовляли, та почав висловлювати словесну погрозу вбивства ОСОБА_11 , розмахуючи, при цьому, предметом, схожим на ніж, та бажаючи продемонструвати реальність погрози, наніс удар по лівому дзеркалу заднього виду автомобіля ОСОБА_11 , та пошкодив його.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.07.2018 (т.1 а.с.71-74), відповідно до якого свідок ОСОБА_13 , у присутності понятих, впізнав ОСОБА_8 на фото №2 як особу, котру він бачив на АЗС «ОККО», у с. Іванків Бориспільського району Київської області, та яка погрожувала вбивством ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції, оцінюючи зібрані докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, прийшов до висновку про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом» знайшла своє повне підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 129 КК України, як умисні дії, які виразились у погрозі вбивством.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, з огляду на таке.
Так, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).
З сукупності наявних у справі доказів, а також обставин, які передували вказаній події, вбачається, що у потерпілої ОСОБА_11 були реальні підстави побоюватися здійснення погрози вбивством ОСОБА_8 .
Так, з об`єктивної сторони злочин за ч. 1 ст. 129 КК України проявляється у залякуванні потерпілого позбавленням його життя. Таке залякування може бути виражене у будь - якій формі: усно, письмово, шляхом демонстрації. Реальність погрози визначається достатністю підстав побоюватися її виконання, які у кожному випадку є різними. При визначенні реальності погрози значення має з`ясування форми, характеру, місця, часу, обстановки її висловлювання, характеру попередніх взаємовідносин між винним і потерпілим тощо. Особливе значення при цьому має сприйняття погрози самим потерпілим, а також і присутніми при цьому іншими.
З показань потерпілої вбачається, що погрозу вбивством, висловлену ОСОБА_8 , вона сприймала реально, оскільки чула погрози вбивством, заклики вийти з автомобіля, бачила в руці у останнього ніж та бачила його агресивні дії (стукання кулаком по автомобілю, відбиття дзеркала заднього виду). Більш того потерпіла вказала, що сприйняття реальними таких погроз було ще й внаслідок того, що до подій 15.09.2017 р. ОСОБА_8 застосовував до неї фізичну силу, висловлював погрози вбивством, з приводу чого вона зверталась до правоохоронних органів.
І такі показання потерпілої ОСОБА_11 в повному обсязі узгоджуються з письмовими матеріалами провадження, зокрема, копією протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.05.2017 р. та копією пояснень ОСОБА_11 від 22.05.2017 р., які обґрунтовано не визнані судом першої інстанції доказами по обставинах кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, проте, вони свідчать про відносини між потерпілою та обвинуваченим незадовго до зазначених подій.
Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у потерпілої ОСОБА_11 підстав побоюватись виконання погроз вбивством, висловлених 15.09.2017 р. ОСОБА_8 .
Що стосується доводу апеляційної скарги захисника про те, що поведінка потерпілої на місці пригоди, на думку захисника, вказує на те, що потерпіла не вбачала загрози своєму життю, адже, згідно її ж показань спілкувалась з ОСОБА_8 орієнтовно 10 хв., не застосовуючи ніяких заходів, то колегія суддів враховує, що перш за все, потерпіла як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вказувала орієнтовно час спілкування з ОСОБА_8 - 10 хв. Окрім того, як з показань самої потерпілої, так і з показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що потерпіла злякалась погроз та дій обвинуваченого ОСОБА_8 , була у стресовому стані, не розуміла як вийти з тієї ситуації, що склалась, тобто як поїхати звідти, адже, автомобіль потерпілої був перекритий автомобілем обвинуваченого, і лише після підказки свідка ОСОБА_13 поїхати назад, це зробила, проте, не відразу, оскільки була розгублена та перелякана.

Також є непереконливими доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що доказів самого факту перебування 15.09.2017 р. обвинуваченого ОСОБА_8 у зазначені потерпілою час та місці немає, оскільки такі доводи спростовуються належними та допустимими доказами, а саме, послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які узгоджуються між собою, даними протоколів проведення слідчих експериментів. При цьому, колегія суддів враховує, що свідок ОСОБА_13 не знав до цих подій обвинуваченого та підстав для обмовляння останнього немає.
При цьому, не проведення огляду місця події 15.09.2017 р., на що також вказує в апеляційній скарзі захисник, не є істотним порушенням вимог КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 з заявою про вчинення 15.09.2017 р. щодо неї ОСОБА_8 кримінального правопорушення до поліції звернулась 19.09.2017 р. після того, як ОСОБА_8 повторно висловлював їй погрози вбивством. При цьому, зі змісту заяви встановлено, що нею зазначалось про вчинення аналогічних дій ОСОБА_8 протягом 2017 року.

Матеріали ж кримінального провадження не містять будь-яких даних, у т.ч. повідомлень потерпілої, що у місці вчинення щодо неї кримінального правопорушення ОСОБА_8 біля АЗС, були будь-які сліди, придатні для огляду та фіксації. Разом з тим такі сліди були наявні на автомобілі потерпілої, внаслідок чого і було здійснено огляд автомобіля та слідчим під час огляду виявлені на автомобілі механічні пошкодження, про що 19.09.2017 р. був складений відповідний протокол огляду місця події, який відповідає критеріям належного та допустимого доказу.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника про порушення судом принципу змагальності, а саме, не проведення під час досудового розслідування, так і судового розгляду слідчого експерименту за участю обвинуваченого, не дивлячись на те, що слідчі експерименти з потерпілою та свідком ОСОБА_13 проводились, то колегія суддів зазначає, що під час досудового розслідування клопотання захисника про проведення слідчого експерименту з обвинуваченим слідчим розглянуто та відмовлено в його задоволенні. Будь - яких даних про те, що сторона захисту користувалась своїм правом та оскаржувала таке рішення до слідчого судді, до повноважень якого належить здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, матеріали провадження не містять, і захисник на них не посилався. Заявлене ж під час судового розгляду аналогічне клопотання захисника судом вирішено у відповідності до вимог ст. 350 КПК України, та відмовлено у задоволенні, оскільки на те відсутні підстави, передбачені ст. 240 КПК України, адже, слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а ОСОБА_8 , не визнаючи вини, відмовився надавати показання та навіть заперечував, що були такі події, вчинення яких йому інкримінується.

Що стосується посилань захисника в апеляційній скарзі на неузгодженість в показаннях потерпілої та свідків і викривлення таких показань судом першої інстанції у вироку, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки у вироку показання свідків зазначені так, як надавались свідками в судовому засіданні та які зафіксовані на технічному записі судового розгляду, а та обставина, що фактичне місце вчинення кримінального правопорушення потерпіла та свідок називали про різному: на трасі Київ-Харків біля АЗС "ОККО", та у смузі розгону після АЗС " ОККО", не свідчить про різні місця вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, оскільки з відеозаписів слідчого експерименту як потерпілої, так і свідка ОСОБА_13 вбачається, що вони вказували на одне й теж місце вчинення кримінального правопорушення.

Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції права на перехресний допит. Так, з аудіозапису судового розгляду вбачається, що після прямого допиту прокурором свідків сторони обвинувачення, протилежній стороні кримінального провадження надавалась можливість перехресного допиту свідків. При цьому головуючим, відповідно до вимог ст. 352 КПК України лише знімались питання, які не стосувались суті кримінального провадження, та відповідно до вимог ст. 321 КПК України, головуючий вживав заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку. Будь - яких конкретних обставин на підтвердження вказаних доводів апеляційної скарги в цій частині захисником ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не наведено. При перевірці зазначених доводів захисника колегією суддів порушень права на перехресний допит не встановлено.

Не встановлення та не долучення до матеріалів кримінального провадження предмету злочину - ножа, за допомогою якого ОСОБА_8 погрожував потерпілій, не свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого він визнаний винуватим оскаржуваним вироком. Крім того будь-які деталізовані відомості з приводу ножа, яким обвинувачений погрожував потерпілій, окрім приблизної ширини та довжини леза, ні потерпіла, ні свідок вказати не змогли, а обвинувачений взагалі заперечував свою присутність у день, час та місці вчиненого кримінального правопорушення.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника про те, що не можливим є застосування ножа, коли тримати його в руці лезом до низу ( як на те вказувала потерпіла та свідок), то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що таке ствердження сторони захисту є виключно його суб`єктивною думкою, та об`єктивно нічим не підтверджується, і не ставить під сумнів правдивість показань потерпілої та свідка ОСОБА_13 .

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції, в порушення вимог КПК України, не розглянуто клопотання захисника про визнання недопустимими доказами письмових доказів у провадженні, то такі доводи спростовуються змістом самого вироку, в якому суд першої інстанції надав оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості та належності, з якою погоджується й колегія суддів, а тому і в цій частині доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Згідно із ст.ст. 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Жодних даних, які б свідчили, що наявні у кримінальному провадженні докази були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також були здобуті завдяки інформації, яка була отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, під час судового розгляду встановлено не було, а тому колегія суддів погоджується з висновок суду першої інстанції про те, що підстав для визнання письмових доказів недопустимими не було.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, не одружений, малолітніх дітей не має, має місце проживання та згідно наданої сільським головою характеристики вбачається, що ОСОБА_8 не проживає за цією адресою. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції, на думку колегії суддів дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, в межах санкції ч. 1 ст. 129 КК України.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження відбулись зміни в законодавстві, санкція ч. 1 ст. 129 КК Українипередбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років, що у відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час апеляційного розгляду, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
Відтак, на день постановлення ухвали апеляційного суду минули визначені у ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 129 КК України, яка відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком.
Обвинувачений не подав суду апеляційної інстанції заяви про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, хоч захисником і ставилось це питання, проте, узгодивши позицію з обвинуваченим, захисник відмовився від свого клопотання в цій частині.
Проте, як визначено у ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання. Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
Оскільки під час апеляційного розгляду не надійшло згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження щодо нього з нереабілітуючих підстав, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання, оскільки будь - яких даних про те, що перебіг давності зупинявся, матеріали кримінального провадження не містять.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за доцільне вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 129 КК України змінити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р)., ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за даним вироком суду. В решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 129 КК України - змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 720 -ІХ від 17.06.2020 р)., ч. 5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2020 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4