Провадження № 11-кп/4823/480/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000337 від 25.04.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 червня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям Капустін Яр-1, Астраханської області, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с Велика Клецька, Корецького району, Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

їх захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 червня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю у їх діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати в сумі 7 928 гривень віднесені на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29. 06.2017 року скасований.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 14 грудня 2015 року № 133-К був призначений заступником начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області та, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, як державний службовець 6 рангу, відповідно, був службовою особою. ОСОБА_7 наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 28 квітня 2016 року № 782-К був призначений начальником Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області та, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, як державний службовець 6 рангу, відповідно був службовою особою.

На початку квітня 2017 року ОСОБА_7 в ході особистої розмови із ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області за адресою: м Чернігів, вул П`ятницька, 39, повідомив останню про те, що з питання щодо отримання ліцензії для здійснення господарської діяльності, пов`язаної з наданням послуг з перевезення пасажирів, їй необхідно звернутися до заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області ОСОБА_6 , який і надасть їй інформацію щодо порядку та необхідного переліку документів для отримання ліцензії для здійснення зазначеного виду діяльності.

У середині квітня 2017 року ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , будучи службовими особами, з метою особистого збагачення, переслідуючи корисливий мотив, повідомив ОСОБА_12 про можливість здійснення нею господарської діяльності з перевезення пасажирів без отримання ліцензії, запевнивши, що він та ОСОБА_7 не будуть вчиняти дій щодо притягнення її до адміністративної відповідальності за здійснення господарської діяльності без спеціального дозволу, за що остання має щомісячно надавати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 3 000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 07 червня 2017 року, об 11 год. 11 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у зазначеному приміщенні управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , отримав заздалегідь визначену неправомірну вигоду в виді грошових коштів у сумі 3 000 грн, частину з яких того ж дня о 13 год. 07 хв., перебуваючи у службовому кабінеті начальника управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, передав ОСОБА_7 .

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 червня 2017 року, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, під час особистої зустрічі із ОСОБА_12 , запропонував їй надати неправомірну вигоду у сумі 6 000 грн. за не притягнення до адміністративної відповідальності за здійснення господарської діяльності без передбаченої законом ліцензії, та, реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 27 червня 2017 року о 12 год. 20 хв., перебуваючи у службовому кабінеті, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 6 000 грн, частину якої планував в подальшому передати ОСОБА_7 , проте, був затриманий працівниками поліції.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що прокурором не надано достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Зокрема, слідчі дії у даному кримінальному провадженні проведені з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, тому протоколи, складені за їх результатами є недопустимими доказами.

Два головних свідки обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , явку яких не забезпечила сторона обвинувачення, були залежними від працівників поліції, оскільки ТОВ «Прометей Газ» під керівництвом ОСОБА_12 було учасником кримінального провадження і щодо останньої був складений протокол про адміністративне правопорушення, а свідок ОСОБА_13 був засуджений з іспитовим строком і перебував під наглядом поліції. Суд не зміг безпосередньо допитати двох ключових свідків, а тому був позбавлений можливості спростувати доводи сторони захисту про підбурювання поліції до вчинення злочину.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років позбавлення волі кожному, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією майна.

Також просить дослідити матеріали кримінального провадження та допитати свідків, вказаних в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що стороною обвинувачення, як доказ відсутності провокації вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, долучено матеріали оперативно-розшукової справи, а саме ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів та протокол за результатами проведення обстеження публічно недоступного місця та аудіо-відео контролю особи.

Надані матеріали підтверджують, що до появи свідка ОСОБА_12 . ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 систематично займались вимаганням та отриманням неправомірної вигоди з громадян, які здійснюють свою діяльність у сфері пасажирських автоперевезень та перевезень вантажів, проводили постійні наради з приводу кого з перевізників притягнути до адміністративної відповідальності, хто з них скільки неправомірної вигоди надав і у кого таку вигоду є можливість попросити.

Відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів справи постанови про заведення оперативно-розшукової справи, чинним законодавством не передбачено.

Прокурор вважає невірним у цьому випадку посилання суду на рішення Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, згідно з яким, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити ці відомості, як доказ, оскільки такий висновок був зроблений судом касаційної інстанції про недопустимість з даних підстав результатів НСРД, які були проведені під час досудового розслідування і жодним чином не стосуються результатів проведення оперативно-розшукових заходів.

Апелянт наголошує на тому, що законність заведення оперативно-розшукової справи перевіряється виключно прокурором. Постанова про заведення ОРС не може бути прирівняна до судового рішення про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, оскільки не містить відомостей, передбачених ч. 1 ст. 99 КПК України.

Вказуючи у вироку на недопустимість доказів, отриманих в рамках оперативно-розшукової справи, суд не вказав, які істотні права та свободи людини були порушені внаслідок відсутності в матеріалах справи постанови про заведення ОРС. Більш того, сторона захисту не заявляла у судовому засіданні клопотання про витребування та долучення такої постанови до матеріалів кримінального провадження, як і не заявляла про порушення конституційних прав.

При прийнятті рішення про недопустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів від 07.06.2017 року, суд прийняв до уваги лише показання одного свідка ОСОБА_14 , яка постійно плуталася у своїх показаннях, при цьому не вказав, чому відкинув показання іншого свідка ОСОБА_15 , який підтвердив обставини та порядок проведення вказаних слідчих дій.

Поза увагою суду залишився і той факт, що чотири грошові купюри, номіналом 100 гривень, які були вручені 07.06.2017 року для проведення контролю за вчиненням злочину, та які ОСОБА_12 передала ОСОБА_6 у подальшому були вилучені під час проведення обшуку службового приміщення ОСОБА_7 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_6 .

Висновки суду про те, що протоколи від 07.06.2017 року складалися за відсутності понятих суперечать показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які були понятими. Постанова про уточнення даних, винесена слідчим під час досудового розслідування щодо часу проведення таких слідчих дій як помітка та вручення грошових коштів, відповідає вимогам ст.ст. 40, 110 КПК України.

Також є безпідставними висновки суду щодо визнання недопустимим доказом даних протоколу обшуку від 27.06.2017 року службових кабінетів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки зі змісту протоколів та відеозаписів вказаної слідчої дії убачається, що обшуки були проведені слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , за участі обвинувачених, їх захисників та оперуповноважених.

Висновок суду в частині невизнання належними і допустимими доказами підстав та результатів проведених під час досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, через те, що прокурор не наділений правом залучати осіб в рамках конфіденційного співробітництва, вважає помилковим. Конфіденційне співробітництво є відносинами між уповноваженими на те законом державними органами, їх посадовими особами та громадянами, які виявили згоду співробітничати на негласній основі.

Свідок ОСОБА_12 приймала участь у даному кримінальному провадженні без зміни справжніх анкетних даних, а тому залучення її саме до конфіденційного співробітництва, яке включає в себе і зміну анкетних даних, не передбачалося. Проведення аудіо- та відео контролю відбувалось за ухвалами апеляційного суду Чернігівської області. Факт правомірності проведення вказаних слідчих дій у ході судового розгляду під сумнів не ставився.

Об`єктивних та беззаперечних даних про співпрацю ОСОБА_12 з правоохоронними органами з метою спровокувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вчинення злочину під час судового розгляду встановлено не було, не наведено таких даних і у судовому рішенні. У даному випадку, активного схиляння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до одержання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_12 не було.

Вказівка суду, що органами Національної поліції не вжито заходів про притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за здійснення господарської діяльності з перевезення пасажирів без ліцензії, як на обставину що свідчить про провокацію на вчинення злочину, суперечить вимогам КУпАП та Положенню «Про Управління Укртрансбезпеки у Чернігівській області», відповідно до яких саме керівник територіального органу та його заступники наділені правом перевіряти, складати та розглядати адміністративні справи про вчинення вище вказаних правопорушень.

Звертає увагу, що саме судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про повторний привід свідка ОСОБА_12 , яке було підтримано і стороною захисту.

Істотні суперечності, викладені у вироку суду, а також безпідставне визнання недопустимими низки доказів свідчать про те, що неповнота та однобічність судового розгляду призвели до неправильних висновків суду та необґрунтованого ухвалення виправдувального вироку.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурори підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з викладених в ній підстав.

Обвинувачені та їх захисники у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, думку учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними себе не визнали.

Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 наявний склад інкримінованих їм злочинів, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки відсутні належні та допустимі докази.

Одночасно, у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що в судовому засіданні є недоведеним, факт вимагання обвинуваченими у ОСОБА_12 неправомірної вигоди, про який вона вказувала на початковому етапі розслідування; факт зустрічі на початку квітня 2017 року ОСОБА_12 та ОСОБА_7 ; факт зустрічі в середині квітня 2017 року ОСОБА_6 з ОСОБА_12 , під час якої останній начебто запевнив, що він та ОСОБА_7 не будуть притягувати свідка до адміністративної відповідальності за здійснення господарської діяльності без спеціального дозволу, а свідок має щомісячно сплачувати неправомірну вигоду у вигляді коштів в сумі 3000 грн. Також суд у вироку зазначає, що не можливість допитати важливих свідків обвинувачення під час судового розгляду, позбавляє як сторону захисту так і суд з достатньою вірогідністю з`ясувати, чи мала місце подія злочину, який ставиться в провину обвинуваченим. Такі висновки суду свідчать про те, що стороною обвинувачення не наведено достатню кількість доказів, що може бути як підстава для виправдування особи згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Проте, такі висновки суду 1 інстанції є суперечливі та протирічать змісту ст. 373 КПК України, відповідно до якої виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Так, недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено довести або факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення, про яке свого часу було помилково повідомлено правоохоронний орган як про діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність.

Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливість надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли.

Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено довести, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Однак, суд 1 інстанції цих положень не врахував і зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.

Крім того, визнавши недопустимими як докази результатів обшуку у приміщеннях Управління Укртрансбезпеки в Чернігівській області, а також оглядів речей та документів від 27.06. та 03.08.2017 року суд першої інстанції помилково послався на висновок колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 29 січня 2019 року, оскільки у кримінальному провадженні, за результатами розгляду якого суд касаційної інстанції прийняв вищеозначене рішення, правова ситуація була дещо іншою, ніж у даній справі, а саме: обшук, дозвіл на проведення якого був наданий слідчому, проводився без його участі за дорученням, виданим слідчим на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідному оперативному підрозділу.

У матеріалах даного провадження містяться протокол обшуку, де зазначено, що він проводився за участю слідчого та прокурора, зауважень щодо його проведення від учасників цієї слідчої (розшукової) дії не надходило.

В даному випадку, на думку колегії суддів, також потребує належної оцінки факт виявлення серед коштів під час обшуку у кабінеті ОСОБА_7 декількох купюр, які за серією та номером співпадають з тими, що були вручені свідку ОСОБА_12 07 червня 2017 року та вилучення грошових купюр, що були вручені працівниками поліції свідку ОСОБА_12 для подальшої передачі ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Надаючи оцінку з точки зору допустимості чи недопустимості в якості доказу результатів НСРД з підстав залучення ОСОБА_12 до конфеденційного співробітництва не уповноваженою процесуальним законом особою, слід врахувати положення ч. 6 ст. 246 КПК України, згідно з яким за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Як встановлено матеріалами справи, у даному кримінальному провадженні були використані матеріали оперативно-розшукової справи. В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Оперативно-розшукова діяльність як система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів, є самостійним видом державної правової діяльності, завданням якої є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (статті 1, 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Не підлягають передачі і розголошенню результати оперативно-розшукової діяльності, які відповідно до законодавства України становлять державну таємницю (частина 13 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

До державної таємниці, серед іншого, відноситься інформація про форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності (абзац 3 пункту 4 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну таємницю»).

Нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності здійснюється Генеральним прокурором, його заступниками, керівниками обласних прокуратур, їх першими заступниками та заступниками, а також уповноваженими наказом Генерального прокурора прокурорами Офісу Генерального прокурора та уповноваженими наказом керівника обласної прокуратури прокурорами відповідних обласних прокуратур (частина 1 статті 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Інформація про результати перевірок, здійснюваних згідно з законом прокурором у порядку відповідного нагляду за додержанням законів, та про зміст матеріалів оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування також віднесена до державної таємниці (абз. 11 п. 4 ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про державну таємницю»).

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам ст. 99 КПК України, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (ч. 2 ст. 99 КПК України).

У випадках, коли сторона обвинувачення вважає за необхідне посилатися на матеріали, отримані за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, вона має дотримуватися вимог, які висуваються КПК України до визначення допустимості доказів.

У цьому провадження були розсекречені та відкриті стороні захисту та надані суду протоколи проведення оперативно-розшукових заходів і ухвали апеляційного суду, якими надавалися дозволи на їх проведення, що з огляду на позиції Великої палати Верховного Суду, висловлених у постановах від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 та 16 жовтня 2019 року у провадженні № 13-43кс19, є достатньою умовою для дослідження їх під час судового розгляду і надання їм відповідної оцінки.

Також колегія суддів звертає увагу, що вирішуючи питання про наявність провокації у діях органів правопорядку, суду 1 інстанції необхідно ретельно перевірити доводи сторін з урахуванням позицій, напрацьованих ЄСПЛ стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року тощо).

Крім того, відповідно до пункту 1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція) спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Таким чином, однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою проведення цієї НСРД.

Інша ознака спеціального слідчого експерименту полягає у тому, що під час його проведення допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови. Такий висновок випливає із визначення поняття «спеціальний слідчий експеримент» наданого в Інструкції, а саме: що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної».

Фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки, незалежно від дій особи, щодо якої проводиться такий експеримент.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що штучно створена обстановка спеціального слідчого експерименту безальтернативно свідчить про провокацію злочину є необґрунтованим.

Виявлена істотна неповнота та неправильність судового розгляду не може бути усунута з додержанням специфіки процесуальної форми апеляційного розгляду, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню із призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити доводи, викладені у апеляційній скарзі, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4