Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2208/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія а порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.05.2021 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році»,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.05.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування щодо нього Закону України « Про амністію у 2016 році».

Суд мотивував своє рішення тим, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію в Україні» та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» він не є особою, щодо якої може бути застосовано амністію, оскільки двічі був засуджений за умисні злочини, судимість за які не знята та не погашена, злочин вчинив до повного відбуття попереднього покарання.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою його клопотання задовольнити, застосувавши щодо нього Закон України «Про амністію у 2016 році». Вважає ухвалу суду незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню у звязку із неповнотою судового розгляду. Вказує, що є підстави для застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів судового провадження видно, що 27.04.2021 року засуджений ОСОБА_7 , який відбуває покарання у Коростенській ВК №71 звернувся до Коростенського міськрайонного суду з клопотанням про застосування щодо нього Закону України від 22.12.2016 року « Про амністію у 2016 році».

У клопотанні засуджений просив звільнити його від подальшого відбування, призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 1 п. «е» Закону України від 22.12.2016 року « Про амністію у 2016 році».

Ухвалою Коростенського міськрайонного суду від 21.05.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування щодо нього Закону України « Про амністію у 2016 році».

Суд мотивував своє рішення тим, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» він не є особою, щодо якої може бути застосовано амністію, оскільки двічі був засуджений за умисні злочини, судимість за які не знята та не погашена, злочин вчинив до повного відбуття попереднього покарання.

На думку колегії суддів такий висновок суду не грунтується на вимогах ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до:

б) осіб, яким смертну кару в порядку помилування замінено на позбавлення волі, і до осіб, яких засуджено до довічного позбавлення волі;

в) осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії;

г) осіб, яких засуджено за злочини проти основ національної безпеки України, терористичний акт, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах;

д) осіб, яких засуджено за злочин або злочини, що спричинили загибель двох і більше осіб;

е) осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисне кримінальне правопорушення.

Амністія також не застосовується до осіб, засуджених за умисне вбивство; катування; насильницьке донорство; незаконне позбавлення волі або викрадення людини, якщо при цьому сталося заподіяння смерті, або нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що потягнули за собою смерть.

Згідно ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб:

а) які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин;

б) які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин;

в) які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин;

г) які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей;

ґ) яких засуджено за злочин або злочини, що спричинили загибель двох і більше осіб;

д) які мають одного чи обох батьків віком понад 70 років або визнаних інвалідами першої групи і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих батьків;

е) яких засуджено за злочини проти основ національної безпеки України (статті 109-114-1 Кримінального кодексу України 2001 р. (далі - КК України 2001 р.); статті 56-60, 62 і 63 Кримінального кодексу України 1960 р. (далі - КК України 1960 р.); умисне вбивство (стаття 115 КК України 2001 р.; статті 93 і 94 КК України 1960 р.); доведення до самогубства, вчинене щодо неповнолітнього (частина третя статті 120 КК України 2001 р.); умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах (частина друга статті 121 КК України 2001 р.; частини друга і третя статті 101 КК України 1960 р.); катування (стаття 127 КК України 2001 р.); незаконне проведення дослідів над людиною (стаття 142 КК України 2001 р.); порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини при обтяжуючих обставинах (частини четверта і п`ята статті 143 КК України 2001 р.); насильницьке донорство (стаття 144 КК України 2001 р.); незаконне позбавлення волі або викрадення людини при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 146 КК України 2001 р.; частина друга статті 123 КК України 1960 р.); захоплення заручників (стаття 147 КК України 2001 р.; стаття 123-1 КК України 1960 р.); торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо людини (стаття 149 КК України 2001 р.; стаття 124-1 КК України 1960 р.); злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи (статті 152-156 КК України 2001 р.; статті 117-122 КК України 1960 р.); грабіж при обтяжуючих обставинах (частини третя, четверта і п`ята статті 186 КК України 2001 р.; частини третя і четверта статей 82 і 141 КК України 1960 р.); розбій (стаття 187 КК України 2001 р.; статті 86, 86-1 і 142 КК України 1960 р.); вимагання при обтяжуючих обставинах (частини друга, третя і четверта статті 189 КК України 2001 р.; частини друга і третя статей 86-2 і 144 КК України 1960 р.); шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою (частина четверта статті 190 КК України 2001 р.; частина третя статей 83 і 143 КК України 1960 р.); привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (частини друга, третя, четверта і п`ята статті 191 КК України 2001 р.; стаття 86-1 КК України 1960 р.); виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів, білетів державної лотереї, марок акцизного податку чи голографічних захисних елементів (стаття 199 КК України 2001 р.; стаття 79 КК України 1960 р.); незаконне виготовлення, а так само незаконний збут підакцизних товарів при обтяжуючих обставинах (частина третя статті 204 КК України 2001 р.); легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, вчинену організованою групою або в особливо великому розмірі (частина третя статті 209 КК України 2001 р.); нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням (стаття 210 КК України 2001 р.); ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) при обтяжуючих обставинах (частина третя статті 212 КК України 2001 р.; частина третя статті 148-2 КК України 1960 р.); створення злочинної організації (стаття 255 КК України 2001 р.); бандитизм (стаття 257 КК України 2001 р.; стаття 69 КК України 1960 р.); терористичний акт (стаття 258 КК України 2001 р.); втягнення у вчинення терористичного акту (стаття 258-1 КК України 2001 р.); створення терористичної групи чи терористичної організації (стаття 258-3 КК України 2001 р.); сприяння вчиненню терористичного акту (стаття 258-4 КК України 2001 р.); фінансування тероризму (стаття 258-5 КК України 2001 р.); викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 262 КК України 2001 р.; стаття 223 КК України 1960 р.); угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна при обтяжуючих обставинах (частина третя статті 278 КК України 2001 р.; стаття 217-2 КК України 1960 р.); порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, вчинене особою у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (частина друга статті 286 КК України 2001 р.; частина друга статті 215 КК України 1960 р.); пошкодження об`єктів магістральних або промислових нафто-, газо-, конденсатопроводів та нафтопродуктопроводів (стаття 292 КК України 2001 р.); контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів (стаття 305 КК України 2001 р.; стаття 70-1 КК України 1960 р.); використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів (стаття 306 КК України 2001 р.; стаття 229 КК України 1960 р.); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК України 2001 р.; стаття 229-1 КК України 1960 р.); викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом зловживання службовим становищем (частини друга і третя статті 308 КК України 2001 р.); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.; частини друга і третя статті 229-6 КК України 1960 р.); посів або вирощування снотворного маку чи конопель при обтяжуючих обставинах (частина друга статті 310 КК України 2001 р.; частина друга статті 229-3 КК України 1960 р.); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 311 КК України 2001 р.; частини друга і третя статті 229-20 КК України 1960 р.); викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом зловживання службовим становищем (частини друга і третя статті 312 КК України 2001 р.); заволодіння обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частини друга і третя статті 313 КК України 2001 р.); незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 314 КК України 2001 р.; стаття 229-15 КК України 1960 р.); схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 315 КК України 2001 р.; стаття 2295 КК України 1960 р.); незаконне публічне вживання наркотичних засобів (стаття 316 КК України 2001 р.; стаття 229-16 КК України 1960 р.); організацію або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 317 КК України 2001 р.; стаття 229-4 КК України 1960 р.); незаконне виготовлення, підроблення, використання чи збут підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів (стаття 318 КК України 2001 р.; стаття 229-13 КК України 1960 р.); незаконну видачу рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин (стаття 319 КК України 2001 р.; стаття 229-14 КК України 1960 р.); заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами чи прекурсорами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частина друга статті 320 КК України 2001 р.); погрозу або насильство щодо працівника правоохоронного органу при обтяжуючих обставинах (частини третя і четверта статті 345 КК України 2001 р.); погрозу або насильство щодо журналіста при обтяжуючих обставинах (частини третя і четверта статті 345-1 КК України 2001 р.); погрозу або насильство щодо державного чи громадського діяча (стаття 346 КК України 2001 р.); посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (стаття 348 КК України 2001 р.; стаття 190-1 КК України 1960 р.); посягання на життя журналіста (стаття 348-1 КК України 2001 р.); захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника (стаття 349 КК України 2001 р.); підкуп працівника підприємства, установи чи організації (стаття 354 КК України 2001 р.); викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними або їх пошкодження шляхом зловживання службовим становищем (стаття 357 КК України 2001 р.); зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК України 2001 р.; стаття 165 КК України 1960 р.); зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (стаття 364-1 КК України 2001 р.); перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 365 КК України 2001 р.; частини друга і третя статті 166 КК України 1960 р.); зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (стаття 365-2 КК України 2001 р.); прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (стаття 368 КК України 2001 р.; стаття 168 КК України 1960 р.); незаконне збагачення (стаття 368-2 КК України 2001 р.); підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (стаття 368-3 КК України 2001 р.); підкуп особи, яка надає публічні послуги (стаття 368-4 КК України 2001 р.); пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди службовій особі (стаття 369 КК України 2001 р.); зловживання впливом (стаття 369-2 КК України 2001 р.); погрозу або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного (стаття 377 КК України 2001 р.; стаття 189-4 КК України 1960 р.); посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв`язку з їх діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя (стаття 379 КК України 2001 р.; стаття 190-1 КК України 1960 р.); втечу з місця позбавлення волі або з-під варти (стаття 393 КК України 2001 р.; стаття 183 КК України 1960 р.); посягання на життя захисника чи представника особи у зв`язку з діяльністю, пов`язаною з наданням правової допомоги (стаття 400 КК України 2001 р.); злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), передбачені частинами другою, третьою, четвертою і п`ятою статті 404 КК України 2001 р. (пунктами "б" і "в" статті 234 КК України 1960 р.), частинами другою, третьою і четвертою статті 405 КК України 2001 р. (статтею 236 КК України 1960 р.), частиною третьою статті 406 КК України 2001 р. (пунктом "в" статті 238 КК України 1960 р.), частинами другою, третьою і четвертою статті 408 КК України 2001 р. (пунктами "в" і "г" статті 241 КК України 1960 р.), статтею 410 КК України 2001 р., частинами другою, третьою і четвертою статті 411 КК України 2001 р., частинами другою і третьою статті 420 КК України 2001 р. (пунктом "г" статті 251 КК України 1960 р.), частиною третьою статті 422 КК України 2001 р., частинами другою, третьою і четвертою статті 426 КК України 2001 р. (пунктами "б" і "в" статті 254-3 КК України 1960 р.), частинами другою, третьою, четвертою і п`ятою статті 426-1 КК України 2001 р., статтею 433 КК України 2001 р. (статтею 261 КК України 1960 р.), а також за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачені статтями 437, 439, 442 і 443 КК України 2001 р. (статтею 59 КК України 1960 р.), статтями 446 і 447 КК України 2001 р. (статтею 63-1 КК України 1960 р.).

З матеріалів судового провадження видно, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 10.02.2011 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.190,ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням впродовж трьох років.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26.12.2011 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 190, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 був засуджений за кримінальні правопорушення середньої тяжкості до покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не може бути звільнений на підставі акту амністій за обставин, зазначених в ухвалі суду першої інстанції зроблено судом на неповно з`ясованих обставинах справи.

А тому ухвалу суду в силі залишатись не може, підлягає скасуванню.

Дослідивши зібрані по кримінальному провадженню докази колегія суддів не може прийняти остаточного рішення по справі, оскільки як видно з матеріалів провадження засуджений звернувся до суду з клопотанням в якому просив звільнити його від подальшого відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 1 п. «е» Закону України від 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році», тобто в клопотанні зазначив про те, що він є потерпілим внаслідок Чорнобильської катастрофи другої категорії та долучив до клопотання фотокопію посвідчення, яка не була завірена в установленому законом порядку.Як до суду як першої інстанції так і до суду апеляційної інстанції не надавався для огляду оригінал вказаного посвідчення.

За таких обставин, колегія суддів призначає новий судовий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування щодо нього акту амністії.

При новому розгляді слід врахувати вищенаведене, а також правовий висновок, який викладений у Постанові Верховного Суду колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 18.03.2019 року у справі №137/84/17 та прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.05.2021 року про відмову у застосуванні амністії до засудженого ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: