У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000222 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 серпня 2021 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 24.12.2012 року за ч.2 ст.187,ч.2 ст.289,ч.2 ст.186, ч.1 ст.263,ч.2 ст.185,ч.1ст.70,ч.4 ст.70,ст..71 КК України до 8 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 14.03.2013 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2012 року змінено, засуджено за ч.2 ст.187,ч.2 ст.289,ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.ч. 1,4 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 06 травня 2019 року умовно-достроково з не відбути строком 6 місяців 26 днів, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Учасники судового провадження

прокурор: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він не згодний з вироком та просить скасувати його.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2012 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1рік 1 місяць.
Цивільний позов задовольнити. Стягнуто із ОСОБА_5 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Нова пошта» матеріальну шкоду в сумі 2700 гривень 00 коп.
Повернуто ОСОБА_5 мобільний телефон «Sony Xperia Z1», визнаний речовим доказом постановою слідчого від 30.01.2020 року у провадженні №0000222.
Залишено на зберігання в камері зберігання речових доказів визнаний постановою слідчого від 31.01.2020 року речовий доказ мобільний телефон «Sony Xperia Z1 - С6903», імей: НОМЕР_1 та визнані постановою слідчого від 30.01.2020 року речові докази: картонну упаковку від мобільного телефону «Sony Xperia Z1», зарядний пристрій чорного кольору «SONY», навушники чорного кольору.
Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений зазначає, що віддав слідчому добровільно телефон, однак суд безпідставно задовольни цивільний позов та стягнув з нього 2 700 грн.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він має на утриманні неповнолітню дитину.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 04 грудня 2019 року, діючи повторно, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства під приводом купівлі мобільного телефону в Інтернет мережі на електронному ресурсі «GVA», побачив оголошення та здійснив он лайн заявку на купівлю мобільного телефону «Sony Xperia Z1 С6903», через ТОВ «Нова Пошта», накладеним платежем за грошові кошти в сумі 2700 гривень. 09 грудня 2019 року, приблизно о 09:00 год. ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом шахрайства, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні відділення №15 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул. Космонавтів, 53/1, під приводом отримання відправлення посилки з мобільним телефоном «Sony Xperia Z1 С6903» від мешканця м. Хмельницький, Хмельницької області, ОСОБА_7 , неподалік стійки каси, розпакував наданий йому пакунок, переконавшись, що його дії є непомітними для касира та сторонніх осіб, дістав та здійснив підміну даного мобільного телефону на інший мобільний телефон «Sony Xperia Z1», в результаті чого шляхом шахрайства заволодів мобільним телефоном «Sony Xperia Z1 С6903». Після чого, ОСОБА_5 шляхом обману повернув пакунок із підміненим вказаним мобільним телефоном касиру ТОВ «Нова Пошта», повідомивши касиру неправдиву інформацію про те, що наданий товар йому не підходить, а тому здійснити оплату він відмовляється. У подальшому ОСОБА_5 із незаконно отриманим мобільним телефоном «Sony Xperia Z1 С6903», який отримав шляхом шахрайства, покинув місце вчинення злочину та розпорядився майном потерпілої сторони на власний розсуд, в результаті чого своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 2700 гривень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушення, передбаченому ч.2 ст.190 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтом не оспорюється.

Покарання обвинуваченому призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий за злочин проти власності, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, на спеціальних обліках не перебуває , обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч.2 ст.190 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджено вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 24.12.2012 року за ч.2 ст.187,ч.2 ст.289,ч.2 ст.186, ч.1 ст.263,ч.2 ст.185,ч.1ст.70,ч.4 ст.70,ст..71 КК України до 8 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 14.03.2013 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2012 року змінено, призначено покарання Надєжку за ч.2 ст.187,ч.2 ст.289,ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.ч. 1,4 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі.

З ухвали Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06 травня 2019 року вбачається, що ОСОБА_5 звільнено умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2012 року, терміном на 06 місяців 26 днів.

Окрім того, з вищевказаної ухвали вбачається, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 - з 22.07.2012р, а кінець такого строку 02.12.2019 року.

Як вбачається, з довідки про звільнення обвинувачений ОСОБА_5 звільнений з ДУ «Петровська-виправна колонія (№49) на підставі ухвали Петровського районного суду Кіровоградської області від 06 травня 2019 року (а.п.87).

Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_5 04 грудня 2019 року замовив через Інтернет мобільний телефон, а 09.12.2019 року заволодів вказаним майном, розпорядився ним, тобто вчинив закінчений злочин.

Отже, на момент ухвалення вироку обвинувачений відбув умовно-достроково не відбуту частину покарання.

Окрім того, слід зазначити, що відбуття зазначеного строку необхідно рахувати з моменту постановлення ухвали, а не з моменту звільнення обвинуваченого з місць позбавлення волі, як це зазначив суд.

Незважаючи на зазначене, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного судом покарання невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.12.2012 року, чим допустив неправильне застосування положень ст. 71 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.
За змістом вимог п.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на наведене, хоча апелянтом не порушується в скарзі питання щодо неправильного застосовування судом першої інстанції положень ч.1 ст.71 КК України, однак враховуючи те, що прийняття рішення в цій частині покращує становище обвинуваченого, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю вироків з виключенням із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України, відповідно до положень ст.409, 413 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд
першої інстанції необґрунтовано задовольнив цивільний позов та стягнув з нього на користь ТОВ «Нова пошта» 2 700 грн. Зазначає, що телефон, який був предметом злочину він віддав слідчому.
Частиною 1 статті 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається із матеріалів провадження, цивільним позивачем - ТОВ «Нова пошта» заявлено позов до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 2 700 грн. В позовній заяві цивільний відповідач зазначає, що ТОВ «Нова пошта» було відшкодовано ОСОБА_7 завданий збиток у розмірі 2 700 грн.
Вироком суду цивільний позов задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_7 2 700 грн. матеріальної шкоди.
Разом з тим, таке рішення суду першої інстанції належним чином не вмотивоване.
Суд першої інстанції визначивши розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілому фактично не дослідив усі докази щодо цих обставин і, відповідно, не навів їх у вироку.
Так, суд першої інстанції не дослідив документів, як підтверджують відшкодування ТОВ «Нова пошта» потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 2 700 грн., завданої обвинуваченим ОСОБА_5 .
Відсутні такі докази і в матеріалах провадження.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову не дослідив всіх обставин, які підлягали з`ясуванню для вирішення розміру матеріальної шкоди.
З`ясування зазначених обставин має істотне значення для правильного вирішення пред`явленого цивільного позову. Отже суд допустив неповноту судового розгляду, яка вплинула на правильність прийнятого рішення в частині вирішення цивільного позову, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. За такого, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову є слушними, та в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 серпня 2021 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі.
Вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати. Провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: