Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

8 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000881 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Зеленодольськ Апостолівського району

Дніпропетровської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29.01.2015

за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України на підставі ст.71 КК України

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14.02.2018

за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі,

ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.03.2020 звільненого умовно-достроково на 11 місяців 8 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 4 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.11.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Внаслідок цього призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, суд не взяв до уваги дані, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, останній раз був звільнений від відбування покарання умовно-достроково, однак протягом року після цього, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, продовжив злочинну діяльність. А дані про особу винного, який, серед іншого, не має сімї та роботи, суд помилково поклав в основу висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що, подаючи клопотання про розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні, прокурор автоматично погодився з майбутнім рішенням суду, в тому числі призначеним покаранням. Також вказує, що захисник не роз`яснив йому, що означає судовий розгляд за його відсутності та в чому полягає різниця між кримінальним правопорушенням та кримінальним проступком. Посилаючись на положення ст.301 КПК України, якою регламентовано особливості закінчення дізнання, звертає увагу, що прокурор з моменту вручення йому повідомлення про підозру до спливу 30-тиденного терміну не звернувся до суду з обвинувальним актом, що згідно з п.10 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

Крім того, обвинувальний акт містить неправдиву інформацію про те, що він не одружений, судимості не є предметом цього кримінального провадження, у зв`язку з чим не можуть розглядатися як доказ. Що стосується самого вироку, то обмеження щодо його оскарження визначені ст.394 КПК України. З огляду на викладене просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 4 березня 2021 року у невстановлений час ОСОБА_7 , проходячи поруч з будинком АДРЕСА_2 , побачив на землі пачку з-під цигарок, в якій виявив поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною світлого кольору, і, усвідомлюючи, що вмістом пакетику є психотропна речовина, поклав його в кишеню куртки, і таким чином незаконно придбав та почав зберігати без мети збуту психотропну речовину амфетамін.

Того ж дня близько 5 години 30 хвилин біля будинку № 8 на вул. Йорданській в м. Києві ОСОБА_9 на запитання працівників поліції зізнався, що має при собі психотропну речовину, після чого в подальшому в ході огляду добровільно видав поліетиленовий пакетик з психотропною речовиною масою 0,484г.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає. Відсутні підстави і для закриття кримінального провадження, передбачені п.10 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки після повідомлення ОСОБА_7 про підозру 22.10.2021 у передбачений ч.2 ст.301 КПК України триденний строк, а саме, 25.10.2021 прокурор звернувся до суду з обвинувальний актом

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не працює, неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі у сфері незаконного обігу психотропних речовин. До нього вже застосовувалися і звільнення від відбування покарання з випробуванням, і умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, однак під час іспитового строку та невідбутої частини покарання він знову вчинював нові кримінальні правопорушення. Вказані обставини свідчать про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.
А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, дані про особу винного, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово судимий, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин. Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття. Як обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів враховує рецидив кримінальних правопорушень, оскільки судимості ОСОБА_7 за ст.ст.190, 263 КК України не погашені.

На переконання колегії суддів, покарання у виді обмеження волі в межах мінімального строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у триманні особи в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення нагляду з обов`язковим залученням до праці, за своїм видом та розміром буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, як про це просить прокурор, суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 4 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити Качуру Ігорю Петровичу за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3