Провадження № 11-кп/4820/525/21
Справа № 677/1886/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000352 від 02 жовтня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання та фактичне проживання за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, не працює, депутатом не обирався, раніше судимий:
-- 29 березня 2019 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу розміром 850 грн., згідно ухвали Красилівського районного суду Хмельницької області від 14 листопада 2019 року змінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин, з яких невідбуто 42 години громадських робіт;
визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 29 березня 2019 року у виді арешту на строк 4 місяці.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.
Судом вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 29 березня 2019 року Красилівським районним судом за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин проти власності.

26 серпня 2019 року близько 00 год 10 хв ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №33 А на вулиці Центральна міста Красилів, в якому він проживав, побачив через переднє пасажирське вікно службового автомобіля МНС марки Газель, д.н.з. НОМЕР_1 , мобільний телефон, що знаходився на передній панелі та належав ОСОБА_8 , після чого у нього виник умисел на викрадення цього мобільного телефону.

Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, 26 черпня 2019 року близько 00 год 12 хв ОСОБА_7 , перебуваючи біля вищевказаного будинку, поблизу службового автомобіля МНС, марки Газель, д.н.з. НОМЕР_1 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незамкнені пасажирські двері цього автомобіля, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Samsung J12 Core», вартістю 1743,33 грн., в комплекті із силіконовим чохлом чорного кольору вартістю 155 грн. та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 35 грн., який знаходився на панелі приладів.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1933,33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити та вважати останнього засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду від 29 березня 2019 року та остаточно визначити покарання у виді 3 місяців 4 днів арешту.

Зазначав, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Посилався на те, що у ч.1 та ч.4 ст.71 КК України зазначається, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На переконання апелянта, в ході судового розгляду в суді першої інстанції цього кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вироком Красилівського районного суду від 29 березня 2019 року засуджений за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. Ухвалою Красилівського районного суду від 14 листопада 2019 року покарання у виді штрафу замінено на громадські роботи на строк 50 годин, з яких на час ухвалення вироку невідбуто 42 години.

Проте, судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків безпідставно приєднано невідбуте покарання у виді 1 місяця арешту за вироком Красилівського районного суду від 29 березня 2021 року. Оскільки станом на 11 травня 2021 року невідбута частина покарання за вказаним вироком становила 42 години громадських робіт, що в перерахунку згідно ст.72 КК України становить 5 днів арешту, то суд не вправі був призначати ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 місяців арешту.

Тому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до чинного законодавства є підставою для зміни судового рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони є слушними.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Згідно довідки Красилівського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області станом на 09.03.2021р. невідбута ОСОБА_7 частина покарання становить 42 години.

За змістом ч.1 і ч.2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати, що у випадку призначення покарання за сукупністю вироків суд до покарання за новим вироком може приєднати покарання за попереднім вироком у розмірі не більшому, ніж невідбута частина покарання.

За змістом ст.72 ч.1 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий із співвідношення, що одному дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт.

Отже, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком у виді 42 годин громадських робіт відповідає 5 дням арешту.

Водночас, суд, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (три) місяці арешту та застосувавши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначив ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України остаточне покарання у виді 4 (чотири) місяці арешту, тобто приєднав покарання, яке за строком більше від невідбутого.

Тим самим, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині застосування вимог ст.71 КК України необхідно змінити відповідно до положень ст.ст.407,409,413 КПК України та задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 11 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 29 березня 2019 року та остаточно визначити покарання у виді 3 місяців 4 днів арешту.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4