Дата документу 15.11.2021 Справа№ 320/6173/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/6173/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/178/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області,
захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області,

розглянула 15 листопада 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 червня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мелітополя Запорізької області, громадянки України, не одруженої, маючої на утриманні малолітню дитину, 2017 року народження, офіційно не працевлаштованої, студентки І курсу факультету АТЕ ТДАУ, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

05 липня 2019 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля шостого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, вагою 0,1172 грам, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «метадон» відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Після чого, 05 липня 2019 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочині дії, направлені на збут наркотичного засобу «Метадон», обіг якого обмежено, загальна маса якого в перерахунку на основу склала 0,1172 грам, перенесла вищевказаний наркотичний засіб до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігала його з метою подальшого збуту своєму співмешканцю ОСОБА_10 в ІТТ Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області через їх спільного знайомого ОСОБА_11 .

Знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_7 , за допомогою голки та ниток, вшила у рушник придбаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «Метадон», з метою його приховання, та подальшої передачі до ІТТ №3 Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області своєму співмешканцю ОСОБА_10 .

З метою, подальшої передачі, ОСОБА_7 попросила свого знайомого ОСОБА_11 , передати посилку з продуктами харчування на ім`я ОСОБА_12 для подальшого отримання її ОСОБА_10 в ІТТ №3 Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області. Після чого, ОСОБА_11 , не усвідомлюючи протиправність своїх дій, так як ОСОБА_7 не повідомила про наявність у посилці наркотичних засобів, знаходячись у приміщенні ІТТ №3 Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Гетьманська, 83, передав посилку з продуктами на ім`я ОСОБА_12 , в ході огляду якої в період часу з 18 години 21 хвилин до 18 години 51 хвилини 05 липня 2019 року, було виявлено та вилучено відповідно до висновку експерта № 7-1296 від 25.07.2019 року кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «Метадон», і сильнодіючий лікарський засіб, за міжнародною непатентованою або загальноприйнятою назвою - дифенгідрамін (димедрол). Маса «Метадону» склала 0,1172 грам (в перерахунку на основу), маса дифенгідраміну (димедролу) склала 0,0612 грам (в перерахунку на основу), який ОСОБА_7 зберігала при собі з метою збуту ОСОБА_10 шляхом передачі її знайомим ОСОБА_11 до місця позбавлення волі.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 червня 2020 року:

ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2-х (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не застосовувати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 628 гривень 04 копійки, за проведення судової хімічної експертизи № 7-1296 від 25 липня 2019 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2020 року виправлено описку у вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 червня 2020 року, вказавши правильно у першому абзаці резолютивної частини: «ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки».

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі без конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням недостатньо враховано суспільну небезпеку та особу обвинуваченої. Суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше судима та 07.09.2019 року останню визнано винною за ст.ст. 185, 357 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, у резолютивній частині вироку суду при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі, не зазначено статтю КК України, відповідно до якої останній призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, оскільки санкція статті, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , передбачає покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. У відповідності до зібраних в провадженні доказів, дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України, що також не оспорюється апелянтом.

За змістом ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що з наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Як вбачається зі змісту вироку, суд не в повній мірі дотримався вище зазначених вимог закону.

Так, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують її покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, та вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, не зазначив статтю КК України, відповідно до якої останній призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

За таких обставин, доводи апелянта щодо неправильного застосування судом кримінального закону є слушними.

Також колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції з урахуванням даних про особу обвинуваченої, обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, прийшов до висновку, що зазначені обставини вказують про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування покарання, в зв`язку з чим на підставі ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, оскільки навіть при наявності кількох зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, не встановлено. Суд першої інстанції висновок щодо застосування ст. 75 КК України належним чином не мотивував та не обґрунтував.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, формально перелічив, з-поміж іншого, загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, які саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченою ОСОБА_7 покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у реальному вимірі.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, тим не менш, не обґрунтував у вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування нею покарання, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченою ОСОБА_7 покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження, та не звернув достатньої уваги на тяжкість кримінального правопорушення.

Одночасно слід відмітити, що за змістом оскаржуваного вироку місцевий суд, загалом вказавши на певні обставини, про не розмежував обставин, покладених в основу як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції в повній мірі не враховано, що ОСОБА_7 вчинила тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обставини вчинення даного кримінального правопорушення, що полягають у збуті обвинуваченою наркотичного засобу до спеціальної установи тимчасового тримання осіб, а у якості характеризуючої особу обвинуваченої обставині попереднє притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Зазначені факти у своїй сукупності безумовно свідчать про усталеність протиправної поведінки обвинуваченої, що унеможливлює виправлення останньої без реального відбування покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст. 409, ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ст. 75 КК України та не зазначення ст. 69 КК України, з ухваленням в даній частині нового вироку.

При цьому судова колегія враховує, що прокурор не оспорює призначене ОСОБА_7 місцевим судом покарання у розмірі 4 років позбавлення волі, яке за позицією ініціатора апеляційної скарги слід призначити з застосуванням ст. 69 КК України та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів на користь висновку про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відносить встановлені пом`якшуючі покарання обставини у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, а також обставини, які характеризують ОСОБА_7 : загалом задовільну характеристику, утримання обвинуваченою малолітньої дитини.

Заявлені стороною захисту відомості щодо працевлаштованості ОСОБА_7 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки документально не підтверджені.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, але без звільнення її від відбування покарання з випробуванням, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для її виправлення і попередження скоєння нею нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Крім того, суд першої інстанції поза межами положень, передбачених ст. 379 КПК України, ухвалив рішення від 26.06.2020 року про виправлення описки у вироку від 15.06.2020 року, яке по суті не є виправленням описок або очевидних арифметичних помилок, а фактично вносить зміни в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , у зв`язку з чим наведена ухвала, як невід`ємна частина вироку, також підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 15 червня 2020 року разом із ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2020 року про виправлення описки відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4