ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2767/21 Справа № 185/3757/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000074 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлорад Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 13.04.2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ч. 1 ст.71 КК України до 1 місяця 1 дня арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 місяців арешту; відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року, остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 1 дня арешту; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом встановлено, що 25.03.2021 року ОСОБА_8 вчинив крадіжку. При цьому, він раніше був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року за ч.2 ст. 389, ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць 1 день.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд не врахував, що кримінальне правопорушення за цим вироком, обвинувачений вчинив до ухвалення вироку суду від 13.04.2021 року, тобто при призначенні йому остаточного покарання, суд повинен був застосувати положення сукупності кримінальних правопорушень, а не сукупності вироків.
Крім того, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, суд до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком суду від 13.04.2021 року (не вказавши, яку саме частину), та остаточно визначив 4 місяці арешту, хоча навіть у разі повного складання покарань для ОСОБА_8 воно не могло бути більше ніж 3 місяці 1 день арешту.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 25.03.2021 року приблизно о 09.00 годині обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , разом зі своєю сестрою, потерпілою ОСОБА_7 , знаючи про те, що у власності останньої перебувають ланцюжок зі срібла, дві каблучки зі срібла та пристрій для куріння «IQOS 2.4 PLUS», їх місце знаходження, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, дочекавшись моменту коли, потерпіла відправилась на роботу, підійшов до сумочки чорного кольору, що знаходилася в спальній кімнаті потерпілої, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому мету незаконного збагачення, впевнившись у відсутності свідків - очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, не маючи права користування чи права власності на данні речі, викрав вказане майно, яке належить потерпілій ОСОБА_7 . В подальшому обвинувачений ОСОБА_8 із місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 2247,78 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та потерпілу, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, за місцем реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді 2 місяців арешту є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.389, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць 1 день.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України - 25.03.2021 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, та у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.
Також доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильно призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 4 місяців арешту заслуговують на увагу, оскільки навіть у разі повного складання покарань для ОСОБА_8 воно не могло бути більше ніж 3 місяці 1 день арешту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункти 1, 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні не обирався.
Починаючи з 12.08.2021 року по 13.09.2021 року, ОСОБА_8 відбував покарання, призначене вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року, та 13.09.2021 року був звільнений з ДУ Дніпровська установа виконання покарань № 4 по відбуттю терміну покарання, а тому початок строку відбування покарання за цим кримінальним провадженням обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання із зарахуванням відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 місяців арешту.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді арешту строком на 3 місяці 1 день.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання період з 12 серпня 2021 року по 13 вересня 2021 року включно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4