Постанова

Іменем України

22 листопада 2021року

м. Київ
справа № 761/44692/17
провадження № 51-2899км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 02 березня 2021 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002369 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.185 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього особистого майна.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, маючи умисел на заволодіння чужого майна в особливо великих розмірах, 28 квітня 2016 року о 14:15 год., за попередньою змовою із ОСОБА_9 , із індивідуального банківського сейфу № НОМЕР_1 ПАТ «Комерційний індустріальний Банк» що по вул. Бульварно-Кудрявській, 6 у м. Києві, таємно заволоділи грошовими коштами, що належали ОСОБА_10 у сумі 163 250 доларів США, 2 676 євро та 529 836 грн., спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 4 722 468, 68 грн.
Окрім того, ОСОБА_9 10 червня 2016 року о 17:30 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , на виконання їх спільного плану по заволодінню грошовими коштами ОСОБА_10 , біля приміщення СБУ за адресою: м. Київ, пров. Аскольдів, 3, в автомобілі «Тойота Ленд Крузер» передала ОСОБА_8 грошові кошти на загальну суму 1 701 251,6 грн., які належали ОСОБА_10 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити відповідно до вимог ст. 284 КПК України.
У касаційній скарзі та в доповненні вважає, що висновки суду про вчинення ним інкримінованого правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи, а справу було розглянуто неповно та однобічно.
Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги докази сторони обвинувачення і відхилив більшість доказів сторони захисту, тобто не було дотримано засади змагальності сторін.
Звертає увагу на те, що 26 червня 2017 року його було незаконно затримано, оскільки він не був підозрюваним у будь-якому кримінальному провадженні.
Стверджує, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, оскільки ч. 5 ст. 185 КК України підслідна слідчим органам Національної поліції, а не Генеральній прокуратурі України.
Посилається на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних, що грошові кошти якими він заволодів знаходилися в банківському сейфі та належали саме ОСОБА_10 .
Вказує, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів щодо банківських карток, на підставі яких можна було б з`ясувати, які суми знаходились на банківський рахунках, хто і коли зняв грошові кошти та у який спосіб, та спростувати твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_9 передала грошові кошти ОСОБА_8 .
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 слід визнати недопустимим доказом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , оскільки під час досудового розслідування даного кримінального провадження надавала одні показання, а під час судового розгляду їх змінила. Також між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 було укладено угоду про примирення та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Також вказує на недопустимість як доказу відеозапису доступу до індивідуального банківського сейфу №44 АТ "Комерційний індустріальний банк", що міститься на сд-диску, наданому стороною обвинувачення, оскільки невідомо, чому цей запис так довго зберігався та хто здійснив його копіювання.
Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки переконливих аргументів на спростування всіх доводів поданої апеляційної скарги суд апеляційної інстанції не навів.
У запереченні прокурор просить судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення касаційної скарги й просили її відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК України.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Проте при розгляді даного кримінального провадження вищенаведені вимоги закону апеляційним судом не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, де, окрім іншого, зазначав, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, оскільки ч. 5 ст. 185 КК України підслідна слідчим органам Національної поліції, а не Генеральній прокуратурі України.
Залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, апеляційний суд не перевірив належним чином наведені у ній доводи.
Апеляційний суд стосовно питання належної підслідності цього провадження обмежився лише вказівкою на те, що порушень правил підслідності не було, оскільки в матеріалах провадження є доручення заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 17 лютого 2017 року про здійснення досудового розслідування слідчим Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора Генеральної прокуратури України від 27 лютого 2017 року були об`єднанні кримінальні провадження № 0000398 та №90008215 з присвоєнням об`єднаному кримінальному провадженню останнього номера (т. 1 а.п. 89-90).

При цьому з постанови прокурора Генеральної прокуратури України від 24 липня 2017 року про виділення з кримінального провадження №90008215 іншого кримінального провадження № 0002369 вбачається, що воно стосується дій ОСОБА_8 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України (т. 1 а.п. 91,92).
Цього ж дня прокурором Генеральної прокуратури України інформацію про вчинення кримінального правопорушення за вказаним фактом було внесено до ЄРДР за № 0002369 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 185 КК України (т. 1 а.п. 82).
Постановою заступника Генерального прокурора України від 25 липня 2017 року здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0002369 було доручено слідчому Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України (т. 1 а.п. 97).

Підслідність кримінальних проваджень визначається кримінальним процесуальним законом, а саме положеннями ст. 216 КПК України.
Колегія суддів вбачає, що належний і детальний аналіз цього питання апеляційним судом має істотне значення, зокрема й з огляду на висновок, висловлений у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17, а також з огляду на висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19.
Таким чином, апеляційний суд всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України належно не перевірив і не проаналізував вказаний довод апеляційної скарги захисника, не дав на нього належної відповіді, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 не може вважатися в цьому аспекті обґрунтованою й мотивованою та підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Зокрема належному аналізу підлягає питання відповідності вимогам КПК України постанови прокурора про доручення розслідування виділеного кримінального провадження № 0002369 Головному слідчому управлінню Генеральної прокуратури України в контексті указаних вище рішень і висновків Верховного Суду, а також аналіз на предмет допустимості доказів, які були отримані в ході здійснення досудового розслідування слідчими прокуратури.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідноврахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
При цьому з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_8 від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає необхідним обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 02 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 20 січня 2022 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3