ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/554/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/472/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Левківка Зміївського району Харківської області, зареєстрований та періодично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, освіта неповна середня, не працює, раніше судимий:
1) 05.04.2016 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ст.70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
2) 19.09.2017 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ст.391 КК України, до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 19.03.2019 звільнений із Жетомирської ВК №8 по відбуттю строку покарання;
3) 24.01.2020 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік (станом на 22.04.2020 вирок не набрав законної сили),
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили продовжено стосовно ОСОБА_7 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання, тобто з 27.02.2020 року.
Згідно вироку 10 лютого 2020 року у ОСОБА_7 , який має не зняті та непогашені судимості за умисні злочини (проти власності та проти правосуддя), виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_9 . З метою реалізації такого злочинного умислу ОСОБА_7 10.02.2020 близько 19 години прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де, переконавшись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, шляхом відкриття хвіртки, проник на територію домоволодіння, де діючи повторно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів та з метою наживи, викрав велосипед марки «Україна», бувший у використанні, який знаходився поблизу господарської будівлі та належить ОСОБА_9 , вартістю 1112 гривень.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеної за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 24.01.2020 року призначити и остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що суд призначаючи остаточне покарання обвинуваченому без застосування положень ст. 71 КК України помилково виходив із того, що попередній вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24.01.2020 року, не набрав законної сили, хоча мав виходити саме з дати його ухвалення.
Заступник прокурора Харківської області посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеної за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 24.01.2020 року призначити и остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що суд призначаючи остаточне покарання обвинуваченому без застосування положень ст. 71 КК України помилково виходив із того, що попередній вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24.01.2020 року, не набрав законної сили, хоча мав виходити саме з дати його ухвалення.
Крім того автор апеляційної скарги зазначає, що обвинуваченому призначено занадто м`яке покарання, оскільки останній вчинив злочин в період іспитового строку, раніше неодноразово судимий, а його судимості не зняті та не погашені.
Назване на думку апелянта свідчить що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким.
Обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що в порушення вимог ст.. 349 КПК України не всі учасники судового розгляду висловились щодо можливості розгляду справи у «скороченому порядку».
Зокрема потерпіла в судове засідання взагалі не з`являлась.
Також, на думку автора апеляційної скарги суд першої інстанції, призначаючи йому покарання безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України та врахував у м якості обставини що обтяжує покарання рецидив злочину
Також ОСОБА_7 оспорює кваліфікацію його дій за ч.3ст. 185 КК України, оскільки вважає, що не проникав у жодне сховище.
Крім того вважає, що матеріали кримінального провадження щодо нього сфальсифіковані.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги подані стороною обвинувачення, та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника які підтримали подану свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.3ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Згідно правової позиції, яка сформована ККС у своїй постанові від 10.04.2018 у справі № 569/6988/16-к територія, навіть якщо вона мала огорожу, не можна вважати сховищем оскільки така встановлює лише видимі межі території, а не як сховище.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений повністю визнав свою вину, та підтвердив факт і обставини злочину як це зазначено у обвинувальному акті.
В той же час під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений хоча і визнав свою провину, проте зазначив, що хвіртка паркану була не зачинена, сам паркан був пошкоджений, а територія домоволодіння, де знаходився велосипед марки «Україна», була «прохідним двором».
Таким чином згідно показів обвинуваченого огорожа домоволодіння з якого було викрадено належне потерпілій майно не перешкоджала проникненню туди сторонніх осіб, внаслідок наявності пошкоджень (проломів).
Ці обставини об`єктивно обумовлювали від суду першої інстанції повернутись до визначення порядку дослідження доказів та поставити перед учасникам провадження на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду та забезпечити право обвинуваченого на захист, оскільки останній в своїх показах фактично оспорював кваліфікацію своїх дій згідно висунутого обвинувачення.
Не зробивши цього, суд першої інстанції не дав належної оцінки фактичним обставинам, які могли як свідчити так і навпаки спростовувати, що територія домоволодіння, яка використовувалося потерпілим як місце зберігання майна, мала огорожу (паркан), яка за своїм розміром і конструкцією об`єктивно перешкоджала вільному доступу сторонніх осіб на територію подвір`я, що в свою чергу мало б вплинути на висновки суду при кваліфікації дій обвинуваченого.
Названа обставина перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а відтак є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України та має наслідком скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин вирок не може вважатись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі, зокрема з урахуванням викладених в апеляційних скаргах сторони обвинувачення доводів щодо правил призначення покарання.
У зв`язку із скасуванням вироку суду колегією суддів має бути вирішено питання про запобіжний захід ОСОБА_7 ..
Частиною 2ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1ст. 183 КПК Українитримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченимстаттею 177 КПК України.
Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Враховуючи, що на даний час не відпали ризики, передбаченіст.177 КПК України, які були встановлені під час обрання та продовження обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження і приходить до висновку про необхідність продовжити строку тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405, ст.407ч. 1 п. 6; ст.409ч. 1 п.1, 3; ст.412ч. 1; 415, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 продовжити на 60 днів, тобто до 19 грудня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді