Провадження № 11-кп/4820/730/21
Категорія: п.п. 4, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000139 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (відданого до суду), передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора Хмельницької обласної прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 серпня 2021 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Веймар, Німеччина, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.1 ст.296, ч.1 ст.185 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст.121 КК України - у виді 10 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 5 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 10 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 залишено попередню тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В строк відбуття покарання зараховано період тримання ОСОБА_7 під вартою з 02.04.2020 року до дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 25 245 гривень матеріальної шкоди та 650 000 гривень моральної шкоди, а всього 675 245 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1634 грн. 50 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вночі 31.03.2020 року, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, умисно заподіяв ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього, після чого викрав належний останньому мобільний телефон «Apple iPhone XS Space Grey» із чохлом, загальною вартістю 12176 грн. 66 коп., за наступних обставин.

31 березня 2020 року, близько 02 год. 35 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території скверу «Вічний вогонь», що поблизу перехрестя вулиць Проскурівська Івана Франка в м. Хмельницький, куди прийшов разом із ОСОБА_12 , на одній із лавочок помітив незнайомого йому ОСОБА_11 . Останній перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та почав із ним спілкування. В ході цього, із хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажаючи існуючі в суспільстві загальновизнані правила поведінки і моральності, діючи з особливою зухвалістю, прагнучи самоутвердитися способом демонстрації грубої фізичної сили та показати свою зверхність, у період часу з 02 год. 59 хв. по 05 год. 05 хв., з певною періодичністю, діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень, наніс численні удари ( не менше 26 ) руками та ногами у взутті по тілу та голові ОСОБА_11 .

Такими діями спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої черепно-мозкової травми лобної ділянки справа, лобної ділянки зліва та по центру, перелому кісток носа, крововиливу м`яких тканин голови з внутрішньої поверхні, тотального крововиливу під м`які мозкові оболонки, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів або при падінні та ударі до таких, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- закритої тупої травми грудної клітини крововиливи правої та лівої бокової поверхні тулуба, переломи ребер 5-6 по середньо-ключичній лінії справа, 2-3 по середньо-ключичній лінії зліва, 5-9 по передній аксілярній лінії зліва, 8-12 по лопатковій лінії зліва, 5-7 по передній аксілярній лінії справа, 8-10 по лопатковій лінії справа, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів або при падінні та ударі до таких, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- саден задньої поверхні правого ліктьового суглоба, правого передпліччя, основної фаланги 4-го пальця правої руки, п`ясних кісток 3-4 пальця лівої руки, 5-ї п`ясної кістки правої руки, лівого та правого колінних суглобів, крововиливів правого променево-зап`ясного суглобу, основної фаланги 3-го пальця правої руки, правого плеча, лівого ліктьового суглобу, лівого передпліччя та лівої кисті, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів або при падінні та ударі до таких, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що в прямому причинному зв`язку із настанням смерті не перебувають.

Після цього, таємно, умисно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Apple iPhone XS Space Grey», вартістю 12133 грн. 33 коп, який перебував у напівпрозорому чохлі, вартістю 43 грн. 33 коп., та пішов зі скверу, залишивши ОСОБА_11 у непритомному стані.

ОСОБА_11 , після отриманих тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в приміщенні Хмельницької міської лікарні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за п.п. 4, 7, ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю та з хуліганських мотивів, а також за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суд першої інстанції дії ОСОБА_7 перекваліфікував з п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, та ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

В обґрунтування такої перекваліфікації суд послався на відсутність умислу в обвинуваченого на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

Не погоджуючись із вироком суду в частинах кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України та призначеного йому покарання, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді 15 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що суд не врахував, що обвинувачений, наносячи удар у життєво важливі органи, зокрема, голову, діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , при цьому, завдаючи йому фізичного та психічного страждання, діяв з особливою жорстокістю.
Крім того, ОСОБА_7 діяв з хуліганських мотивів, адже із потерпілим раніше знайомий не був, під час перебування у сквері конфліктів між ними не виникало, що підтвердили свідки події.
Потерпіла ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі також не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого та призначеним йому покаранням, просила вирок скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому довічне позбавлення волі.
Вказує, що ОСОБА_7 саме з метою вбивства наносив удари потерпілому ОСОБА_11 , однак не довів злочин до кінця, оскільки йому завадили свідки та поліцейські.
Посилання суду на наявність пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин: вперше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність на його утриманні малолітньої дитини, є безпідставними, оскільки такі не є обставинами, визначеними ст. 66 КК України, при цьому обвинувачений вибачення за скоєне не попросив, шкоду не відшкодував.
Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив вирок змінити, виключити посилання на доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України та засудження його до 5 років обмеження волі за цією нормою закону; пом`якшити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання, призначивши таке в середніх межах.
Вважає, що висновки суду про те, що потерпілий ОСОБА_11 не міг ображати ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 не бачили моменту нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 ударів потерпілому та не могли вказати на причину нанесення таких.
Доказів наявності у обвинуваченого умислу на грубе порушення громадського порядку, бажання протиставити себе суспільству, показати свою зверхність матеріали справи не містять.
Крім того, сторона захисту вважає, що вирок в частині призначення обвинуваченому максимальної міри покарання за ч. 2 ст. 121 КК України не відповідає вимогам ст. 65 КК України через суворість такого.
Суд не врахував, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, є людиною молодого віку, батьком двох малолітніх дітей, вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України визнає повністю, щиро кається, попросив вибачення у потерпілої ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_10 , прокурора, які підтримали апеляційні скарги кожен свої зокрема та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих апеляційних скарг.

Вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначеного йому покарання за вказаною статтею, а також в частині цивільного позову жодним із учасників провадження не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано в повному обсязі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, та ч. 1 ст. 296 КК України, при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що 30.03.2020 р., ввечері, прогулюючись разом із ОСОБА_12 та, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля пам`ятника «Вічного вогню» зустріли ОСОБА_11 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння. В ході спілкування з останнім, він, ОСОБА_7 , наніс йому декілька ударів руками та ногами. Вказав, що біля пам`ятника «Вічний вогонь» перебував з 02 год. 30 хв. до 06 год. 30 хв. Коли залишав ОСОБА_11 , то він був живий.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що у вказаний час та місці наніс потерпілому тілесні ушкодження.

У судовому засіданні місцевого та апеляційного суду ОСОБА_7 показав, що наміру вбивати потерпілого ОСОБА_11 не мав.
Такі його покази узгоджуються з іншими дослідженими судом першої доказами, зокрема показами свідків та об`єктивними доказами.

Так, будучи допитаним судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 підтвердив, що вночі 31.03.2021 р., він разом із ОСОБА_7 підійшли до скверу «Вічний вогонь». Там на одній із лавок, побачили чоловіка, що був одягнений у чорну куртку - ОСОБА_11 .. Останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, сидів з похиленою головою, не говорив. Згодом приїхали працівники поліції. Поспілкувавшись із ОСОБА_7 , залишили місце події. Через деякий час, він побачив, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 назріває бійка. В цей час ОСОБА_7 безпідставно наніс йому, ОСОБА_12 , удар по щоці, а тому він втік з місця події.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердив, що близько 02 год. побачив, що в сквері «Вічний вогонь», біля лавки, лежить чоловік, на якому були видимі тілесні ушкодження: розсічена губа, кров на обличчі, припухлість правої частини обличчя. На бруківці бачив кров. Чоловік перебував в стані алкогольного сп`яніння, йти не міг. У звязку з цим, він викликав працівників поліції.
У судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є працівниками поліції, показали, що прибувши за викликом до меморіалу «Вічний вогонь», побачили трьох чоловіків з явними ознаками алкогольного сп`яніння. У ОСОБА_11 на правій щоці та на носі спостерігались подряпини. З`ясувавши, що тілесні ушкодження останній отримав сам, його ніхто не бив, медичної допомоги не потребує, залишили місце події.
Свідок ОСОБА_16 в місцевому суді підтвердив, що 30.03.2020 року ввечері ОСОБА_11 вживав алкогольні напої.

Також, вина ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується і об`єктивними доказами.
Так, відомостями із протоколу огляду місця події від 31.03.2020 року підтверджується, що під час огляду такого, а саме: ділянки площі по праву сторону пам`ятника «Вічного вогню», що по вул. Проскурівська, 62 в м. Хмельницький, біля лавки, на якій виявлено речовину бурого кольору, знайдено недопалки з білим фільтром «Sobranie», які відповідно до висновків судово-імунологічних № 219 від 03.04.2020 р., № 218 від 03.04.2020 р. та судово-цитологічної експертизи № 160 від 02.06.2020 р. належать ОСОБА_7 (Т. 1, а.с. 101-117).

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 особисто підтвердив факт неодноразового викурювання ним саме таких цигарок.

Отже, вказане підтверджує, що ОСОБА_17 , дійсно, перебував у зазначеному місці.

Даними протоколу огляду трупа від 31.03.2020 року та світлинами до такого підтверджується, що вказаного дня в приміщенні Хмельницької міської лікарні під час огляду тіла чоловічої статті виявлено численні тілесні ушкодження голови, обличчя, верхніх кінцівок та тулуба. Під час огляду трупа ОСОБА_11 було вилучено особисті речі останнього, в тому числі чорна куртка марки «Demix» (Т. 1, а.с. 119-128).

Із протоколу пред`явлення трупа до впізнання від 01.04.2020 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 по фотознімках упізнала свого чоловіка ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (Т. 1, а.с. 131-132).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 166 від 29.04.2020 р. причиною смерті ОСОБА_11 є поєднана травма голови (тотальний крововилив під м`які мозкові оболонки з забоєм речовини головного мозку) та грудної клітини (чисельні переломи ребер по різних анатомічних лініях). Враховуючи ступінь розвитку трупних змін смерть ОСОБА_11 могла настати за 4-6 год. до моменту розтину (експертиза почата 31.03.2020 р. об 11 год. 30 хв.).

У трупа ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої черепно-мозкової травми лобної ділянки справа, лобної ділянки зліва та по центру, перелому кісток носа, крововиливу м`яких тканин голови з внутрішньої поверхні, тотального крововиливу під м`які мозкові оболонки, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів або при падінні та ударі до таких, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- закритої тупої травми грудної клітини крововиливи правої та лівої бокової поверхні тулуба, переломи ребер 5-6 по середньо-ключичній лінії справа, 2-3 по середньо-ключичній лінії зліва, 5-9 по передній аксілярній лінії зліва, 8-12 по лопатковій лінії зліва, 5-7 по передній аксілярній лінії справа, 8-10 по лопатковій лінії справа, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів або при падінні та ударі до таких, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті;

- саден задньої поверхні правого ліктьового суглоба, правого передпліччя, основної фаланги 4-го пальця правої руки, п`ясних кісток 3-4 пальця лівої руки, 5-ї п`ясної кістки правої руки, лівого та правого колінних суглобів, крововиливів правого променево-зап`ясного суглобу, основної фаланги 3-го пальця правої руки, правого плеча, лівого ліктьового суглобу, лівого передпліччя та лівої кисті, що могли утворитись від дії тупих твердих предметів або при падінні та ударі до таких, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що в прямому причинному зв`язку із настанням смерті не перебувають.

Всі вищеперераховані тілесні ушкодження виявлені на тілі ОСОБА_11 могли утворитися не більше як 6 годин до моменту настання смерті, крім закритої черепно-мозкової травми та перелому ребер по лопатковій лінії зліва, що могли утворитись не більше, як 1 година до моменту настання смерті.

Враховуючи тілесні ушкодження, виявлені на тілі ОСОБА_11 , йому було заподіяно не менше 26 травмуючих дій.

В момент заподіяння тілесних ушкоджень тіло ОСОБА_11 могло перебувати у вертикальному чи горизонтальному або наближених до них положеннях (Т. 1, а.с. 165-166).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 631 від 03.04.2020 р. в крові ОСОБА_11 , яка була відібрана 31.03.2020 року, виявлено наявність етилового (винного) алкоголю в кількості 4,12 проміле (Т. 1, а.с. 179).

Експерт ОСОБА_18 в суді першої інстанції, роз`яснюючи свій висновок № 166 від 29.04.2020 р., вказав, що виключає, як причину смерті потерпілого, стан його алкогольного сп`яніння. Причиною смерті останнього є травми, а безпосередньою причиною смерті є травматичний шок, для виникнення якого потрібно сукупність травм. Також зазначив, що больові відчуття потерпілого могли бути пригнічені через стан алкогольного сп`яніння.

Із протоколів пред`явлення особи до впізнання та фототаблиць вбачається, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , під час проведення даної слідчої дії впізнали ОСОБА_7 , який 31.03.2020 р., близько 02 год. 20 хв. перебував поряд із ОСОБА_11 у сквері «Вічний вогонь», що по вул. Проскурівській в м. Хмельницький (Т. 1, а.с. 134-143).
Даними відеозаписів камер відеоспостереження ПНП «Принцип № 9», що по вул. Шевченка, 89/2-А та салону краси «Ейфорія», що по вул. Проскурівській, 74 підтверджується, що о 00 год 33 хв. ОСОБА_7 разом з чоловіком, зайшовши в магазин, взяв його за шию погойдував ним. О 02 год 36 хвилин, рухаючись по вулиці разом із ОСОБА_12 , обіймав його за плечі, показував йому непристойні жести, отже, поводив себе зверхньо по відношенню до інших, демонструючи свою вищість (Т.1, а.с. 221, 234).

Із відеозапису камери зовнішнього відеоспостереження кафе «Діоскурі», що по вул. Проскурівській, 71, та протоколу огляду даного відеозапису від 10.06.2020 р вбачається, що подія мала місце 31.03.2021 року з 00 год. 36 хв. до 06 год. 55 хв.
З 00:36:35 по 02:00 ОСОБА_11 перебував у сквері «Вічний вогонь» сам. Двічі падав з лавки обличчям вперед та дещо направо. О 02 год. до нього підійшов перехожий ( ОСОБА_15 ), підняв його та посадив на лавку.
О 02 год. 36 хв. до ОСОБА_11 підійшли два чоловіки, а саме ОСОБА_7 , який вищого зросту, одягнений у куртку з світлою емблемою на спині, чого не заперечив сам обвинувачений, та ОСОБА_12 .
Після від`їзду працівників поліції, ОСОБА_7 неодноразово намагався підняти ОСОБА_11 із лавки, однак, йому це не вдавалося. В один із чергових разів, останній впав на землю. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_12 , піднявши ОСОБА_11 , посадили його на лавку, з якої останній вкотре впав наперед і в цей час ( 02:59:20 ) ОСОБА_7 наніс йому удар ногою в обличчя.
О 03 год. 03 хв. між ОСОБА_17 та ОСОБА_12 виникла невеличка шарпанина і ОСОБА_12 втік з місця пригоди.
В подальшому ОСОБА_7 неодноразово, намагаючись підняти ОСОБА_11 , наносив йому удари.
О 05 год. 08 хв. ОСОБА_7 за допомогою випадкового перехожого підняв ОСОБА_11 з землі на лавку.
З цього часу до 06:11:40 ОСОБА_7 перебував поряд із ОСОБА_11 , нахилявся до нього, рухав його, намагався припідняти.
О 06:11:40 ОСОБА_7 залишив місце події та пішов у бік вул. І. Франка, а згодом о 06:28 повернувся, неодноразово нахилявся до ОСОБА_11 , знову намагався підняти, але йому це не вдалось. Перебував біля потерпілого до 06:32 (Т. 1, а.с. 225-227).
Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, взаємоузгоджуються між собою, а відтак в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності, поза розумним сумнівом, доводять, що ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, умисно заподіяв ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть останнього.
З урахуванням наведених доказів, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, та за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

З такою кваліфікацією дій погоджується апеляційний суд.

Доводи прокурора та потерпілої про те, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за п.п. 4,7 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки останній, наносячи удари потерпілому в голову, діяв з прямим умислом на його вбивство, при цьому діяв з особливою жорстокістю, не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.
Так, відповідно до роз`яснень, даних у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

При цьому форма вини як елемент суб`єктивної сторони злочину з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, ст. 17, п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає доведенню згідно із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

Як убачається з обставин справи, ОСОБА_7 наносив удари потерпілому ОСОБА_11 з певним інтервалом у часі (з 02 години 59 хвилин перший удар до 05 години 05 хвилин - останній удар). Після нанесення останнього удару, підняв його та посадив на лавку і до 06 години 11 хвилин знаходився поруч із ним, нахилявся до нього, торкався його, зсовував, намагаючись підняти. Залишивши місце події о 06 год.11 хв, через незначний проміжок часу, о 06 год. 28 хв., знову повернувся до лавки, де знаходився ОСОБА_11 та вкотре неодноразово до нього нахилявся, намагався підняти. Перебував поряд із ним до 06 год 32 хв. та в подальшому залишив місце події, вважаючи його живим.

Тобто, ОСОБА_7 достеменно знаючи, що ОСОБА_11 живий і маючи реальну можливість позбавити життя (вчинити вбивство) останнього, цього не зробив.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевим судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого.

Що стосується доводів прокурора про те, що обвинувачений, завдаючи потерпілому фізичного та психічного страждання, діяв з особливою жорстокістю, то такі на увагу апеляційного суду не заслуговують, оскільки вказаним обставинам була надана оцінка місцевим судом.

Так, місцевий суд прийшов до правильного висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 особливої жорстокості, оскільки доказів, які б підтверджували те, що ОСОБА_7 , завдаючи удари потерпілому, свідомо бажав, щоб він відчував додаткові особливі страждання і муки, матеріали справи не містять.
Натомість, експерт ОСОБА_18 в суді першої інстанції підтвердив, що потерпілий ОСОБА_11 , враховуючи стан алкогольного сп`яніння, не в повній мірі відчував біль, оскільки його больові відчуття були пригнічені.
З таким висновком місцевого суду погоджується апеляційний суд.
Доводи апелянтів щодо хуліганських дій ОСОБА_7 знайшли своє відображення у вироку.

Так, даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , та кваліфікуючи його дії за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю, суд першої інстанції правильно врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у п.п. 3, 4, 5 постанови «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006 р., з яких слідує, що хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Аналіз диспозиції ст. 296 КК України показує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Проаналізувавши вищенаведені докази, що мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 при скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ч. ст. 296 КК України, апеляційний суд вважає, що суд правильно виходив із сукупності всіх обставин вчиненого діяння та врахував, що останній вчинив злочин, перебуваючи у громадському місці, у присутності інших осіб, намагаючись протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитись за рахунок приниження потерпілого. Умисно грубо порушив громадський порядок, виражав явну неповагу до суспільства та ігноруючи в суспільстві загальноприйняті правила поведінки і моральні засади, поводив себе з особливою зухвалістю, демонструючи свою вищість (винятковість, зверхність) над особою, яка перебувала у стані сильного алкогольного сп`яніння та не могла належним чином реагувати на те, що відбувається. Вказаний злочин вчинив щодо особи, з якою раніше знайомий не був. Принижуючи його людську гідність, безпричинно наніс останньому численні удари, завдавши тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть.

Разом з тим, обвинувачений поводив себе зухвало, демонструючи свою вищість, в тому числі і по відношенню до ОСОБА_12 , безпричинно нанісши йому удар в обличчя.

Отже, наведене свідчить про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Доводи захисника про те, що потерпілий сам спровокував конфлікт, нецензурно виражаючись до обвинуваченого, апеляційний суд до уваги не бере.

Так, показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , наданими в суді першої інстанції, підтверджується, що ОСОБА_11 не міг висловлюватись чітко та розбірливо через стан сильного алкогольного сп`яніння (4,12 проміле). Натомість, тільки «мугикав». А отже, не міг ображати чи нецензурно виражатись до ОСОБА_7 .

Інші доводи апеляційних скарг не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення в частині доведеності вини обвинуваченого.
Враховуючи вищенаведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України як завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого, та на ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема за ч. 2 ст. 121 КК України, апеляційний суд вважає, що доводи апелянтів про невідповідність такого вимогам ст. 65 КК України на увагу суду не заслуговують.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання суди в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд в повній мірі дотримався наведених вимог закону.
Зокрема, суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, враховано, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Від його дій настали тяжкі наслідки смерть людини.
Відповідно до ст.ст. 3, 27 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Разом з тим, обвинувачений знехтував цими гарантіями та діючи умисно, наніс ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, що потягли його смерть, наслідки чого не мають зворотного характеру та в жодний спосіб не можуть бути усунені.

Крім того, суд врахував думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 максимальну міру покарання.

Також при визначенні покарання суд правильно врахував особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його характеристику за місцем проживання, з якої вбачається, що ОСОБА_7 громадський порядок не порушує, до адміністративної відповідальності не притягувався, на профілактичних обліках не перебуває, скарги від сусідів щодо поведінки останнього відсутні (Т. 1, а.с. 149).

Разом з тим, обвинувачений вину визнав лише частково, у вчиненому не розкаявся, шкоду в повному обсязі не відшкодував (сплатив лише 3000 грн.) що підтвердила в апеляційному суді потерпіла та її представник.

За таких обставин, беручи до уваги характер діяння, суспільну небезпеку кримінального правопорушення та наслідки, які настали у вигляді смерті людини, з урахуванням особи винного, який не розкаявся у вчиненому, шкоду не відшкодував, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Колегія суддів погоджується з видом та мірою призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання. Вважає, що саме така міра покарання буде справедливою, необхідною та достатньою для попередження вчинення ним кримінальних правопорушень у майбутньому. Таке покарання буде перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Посилання сторони захисту на неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 його щирого каяття, повного визнання ним вини, то такі обставини не знайшли свого підтвердження ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, про що зазначив ВС/ККС у своїй постанові № 166/1065/18 від 18.09.2019 року.

Як встановлено місцевим судом, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав лише частково.

У матеріалах кримінальної справи щодо ОСОБА_7 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином допомогти потерпілій оговтатись від пережитого, компенсував їй перенесені страждання, чи полегшив душевний біль.

А тому, у діях ОСОБА_7 відсутнє щире каяття, про що правильно зазначив місцевий суд.
Твердження захисника про те, що суд не врахував, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, є безпідставними, оскільки така обставина була врахована місцевим судом про призначенні йому покарання.
Що стосується наявності у обвинуваченого двох малолітніх дітей, то доказів, які б підтверджували вказане, матеріали справи не містять.
Доводи потерпілої про те, що суд призначив ОСОБА_7 надто мяке покарання, позбавлені правових підстав.
Із вироку слідує, що місцевий суд призначив йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши таке у виді 10 років позбавлення волі.
Санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, за якою в тому числі засуджено ОСОБА_7 , визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання є максимальним, яке визначено у санкції статті.
Твердження ж потерпілої про безпідставне врахування судом інших пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, в тому числі перебування у нього на утриманні малолітніх дітей, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки таке жодним чином не вплинуло на м`якість призначеного йому покарання, яке в даному випадку є максимальним.
Інші доводи апеляційних скарг в частині призначеного ОСОБА_7 покарання не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим, та вмотивованим, підстави для його скасування, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги його захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора Хмельницької обласної прокуратури без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4