Дата документу 09.09.2021 Справа № 317/2252/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/2252/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/890/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, місця реєстрації не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 16.05.2006 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 25.02.2010 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 23.07.2013 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
4) 23.02.2016 Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців:
5) 14.03.2018 Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 297, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 17.07.2018 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.12.2018 по відбуттю строку покарання;
7) 21.08.2019 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4 місяців арешту,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 14 червня 2019 року.

Цим же вироком ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та виправданий у зв`язку із не доведенням того, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

25 березня 2019 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, направився на територію ТОВ «Запоріжметалооптторг», розташовану за адресою: м. Запоріжжя, вул. Скворцова, 232, де переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із застосуванням власної фізичної сили витягнув зі шпал залізничної колії металеві костилі, розміром 16x16x165, у кількості 20 шт. та металеві підкладки Д-50, у кількості 6 шт., вартість яких складає 789 гривень 42 копійки, після чого таємно їх викрав, чим спричинив ТОВ «Запоріжметалооптторг» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 10 квітня 2019 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, направився на територію ТОВ «Запоріжметалооптторг», розташовану за адресою: м. Запоріжжя, вул. Скворцова, 232, де переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із застосуванням власної фізичної сили витягнув зі шпал залізничної колії металеві костилі, розміром 16x16x165, у кількості 20 шт. та металеві підкладки Д-50, у кількості 5 шт., вартість яких складає 697 гривень 55 копійок, після чого таємно їх викрав, чим спричинив ТОВ «Запоріжметалооптторг» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 12 квітня 2019 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, направився на територію ТОВ «Запоріжметалооптторг», розташовану за адресою: м. Запоріжжя, вул. Скворцова, 232, де переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із застосуванням власної фізичної сили витягнув зі шпал залізничної колії металеві костилі, розміром 16x16x165, у кількості 17 шт. та металеві підкладки Д-50, у кількості 2 шт., вартість яких складає 386 гривень 21 копійку, після чого таємно їх викрав, чим спричинив ТОВ «Запоріжметалооптторг» матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 23 квітня 2019 року, приблизно о 20.30 годині 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 (особи відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та розглянуті в суді з винесенням вироку), маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Вогнетрив» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 1, пред`явили незаконну вимогу раніше незнайомому ОСОБА_11 негайно віддати їм грошові кошти, на що осатаній відмовився.
Після цього, ОСОБА_10 (особа відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та розглянуті в суді з винесенням вироку), у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_11 , діючи з метою реалізації спільного злочинного наміру на заволодіння чужим майном, зняв з голови останнього кепку чорного кольору фірми «Adidas» вартість якої складає 100 гривень та шляхом ривку з рук відкрито заволодів пакетом з продуктами харчування, загальною вартістю 150 гривень.
В цей час, потерпілий ОСОБА_11 намагався чинити опір незаконним діям ОСОБА_10 особи відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та розглянуті в суді з винесенням вироку, у зв`язку з чим останній, маючи на меті подавлення волі ОСОБА_11 до спротиву, наніс йому один удар кулаком лівої руки в область правого вуха, таким чином застосував до останнього насильство яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, у цей час ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, діючи узгоджено із ОСОБА_10 , схопив ОСОБА_11 за ліву руку та почав його утримувати з метою перешкоджання спробам потерпілого втекти з місця вчиненого злочину.
Не зупиняючись на досягнутому, подавивши волю потерпілого ОСОБА_11 до спротиву, ОСОБА_7 узгоджено з ОСОБА_10 (особою відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та розглянуті в суді з винесенням вироку), реалізуючи спільний злочинний намір на заволодіння чужим майном, приблизно о 20 годині 35 хвилин того ж дня обшукали кармани верхнього одягу потерпілого, та з лівого кармана штанів ОСОБА_11 відкрито викрали мобільний телефон марки «Noкіа», модель 1661-2 в корпусі чорного кольору, вартість якого складає 198 гривень 33 копійки, пачку цигарок «Marvel» вартістю 45 гривень, запальничку, вартістю 10 гривень, а з лівої бокової кишені куртки відкрито викрали брелоки з ключів, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності та складний ніж, вартістю 50 гривень, а також відкрито зняли з правої руки потерпілого годинник, вартість якого складає 116 гривень 01 копійка.
Одразу після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи узгоджено з ОСОБА_10 , продовжував утримувати потерпілого за руку, зкрутив раніше відкрито викрадений у ОСОБА_11 складний ніж, який не є холодною зброєю та тримаючи його в правій руці розмахував ним перед обличчям потерпілого пред`явивши вимогу останньому віддати йому негайно всі наявні матеріальні цінності, які були в нього при собі, після чого ОСОБА_10 умисно наніс ним один удар в область лівої частини обличчя ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: садна зовнішнього кута лівого ока, пері орбітальний крововилив зліва, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, тим самим застосували фізичне насильство, яке було небезпечним для життя в момент заподіяння.
Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи погрожувати застосуванням насильства яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи узгоджено за мовчазною згодою ОСОБА_7 який продовжував утримувати потерпілого за руку, з корисливих мотивів, вільною рукою відкрито викрав з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_11 гаманець, вартість 150 гривень, з якого дістав флеш накопичувач «Kingston» Micro SD 8 Gb, вартість якого складає 78 гривень 33 копійки та грошові кошти у розмірі 80 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою з ОСОБА_10 (особою відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та розглянуті в суді з винесенням вироку), із застосуванням насильства яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 та погрозою застосування такого насильства, заволоділи вище переліченим майном останнього, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 977 гривень 67 копійок.
Крім того, 10 травня 2019 року приблизно о 19.30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості на перехресті вулиць Фільтрової та Адмірала Ушакова, поруч із житловим будинком № 236 в м. Запоріжжі, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклого конфлікту з останнім, за допомогою дерев`яної палиці (сухої відламаної від дерева гілки), яку він тримав обома руками, наніс не менше п`яти ударів в область голови, чим спричинив ОСОБА_12 тяжку черепно-мозкову травму, забій головного мозку тяжкого ступеня з локалізацією субдуральної (під твердою оболонкою головного мозку) гематоми в лівій гемісфері, з розвитком набряку головного мозку, зі зміщенням середніх структур головного мозку вправо на 18 мм, синці навколо обох очей, перелом кісток носа, які в сукупності кваліфікуються, як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент їх спричинення.
Крім того, 2 червня 2019 року приблизно о 04.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись з дозволу власника ОСОБА_13 у приміщенні житлового будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з сумки ОСОБА_13 викрав грошові кошти у сумі 5400 гривень та залишив місце скоєння злочину з викраденим майном, тим самим отримав реальну змогу розпорядитись ним на власний розсуд.
Крім того, 2 червня 2019 року приблизно о 23.30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де з подвір`я викрав майно ОСОБА_13 , а саме: каструлю емальовану об`ємом 5 літрів, без кришки, ринкова вартість якої склала 328 гривень, та бавовняну чоловічу сорочку сірого кольору з довгим рукавом, в смужку, ринкова вартість якої склала 54 гривні, та залишив місце скоєння злочину з викраденим майном, тим самим отримав реальну змогу розпорядитись ним на власний розсуд.
Крім того, 13 червня 2019 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, через незачинені двері проник до приміщення житлового будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки викрав майно ОСОБА_13 , а саме: спортивну флісову сумку чорного кольору вітчизняного виробництва, ринкова вартість якої склала 446 гривень 88 копійок, мобільний телефон «DONOD D906» в корпусі чорно-сріблястого кольору, ринкова вартість якого склала 218 гривень 75 копійок, ручний ліхтарик в пластмасовому корпусі вітчизняного виробництва, ринкова вартість якого склала 87 гривень 50 копійок, шкіряний гаманець чорного кольору, вітчизняного виробництва, ринкова вартість якого склала 220 гривень 50 копійок, грошові кошти у розмірі 1409 гривень, після чого залишив місце скоєння злочину з викраденим майном, тим самим отримав реальну змогу розпорядитись ним на власний розсуд. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 завдана матеріальна шкода на загальну суму 2382 гривні 63 копійки.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.

19 червня 2019 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, незаконно придбав шляхом присвоєння знайдених на одному зі звалищ побутових відходів у м. Запоріжжя, п`яти корпусів оборонних осколкових гранат Ф-1, які містять в собі заряди бризантної вибухової речовини - тротил, масою 50-56 г. кожен.
Того ж дня, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, переніс п`ять корпусів оборонних гранат Ф-1, у яких міститься тротил, на місце свого тимчасового мешкання розташованого в лісосмузі неподалік від перехрестя вулиць Адмірала Ушакова та Фінальної у м. Запоріжжі, де став їх зберігати без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення та вилучення під час огляду місця події 20 червня 2019 року, з 20.07 години по 20.15 годину вказаних вибухових речовин.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 187 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не задовольнив клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , показання яких могли суттєво вплинути на висновки суду, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_15 вбачається, що в момент вчинення злочину він перешкоджав діям ОСОБА_10 по застосуванню насильства, тому він не може відповідати за його дії.

Також потерпілий ОСОБА_15 сказав, що не має до нього ніяких претензій, оскільки він не застосовував до нього фізичний вплив та у нього не було вилучено речей потерпілого.

До того ж, з висновку експерта вбачається, що ніж був виготовлений кустарним способом у вигляді «брелока», не є холодною зброєю, і оскільки ніж був майном потерпілого, то вони не могли знати про те, що у «брелоку» є ніж.

З висновку експерта також вбачається, що виявлені у потерпілого садна відносяться до легких тілесних ушкоджень та не могли бути нанесені ріжучим предметом.

Звертає увагу, що його звинувачують у попередній змові з ОСОБА_10 , хоча вони повідомили, що у них не було попередньої змови на заволодіння чужим майном.

Крім того, суд неправильно визначив строк, з якого рахувати початок відбування покарання 14 червня 2019 року, хоча він був затриманий 13 червня 2019 року.

Вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам посилання суду на те, що він зухвало відносився до потерпілих під час судового розгляду та вчиняв злочини в громадських місцях при великій кількості очевидців, що є наклепом на нього.

Просить вирок суду в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_10 , без показань якого неможливо встановити, чи погрожував потерпілому хтось ножем та чи наносили йому удар ножем по обличчю, чи була попередня змова на вчинення розбійного нападу або іншого злочину, чи тримав ОСОБА_7 потерпілого за руку.

Вважає, що такими діями суд порушив принцип змагальності сторін та право на захист.

Крім того, із заяви ОСОБА_10 та протоколу огляду предметів вбачається, що саме ОСОБА_10 видав працівникам поліції речі потерпілого, що є підтвердженням того, що ОСОБА_7 не привласнював речі, які були відібрані у ОСОБА_16 , а їх привласнив ОСОБА_10 .

Також потерпілий вказував, що ОСОБА_7 робив ОСОБА_10 зауваження з приводу його дій по відношенню до потерпілого, тобто дії ОСОБА_10 знаходились поза волею ОСОБА_7 .

Звертає увагу, що всупереч висновків суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнав свою провину за епізодами крадіжок, що є пом`якшуючою покарання обставиною, яку суд не врахував та призначив занадто суворий загальний строк покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Просить вирок скасувати частково, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, призначити йому за цим епізодом покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, вважає вирок в частині його виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України незаконним, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що вина ОСОБА_7 не підтверджується у зв`язку з тим, що злочинні дії, передбачені ч. 1 ст. 263 КК України він вчинити не міг, оскільки 19 та 20 червня 2019 року перебував під вартою.

Разом з тим, фактична дата вчинення ОСОБА_7 даного злочину є 20 травня 2019 року, до моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, вказана в обвинувальному акті дата 20 червня 2019 року є технічною помилкою, що підтверджується повідомленням про підозру від 30 липня 2019 року.

Крім того, під час судових засідань ОСОБА_7 неодноразово порушував громадський порядок, висловлювався нецензурною лайкою на адресу суду та прокурора, намагався зірвати судові засідання.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, зазначив, що ОСОБА_7 добровільно видав гранату, тому взагалі немає ніяких підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, зазначив, що гранату видав добровільно.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, підтримала апеляційну скаргу прокурора, зазначила, що вирок в частині виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України є незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в обвинувальному акті дійсно вказано невірну дату вчинення злочину, але фактично була встановлена правильна дата, тому це є технічною опискою і тільки за цією підставою виправдовувати не можна. Крім того, обвинуваченому було призначено занадто м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах як обвинуваченим та його захисником, так і прокурором, не оспорюються.
Разом з тим, суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не визнав та пояснив, що він зустрівся з ОСОБА_10 , який побачив на зупинці потерпілого ОСОБА_11 та сказав ОСОБА_7 , що той заборгував йому грошей. Він говорив ОСОБА_10 не чіпати потерпілого, але той не зважав на зауваження. Додатково повідомив, що ножа у потерпілого та ОСОБА_10 він не бачив, ОСОБА_10 наніс потерпілому 2 удари, речей потерпілого у нього знайдено не було знайдено, кепку з ОСОБА_11 знімав ОСОБА_10 , телефон відібрав також він.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечувала факт того, що у обвинуваченого ОСОБА_7 був умисел на вчинення розбою.

Позиція сторони захисту зводилась до того, що ніякої попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не було, і фактично, лише ОСОБА_10 причетний до вчинення нападу на ОСОБА_11 .
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в нападі на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що 23 квітня 2019 року у вечірній час він перебував на зупинці громадського транспорту «Запоріжвогнетрив», коли до нього підійшли два хлопця та спитали закурити, на що він відповів, що не має цигарок. Тоді ОСОБА_7 став тримати його за руки, а ОСОБА_10 почав його обшукувати, знайшов цигарки та став вимагати гроші. Коли він став чинити опір хлопцям, ОСОБА_10 наніс йому удар по обличчю, від чого у потерпілого злетів з вуха слуховий апарат. Під час обшукування ОСОБА_10 забрав у нього мобільний телефон «Нокіа», кепку «Адідас», наручний годинник, пакет з харчами, 80 гривень з гаманця, банківську карту та флешку, від ключів відчепив складний ніж-брелок. Цей брелок-ніж вони розклали та махали перед його обличчям, вимагаючи гроші. Під час цього потерпілому поранили ножиком обличчя в районі правого ока. ОСОБА_10 став вимагати перевірити банківську карту на наявність грошей. Вони втрьох пішли до вул. Глазунова, де у банкоматі перевірили картку, на якій не було грошей. Після цього його відпустили. Він розцінював загрозу як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.
Додатково повідомив, що всі 40 хвилин події ОСОБА_7 не відпускав та тримав його.
Також у судовому засіданні потерпілий категорично вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка скоїла на нього напад.
Підстав не довіряти показанням потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведений до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого ОСОБА_7 з боку потерпілого.

Показання потерпілого ОСОБА_11 у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки він переконливо повідомив про обставини вчиненого щодо нього злочину, його пояснення повністю узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25 квітня 2019 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 , серед пред`явлених фотознімків для впізнання, упізнав ОСОБА_7 як особу, яка 23 квітня 2019 року тримала його руки, а інший чоловік грабував його, зазначивши прикмети нападників (т. 7, а.с. 16-17).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 26 квітня 2019 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпілий ОСОБА_11 продемонстрував, за яких обставин на нього було скоєно напад (т. 7, а.с. 18-20).

Так, під час проведення вказаної слідчої дії потерпілий детально пояснив, що 23 квітня 2019 року він перебував на зупинці «Вогнетрив», коли до нього підійшли двоє чоловіків. Перший з чоловіків попросив закурити, після чого став вимагати гроші та спиртні напої, на що він відмовив. На відмову чоловік впритул підійшов до нього та самостійно дістав з його правого карману штанів мобільний телефон. Другий чоловік схопив його праву руку та утримував весь час. Він спробував відштовхувати того з нападників, що заліз до карману, але чоловік вдарив його рукою в область правого вуха, від чого у нього випав слуховий апарат. На що другий чоловік ОСОБА_7 сказав своєму напарнику, щоб той дав йому надіти апарат, щоб він їх чув, та продовжував утримувати його за руку. ОСОБА_10 зняв з нього кепку та надягнув на себе. Потім ОСОБА_10 став самостійно лазити по всіх його карманах та діставати все, що там було, у тому числі ніж-брелок з ключів, яким ОСОБА_10 почав хаотично розмахувати перед його обличчям та попав на край ока. На це ОСОБА_7 зауважив, що так вони можуть залишити його без ока. ОСОБА_10 продовжив його обшук, утримуючи ніж, та дістав в лівого внутрішнього карману куртки гаманець з банківськими картками, грошові кошти, сім-карту та флеш носій. Забрав гроші та флеш носій, а інше повернув. Також ОСОБА_10 витягнув з карману годинник. Потім вони всі разом попрямували до банкомату, який розташований у супермаркета АТБ, де він у присутності нападників перевірив картки на наявність на них грошей.
З висновку експерта № 340 від 15 травня 2019 року вбачається, що садна зовнішнього кута повіка лівого ока, параорбітальний крововилив зліва, садна в ділянках лівого ліктьового суглобу, правого колінного суглобу у ОСОБА_11 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які утворилися від дій тупого предмету. Індивідуалізуючі особливості травмуючого предмету у тілесних ушкодженнях не відобразилися. Тілесні ушкодження у ОСОБА_11 утворились не менш ніж від 3-х травматичних впливів. Утворення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за обставин, зазначених ним зі слів, не виключається (т. 7, а.с. 21-23).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 14 червня 2019 року вбачається, як обвинувачений ОСОБА_7 продемонстрував обставини події від 23 квітня 2019 року (т. 7, а.с. 58-61).

Так, під час проведення вказаної слідчої дії обвинувачений пояснив, що вони разом з ОСОБА_10 йшли на зупинку «Вогнетрив», де сидів потерпілий, у якого він поцікавився розкладом руху. Потерпілий почав з ним зухвало розмовляти, тому вони з ОСОБА_10 стали з обох боків потерпілого. Потерпілий спробував піднятися, але ОСОБА_7 схопив його двома руками в районі правого плеча, почав утримувати та наніс йому три удари долонею руки по щоках. Кожен раз, коли потерпілий спробував підвестися з зупинки, ОСОБА_7 його утримував руками. У цей час ОСОБА_10 вдарив потерпілого декілька разів, поліз по його карманах, звідки дістав мобільний телефон та брелок-ніж. ОСОБА_10 зняв з голови потерпілого кепку та привласнив. Потерпілий дістав з карману куртки портмоне та запропонував пройти з ним до банкомату, де можливо перевірити, що на картках нічого не залишилось. Все майно залишилося у ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_7 категорично заперечував, що ОСОБА_10 погрожував потерпілому ножем.
Крім того, висновком експерта № 10-386 від 14 травня 2019 року встановлено вартість викраденого майна, а висновком експерта № 2-242 від 30 травня 2019 року встановлено, що вилучений у ОСОБА_10 ніж не є холодною зброєю (т. 7, а.с. 37-54, 55-57).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку обґрунтовано встановив, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з самого початку був умисел на вчинення розбійного нападу

Так, вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином оцінив поведінку останнього під час погрози застосування насильства та застосування насильства ОСОБА_10 , оскільки коли ОСОБА_10 пред`явив ОСОБА_11 незаконну вимогу віддати гроші, зняв з нього кепку та наніс йому удар кулаком в область правого вуха, ОСОБА_7 схопив потерпілого за руку та почав утримувати з метою перешкоджання спробам ОСОБА_11 втекти з місця злочину.

В подальшому, у той момент, коли ОСОБА_10 почав розмахувати перед потерпілим ножем та дістав з його кишені гаманець, флеш-накопичувач та грошові кошти, ОСОБА_7 своєю мовчазною згодою підтвердив свою подальшу участь у скоєному злочині.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , маючи змогу не брати участі у вчиненні розбою, не покинув місце його вчинення, не намагався припинити злочинні дії ОСОБА_10 , не вчинив інших дій, спрямованих на добровільну відмову від його вчинення, не заперечував проти дій співучасника і більш того, продовжував спільно з ним вчинення активних дій, направлених на протиправне заволодіння майном потерпілої, яке полягало в утримуванні ОСОБА_11 за руку.

Щодо показань обвинуваченого з приводу того, що він перешкоджав діям ОСОБА_10 по застосуванню насильства, особисто не вилучав у потерпілого майно, а тому не може відповідати за дії ОСОБА_10 , то вони повністю спростовуються показаннями потерпілого, який під час слідчого експерименту та судового розгляду надав послідовні та логічні пояснення про те, що протягом усього часу вчинення щодо нього нападу, обвинувачений ОСОБА_17 не тільки стояв поруч та все бачив, а й взагалі постійно тримав потерпілого за руку, чим не давав потерпілому можливості чинити опір діям ОСОБА_10 .

На підтвердження того, що дії ОСОБА_17 та ОСОБА_10 були об`єднані єдиним спільним умислом на вчинення розбою, також свідчить поведінка обвинуваченого безпосередньо після того, як потерпілому нанесли тілесні ушкодження та погрожували ножем, яка полягала в тому, що він разом з ОСОБА_10 та потерпілим пішов до банкомату з метою перевірки наявності грошових коштів на банківській картці потерпілого.

Факт того, що ОСОБА_7 зауважив ОСОБА_10 про можливість залишення потерпілого без ока у зв`язку із застосуванням ножа, жодним чином не свідчить про те, що дії ОСОБА_10 знаходилися поза волею ОСОБА_7 , оскільки він не намагався зупинити ОСОБА_10 , не зробив ніяких реальних дій для припинення протиправних дій ОСОБА_10 тобто своєю поведінкою засвідчив намір вчинення розбою.

Так, у постанові від 14 травня 2020 року у справі № 405/2648/18 (провадження № 51-4763км19) Верховний Суд вказав, що про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 234/7453/17 (провадження № 51-5423км19) викладено позицію, згідно з якою, співучасником розбійного нападу визнається особа, яка безпосередньо до потерпілого не застосовувала насильство, небезпечне для його життя чи здоров`я, однак у межах домовленості з іншим співучасником вчинила напад з метою заволодіння майном потерпілого.

Відповідно до позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 621/6762/18 (провадження № 51-6322км19), виконавцем розбою є не лише той, хто шляхом нападу протиправно заволодів чужим майном, а й той, хто позбавляв можливості потерпілого пручатися або залишити місце вчинення злочину. Отже, співвиконавцем визнається особа, яка разом з іншими співучасниками виконала дії, які утворюють об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України.

Юридично оцінивши дії ОСОБА_7 як співучасть у розбої, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений не лише не перешкоджав діям ОСОБА_10 щодо заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та погроз застосування ножа, а й навпаки, сприяв діям цієї особи шляхом хто позбавлення можливості потерпілого залишити місце вчинення злочину.

Зазначені факти переконливо свідчать про спільний та узгоджений характер дій ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , об`єднаний єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, а також погрозою застосування такого насильства, і попри те, що ОСОБА_7 особисто не наносив ударів потерпілому та не використовував ніж для виконання такої погрози, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений виконав частину обсягу дій для реалізації вищевказаного спільного умислу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ніж був майном потерпілого, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки відшукавши брелок-ніж у кишені потерпілого, ОСОБА_10 вирішив використати його як знаряддя злочину для погроз ОСОБА_15 .

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що виявлені у потерпілого садна відносяться до легких тілесних ушкоджень та не були небезпечними, спростовується законодавчим визначенням змісту самої норми ст. 187 КК України та зібраними у справі доказами, які в сукупності вказують на винуватість засудженого.

Так, до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоди життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.

Такою реальною загрозою для життя потерпілого було розмахування ножем перед його обличчям та нанесення удару в область життєво важливої частини тіла лівого ока, і такі дії, з урахуванням обставин вчинення злочину, показань потерпілого та висновку судово-медичної експертизи підтверджують факт насильства та небезпечність дій ОСОБА_7 і ОСОБА_10 .

Вказаний висновок узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2018 року у справі № 235/164/16-к (провадження № 51-2608км18), від 12 березня 2019 року у справі № 644/5393/16-к (провадження № 51-1354км18), від 3 квітня 2018 року у справі № 1-760/12040/16-к (провадження № 51-239км17).

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що саме ОСОБА_10 видав працівникам поліції речі потерпілого, жодним чином не свідчать про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки їх дії були об`єднані спільним умислом, і відсутність у ОСОБА_7 майна потерпілого не впливає на кваліфікацію його дій.

Безпідставними є доводи сторони захисту і з приводу того, що суд не допитав ОСОБА_10 , чим допустив неповноту судового розгляду, оскільки стосовно фактичних обставин, що є предметом розгляду у даному кримінальному провадженню, ОСОБА_10 був засуджений вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2020 року, тому він не може бути свідком злочину, у вчиненні якого сам приймав особисту участь, його неможливо привести до присяги та попередити про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, як того вимагають правила ст. 352 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи обвинуваченого та його захисника про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були ретельно досліджені всі докази, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу помилковості висновків суду першої інстанції про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався та обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Так, з викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважав встановленими, вбачається, що 19 червня 2019 року о 18.00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав шляхом присвоєння знайдених 5 корпусів гранат Ф-1, які того ж дня переніс на місце свого тимчасового проживання, де в подальшому зберігав до моменту їх виявлення та вилучення 20 червня 2019 року (т. 6, а.с. 3-5).

З протоколу затримання особи від 14 червня 2019 року вбачається, що 14 червня 2019 року о 21.00 годині ОСОБА_7 було затримано на підставі ухвали Заводського районного суду м. Запоріжжя та обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 8, а.с. 169-170).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 19 та 20 червня 2019 року ніяким чином не міг вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки з наявних у матеріалах кримінального провадження документів убачається, що в цей момент (з 14 червня 2019 року) він постійно перебував під вартою.

Інших даних на спростування таких висновків у суду першої інстанції на момент розгляду кримінального провадження не було.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вказана в обвинувальному акті дата «20 червня 2019 року» є технічною помилкою, оскільки фактичною датою вчинення ОСОБА_7 даного злочину є 20 травня 2019 року, тобто до моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на підтвердження чого долучив копію повідомлення про підозру від 30 липня 2019 року (т. 8, а.с. 234-237).

На переконання колегії суддів, вказані доводи апеляційної скарги прокурора жодним чином не впливають на правильність висновків суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_7 за цим епізодом.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто, межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 42 КПК України встановлено, що обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Це право також гарантовано ст. 6 Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, тобто право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

У той же час формулювання обвинувачення повинно відповідати фактичним обставинам кримінального правопорушення, а правова кваліфікація узгоджуватись з положеннями Закону про кримінальну відповідальність, бо наявні в цій частині обвинувального акта суперечності можуть призвести до порушення права обвинуваченого на захист.

Пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акта, у ньому чітко вказано встановлений у ході досудового розслідування час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України 19 та 20 червня 2019 року.

Якщо ж фактичним часом вчинення ОСОБА_7 даного злочину дійсно було 20 травня 2019 року, як про це зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, то зазначення в обвинуваченому акті дат «19 червня 2019 року» та «20 червня 2019 року» не можна вважати формальною опискою чи технічною помилкою, оскільки в даному випадку вбачається неконкретність обвинувачення, а саме: невідповідність формулювання обвинувачення фактичним обставинам кримінального правопорушення.

При цьому, з метою недопущення порушення права особи на захист через неконкретність обвинувачення з підстав незабезпечення гарантій на справедливий суд, прокурор, відповідно до положень ст. 337 КПК України, у ході судового розгляду міг змінити обвинувачення, чого в даному випадку зроблено не було.

Суд, в силу цієї ж норми, мав право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Оскільки в обвинувальному акті як дату вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, вказано 19 та 20 червня 2019 року, а прокурор під час досудового розслідування та судового розгляду не скористався своїм правом на зміну обвинувачення, то враховуючи вимоги ст. 337 КПК України, вищевказаним протоколом затримання особи від 14 червня 2019 року повністю спростовано твердження сторони обвинувачення про можливість вчинення ОСОБА_7 даного злочину в період часу, який зазначений в обвинувальному акті, у зв`язку з його перебування під вартою.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку захисника обвинуваченого є суворим, і навпаки, на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинуваченого та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував реальне покарання, не має постійного місця реєстрації та проживання, не має родини, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілих щодо призначення покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі тяжких, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення протягом короткого проміжку часу, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.
До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, та підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, або зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_7 не було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип часткового складання призначених покарань, що в сукупності не свідчить про несправедливість призначеного покарання як через його суворість, так і через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, наявність обтяжуючої та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого чи більш м`якого покарання, а остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі не є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора з приводу неналежного врахування судом першої інстанції даних про його особу, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або його пом`якшення.

Що стосується початку строку відбування покарання, який, на переконання ОСОБА_7 , необхідно рахувати з 13 червня 2019 року, то колегія суддів не погоджується з такими доводами обвинуваченого, оскільки відповідно до протоколу затримання, фактичним часом його затримання є 21.00 година 14 червня 2019 року, і у колегії суддів відсутні підстави для сумнівів з приводу викладеної в протоколі інформації (т. 8, а.с. 169-170).

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4