Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/650/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000071 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 02 липня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.06.2019 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2019 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та 6 (шість) місяців. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,

- адвоката ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло,за наступних обставин.
2 березня 2020 року, близько 20.00 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб із особою, справу відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, з метою таємного викрадення майна ОСОБА_10 прийшов до домоволодіння останньої, розташованого по АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій умисел обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою разом з особою, провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в приміщення житлового будинку вказаного домоволодіння звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 інвекторний зварювальний апарат марки Tesla, модель MIG/MAG/MMA 300, вартістю з урахуванням зносу 7572, 26 гривень, ноутбук марки Compaq Presario, модель CQ57, укомплектований зарядним пристроєм марки НР, модель РРР009D, вартістю з урахуванням зносу 2750 гривень, пару звукових колонок до ноутбуку марки Genius, модель SP-U150, вартістю з урахуванням зносу 176,67 гривень, маніпулятор мишку марки Interlink, модель IMS-688, вартістю з урахуванням зносу 75 гривень, а також речі, які не становлять матеріальної цінності потерпілій: шкатулку оздоблену (обшиту), два ланцюжки, три пари сережок, дві брошки жіночі,7 перснів, заколку, два кулони, прикрасу у формі серця, три сережки, 1 пошкоджене срібне кільце, 4 буси, після чого з викраденим зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2019 року та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд безпідставно призначив майже мінімальне покарання не повністю врахувавши особу обвинуваченого.

- адвокат ОСОБА_8 в зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги, посилаючись на ряд вимог кримінального процесуального закону вказує, що суд першої інстанції при розгляді справи порушив права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 . Так суд, при призначенні обвинувального акту до розгляду, призначає справу до розгляду на 22.06.2020, проте обвинуваченого та його захисника ОСОБА_11 про це не повідомляє, в подальшому відкладає розгляд справи на 01.07.2020, 08.07.2020 про що також не повідомляє належним чином адвоката ОСОБА_11
14.07.2020 суд, не з`ясувавши причину неявки адвоката, без заяви останнього про розгляд справи за його відсутності, проводить судове засідання в якому оголошує обвинувальний акт. Вину у вчиненому обвинувачений ОСОБА_7 не визнає, у зв`язку з чим суд був зобов`язаний визначити дослідження доказів в повному обсязі. Однак суд встановлює порядок дослідження доказі при цьому не визначає дослідження речових доказів наявних в матеріалах справи та оголошує перерву до 22.07.2020. В подальшому судові засідання відкладаються.
04.09.2020, без участі захисника та без письмової заяви обвинуваченого слухати справу без його адвоката, суд проводить судове засідання в якому приймає рішення про закриття кримінального провадження відносно іншого обвинуваченого ОСОБА_12 , у зв`язку зі смертю останнього. При цьому про чергове судове засідання адвокат не повідомляється належним чином.
21.09.2020, 28.09.2020, 10.11.2020, 11.11.2020 суд також проводить судові засідання в яких допитує потерпілу, свідка, досліджує письмові докази, однак без участі захисника обвинуваченого, участь якого визнана судом обов`язковою.
Крім того, 02.11.2020 та 16.11.2020 відбуваються судові засідання, проте журнали судових засідань та їх технічні носії інформації в матеріалах справи відсутні.
Чергове судове засідання відбувається 24.11.2020 в якому вперше присутній адвокат ОСОБА_11 під час якого виноситься ухвала про прийняття відмови обвинуваченого від вказаного захисника.
Таким чином із аналізу судових засідань вбачається, що їх більшість проведена без захисника, в більшість засідань судом адвокат не викликався, в низці засідань згоди обвинуваченого на розгляд справи без захисника не надавалось, всі ключеві докази сторони обвинувачення були досліджені судом без участі захисника. Вказані обставини самі по собі є підставою для скасування вироку суду.
Також судом була допущена неповнота судового розгляду, зокрема за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 не був допитаний в якості свідка сторони захисту ОСОБА_13 з метою перевірки алібі обвинуваченого на причетність до крадіжки, а показання свідка ОСОБА_14 з приводу алібі, суд безпідставно не взяв до уваги.
Крім того, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 був обраний лише у зв`язку з винесенням обвинувального вороку, тому адвокат також просить вказаний запобіжний захід скасувати.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги поданої зміненої адвокатом апеляційної скарги у повному обсязі, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а змінену апеляцію адвоката залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, суд першої інстанції аналізуючи досліджені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
Також суд надав відповідної оцінки твердженням захисника та обвинуваченого щодо непричетності останнього до вчинення кримінального правопорушення, критично віднісся до показань свідка ОСОБА_15 та не взяв їх до уваги.
Суд також надав відповідної оцінки та не прийняв в якості доказів винуватості ОСОБА_7 досліджений в судовому засіданні аудіозапис проведення негласної слідчої дії, а саме обстеження гаражного приміщення, розташоване в дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , яким користується ОСОБА_7 , також критично віднісся до твердження ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_16 щодо тиску на обвинуваченого ОСОБА_12 з боку правоохоронних органів, про що належним чином обґрунтував в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Відповідно ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно положень ст.20 КПК України, ряд осіб в тому числі і обвинувачений має право на захист. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану допомогу з боку обраного або призначеного захисника

Положеннями статей 46, 111,135 КПК України передбачено загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні відповідно яких захисник також має право одержувати письмові повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії, в тому числі призначеного судового засідання, тобто захисник має бути завчасно, в належний спосіб повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження в якому він приймає участь; а також поняття повідомлення та порядок здійснення виклику осіб в кримінальному провадженні.

Однак, як убачається зоскаржуваного вироку допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні не визнав, посилаючись на те, що участь в крадіжці майна потерпілого разом з ОСОБА_12 не приймав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції проводить ряд судових засідань, а саме 22.06.2020, 01.07.2020, 08.07.2020, 14.07.2020, 04.09.2020, 15.09.2020, 21.09.2020, 28.09.2020, 10.11.2020, 11.11.2020 ( в деяких випадках без відповідної заяви обвинуваченого про розгляд справи за відсутністю його адвоката), під час яких допитує потерпілого, свідків, досліджує певні докази без участі адвоката обвинуваченого захисника ОСОБА_11 , при цьому не повідомляючи належним чином вказаного захисника про дати зазначених судових засідань.

Вперше захисник ОСОБА_11 з`явився в судове засідання призначене на 24.11.2020 під час якого обвинувачений ОСОБА_7 відмовляється від послуг вказаного захисника.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист під час розгляду судом даного кримінального провадження, так як в більшість засідань, під час який досліджувалися майже всі докази сторони обвинувачення, захисник обвинуваченого не викликався взагалі, в ряду засідань відсутня заява обвинуваченого про можливий розгляд справи за відсутності захисника

Твердження сторони захисту про те, що 02.11.2020 та 16.11.2020 відбувалися судові засідання, проте журнали їх проведення за вказані дати та технічні носії інформації в справі відсутні, є безпідставними, так як відповідно наявних в справі довідок секретаря судового засідання фіксування судових засідань звукозаписувальним комплексом не здійснювались із за неявки сторін кримінального провадження.

Враховуючи зазначене доводи захисника про необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції за обставин, вказаних в апеляційній скарзі,є слушними частково.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Не дотримання судом першої інстанції вимог щодо належного забезпечення обвинуваченого ОСОБА_7 права на кваліфіковану допомогу з боку обраного ним захисника, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно вимог ст.409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з зазначених вище підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а також тверджень прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, дати належну оцінку зібраним по справі доказам та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.06.2019 до покарання у виді позбавленні волі з іспитовим строком, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, тому апеляційний суд вважає, що на даний час продовжують існувати ризики того, що обвинувачений може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення чи перешкоджати кримінальному провадженню, а тому вважає за доцільне обраний судом відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області 02 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обраний судом відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін продовживши його строк до 23 січня 2022 року.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4