Постанова
Іменем України
30 листопада 2021 року

м. Київ
справа № 591/5760/20
провадження № 51-4235км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002482 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Степанівка Сумського району Сумської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06 лютого 2020 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, покарання

не відбуте,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вступ
ОСОБА_6 29 серпня 2020 року, перебуваючи у приміщенні магазину, намагався таємно викрасти продукти харчування, загальною вартістю

484, 77 грн, однак був помічений охоронцем магазину.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та в подальшому до покарання, на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком від 06 лютого 2020 року і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць. При цьому зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте за вироком від

06 лютого 2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 25 серпня 2019 року до 25 лютого 2020 року включно та з 29 серпня 2020 року до

15 жовтня 2020 року включно.Ухвалив строк відбуття покарання рахувати з

16 жовтня 2020 року.

Апеляційний суд, після розгляду апеляційних скарг прокурорів та засудженого, змінив вирок місцевого суду та виключив з його резолютивної частини рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання відбуте за вироком від 06 лютого 2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 25 серпня 2019 року до 25 лютого 2020 року включно та з 29 серпня 2020 року до

15 жовтня 2020 року включно.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції засуджений подав касаційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо нього та зарахувати йому відбуте покарання за попереднім вироком.

Верховний Суд зазначає, що питання в даному кримінальному провадженні полягає у правильності застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупність вироків.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 16 жовтня 2020 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Ухвалено до покарання, призначеного за цим вироком, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06 лютого 2020 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 16 жовтня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06 лютого 2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 25 серпня 2019 року по 25 лютого 2020 року включно та з 29 серпня 2020 року по 15 жовтня 2020 року включно.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 серпня 2020 року, перебуваючи в приміщенні магазину, з метою крадіжки чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, взяв продукти харчування, загальною вартістю

484, 77 грн та залишив приміщення магазину, оминувши касову зону, однак розпорядитися майном не встиг, так як був помічений охоронцем магазину, тобто він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця але кримінальне правопорушення до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 06 серпня 2021 року вирок районного суду змінено та виключено з його резолютивної частини вказівку про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання відбуте за вироком від 06 лютого 2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 25 серпня 2019 року до 25 лютого 2020 року включно та з 29 серпня 2020 року до

15 жовтня 2020 року включно.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги слідує, що засуджений, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації своїх дій, просить змінити рішення апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому відбутий строк покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

засудженого не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі

не оспорюються.
Щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупність вироків, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 1 ст. 71 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з вимогами ч. 4 цієї статті остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинене кримінальне правопорушення, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком на підставі на ст.71 КК України, з дотриманням норм частини 4 цієї статті. При цьому слід точно встановити невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Так, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та в подальшому, на підставі ст. 71 КК України, до покарання частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком від 06 лютого 2020 року і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць. Крім цього, зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте за вироком від 06 лютого

2020 року покарання у виді позбавлення волі в період з 25 серпня 2019 року до 25 лютого 2020 року включно та з 29 серпня 2020 року до 15 жовтня 2020 року включно. Ухвалив строк відбуття покарання рахувати з 16 жовтня 2020 року.

При цьому матеріали кримінального провадження свідчать про те, що не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурори подали апеляційні скарги, які є аналогічні за своїм змістом, в яких вказували про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині необґрунтованого зарахування засудженому строку відбутого покарання за вироком від 06 лютого 2020 року та вироком від 16 жовтня 2020 року, що, на їх думку, призвело до повторного зарахування засудженому строку відбутого ним покарання.
У свою чергу суд апеляційної інстанції, задовольнив подані скарги прокурорів, змінив вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключив з резолютивної частини оскаржуваного вироку рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06 лютого 2020 року у виді позбавлення волі в період з 25 серпня 2019 року до 25 лютого 2020 року включно та з

29 серпня 2020 року до 15 жовтня 2020 року включно.
Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, помилково було встановлено розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування ст. 71 КК України і до остаточно призначеного покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи засудженому остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06 лютого 2020 року, не врахував належним чином того, що останньому вказаним вироком було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і зараховано відбуте покарання у виді арешту з 25 серпня 2019 року по 06 лютого 2020 року, а саме 5 місяців 12 днів. При цьому з 06 лютого 2020 року на момент ухвалення вироку від 16 жовтня 2020 року строк перебування засудженого ОСОБА_6 під вартою становив 8 місяців 10 днів.
З урахуванням наведених строків відбуте засудженим покарання становило

1 рік 1 місяць 22 дні. Тобто, невідбута частина покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06 лютого 2020 року становила 10 місяців 8 днів.
Проте суд першої інстанції ухвалив вирок, яким засудив ОСОБА_6 за ч. 2

ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та в подальшому до покарання, на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком від 06 лютого 2020 року, яке визначив у розмірі 1 рік 1 місяць і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Таким чином, суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні помилково визначив строк невідбутої частини покарання, що призвело до неправильного призначення остаточного покарання за сукупність вироків.
У свою чергу, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вирку суду першої інстанції допущеної помилки місцевим судом при призначенні засудженому покарання із застосуванням ст. 71 КК України не виправив.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
З урахуванням наведеного, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок місцевого суду у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та ухвала апеляційного суду в частині застосування ст. 71 КК України підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16 жовтня 2020 року у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та ухвалу Сумського апеляційного суду від 06 серпня

2021 року в частині застосування ст. 71 КК України змінити.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 16 жовтня 2020 року частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду

м. Суми від 06 лютого 2020 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3