Номер провадження: 11-сс/813/244/22
Номер справи місцевого суду: 946/25/22 1-кс/946/80/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 04.01.2022, якою клопотання ОСОБА_7 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки повернуто заявнику

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді клопотання ОСОБА_7 від 04.01.2022 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки повернуто заявнику, а також роз`яснено заявнику, що повернення клопотання не позбавляє права повторного звернення із клопотанням до слідчого судді у разі надання доказів того, що ОСОБА_7 є потерпілою або іншою особою, права чи інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Мотивуючи своє рішення про повернення клопотання, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 , всупереч вимог ч. 6 ст. 28 та п. 16-1 ст. 3 КПК України, не було надано належних та допустимих доказів того, що вона є потерпілою або іншою особою, права чи інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування кримінального провадження №0000414 за ч. 1 ст. 385 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на залишення слідчим суддею поза увагою того, що клопотання подавалось ОСОБА_7 як цивільним позивачем, чим цивільного позивача ОСОБА_7 доступу до правосуддя та фактично підмінив порядок розгляду клопотань, поданих у порядку ст. 28 КПК України порядком розгляду скарг, що подаються за ст. 303 КПК України.
Посилаючись на викладене, представник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та призначити судовий розгляд клопотання заявника та цивільного позивача ОСОБА_7 слідчим суддею.
В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, хоча були належним чином та своєчасно сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду.
Заявник ОСОБА_7 та її представник ОСОБА_6 про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали, а встановити відео-конференцзв`язок із Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. для забезпечення участі в дистанційному судовому провадженні прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 не надалось технічно можливим.
В подальшому, прокурор ОСОБА_8 подав до апеляційного суду клопотання, в якому просив апеляційний розгляд проводити за його відсутності.
Відтак, враховуючи неявку вищевказаних осіб в судове засідання суду апеляційної інстанції, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності учасників провадження та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Водночас, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Положеннями ст. 309 КПК України не передбачена можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про повернення клопотання заявника про здійснення кримінального провадження в розумні строки.
Разом із тим, відповідно до приписів ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України, яка встановлює одну із основоположних засад кримінального провадження засаду законності, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В свою чергу, положення ч. 2 ст. 309 КПК України передбачають, що під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, серед іншого, ухвали слідчого судді про повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

З урахуванням того, що чинним кримінальним процесуальним законом прямо не передбачено право оскарження ухвали слідчого судді про повернення клопотання, поданого в порядку ч. 6 ст. 28 КПК України про здійснення кримінального провадження у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені КПК України, апеляційний суд доходить переконання про необхідність застосування в даному випадку за аналогією закону положень вищевказаної ч. 2 ст. 309 КПК України, на підставі чого оскаржувана ухвала слідчого судді про повернення клопотання заявника про здійснення кримінального провадження в розумні строки підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 04.01.2022 звернулась до слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. із клопотанням про здійснення кримінального провадження №0000414 у розумні строки (в порядку ч. 6 ст. 28 КПК України), в якому, серед іншого, просила посприяти захисту прав заявників та цивільних позивачів ТОВ «Злагода», ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, а також встановити уповноваженому дізнавачу (слідчому) та уповноваженому прокурору строк у 5-ть днів на прийняття одного з процесуальних рішень, передбачених ст. 283 КПК України з моменту проголошення відповідної ухвали слідчого судді (а.с. 1-5).

Водночас, дослідивши зміст зазначеного вище клопотання заявника ОСОБА_7 про здійснення кримінального провадження №0000414 в розумні строки, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Положення вищевикладеної ч. 6 ст. 28 КПК України встановлюють вичерпний перелік осіб, які мають право звернутись до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, а саме: 1) підозрюваний; 2) обвинувачений; 3) потерпілий; 4) інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.

При цьому, згідно п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що в кримінальному провадженні №0000414 ОСОБА_7 має процесуальний статус заявника, тобто фізичної особи, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим (ч. 1 ст. 60 КПК України).

Окрім того, заявником ОСОБА_7 , яка в кримінальному провадженні №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України (відмова свідка від давання показань) потерпілою особою не являється, не було наведено жодних обставин, які б свідчили про те, що стосовно неї (або її майна) здійснюються будь-які процесуальні дії, визначені КПК України, тобто, що вона є особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування вищезгаданого кримінального провадження.

Водночас, звертає на себе увагу той факт, що постановою дізнавача СД Ізмаїльського РВП ГУПН в Одеській обл. ОСОБА_10 від 02.12.2021 відмовлено у визнанні ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ТОВ «Злагода» потерпілими у провадженні №0000414.

Згодом, ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.12.2021 відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову дізнавача Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_11 від 02.12.2021 про відмову у визнанні потерпілими ТОВ «Злагода», ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000414 (справа №946/10585/21, провадження №1-кс/946/3986/21).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.01.2022 було відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_7 на вищевказану ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.12.2021 (провадження №11-сс/813/214/22), що свідчить про те, що заявник ОСОБА_7 в зазначеному кримінальному провадженні процесуального статусу потерпілого не набула.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає слушними та такими, що відповідають дійсності посилання слідчого судді на те, що ОСОБА_7 не було надано належних та допустимих доказів того, що вона є потерпілою або іншою особою, права чи інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування кримінального провадження №0000414.

Надаючи оцінку твердженням апелянта про те, що клопотання про здійснення кримінального провадження в розумні строки подавалась ОСОБА_7 як цивільним позивачем, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу представника на наступні положення закону.

Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка (який) в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила (пред`явив) цивільний позов. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Частина 3 ст. 61 КПК України встановлює права та обов`язки цивільного позивача в кримінальному провадженні, зокрема, цивільний позивач має права та обов`язки, передбачені цим Кодексом для потерпілого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього до видалення суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення. Цивільний позивач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування та надіслання копій процесуальних рішень потерпілому.

На підставі системного та телеологічного аналізу вищевикладених положень кримінального процесуального закону колегія суддів доходить переконання про те, що факт звернення ОСОБА_7 із цивільним позовом в межах зазначеного кримінального провадження та, як наслідок, набуття нею процесуального статусу цивільного позивача не надає їй права на звернення в порядку ч. 6 ст. 28 КПК України із клопотанням про здійснення кримінального провадження у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені законом, натомість, цивільний позивач ОСОБА_7 має права та обов`язки потерпілого лише в тій частині, що стосуються цивільного позову та повідомляється про прийняті в кримінальному провадженні процесуальні рішення, які стосуються такого цивільного позову.

Водночас, норми чинного кримінального процесуального закону не містять прямого регулювання дій слідчого судді у разі встановлення того, що клопотання про здійснення кримінального провадження у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом подано особою, яка не міститься у переліку, визначеному ч. 6 ст. 28 КПК України.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 2 ст. 304 КПК України, скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Підсумовуючи викладене та враховуючи вищезазначені положення закону, апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді щодо необхідності повернення заявнику ОСОБА_7 її клопотання про здійснення кримінального провадження №0000414 в розумні строки як особі, яка не має права подавати таке клопотання з огляду на положення ч. 6 ст. 28 КПК України.

Що стосується посилань представника на те, що слідчий суддя фактично підмінив порядок розгляду клопотань, поданих у порядку ст. 28 КПК України порядком розгляду скарг, що подаються за ст. 303 КПК України, апеляційний суд зауважує на тому, що такі твердження не відповідають дійсності, оскільки розгляд клопотання ОСОБА_7 здійснювався саме відповідно до положень ст. 28 КПК України, із застосуванням до такого клопотання вимог п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України щодо його повернення за аналогією закону.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає жодних підстав для задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 та скасування законної, обґрунтованої й вмотивованої ухвали слідчого судді.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 28, 304, 309, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах заявника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 04.01.2022, якою клопотання ОСОБА_7 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки повернуто заявнику залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4