ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/592/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/394/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 25 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, має середню спеціальну освіту, одружений, має неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працює, не судимий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років. Запобіжний захід у виді домашнього арешту, обраний ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 09.10.2019 залишено без змін до набранням вироком законної сили
Згідно вироку 06.10.2019 близько 22:40, ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , почув, як його собака почала гавкати на подвір`ї, після чого ОСОБА_8 взяв у себе вдома на кухні ніж та вийшов з ним із будинку на подвір`я домоволодіння та направився у бік присадибної ділянки, де в кущах малини помітив чоловіка, якого не впізнав та який в цей час обривав листя рослин конопель, які вирощував обвинувачений на своєму подвір`ї для власного споживання.
Після чого між ОСОБА_8 та чоловіком, яким виявився потерпілий ОСОБА_11 відбулась сварка під час якої ОСОБА_11 почав втікати з подвір`я, а ОСОБА_8 наздогнавши потерпілого ОСОБА_11 біля перехрестя вулиць Клубної та Челюскіна в м. Люботині, Харківської області, під час сварки, маючи умисел, спрямований на несення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тримаючи в правій руці ніж, замахнувся в бік потерпілого ОСОБА_11 , намагаючись нанести удар в область тулуба, однак потерпілий долонею лівої руки відбив ніж та підставивши ногу, повалив підозрюваного ОСОБА_8 на землю, намагаючись таким чином припинити злочинні дії останнього, спрямовані на нанесення тяжкого тілесного ушкодження, однак ОСОБА_8 не реагуючи на дії потерпілого ОСОБА_11 та усні зауваження, піднявся з землі на ноги та утримуючи ніж в правій руці, умисно наніс один удар знизу вверху, зліва в область тулуба потерпілого ОСОБА_11 заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_11 поранення передньої черевної стінки, яке бере свій початок на шкірі у вигляді колото-різаної рани, та проникає до черевної порожнини і по ходу раньового каналу ушкоджує тонку кишку, брижейку тонкої кишки та парієтальну очеревину (брюшину). Дане поранення в своїй течії ускладнилось розвитком внутрішньо-черевної кровотечі ( що становила, згідно протоколу операції 1500мл рідної крові та згортків), також виявлений рубець на лівій кисті, який ймовірніше всього явився результатом загоєння різаної рани. Ушкодження утворились від травматичної дії гострого предмету, який володіє колюче-ріжучими властивостями.
Поранення передньої черевної стінки, є небезпечним для життя, які в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища, і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчуватися смертю за цією ознакою належить до тяжких тілесних ушкоджень.
З вироком суду не погодилася захисник обвинуваченого та подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає вирок суду занадто суворим, відповідно до обвинувального акту пом`якшуючими обставинами є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, однак суд не врахував ці обставини. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується незадовільно, проте має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має неповнолітніх дітей 2016 та 2017 року народження. Суд не врахував, що події відбувалися в нічний час доби та почалися на приватній території, куди потерпілий проник без дозволу. Крім того, після бійки обвинувачений кликав сусідів на допомогу. Суд не врахував, що обвинувачений не мав умислу на нанесення тілесних ушкоджень і діяв для самозахисту. З урахуванням зазначеного суд мав можливість призначити менш суворе покарання. Просить визнати пом`якшуючою обставиною добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілому, щире каяття та наявність на утриманні двох малолітніх дітей.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно дост. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, грунтуються на належно досліджених доказам, яким надано правильну оцінку. Зокрема, судом з урахуванням висновку експерта №09-1791/2019 від 20.11.2019 було встановлено, що потерпілий отримав поранення передньої черевної стінки, яке бере свій початок на шкірі у вигляді колото-різаної рани, та проникає до черевної порожнини і по ходу раньового каналу ушкоджує тонку кишку, брижейку тонкої кишки та парієтальну очеревину (брюшину). Дане поранення в своїй течії ускладнилось розвитком внутрішньо-черевної кровотечі (що становила, згідно протоколу операції - 1500 мл рідкої крові та згортків). Також при огляді був виявлений рубець на лівій кисті, який ймовірніше всього явився результатом загоєння різаної рани. Не виключена можливість отримання тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 і при обставинах, на які він посилається під час проведення слідчого експерименту. Крім того, судом було допитано експерта, яка пояснила, що нанесення тілесних ушкоджень за механізмом, що описується ОСОБА_8 виключається з огляду на обставини, оскільки утворена рана достатньо глибока, тоді як при направленні леза до тіла самим потерпілим, у нього спрацювали б рефлекси, що мали наслідком того, що потерпілий витягнув обидві рук наперед для захисту від небезпеки. Механізм нанесених тілесних пошкоджень можливий лише за вертикального положення обох осіб. Крім того, версія обвинуваченого спростовується тим що у такому випадку раньовий канал був би зверху донизу і були пошкоджені інші частини кишківника. Сторона захисту вказує, що судом не прийнято до уваги, що події відбувалися в нічний час та почалися на приватній території, ділянці ОСОБА_8 , куди потерпілий проник без дозволу, зазначає, що обвинувачений діяв на підставі самозахисту. Проте з такими доводами неможливо погодитися. Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Суд касаційної інстанції у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання. Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Слід звернути увагу на те, що оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України. Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах. Встановлені обставини свідчать про те, що потерпілий почав втікати з подвір`я ОСОБА_8 та подальші дії відбувалися біля перехрестя вулиць Клубної та Челюскіна в м. Люботині. Сам обвинувачений суду пояснив, що після того, як зазначена особа почала втікати, відкривши калитку, впала, ОСОБА_8 побіг за нею, зупинившись біля неї. В цей час, особа лежачи, вдарила обвинуваченого по нозі, як наслідок обвинувачений впав, почалася боротьба, яка тривала приблизно хвилин п`ять. Впізнавши в особі ОСОБА_12 - потерпілого, останній побачивши у руках обвинуваченого ніж, який він заздалегідь тримав за спиною, потерпілий схопив його своєю рукою. Впродовж бійки, обвинувачений та потерпілий перевертались на землі та потерпілий ОСОБА_11 тримав обвинуваченого за зап`ястя обох рук, після цього вставши, ОСОБА_8 наніс ножові поранення ОСОБА_11 у область живота.
Потерпілий також пояснив, що побачивши, що хтось йде, заховався у кущах, заплутався в них і почав бігти на вулицю. Між ними почалась бійка, сторони штовхались, потім обвинувачений наніс перший удар, який потерпілий відбив рукою. Під час того, як вони вставали із землі, ОСОБА_8 наніс другий удар в живіт. Відповідно до протоколу слідчого експерименту, проведеного з потерпілим, останній щодо другого удару пояснив, що після першого удару ножем збив обвинуваченого ногою і він впав на землю, на спину, далі ОСОБА_13 піднявся на ноги з землі і ОСОБА_11 в цей час запитав « ОСОБА_14 , що ти робиш?», після цього обвинувачений , утримуючи ніж в правій руці наніс удар знизу вверх в область тулуба потерпілого.
З наведеного вбачається, що в цей час ОСОБА_8 не перебував в стані необхідної оборони, не було обстановки, яка вимагала його захисту, оскільки він сам з ножем наздогнав потерпілого та двічі наніс ним ОСОБА_15 удар. Вказане також виключає відсутність умислу на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, про що зазначав ОСОБА_8 , стверджуючи, що це було не навмисно. За таких обставин дії обвинуваченого кваліфіковані правильно. Факт перебування потерпілого в нічний час на подвір`ї обвинуваченого ще не свідчить про наявність суспільно-небезпечного посягання.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 який офіційно ніде не працює, одружений, має неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів-психіатра і нарколога не перебуває, не судимий.
Суд не врахував пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, зазначивши, що обвинувачений надавав пояснення з метою пом`якшити відповідальність, які були спростовані під час судового розгляду. Крім того, активним сприянням у розкритті злочину слід вважати ініціативну допомогу особи у встановленні невідомих органу досудового розслідування обставин, тоді як не заперечення вже встановлених обставин за наявності зібраних доказів не може вказувати на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини. Висновки суду щодо неврахування наведених обставин як таких, що пом`якшують покарання, вмотивовані. Наявність у обвинуваченого дітей як і відсутність претензій у потерпілого не зменшує суспільної небезпечності вчиненого. Даних про добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілому, про що вказує захисник, матеріали справи не містять. Крім того, відповідно до характеристики обвинувачений зловживає алкогольними напоями, не працює.
При призначенні покарання відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З урахуванням даних, що характеризують особу, обставин вчинення злочину, відсутності пом`якшуючих покарання обставин, призначене судом покарання без застосування ст. 75 КК України є необхідним для досягнення мети покарання. Наведені захисником обставини не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407,419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 25 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: