Справа №127/3229/21
Провадження №1-кп/127/171/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

інших учасників кримінального провадження: потерпілої ОСОБА_6 ,

представників потерпілої адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.08.2020 за № 0000307, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, працюючого фізичною особою-підприємцем, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 289 та частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

13.02.2020 біля 09.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у належному ОСОБА_6 житловому будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про місце, де ОСОБА_6 залишила належне їй свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, вирішив з метою подальшого безперешкодного користування транспортним засобом заволодіти офіційним документом свідоцтвом серії НОМЕР_1 про реєстрацію транспортного засобу марки Hyundai. З цією метою ОСОБА_5 взяв у коридорі зазначеного будинку належні ОСОБА_6 ключі від зазначеного автомобіля, ключі від гаража, розташованого на території зазначеного вище домоволодіння, та дістав з сумочки наведене вище свідоцтво. Після цього з ключами та документом залишив житловий будинок.

У подальшому 13.02.2020 біля 09.30 год. ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що діє всупереч волі ОСОБА_6 , яка є власником автомобіля марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 , 2011 року випуску, та не має жодних правомочностей щодо цього транспортного засобу, з метою особистого користування зазначеним автомобілем, вийшовши з житлового будинку наведеного вище домоволодіння, підійшов до гаража та за допомогою наявного у нього ключа проник всередину, де за допомогою наявного у нього ключа від зазначеного вище автомобіля відчинив його дверцята, сів до салону, завів двигун автомобіля та, привівши автомобіль у рух, залишив на ньому місце вчинення злочину.

Внаслідок цих дій ОСОБА_5 та подальшого використання ним викраденого транспортного засобу ОСОБА_6 безповоротно втратила належний їй автомобіль марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 , 2011 року випуску, вартістю 236846,1 грн., чим заподіяв ОСОБА_6 матеріальної шкоди, яка понад 225 разів перевищу неоподаткований мінімум доходів громадян.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав та суду пояснив, що він познайомився з потерпілою у 2016 році й вони деякий час спілкувались. Відносно нього порушили кримінальну справу та до нього був застосований домашній арешт. Потерпілу це не влаштовувало і адвокат запропонував надати документи про те, що вони проживають разом, щоб змінити місце домашнього арешту. Потерпіла підготувала договір, який він надав суду і після цього переїхав до потерпілої разом зі своїми дітьми.

Вони разом проживали довго і на початку січня 2020 року сильно посварились. Приблизно тиждень півтора він лікував сина і не проживав у потерпілої. Після закінчення лікування він приїхав до потерпілої і вони помирились.

У нього був свій автомобіль, але той поламався і 13.02.2020 йому потрібно було взяти автомобіль потерпілої, щоб завезти запчастини для ремонту належного йому автомобіля. Потерпіла надала йому ключі та документи він належного їй автомобіля. Він забрав запчастини, купив краплі для потерпілої та поїхав до дітей на вул. Соборну в м. Вінниці. Автомобіль потерпілої він залишив у дворі будинку по АДРЕСА_3 . Він вийшов у двір біля 16-ї год., до нього підійшли невідомі йому люди, які завезли його у лісосмугу. Після цього вони повернулись на ОСОБА_9 , забрали належний потерпілій автомобіль.

У 2017 році належний потерпілій автомобіль він не пошкодив, у автомобіля вирвало гранату і він був змушений завезти автомобіль на СТО.

Він проживав з потерпілою разом, вони робили ремонт у належному потерпілій помешканні, однак він гроші не надавав, а надавав фізичну допомогу. Потерпіла письмовий документ про його уповноваження на керування належним їй автомобілем не надавала, оскільки закон цього не вимагає. Зранку 13.02.2020 потерпіла надала йому дозвіл на використання належного їй автомобіля.

Він з потерпілою спільно проживав з 2016 року, точний час не пам`ятає, по 26.12.2019.

Зауважив, що потерпіла не повідомляла йому, що здійснює запис їхніх телефонних розмов.

Потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що зникнення належного їй автомобіля вона виявила 14.02.2020. напередодні 12.02.2020 ввечері до неї прийшов ОСОБА_10 з проханням поговорити про особисті питання. Його візит затягнувся до пізнього вечора, вона неодноразово просила залишити її помешкання, проте він відмовлявся. Вона просила не відволікати її та залишити її у спокої, оскільки до ранку вона мала виконати певний обсяг робіт. Незважаючи на це, ОСОБА_10 залишився ночувати у її помешканні. Зранку син не повернувся додому і в розмові по телефону повідомив, що затримався на роботі, тому вона мала поїхати за сином, однак ОСОБА_10 повідомив, що забере сина і привезе його додому. ОСОБА_10 з сином повернувся доволі швидко. Вона поговорила з сином і пішла працювати. Біля 09.30 год. ОСОБА_10 пішов з її помешкання, вона обвинуваченого не контролювала, оскільки була зайнята.

14.02.2020 їй потрібно було їхати по роботі, але вона не виявила ключі, тому зрозуміла, що автомобіль забрав ОСОБА_11 . Вона знайшла запасні ключі від гаража, відкрила його, але автомобіля всередині не було. Вона подзвонила до ОСОБА_12 і повідомила, щоб той за годину повернув автомобіль. Однак обвинувачений автомобіль не повернув і вона звернулась з цього приводу в поліцію.

До цього ОСОБА_10 неодноразово приходив до неї та просив по допомогу в зв`язку з хворобою його малолітнього сина. Також певний час до події вони спілкувались досить тісно і обвинувачений просив у неї дозволу проживати тимчасово у її помешканні. Оскільки помешкання їй не належить, вона домовилась з батьками, що ті нададуть згоду на тимчасове проживання обвинуваченого у їхньому помешканні на підставі договору оренди.

Їй відомо, що відносно ОСОБА_13 була кримінальна справа і після закінчення домашнього арешту той прийшов до неї з хворим малолітнім сином. Вона завезла їх до лікарні й певний час після цього ОСОБА_10 на час лікування дитини проживав у неї. Обвинувачений говорив, що у нього тяжке матеріальне становище, тому весь фінансовий тягар був покладений на неї. Обвинувачений уходив з дому і фактично доглядом за дитиною займалась її мати.

В січні ОСОБА_10 з`їхав з її помешкання і до квітня епізодично з`являвся, а у квітні вона висунула вимогу, щоб він до неї не приходив, однак ОСОБА_10 продовжував звертатись по допомогу на лікування хворої дитини, а в подальшому вона відмовила йому в будь-якому спілкуванні.

На час події вони спільно не проживали, спільне господарство не вели, усе майно, яким користувався обвинувачений, належить їй. Обвинувачений орендував кімнату в помешканні, яке належало її батькам.

Вона не дозволяла ОСОБА_14 користуватись її автомобілем у її відсутність. У зв`язку із самовільним використанням автомобіля обвинуваченим у них були сварки. Таке використання мало місце двічі: 06.07.2015 та 08.02.2017, однак таке використання було здійснене у її відсутність і після цього вона категорично заборонила використовувати її автомобіль. Крім того, після використання ОСОБА_15 належного їй автомобіля 08.02.2017 вона була змушена ремонтувати його.

Після того, як 12.02.2020 ОСОБА_10 поїхав за сином, вона забрала у нього ключі та документи на автомобіль. Дозвіл на подальше використання автомобіля вона не давала.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що вона знайома з потерпілою, оскільки вони сусіди та підтримують гарні відносини. Їй відомо, щоб обвинувачений раніше іноді приходив до потерпілої, однак вони разом не проживали.

Дату вона не пам`ятає в лютому 2020 року поліція опитувала її чи не бачила вона, як виїжджав автомобіль потерпілої. Їй відомо, що в ці дні потерпіла зазвичай сильно зайнята по роботі.

Їй відомо, що автомобіль зберігався у гаражі, який зачиняється. Також їй відомо, що обвинувачений іноді їздив належним потерпілій автомобілем, але лише разом з потерпілою.

Про обставини зникнення автомобіля їй нічого не відомо. Знає лише, що потерпіла придбала автомобіль набагато раніше знайомства з обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснилавона знайома з потерпілою вони сусіди, підтримують гарні відносини. Потерпіла проживає з сином та матір`ю. Вона бачила, що обвинувачений іноді з`являвся у потерпілої, але постійно не проживав. Про їх стосунки (обвинуваченого та потерпілої) їй нічого не відомо.

Їй відомо, що у потерпілої був автомобіль, який та придбала у кредит, задовго до того, як з`явився обвинувачений. Вона не знає, чи допомагав обвинувачений виплачувати кредит. Автомобіль зберігався у гаражі. Вона не бачила, щоб обвинувачений самостійно використовував належний потерпілій автомобіль.

Про зникнення автомобіля вона дізналась від матері потерпілої. Про обставини його зникнення їй нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що потерпіла його мати, однак він з нею разом не проживає, а проживає у помешканні бабусі, яка розташоване на тому ж подвір`ї, де розташоване помешкання матері. Про її стосунки з обвинуваченим він нічого пояснити не може, але ОСОБА_10 з мамою не проживав. Вони у 2016 році проживали разом приблизно півроку, а потім обвинувачений приходив епізодично. ОСОБА_10 та мати спільне господарство не вели і спільним побутом пов`язані не були.

Востаннє належний матері автомобіль він бачив 12.02.2020 йому подзвонила мати, він сказав їй, що їде з вокзалу і мати повідомила, що приїде та забере його. Однак через деякий час за ним приїхав обвинувачений на автомобілі матері. Він здивувався, оскільки мати у її відсутність забороняла ОСОБА_14 використовувати належний їй автомобіль. До цього він не бачив, щоб обвинувачений сам використовував належний матері автомобіль.

Обставини зникнення автомобіля йому не відомі. Знає лише, що гараж зачиняється на ключ. Про усі обставини щодо зникнення автомобіля йому відомо лише зі слів матері.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, що потерпіла її дочка. Їй відомо, що дочка була з ОСОБА_15 у поганих відносинах, вони постійно сварились, разом вони не проживали. ОСОБА_20 мірою, обвинувачений був в якості квартиранта. Обвинувачений приходив до них, робив скандал і уходив. Через деякий час він знов з`являвся і знов виникали сварки та скандали, після чого обвинувачений знов кудись зникав. Шлюб між обвинуваченим та дочкою не зареєстрований і вони разом не проживали.

Вона з дочкою проживає в одному дворі, але у різних будинках. Вона знає, що обвинувачений забрав автомобіль дочки, який та дуже важко заробила. Автомобіль зберігався у гаражі на подвір`ї домоволодіння. Гараж зачинявся на ключ, який зберігався у дочки.

Вона не бачила, щоб обвинувачений сам використовував належний дочці автомобіль. Був випадок, коли дочка була у Києві й обвинувачений прийшов до неї вночі та повідомив, що пошкодив автомобіль. Коли дочка повернулась з ОСОБА_21 , вона за власний рахунок відремонтувала автомобіль. Це було приблизно у травні 2017 року.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-договір оренди частини житлового будинку (квартири) від 20.03.2016 між ОСОБА_22 та ОСОБА_5 , згідно з яким ОСОБА_5 бере у тимчасове володіння та користування частину житлового будинку одну кімнату площею 11, 9 кв. м., розташовану по АДРЕСА_4 ;

-копію договору № 0744/01 від 11.03.2011 між Вінницькою філією ТОВ «Український автомобільний холдинг» в особі директора ОСОБА_23 та ОСОБА_6 , відповідно до якого остання придбала автомобіль марки Hyundai за 141000,00 грн.;

-копію договору застави від 13.04.2011, згідно з яким ОСОБА_6 передала у заставу автомобіль марки Hyundai в якості забезпечення кредитних зобов`язань перед ПАТ «Креді Агріколь Банк»;

-копію договору добровільного страхування наземного транспорту від 13.04.2011, відповідно до якого ОСОБА_6 застрахувала автомобіль марки Hyundai у ПАТ «Страхова компанія «Уніка»;

-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу автомобіля марки Hyundai (копія одного звороту свідоцтва);

-копію акта виконаних робіт № ВН-0001220 від 28.12.2019, згідно з яким ТОВ «Богдан-Авто Вінниця» на замовлення ОСОБА_6 провело технічне обслуговування автомобіля марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 , вартість зазначеного обслуговування складає 2456,39 грн.;

-копію видаткової накладної № ВН-0000327 від 09.12.2019, відповідно до якого ТОВ «Богдан-Авто Вінниця» поставило ОСОБА_6 запчастини для автомобіля марки Hyundai на загальну суму 1220,01 грн.;

-фотозображення автомобіля марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 ;

-висновок експертного автотоварознавчого дослідження № 3565 щодо визначення ринкової вартості КТЗ від 20.10.2020, згідно з яким ринкова (дійсна) вартість технічно-справного автомобіля марки Hyundai Elantra, 2011 року випуску, об`єм двигуна 1975 куб. см., шасі VIN-код НОМЕР_3 , реєстраційний № НОМЕР_2 , з пробігом 51000 км, станом на 13.02.2020 становить 236846,1 грн.;

-копію протоколу огляду предмета від 19.03.2020, відповідно до якого оглянутий диск із записом, на якому зафіксоване спілкування осіб чоловічої статі біля будинку № 14 по вул. Соборній в м. Вінниці, поряд з ними розташовані автомобілі марки Хюндай та Фольксваген;

-копію обвинувального акта, згідно з яким ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані потерпілими у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 146, частиною другою статті 289 та частиною другою статті 28, частиною першою статті 357 КК.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої, свідків та надані суду матеріали кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

За результатами судового розгляду суд встановив, що 13.02.2020 біля 09.30 год. ОСОБА_5 заволодів автомобілем марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 , який знаходився у гаражі домоволодіння АДРЕСА_2 . Зазначену обставину учасники кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювали. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник в судовому засіданні посилались на те, що потерпіла ОСОБА_6 добровільно надала ОСОБА_5 дозвіл на використання належного їй автомобіля.

Оцінюючи доводи учасників кримінального провадження щодо обставин заволодіння зазначеним автомобілем, суд вважає за доцільне зауважити таке.

На підтвердження факту належності автомобіля марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 , представник сторони обвинувачення, потерпіла та її представники посилались на надані суду матеріали справи. Зокрема, за клопотанням учасників кримінального провадження судом були досліджені копія договору № 0744/01 від 11.03.2011 між Вінницькою філією ТОВ «Український автомобільний холдинг» в особі директора ОСОБА_23 та ОСОБА_6 , відповідно до якого остання придбала автомобіль марки Hyundai за 141000,00 грн.; копія договору застави від 13.04.2011, згідно з яким ОСОБА_6 передала у заставу автомобіль марки Hyundai в якості забезпечення кредитних зобов`язань перед ПАТ «Креді Агріколь Банк»; копія договору добровільного страхування наземного транспорту від 13.04.2011, відповідно до якого ОСОБА_6 застрахувала автомобіль марки Hyundai у ПАТ «Страхова компанія «Уніка». Також суду була надана копія свідоцтва про реєстрацію зазначеного транспортного засобу (копія одного звороту), на якій зазначені характеристики автомобіля, однак відсутні відомості про його власника. Разом з тим, суд враховує, що учасники кримінального провадження в судовому засіданні факт належності автомобіля марки Hyundai, д.н. НОМЕР_2 , саме потерпілій ОСОБА_6 не оспорювали.

На підтвердження протиправності заволодіння зазначеним автомобілем представник сторони обвинувачення надав суду диск із записами телефонних розмов між потерпілою та обвинуваченим, а також протокол огляду зазначеного диску, в якому описаний зміст розмов.

Оцінюючи зазначений доказ, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 06.10.2020 (справа № 761/480/19) Верховний Суд (далі ВС) зауважив, що у разі якщо потерпілий добровільно надає документи, що містять доказову інформацію, то отримання ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів не обов`язкове.

У постанові від 19.05.2021 (справа № 204/4521/18) ВС зауважив, що збирання та подання доказів у кримінальному провадженні є різними способами одержання доказової інформації з огляду на їх відмінну правову природу, а саме збирання доказів відбувається через інститут слідчих дій, а подання доказів здійснюється особою добровільно шляхом передачі слідчому, прокурору предметів або документів, які, на її думку, мають значення для кримінального провадження. Тому, на переконання ВС, надання диска безпосередньо свідком не можна вважати порушенням вимог статті 93 КПК, оскільки сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, у тому числі, отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок тощо.
Тому, суд вважає, що правові підстави для неприйняття до уваги диску із записами телефонних розмов між обвинуваченим та потерпілою відсутні. Натомість зазначений доказ має бути оцінений відповідно до приписів статті 94 КПК. Разом з тим, вирішуючи питання щодо допустимості зазначеного доказу, суд вважає за доцільне зауважити таке.
У постанові від 15.06.2021 (справа № 305/2022/14-к) ВС зауважив, що ініціативні дії щодо фіксування розмов на диктофон без попереднього дозволу суду порушують права обвинуваченого. Зокрема, як зазначив ВС у згаданій постанові, відповідно до статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до статті 5 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.192 №2135-XII така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з рішенням КС від 20.10.2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом №2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. КС у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 закону №2135-XII; відповідно до частини другої вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено.

КС виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно з частиною другою цієї статті суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

Тому, як випливає з наведеної вище постанови, ВС дійшов до висновку, що згаданий запис є недопустимим доказом і не може бути покладений в основу обвинувачення.

Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 16.12.2020 (справа № 661/4683/13-к) ВС дійшов до аналогічного висновку, зазначивши, що при фіксуванні потерпілим змісту розмови, яка відбувається не випадково, а підготовлено, таємно та цілеспрямовано, фактично здійснюється оперативно-розшукова діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови, але без відповідного процесуального оформлення, що свідчить про недопустимість запису розмови як доказу.

Отже, аналізуючи доводи учасників кримінального провадження, суд вважає, що диск з телефонними розмовами між потерпілою та обвинуваченим не може бути прийнятий судом в якості допустимого доказу.

Як суд зазначив вище, ОСОБА_5 не заперечував факту заволодіння автомобілем, який належав потерпілій, однак стверджував, що використовував його з дозволу потерпілої. На підтвердження своїх доводів обвинувачений та його захисник посилались на те, що обвинувачений та потерпіла протягом тривалого часу проживали однією сім`єю без реєстрації шлюбу. На підтвердження своїх доводів обвинувачений також посилався на наявність у матеріалах кримінального провадження договору оренди частини житлового будинку (квартири) від 20.03.2016. Потерпіла зазначені доводи обвинуваченого та його захисника заперечувала та зауважила, що з обвинуваченим спільно однією сім`єю вона ніколи не проживала і спільним побутом з обвинуваченим пов`язана не була.

Суд вже вище зазначив, що диск із записами телефонних розмов між потерпілою та обвинуваченим суд визнав недопустимим доказом, а тому аналіз змісту зазначених розмов не здійснює. Натомість суд вважає за доцільне проаналізувати правомірність заволодіння обвинуваченим автомобілем потерпілої, оскільки зі змісту статті 289 КК випливає, що кримінальна відповідальність за наведеною нормою кримінального закону настає у разі незаконного заволодіння транспортним засобом.

Зі змісту примітки 1 до статті 289 КК випливає, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Відповідно до роз`яснень, що надані у абзаці першому пункту 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 14 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» (далі Постанова від 23.12.2005), незаконне заволодіння транспортним засобом (статті 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

У постанові від 13.08.2019 (справа № 702/1295/15-к) ВС звернув увагу на те, що законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію. Відтак, як зазначив ВС, незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, тощо.

У постанові від 05.09.2020 (справа № 755/16101/16-к) ВС звернув увагу, що у разі отримання особою транспортного засобу на підставі договору оренди і перебування у особи транспортного засобу за згодою власника, свідчать про те, що особа не може бути суб`єктом злочину, передбаченого статтею 289 КК.

В постанові від 16.09.2020 (справа № 671/1745/18) ВС звернув увагу на те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 289 КК, полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінці-дії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.

Суб`єктом зазначеного злочину, як зауважив ВС, є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння.

Отже, ВС у згаданих вище постановах звертає увагу на те, що у кожному конкретному випадку має бути з`ясований факт вибуття транспортного засобу з володіння власника саме поза його волею. Суд вище зауважував, що обвинувачений на підтвердження правомірності використання належного потерпілій транспортного засобу посилався на те, що він з потерпілою проживав однією сім`єю без реєстрації шлюбу, а також проживав у її помешканні на підставі договору оренди. Потерпіла наведені обставини у судовому засіданні заперечувала, посилаючись на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Хоча факт спільного проживання обвинуваченого з потерпілою однією сім`єю без реєстрацією шлюбу не є обставиною, яка підлягає доказуванню відповідно до приписів частини першої статті 91 КПК, суд вважає за доцільне надати правову оцінку доводам обвинуваченого та потерпілої у цій частині, оскільки це має значення для визначення обставин заволодіння транспортним засобом (поза волею власника), що є предметом доказування у кримінальному провадженні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК. Тому, оцінюючи наведені вище доводи обвинуваченого та потерпілої, суд вважає за доцільне зауважити таке.

ВС у постанові від 12.12.2019 (справа № 490/4949/17) звернув увагу на те, що сам собою факт перебування у близьких стосунках чоловіка та жінки без доведення факту ведення спільного господарства, наявності спільного бюджету та взаємних прав і обов`язків, притаманних подружжю, не може свідчити про те, що між ними склалися та мали місце усталені відносини, які притаманні подружжю.

Крім того, у постанові від 12.12.2019 (справа № 466/3769/16) ВС зауважив, що показання свідків та спільні фотографії не можуть бути єдиною підставою для встановлення факту спільного проживання однією сім`єю чоловіка та жінки без реєстрації шлюбу.

А у постанові від 27.02.2019 (справа № 522/25049/16-ц) ВС вказав на те, що сам собою факт періодичного спільного відпочинку не є достатньою підставою для визнання факту проживання однією сім`єю чоловіка та жінки без реєстрації шлюбу. Аналогічна позиція викладена у постановах ВС від 11.12.2019 (справа № 712/14547/16-ц) та 24.01.2020 (справа № 490/10757/16-ц).

Надані суду докази не свідчать про те, що були правові підстави для визнання факту проживання обвинуваченого та потерпілої однією сім`єю без реєстрації шлюбу. Крім того, показання потерпілої щодо того, що вона забороняла обвинуваченому користуватись належним їй транспортним засобом за її відсутності узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні посилався на те, що саме сторона обвинувачення має спростувати доводи сторони захисту поза розумним сумнівом. Слід зауважити, що ВС неодноразово висловлював свою позицію щодо доведення винуватості поза розумним сумнівом. Зокрема, такі позиці висловлені у постановах від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17), від 01.04.2020 (справа № 750/11509/18), від 05.04.2021 (справа № 520/13641/15-к) тощо. Згідно із зазначеними висновками ВС стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Разом з тим, у постанові від 10.09.2020 (справа 555/2067/18) ВС зауважив, що у разі якщо обвинувачений висуває різні суперечливі версії події кримінального правопорушення, суд не зобов`язаний спростовувати кожну з них.

В постанові від 07.12.2020 (справа № 728/578/19) ВС звернув увагу на те, що сукупність непрямих доказів може бути покладена судом в основу обвинувачення особи у вчиненні умисного вбивства. Хоча зазначений висновок стосується вчинення саме умисного вбивства, але суд вважає за можливе послатись на нього, оскільки висновок стосується саме доведення умислу особи на вчинення злочину.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом доведений той факт, що ОСОБА_5 заволодів автомобілем потерпілої ОСОБА_6 саме поза її волею. Саме тому суд вважає, що в діянні ОСОБА_5 наявні ознаки саме кримінально караного заволодіння транспортним засобом.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 , суд також вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці першому пункту 17 Постанови від 23.12.2005 відповідно до частини другої, третьої статті 289 КК та пункту 3 примітки до цієї статті матеріальну шкоду слід визнавати значною в разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою на суму понад 250 таких мінімумів.

ВСУ в абзаці другому пункту 17 Постанови від 23.12.2005 роз`яснив, що при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень пункту 1 частини другої статті 22 Цивільного кодексу України (далі ЦК), де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Зі змісту роз`яснень, наданих у абзаці третьому пункту 17 Постанови від 23.12.2005, випливає, що у разі якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у пункті 3 примітки до статті 289 КК, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.

Також у абзаці четвертому пункту 17 Постанови від 23.12.2005 ВСУ роз`яснив, що у випадках коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці п`ятому пункту 17 Постанови від 23.12.2005, у разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.

Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 18.08.2021 (справа № 662/937/17) ВС звернув увагу, що значна матеріальна шкода при угоні автомобіля повинна полягати у реальних збитках, які поніс потерпілий.

Аналогічний висновок зроблений у постанові ВС від 16.09.2020 (справа № 755/14255/15-к).

Хоча пункт 3 примітки до статті 289 КК виключений на підставі Закону України «Про внесення змін до статті 289 Кримінального кодексу України щодо протидії незаконному заволодінню транспортним засобом» від 03.09.2020 (далі Закон № 875-IX), суд вважає за доцільне врахувати наведені вище висновки. Крім того, зазначений Закон № 875-IX набрав чинності 25.09.2020, тобто після вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння.

Крім того, 01.07.2020 набрав чинності закон № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII). Згідно зі приписами Закону № 2617-VIII внесені зміни як до матеріального закону (закону про кримінальну відповідальність), тобто КК, так і до процесуального закону, тобто КПК.

Зі змісту пункту 178 Закону № 2617-VIII випливає, що до статті 289 КК внесені зміни: в абзаці другому частини першої слова «від п`ятисот до тисячі» замінити словами «від однієї тисячі до двох тисяч». Тобто з набранням чинності Законом № 2617-VIII змінена санкція статті зазначеного кримінального закону.

Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 4 КК визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А згідно з приписами частини третьої статті 4 КК часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до частини першої статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Зі змісту частини другої статті 5 КК випливає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з частиною третьою статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При цьому частиною четвертою статті 5 КК визначено, що у разі якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

ВС у постанові від 07.12.2020 (справа № 562/1629/17) зауважив, що вирішуючи питання про застосування положень статті 5 КК, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Як суд зазначив вище, 01.07.2020 набрав чинності закон № 2617-VIII, яким змінена санкція кримінального закону, а 25.09.2020 набув чинності Закон № 875-IX, яким змінена як диспозиція відповідних частин статті 289 КК, так і змінені їх санкції в сторону посилення відповідальності за вчинене діяння.

Саме тому суд вважає, що в цьому випадку при визначенні правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 слід керуватися згідно з приписами статей 4 та 5 КК положеннями кримінального закону, який був чинним на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння, тобто в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008.

На підтвердження вартості викраденого у потерпілої автомобіля суду наданий висновок експерта № 3565 від 20.10.2020, відповідно до якого ринкова (дійсна) вартість технічно-справного автомобіля марки Hyundai, тобто викраденого у потерпілої, станом на 13.02.2020 становить 236846,1 грн. Зі змісту зазначеного висновку випливає, що останній складений на підставі заяви потерпілої ОСОБА_6 . Оцінюючи зазначений висновок, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з частиною першою статті 101 КПК висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Зі змісту частини другої статті 101 КПК випливає, що кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Слід при цьому звернути увагу на те, що ВС у постанові від 04.10.2021 (справа № 756/10189/20) звернув увагу на те, що потерпілий є учасником кримінального та судового провадження, однак на загальних підставах, але до жодної із сторін кримінального провадження не належить. Лише у випадку, коли прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення в суді, а потерпілий погодився підтримувати обвинувачення в суді, такий потерпілий користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду (частини 2 та 4 статті 340 КПК). Потерпілий на стадії досудового розслідування правами сторони обвинувачення не наділений та, відповідно, не користується, а перелік його прав та обов`язків передбачений у статтях 5657 КПК.

Разом з тим, суд враховує таке.

Згідно з пунктом 6 частини другої статті 242 КПК слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо, зокрема, визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Як випливає з наданих суду матеріалів, потерпіла під час досудового розслідування надала слідчому висновок товарознавчого дослідження щодо вартості викраденого автомобіля, а тому правові підстави, які б зобов`язували слідчого чи прокурора призначити відповідну експертизу під час досудового розслідування були відсутні. Крім того, ВС у постанові від 25.11.2019 (справа № 420/1667/18) зауважив, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою частиною першою статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені частиною другою цієї норми.

Імперативність пункту 6 частини другої статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, як зауважив ВС, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Суд в судовому засіданні встановив, що згаданий вище висновок учасники кримінального провадження не оспорювали, відповідні клопотання з метою встановлення вартості викраденого у потерпілої автомобіля не заявляли. Тому, на переконання суду, правові підстави для неврахування зазначеного висновку при вирішенні питання щодо розміру завданої потерпілій шкоди відсутні.

Вирішуючи питання щодо розміру заподіяної потерпілій шкоди, суд вважає за доцільне зауважити, що пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2020 року становить 2102 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1051 гривню.

Як суд зазначив вище, вартість викраденого у потерпілої автомобіля на час вчинення злочину складала 236846,1 гривень, що понад 225 разів перевищує встановлений неоподаткований мінімум доходів громадян. При цьому суд враховує, що відомості, які б свідчили про те, що викрадений у потерпілої автомобіль був останній повернутий, суду не надані. Саме тому суд вважає, що згідно з приписами пункту 3 примітки до статті 289 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) заподіяна потерпілій шкода має бути визнана значною, оскільки нею заподіяні реальні збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи питання щодо наявності в діяння ОСОБА_5 ознак проникнення у приміщення, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У абзаці другому пункту 22 Постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова від 06.11.2009) надані роз`яснення, згідно з якими під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів),який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

В абзаці третьому пункту 21 Постанови від 06.11.2009 ВСУ роз`яснив, що вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

В абзаці шостому пункту 21 Постанови від 06.11.2009 ВСУ зауважив, що поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Щодо виникнення умислу на заволодіння майном шляхом проникнення, у низці рішень ВС наголосив, що вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні злочину, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Зазначена кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

У постанові від 18.04.2018 (справа №569/1111/16-к) ВС зауважив, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

ВС у згаданій постанові наголосив, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).

Разом з тим, у діях особи, яка вчинила заволодіння майном в житлі, іншому приміщенні чи сховищі з обмеженим доступом, буде відсутня ознака «проникнення» у випадку, якщо таку особу відповідно до її службового становища (у зв`язку з роботою, правовим статусом, особливим характером діяльності підприємства, установи, організації) було наділено правом безперешкодного доступу до цих приміщень.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як відповідний злочин проти власності, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Аналогічні висновки ВС були зроблені у постановах від 19.03.2019 (справа 476/921/17), від 20.08.2019 (справа 686/12526/17), від 28.11.2019 (справа 688/2217/18).

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності у обвинуваченого права на розпорядження автомобілем потерпілої суд вже з`ясовував, чи надавала потерпіла обвинуваченому такий дозвіл. Зокрема, суд з`ясував, що потерпіла дозволу на використання автомобіля не надавала. При цьому суд встановив, що автомобіль потерпілої перебував у гаражі, який зачиняється, дозволу на доступ до якого потерпіла обвинуваченому не надавала. Тому суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому діяння саме з проникненням до приміщення.

Отже, діяння ОСОБА_5 за фактом заволодіння 13.02.2020 належним потерпілій автомобіля охоплюється складом злочину, передбаченого частиною другою статті 289 КК (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008), за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину, поєднане з проникненням у приміщення чи інше сховище та завдання значної матеріальної шкоди.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_5 в частині заволодіння свідоцтвом про реєстрацію транспортним засобом, суд враховує таке.

У постанові від 14.02.2019 (справа № 454/420/17) ВС зауважив, що предметом злочину, передбаченого статтею 357 КК є: зокрема, офіційні документи, у тому числі електронні, штампи, печатки; приватні документи, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (частини перша і друга статті 357 КК); паспорт або інший важливий особистий документ (частина третя статті 357 КК).

Згідно з приміткою до статті 358 КК під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

До інших «важливих особистих документів» слід відносити посвідчення, військовий квиток, трудову книжку, диплом про закінчення вищого закладу освіти, свідоцтво про народження, проїзний документ дитини, картка фізичної особи - платника податків, інші офіційні або приватні документи, які засвідчують важливі факти і події в житті людини і втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів.

Системний аналіз чинного законодавства свідчить про те, що питання чи є той або інший документ для даної особи важливим, має вирішуватись судом у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, важливості фактів, які засвідчуються документом, можливості його відновлення, розміру збитків від втрати документа.

Отже, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, як слідує з наведених норм кримінального закону та висновку ВС, є офіційним документом.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності в діянні обвинуваченого складу незаконного заволодіння транспортним засобом, вже аналізував доводи учасників кримінального провадження щодо добровільності передачі потерпілою права користування зазначеним транспортним засобом обвинуваченому і дійшов висновку, що в судовому засіданні твердження обвинуваченого про наявність такої добровільної згоди потерпілої було спростоване. При цьому метою заволодіння зазначеним свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, як суд встановив у судовому засіданні, було безперешкодне користування обвинуваченим зазначеним транспортним засобом, про що останній зауважив під час його допиту в судовому засіданні.

Тому, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що діяння ОСОБА_5 за фактом заволодіння 13.02.2020 свідоцтвом про реєстрацію належного потерпілій ОСОБА_6 транспортного засобу охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 357 КК, за ознаками викрадення офіційних документів, вчинене в інших особистих інтересах.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зауважив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» згідно з висновком ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

У постанові від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19) ВС зауважив, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні нетяжкий злочин та умисний тяжкий злочин, в силу приписів статті 89 КК є особою, раніше не судимою, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Суд при цьому враховує, що обвинувачений завдану потерпілій шкоду не відшкодував.

Обставини, що пом`якшуючи або обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 289 КК і у виді обмеження волі за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 357 КК.

Суд дійшов до такого висновку, оскільки метою покарання згідно з приписами частини другої статті 50 КК є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Крім того, як вже суд зазначив вище, обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Також суд зазначив вище, 01.07.2020 набрав чинності закон № 2617-VIII, яким змінена санкція кримінального закону, а 25.09.2020 набув чинності Закон № 875-IX, яким змінена як диспозиція відповідних частин статті 289 КК, так і змінені їх санкції в сторону посилення відповідальності за вчинене діяння.

Отже, при призначенні обвинуваченому кримінального покарання мають бути взяті до уваги приписи частини третьої статті 5 КК, оскільки Законом № 875-IX змінена диспозиція правової норми та відповідальність за вчинене діяння, а Законом № 2617-VIII посилена відповідальність за вчинене діяння. Саме тому обвинуваченому має бути призначене кримінальне покарання відповідно до приписів кримінального закону, який був чинним на час вчинення інкримінованого йому діяння, тобто у редакції КК до внесення змін на підставі Закону № 270-VI.

Санкцією кримінального закону частиною другою статті 289 КК у редакції Закону № 270-VI встановлена тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, а частиною першою статті 357 КК обмеження волі на строк до трьох років.

Відповідно до частини першої статті 63 КК покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. А зі змісту частини першої статті 61 КК випливає, що покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання.

Крім того, ВС у постанові від 21.02.2019 (справа № 742/584/18) роз`яснив, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Також така висловлена позиція не обмежує потерпілого у можливостях подальшого оскарження до суду вищого рівня законності й обґрунтованості вироку у частині вирішення вказаних питань у тому числі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В ході судового розгляду кримінального провадження його учасники, зокрема прокурор, потерпіла та її представники не довели, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж обмеження волі та позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд враховує таке.

У пункті 23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини першої статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Крім того, ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к) зауважив, що відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Також у постанові від 17.10.2019 (справа № 205/7091/16-к) ВС зауважив, що заборони застосування статті 75 КК України за умови невизнання засудженим своєї вини КК України не містить.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як суд встановив в судовому засіданні, ОСОБА_5 хоча і вчинив умисний тяжкий злочин, однак згідно з наданими суду матеріалами справи в силу статті 89 КК є особою раніше не судимою, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Також з наданих суду матеріалів, отриманих в ході тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження, випливає, що ОСОБА_5 не повернув потерпілій викрадений у неї автомобіль у зв`язку з вчиненням відносно нього злочинів, в ході яких відбулось у тому числі й незаконне заволодіння належного потерпілій автомобіля. Тому, аналізуючи вищенаведені обставини, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, а тому наявні правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний злочин, винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав, однак суд не встановив правових підстав для призначення обвинуваченому реального покарання. Хоча правові підстави для призначення обвинуваченому реального покарання судом не встановлені, суд вважає за доцільне з метою виконання приписів статей 50 та 65 КК та забезпечення виправлення обвинуваченого встановити йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Санкція частини другої статті 289 КК передбачає можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна. Вказане положення закону України про кримінальну відповідальність носить альтернативний характер застосування і не є обов`язковим для суду.
Окрім цього, у абзаці третьому пункту 19 Постанови від 24.10.2003 ВСУ роз`яснив, що у разі, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно.
Аналогічний висновок ВС зробив у постанові від 20.02.2018 (справа № 154/2423/16).
Отже, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд вважає, що правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

Суд з огляду на зазначене вважає за доцільне зауважити, що пунктом 2 частини четвертої статті 374 КПК визначено, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

У абзаці другому пункту 15 постанови Пленум ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернув увагу, що ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді, коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, має містити посилання на статтю Загальної частини НОМЕР_4 , якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Аналіз наведеної норми кримінально-процесуального закону та роз`яснень, наданих ВСУ, дає підстави зробити висновок, що при призначенні покарання у вироку необхідно мотивувати, зокрема, незастосування додаткового покарання у випадках, коли закон передбачає (в обов`язковому порядку або альтернативно) його призначення, а також застосування додаткового покарання в усіх інших випадках, тобто коли закон альтернативно надає суду таку можливість або не згадує про додаткове покарання і суд застосовує його.

Суд вважає також за доцільне звернути увагу на висновок, викладений у постанові ВС від 22.01.2020 (справа № 463/2772/19), щодо формулювання резолютивної частини вироку суду. Зокрема, у наведеній постанові ВС зауважив, що з урахуванням того, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку навів належні мотиви щодо призначення засудженому основного покарання, від відбування якого він звільнений з випробуванням, а також необхідності призначення йому додаткового покарання, то за цих обставин, сформульоване у резолютивній частині рішення про застосування положень статті 75 КК (щодо її застосування до основного покарання) не є таким, що може викликати сумніви під час виконання вироку, щодо чого безпідставно зробив уточнення в ухвалі суд апеляційної інстанції. У зв`язку з цим ВС дійшов висновку про необхідність виключення з ухвали апеляційного суду уточнення щодо звільнення на підставі статті 75 КК засудженого від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Хоча у наведеній постанові ВС зроблений висновок про формулювання застосування приписів статті 75 КК, суд вважає за можливе зроблені висновки покласти в основу мотивування ухваленого судом рішення щодо викладу резолютивної частини вироку суду, оскільки у резолютивній частині судового рішення має бути чітко зазначене покарання, яке призначене особі. Відсутність посилання на призначення відповідного покарання у резолютивній частині судового рішення (вироку) за умови належного мотивування такого рішення у мотивувальній частині свідчить про те, що судом такий вид покарання не призначене.

На необхідність застосування граматичного способу тлумачення при постановленні вироку звертав увагу ВСУ в постанові від 06.07.2017 р. (справа № 364/8/16-к).

Отже, аналізуючи наведені вище приписи, суд дійшов до переконання, що наведення у резолютивній частині вироку суду посилання на те, що такий вид додаткового покарання як конфіскація майна (без конфіскації майна) буде зайвим.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Потерпіла у кримінальному провадженні заявила цивільний позов, відповідно до якого просила стягнути з обвинуваченого на її користь 313922,10 грн. матеріальної шкоди, 150000 грн. моральної шкоди. Заявлені позовні вимоги мотивовані тим, що вартість викраденого у неї автомобіля складає 236846,1 грн., вартість проведеної на її замовлення експертизи складає 5000 грн., вартість витрат на правничу допомогу складає 66500 грн., а вартість транспортних послуг, понесених нею у зв`язку з викраденням у неї автомобіля, складає 5576 грн. Також потерпіла зауважила, що внаслідок вчинення відносно неї злочину вона зазнала значних моральних страждань у зв`язку з тим, що виявлення зникнення належного їй автомобіля стало для неї шоком, протягом тривалого часу ОСОБА_5 застосовував до неї фізичне насильство, внаслідок вчинення злочину був порушений її звичний уклад життя.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення цивільного позову потерпілої в частині стягнення матеріальної шкоди, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 31.03.1989 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до якого, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК кожна сторона в даному випадку потерпіла повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як суд вже зазначив, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди, потерпіла посилалась на висновок проведеного у кримінальному провадженні товарознавчого дослідження. Зазначений висновок був предметом дослідження у судовому засіданні. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що зазначене дослідження було проведене на виконання вимог пункту 6 частини другої статті 242 КПК. Крім того, згідно з пунктом 3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Отже, суд вважає, що в кримінальному провадженні встановлений розмір завданої потерпілій шкоди відповідно до визначеного кримінально-процесуальним законом порядку. Тому суд вважає, що позовні вимоги потерпілої в частині стягнення з обвинуваченого на її користь 236846,1 грн. обґрунтовані та мають бути задоволені.

Вирішуючи питання щодо стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої 5000 грн. витрат на залучення експерта, суд враховує, що відповідно до пункту 3 частини першої статті 118 КПК процесуальні витрати складаються, зокрема, з витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів. При цьому частиною першою статті 124 КПК визначено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Отже, зважаючи на ту обставину, що до висновку товарознавчого дослідження надане документальне підтвердження його вартості та особи, яка здійснила його оплату потерпіла, суд вважає, що зазначені витрати мають бути стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої не в порядку задоволення відповідних позовних вимог, а в порядку приписів частини першої статті 124 КПК, про що суд зазначав вище.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої понесених нею витрат на правничу (правову) допомогу, суд вважає за доцільне зауважити, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 118 КПК процесуальні витрати складаються, зокрема, з витрат на правову допомогу.

Вище суд вже наводив правове регулювання відшкодування понесених потерпілою процесуальних витрат. Як випливає з наданих потерпілою копій документів, остання підтвердила факт понесення витрат на правову допомогу на загальну суму 66500 грн., тому зазначені кошти мають бути стягнуті з обвинуваченого не в порядку задоволення позовних вимог потерпілої, а в порядку частини першої статті 124 КПК, про що суд зазначав вище.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог потерпілої в частині стягнення з обвинуваченого на її користь понесених нею транспортних витрат на загальну суму 5576 грн., суд враховує таке.

Потерпіла, як суд вже зазначив вище, обґрунтовуючи понесення зазначених витрат посилалась на те, що вона у зв`язку з викраденням її автомобіля та сильною зайнятістю була змушена користуватись послугами таксі. До заявлених позовних вимог потерпіла надала роздруківку смс-повідомлень про здійснення відповідного виклику із зазначенням сум, які необхідно сплатити у зв`язку з їх здійсненням. Разом з тим, потерпіла не надала суду доказів, які б свідчили про необхідність їх понесення, а також про наявність причинного зв`язку між вчиненням злочину та їх понесенням.

Відповідно до визначення, наданого у частині другій статті 22 Цивільного кодексу України (далі ЦК) збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування шкоди регламентоване Главою 82 ЦК. Зокрема, з частини першої статті 1166 § 1 Глави 82 ЦК випливає, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, аналізуючи приписи наведених вище норм, суд вважає, що правові підстави для задоволення позовних вимог потерпілої в частині стягнення з обвинуваченого на її користь понесених нею транспортних витрат відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими розмір відшкодування визначається судом залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин, до яких віднесено: характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, ступінь зниження престижу, який залежить від часу і зусиль, необхідних для відновлення первинного стану.

Аналізуючи доводи потерпілої, викладені у позовній заяві, суд враховує, що остання відповідно до приписів частини першої статті 81 ЦПК, за правилами якої здійснюється розгляд цивільного позову, не мотивувала, з чого вона виходила оцінюючи завдану їй моральну шкоду в розмірі 150 тис. грн., а також не навела відповідного розрахунку. Разом з тим, суд враховує характер вчиненого злочину, глибину фізичних та моральних страждань потерпілої, ступінь винуватості обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, вимоги розумності та справедливості, а тому вважає, що заявлені потерпілою позовні вимоги в частині відшкодування завданої їй моральної шкоди слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 289 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 270-VI) та частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України, призначити покарання:

- за частиною першою статті 357 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за частиною другою статті 289 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 270-VI) у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Речові докази: DVD-диск, що міститься у матеріалах кримінального провадження залишити у справі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_6 5000 (п`ять) тисяч гривень процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, 66500 (шістдесят шість тисяч п`ятсот) гривень витрат на правову допомогу, 236846 (двісті тридцять шість тисяч вісімсот сорок шість) гривень 10 копійок матеріальної шкоди та 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: