КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

16 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0004587 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 23.04.2021 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 185 КК України та засуджено до покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року, та визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на один рік і сім місяців.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 30 липня 2020 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 зайшов до магазину «Білла», що знаходиться за адресою: м. Київ, Дарницька площа 1, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою власного протиправного збагачення, а саме продуктів харчування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, умисне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , впевнившись що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, поклав 8 (вісім) банок мяса криля «Аквамарин» до своєї сумки чорного кольору, яка була одягнута через плече та, не маючи наміру сплачувати за товар, пройшов повз касову зону.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, вказаний злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були припинені працівниками служби охорони.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 намагався завдати матеріального збитку ПП «Білла Україна» () на суму 489 грн. 47 коп. (без ПДВ).
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік і сім місяців.
В обґрунтування апеляційних вимог Перший заступник керівника Київської міської прокуратури посилається на те, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, пославшись на зміст ч. 1 ст. 71 КК України, апелянт зазначає про те, що як вбачається з оскаржуваного вироку, інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинено 30.07.2020, тобто до, а не після ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23.04.2021.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У зв`язку з цим, у даному випадку, як зазначається в апеляційній скарзі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 70 КК України та покарання має бути призначене за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, як зазначено в резолютивній частині оскаржуваного вироку.

На підставі викладеного, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури вважає, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратурита просив її задовольнити; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття.
Обставин, що,відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд врахував, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, зареєстрований та має постійне місце проживання у м. Києві, раніше судимий, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, думку державного обвинувача, особу обвинуваченого та визнав за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у виді арешту.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів погоджується з тим, що покарання у виді арешту в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, буде необхідним та достатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, а тому вважає це покарання справедливим.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 про те, що застосовуючи до ОСОБА_6 , при призначенні покарання, положення ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання за сукупністю вироків призначається лише у випадку, якщо засуджений вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодоОСОБА_6 , кримінальне правопорушення, за яке останнього засуджено згідно оскаржуваного вироку було вчинено 30 липня 2020 року, тобто до, а після, постановлення попереднього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року.
У зв`язку з цим, як обґрунтовано зазначається а апеляційній скарзі, застосуванню підлягали положення ч. 4 ст. 70 КК України, якою прямо передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, в тому числі з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, погоджуючись з доводами апеляційної скарги щодо наявності підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_6 та застосування до нього при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, приймаючи до уваги той факт, що згідно вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року засудженому ОСОБА_6 також було призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, яке за своїм видом та розміром є більш суворим покаранням, ніж покарання, яке було призначено за оскаржуваним вироком, колегія суддів дійшла висновку, що,при призначенні покарання за сукупністю злочинів, необхідно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року, як пропонує прокурор, оскільки цим фактично погіршується становище обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково; вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання, а саме виключити із резолютивної частини зазначеного вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, із застосуванням положень ст. 71 КК України та застосувати, при призначенні йому покарання за сукупністю злочинів, положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання.

Виключити із резолютивної частини зазначеного вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, із застосуванням положень ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/12174/20

Номер провадження : 11-кп/824/3348/2021

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1