Номер провадження: 11-сс/813/1913/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.11.2021, якою в межах кримінального провадження №0000421 від 25.05.2018 відмовлено в задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровограді, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах кримінального провадження №0000421 від 25.05.2018 стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні зазначеного вище клопотання, слідчий суддя послався на те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України є необґрунтованою, оскільки, всупереч викладеним у повідомленні про підозру обставинам, направленість злочинного умислу ОСОБА_8 спрямовувалась на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, метою цих дій було залякування останнього та намагання утримати його від активних громадських дій, що мало призвести до залякування інших громадських активістів від вчинення аналогічних активних дій, тобто викладене вище спростовує наявність у діях ОСОБА_8 мотиву порушення громадського порядку з огляду на спрямованість його злочинного умислу щодо заподіяння фізичної шкоди конкретній особі.
Окрім того, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність належного повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, зокрема, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази надіслання йому повідомлення поштою або шляхом вручення під розписку дорослому члену його сім`ї, наявні лише докази відправлення повісток про виклик та відсутні докази вручення будь-якій особі письмового повідомлення про підозру.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що зібрані по справі докази та встановлені фактичні обставини надають змогу органу досудового розслідування кваліфікувати дії ОСОБА_8 саме за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки останній підозрюється у тому, що, перебуваючи в публічному місці, зневажаючи суспільні цінності та норми моралі, не маючи особистого мотиву стосовно ОСОБА_9 та не маючи з ним неприязних відносин, протиставляючи себе суспільним нормам моралі та громадського порядку, без використання будь-якого малозначного мотиву чи приводу, а фактично на замовлення, здійснив дії щодо нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень;
- 12.05.2020 було оголошено розшук та міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_8 та без обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою його подальший міжнародний розшук є неможливим з підстав того, що уповноважені особи не будуть мати змогу затримати останнього, передати в Україну та доставити до суду.
Посилаючись на вищевикладене, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що вона зазначеним вище вимогам закону в повному обсязі не відповідає з огляду на наступне.
У відповідності до ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Це клопотання може бути подане:
1) одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою;
2) після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику;
3) після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.
Підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування тримання під вартою послугувало, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, те, що, на переконання слідчого судді, органом досудового розслідування не було доведено обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, зокрема, спрямованості злочинного умислу останнього саме на порушення громадського порядку, а не заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а також не було надано доказів належного повідомлення останнього про підозру.
Разом із тим, ч. 4 ст. 189 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що:

1) підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду;

2) одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у ст. 177 цього Кодексу.

Аналіз вимог ч. 2 ст. 177 та ч. 1 ст. 194 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що надання оцінки обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення здійснюється під час розгляду слідчим суддею клопотання органу досудового розслідування про застосування запобіжного заходу, в даному випадку, тримання під вартою, натомість, при розгляді клопотання про надання дозволу на затримання з метою приводу, відповідно до вищевказаних вимог закону, підлягає врахуванню наявність підстав для тримання підозрюваного під вартою, тобто законодавча можливість застосування стосовно особи такого найсуворішого запобіжного заходу з огляду на тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення та характеристику особи, а також наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування або, отримавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, вчинить дії, зазначені у ст. 177 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про те, що відмова в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_8 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з підстави недоведеності обґрунтованості підозри останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України є передчасною та не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки оцінка обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення здійснюється на стадії розгляду клопотання слідчого (прокурора) про застосування запобіжного заходу, а не під час розгляду клопотання про надання дозволу на затримання.

Зазначені обставини свідчать про допущення слідчим суддею порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення за наслідками розгляду клопотання слідчого та є підставою, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, для його скасування із постановленням нової ухвали.

Водночас, апеляційний суд, розглядаючи по суті клопотання слідчого про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, погоджується із висновком слідчого судді про те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази належного повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України з огляду на таке.

Системний аналізу вимог ст.ст. 188-190 КПК України свідчить про те, що дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою надається, так само як і клопотання подається органом досудового розслідування, стосовно особи, яка перебуває у статусі підозрюваного.
Вимоги ч. 1 ст. 42 КПК України передбачають, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Письмове повідомлення про підозру, відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України, вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
В свою чергу, згідно ч. 3 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Частина 2 ст. 135 КПК України передбачає, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, відповідно до положень ч. 1 ст. 136 КПК України, є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Водночас, матеріали судової справи щодо розгляду клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 були досліджені апеляційним судом та містять: витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000421 (а.с. 5-6), повідомлення про підозру ОСОБА_8 та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри (а.с. 7-16), постанову про оголошення в розшук та міжнародний розшук підозрюваного від 12.05.2020 (а.с. 26-27), протоколи допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 23.04.2020 (а.с. 31-44) та інші матеріали провадження.
При цьому, в матеріалах провадження містяться супровідні листи та відповідні квитанції щодо надіслання старшим слідчим в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_12 рекомендованими листами із описом вкладення повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України за адресою місця проживання останнього: АДРЕСА_1 (а.с. 17-20).
Проте дані щодо отримання ОСОБА_8 , або членами його родини, надісланих йому повідомлень або їх повернення в матеріалах справи відсутні.
Окрім того, звертає увагу на себе також той факт, що органом досудового розслідування не було, всупереч вимог ч. 2 ст. 135 КПК України, здійснено спроб вручення таких повідомлень свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, відповідно до їх анкетних даних, проживають разом із ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 31 та 38 відповідно).
За таких обставин, колегія суддів констатує, що, в порушення вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, складене 23.04.2020 (а.с. 7-11), так само як і повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, складене 21.05.2021 (а.с. 12-17) не було вручене останньому, оскільки матеріали провадження, які містяться в судовому провадженні, не містять будь-якої відмітки про ознайомлення ним зі змістом повідомлення про підозру або вручення такого повідомлення, у разі відсутності ОСОБА_8 за місцем проживання, дорослому члену сім`ї або житлово-експлуатаційній організації за місцем його проживання.
При цьому, ОСОБА_8 було оголошено у розшук та міжнародний розшук постановою старшого слідчого в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_13 лише 12.05.2020 (а.с. 26-27), тобто на момент складення повідомлення про підозру останній у розшуку не перебував.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_8 в кримінальному провадженні №0000421 статусу підозрюваного, відповідно до вищевказаних вимог ст.ст. 42, 278 КПК України, не набув, тому у слідчого взагалі не було підстав для звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на його затримання.
Окрім того, в матеріалах провадження міститься інформація начальника Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України ОСОБА_14 про те, що 17.03.2019 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на транспортному засобі із характеристикою ХКХ 802, виїхав за межі державного кордону України в пункті пропуску «Маяки-Удобне» (а.с. 45), разом із тим, на момент перетину останнім кордону щодо нього не існувало жодних обмежень у праві на пересування та ОСОБА_8 покинув територію України легально.
Враховуючи встановлені вище обставини, зокрема, невжиття органом досудового розслідування всіх необхідних встановлених законом заходів для вручення ОСОБА_8 письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, що, як наслідок, призвело до того, що останній не набув статусу підозрюваного в зазначеному кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить переконання про обґрунтованість та вмотивованість висновку слідчого судді щодо необхідності відмови в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Водночас, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в матеріалах справи міститься постанова слідчого від 01.07.2020 про зупинення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000421 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України у зв`язку з тим, що підозрюваний переховується від органів слідства та його місцезнаходження не відоме (а.с. 47-48), проте постанови про його відновлення після зупинення 01.07.2020 матеріали провадження не містять, так само як такої постанови не було надано суду апеляційної інстанції прокурором.
Після зупинення досудового розслідування, відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК України, проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
За встановлених обставин, не є зрозумілим, на якій підставі слідчий звертається до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на затримання з метою приводу в кримінальному провадженні, досудове розслідування в якому на теперішній час зупинене.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відтак, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на затримання ОСОБА_8 для участі в розгляді клопотання про застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з підстав, зазначених апеляційним судом вище.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 188, 189, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2021 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України з мотивів, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4