Номер провадження: 11-кп/813/1289/21
Номер справи місцевого суду: 493/210/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 к,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військового прокурора Одеського гарнізону ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 року, у кримінальному провадженні №0000324 від 16.07.2018 року,відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Антрацит Луганської області, громадянина України, колишнього начальника Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2018.

Судові витрати за проведення експертиз згідно акту №18-3388 в сумі 5720 грн., згідно акту №18-3634 в сумі 6864 грн., згідно акту №18-3975 в сумі 5720 грн. покладено на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що він, перебуваючи на посаді начальника Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, тобто являючись відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» службовою особою, яка займає відповідальне становище, у порушення статей 3, 8, 19, 29, 68 Конституції України, статей 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 1, 2, 3, 18, 23, 24 Закону України «Про Національну поліцію», 18.07.2018 року, близько 16 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: Одеська область, м. Балта, вул. Савранська, 5, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення безпосередньо одержав на його незаконну вимогу від керівника ТОВ «АМЕТІСТ-2011» громадянина ОСОБА_12 неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у розмірі 10000 грн. за невчинення в його інтересах дій з використанням наданої ОСОБА_11 влади та службового становища, а саме: не перешкоджання законній господарській діяльності ТОВ «АМЕТІСТ-2011», шляхом безпідставної зупинки транспортних засобів, які здійснювали перевезення металобрухту ТОВ «АМЕТІСТ-2011» підлеглими ОСОБА_11 співробітниками групи швидкого реагування Балтського ВП ГУНП в Одеській області, не притягнення водіїв, з надуманих підстав, до кримінальної чи адміністративної відповідальності, а також не здійснення вилучення металобрухту, як нібито незаконно отриманого вказаним суб`єктом господарювання.
Такі дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдав останнього на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки докази які були надані суду у якості доказів є не належними і не допустимими та носять ознаки провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, який підлягає скасуванню з цих підстав, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав:

- суд першої інстанції в описовій частині рішення необґрунтовано не виклав особисто надані у судових засіданнях на початковому етапі судового слідства потерпілим ОСОБА_12 послідовних та змістовних показань, які викривають злочинну діяльність ОСОБА_11 . При цьому, суд обмежився посиланням на одну заяву потерпілого про його небажання у наступному давати свідчення;

- у вироку суду викладено у стислому вигляді показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які в сукупності з іншими доказами повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому злочину. Суд не спростував вказані показання, залишив їх поза увагою та не дав їм належну оцінку, оскільки вони могли істотно вплинути на висновки суду, тим самим за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у своєму рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

- суд, порушивши вимоги п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 411 КПК України та приписи ст. 22 КПК України, не створив необхідних умов для реалізації стороною обвинувачення своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оскільки не зміг зберегти об`єктивність та неупередженість, що також потягло за собою порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України;

- суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 94 КПК України надав свідченням обвинуваченого ОСОБА_11 наперед встановленої сили, здійснив оцінку доказів за даним кримінальним провадженням не в їх сукупності та доведеності «поза розумним сумнівом», що є порушенням вимог ч. 5 ст. 9 КПК України;

- місцевий суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту від 2.08.2018 року з потерпілим ОСОБА_12 , очевидцем ОСОБА_20 , понятими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , розцінивши їх як повторний допит з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України та відповідно до рішення Верховного Суду у справі №688/756/18;

- суд безпідставно зазначив у вироку про відсутність в матеріалах провадження протоколу вручення заявнику технічних засобів спецтехніки, а також протоколу повернення таких засобів, оскільки жодними нормативними актами не передбачено складання слідчим таких процесуальних документів, а матеріали НСРД були отримані без порушень встановленого законом порядку;

- суд першої інстанції безпідставно послався вироку на відсутність в діях ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України вимагання неправомірної вигоди, а також недоведеність порушення охоронюваних прав та законних інтересів потерпілого ОСОБА_12 ;

- помилковими є висновки суду про відсутність в протоколі обушку приміщення за адресою: АДРЕСА_3 від 18.07.2018, протоколу освідування ОСОБА_11 від 18.07.2018, протокол затримання ОСОБА_11 від 18.07.2018 вказівки про характеристики, модель, серійний номер додатку флеш-носія 31628-0090-А00LF, в тому числі невірним є висновок суду про недопустимість CD-дисків як додатків до протоколів №65/4/4849т; №65/4/4850т; №65/4/4851т, від 30.07.2018, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на висновки Верховного Суду у постанові від 22.10.2020 у справі №677/2040/16-к, згідно з яким один і той же електронний документ можу існувати на різних носіях, CD-диски з відеозаписами обставин події, виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні, є самостійним джерелом доказу, похідним, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у вигляді файлів. При цьому, сторона захисту підтвердила фактичну відповідність зафіксованих на CD-дисках подій, як таких, що дійсно мали місце;

- визнаючи в цілому докази, а саме: протокол затримання ОСОБА_11 від 18.07.2018 з додатками, протокол обушку приміщення за адресою: АДРЕСА_3 від 18.07.2018, протокол освідування ОСОБА_11 від 18.07.2018 неналежними та недопустимими доказами здійснює на них посилання у доведеності невинуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

- суд необґрунтовано послався на недоведеність поза розумним сумнівом факту нездійснення законної підприємницької діяльності громадянином ОСОБА_12 на території Балтського району лише через те, що згідно листів відповідних органів місцевого самоврядування йому та його підприємству ніякі приміщення або земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності не надавались;

- проголошення останнього слова обвинуваченого та вироку були проведені за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату і час судових засідань і був позбавлений права виказати свою думку щодо заявлених стороною захисту клопотань, а також подати свої клопотання щодо виклику до суду певних осіб для допиту та витребування певних речей і документів, висловлення своєї думки щодо міри покарання, з огляду на що зазначені обставини є підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду;

- посилання суду у вироку на порушення права підозрюваного ОСОБА_11 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 є безпідставним, оскільки під час проведення обшуку ОСОБА_11 не повідомлялось про підозру та він приймав участь у даній слідчій дії як учасник, при цьому під час проведення обшуку, особистий огляд ОСОБА_11 не проводився, проте відносно останнього були застосовані кайданки співробітниками спецпідрозділу СБУ, оскільки ОСОБА_11 перебував у приміщенні разом з озброєним працівником поліції та вже після проведення обшуку було проведено освідування ОСОБА_11 . Лише після виявлення та вилучення предмету неправомірної вигоди та встановленням підстав, передбачених ч. 2 ст. 208 КПК України ОСОБА_11 був затриманий, йому роз`яснені всі права, надана можливість повідомити близьких осіб та повідомлено Одеський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги;

- вирок суду не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку не викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 зазначив, що виправдувальний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_11 у інкримінованому кримінальному правопорушенні відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного встановлення фактичних обставин кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того, в запереченнях захисник ОСОБА_10 вказує на те, що вимоги апеляційної скарги не узгоджуються з викладеними в неї обставинами, оскільки прокурор в апеляційній скарзі зазначає про наявність в матеріалах кримінального провадження доказів, які свідчать про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого правопорушення, однак в апеляційній скарзі прокурор не просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення з призначенням відповідного покарання.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений без участі потерпілого ОСОБА_12 , який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи є голослівними, оскільки потерпілий надавав заяву, в якій просив розглядати кримінальне провадження за його відсутності.
У зв`язку з чим захисник ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, в виправдувальний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Потерпілий ОСОБА_12 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження, проте в судові засідання апеляційного суду не з`явився, надав заяви про розгляд апеляційної скарги без його участі, від надання будь-яких показів відмовився. При цьому, потерпілий ОСОБА_12 у заявах зазначив, що апеляційну скаргу військового прокурора не підтримує, у зв`язку з чим просить вирок суду першої інстанції залишити без змін (т. 3 а.п. 172, 195).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до вірного висновку, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинуваченого, свідків, змісту досліджених судом документів та речових доказів, встановленої відсутності допустимості частини доказів, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді інших допустимих доказів «поза розумним сумнівом» спростувати показання ОСОБА_11 про його непричетність до отримання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, та зробив висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому злочину.
Вважаючи виправдувальний вирок районного суду щодо ОСОБА_11 законним та обґрунтованим, апеляційний суд констатує, що згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 06 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
За змістом ст. 92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Під час судового провадження районний суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, дійшов вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.
Згідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу доказів, зокрема:
- показань обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що жодних дій, пов`язаних із вимаганням у ОСОБА_12 грошей та одержання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання щодо не перешкоджання законній господарській діяльності ТОВ «АМЕТІСТ-2011», він не вчиняв;
- показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;
- заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.07.2018 року ОСОБА_12 ;
- заяви ОСОБА_12 про долучення до матеріалів кримінального провадження аудіозапису телефонної розмови між ним та ОСОБА_11 ;
- рапорту оперуповноваженого 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_18 від 16.07.2018року;
- протоколу огляду та вручення грошових коштів від 18.07.2018 року;
- протоколу обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 ;
- протоколу освідування особи ОСОБА_11 від 18.07.2018 року;
- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.07.2018 року;
- пам`ятки про права та обов`язки, яка була вручена після проведення процесуальних дій без підпису адвоката від 18.07.2018 року;
- протоколу отримання добровільно наданого предмету від 19.07.2018 року;
- висновків експерта № 18-3388 від 26.09.2018 року, № 18-3634 від 05.10.2018 року, № 18-3975 від 10.01.2019;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 02.08.2018 року з ОСОБА_12 ;
- протоколу проведення слідчого експерименту від 02.08.2018 з свідком ОСОБА_20 ;
- протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій №65/4/4849т; №65/4/4850т; №65/4/4851т, від 30.07.2018 р.
Дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового слідства доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи опосередковано не підтверджують наявність в діях ОСОБА_11 складу інкримінованого злочину.
Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, протоколів негласних слідчих (розшукової) дії №65/4/4849т, №65/4/4850т, №65/4/4851т від 30.07.2018 року, оскільки їх отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, відповідно до вимог ч. 6 ст. 246, ст. 275 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися інші особи. Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК України.
Згідно пунктів 4.12.4 та 4.12.5 Зводу відомостей, які становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України за №440 від 12 серпня 2005 року, відомості про факт або методи проведення негласних слідчих розшукових дій та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення НСРД, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці, становлять державну таємницю.
Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучений потерпілий ОСОБА_12 , у зв`язку з чим у нього відібрана зава (письмова згода) на добровільне залучення до проведення НСРД.
Відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно із п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.
Однак, стороною обвинувачення протоколи вручення та протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, суду першої інстанції та апеляційному суду надано не було.
З показань оперуповноважений ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_18 наданих суду першої інстанції вбачається, що потерпілого ОСОБА_12 було перевдягнуто в їх речі в яких на думку свідка могли бути встроєні технічні засоби негласних слідчих дій, що є порушенням вказаних вище норм КПК України щодо вручення, оснащення засобами негласного контролю за особою.
Відповідно до ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Згідно тексту протоколів, матеріали негласної слідчої дії надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на компакт-диску типу DVD-R «Verbatim», реєстр. №65/4/52-1002 від 18.07.2018 року та згідно ст.ст. 104, 252 КПК України проводився огляд саме вказаного компакт-диску, який не є первинним носієм інформації.
Під час судового розгляду у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду стороною захисту не спростований факт того, що компакт диск типу DVD-R «Verbatim», реєстр. №65/4/52-1002 від 18.07.2018 року, не є первинним носієм інформації.
Згідно ч. 2 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення НСРД, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.
Однак, органом досудового розслідування така вимога закону дотримана не була, так як не надано первинні носії інформації, з зазначенням їх технічних характеристик. Також не підтверджено з яким технічним засобом та яким чином здійснено перенесення аудіо та відео запис зустрічей ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які фіксувалися в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Згідно ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Слід зазначити, що припинення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні відбулося 18.07.2018 року з затриманням ОСОБА_11 .
Однак, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії №65/4/4849т; №65/4/4850т; №65/4/4851т, складено лише 30.07.2018 року, тобто в порушення зазначених норм кримінального процесуального закону.
Крім того, в зазначених протоколах не зазначено характеристики технічних засобів, що використовувались, умови та порядок їх використання.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні як доказ.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано на підставі ч. 3 ст. 252 КПК України, визнав протоколи негласних слідчих (розшукової) дії №65/4/4849т, №65/4/4850т, №65/4/4851т від 30.07.2018 р., недопустимими доказами, в зв`язку з чим посилання в апеляційній скарзі прокурора на ці обставини є голослівними.
Крім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, протоколів затримання ОСОБА_11 , його освідування та проведення обшуку, оскільки їх також отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Приписами ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
З моменту затримання, а саме силового утримання особи, підозрюваний має право: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.
Згідно ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Частиною 4 статті 208 КПК України передбачено, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб за вибором цієї особи.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законом строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в порушення зазначених норм КПК України ОСОБА_11 після фактичного його затримання о 16 год. 33 хв. 18.07.2018 року, не було роз`яснено його права, зокрема, мати захисника та право на мовчання.
ОСОБА_11 фактично оголошенні були права та обов`язки о 17 год. 33 хв., тобто через одну годину після його затримання, що свідчить про порушення його прав на захист.
Апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЧ щодо початкового етапу забезпечення права на захисту кримінальному проваджені викладену, у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника з самого початку провадження (п. 52 рішення ЄСПЧ від 27.11.2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та п. 90-91 рішення ЄСПЧ від 12.06.2008р. у справі «Яременко проти України». За необхідністю захисника мають призначити офіційно. Проте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЧ від 19.12.1989 р. у справі «Камазінскі проти Австрії».
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук був розпочатий 18.07.2018 року о 16 год. 36 хв., а освідування ОСОБА_11 розпочалось 18.07.2018 року о 17 год. 14 хв., тобто зазначені слідчі дії розпочалися та відбулися без роз`яснення прав ОСОБА_11 , чим були порушені його права передбачені КПК України та Конституцією України.
При таким обставинах, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що під час затримання ОСОБА_11 , його освідування та проведення обшуку були порушенні права ОСОБА_11 на захист, що є підставою для визнання цих протоколів неналежними доказами, так як вони здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги про те, що під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , не були порушенні права ОСОБА_11 , оскільки під час проведення обшуку ОСОБА_11 не повідомлялось про підозру та він приймав участь у даній слідчій дії як учасник, апеляційний суд не приймає до уваги, так як, згідно ст. 209 КПК України, він вважався затриманим з моменту як до нього співробітниками спецпідрозділу СБУ були застосовані кайданки та він перебував поряд з уповноваженою службовою особою у приміщенні де проводився обшук.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечує факто того, що до ОСОБА_11 були застосовані кайданки співробітниками спецпідрозділу СБУ, поряд з якими ОСОБА_11 перебував у приміщенні де проводився обшук.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що в порушення вимог ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання ОСОБА_11 негайно не роз`яснила йому право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього та можливість повідомити інших осіб про його затримання.
Крім того, в протоколі затримання відображено, що під час слідчої дії застосовувалась відеокамера Canon із флеш-носієм серійний номер 31628-0090-А00LF. При цьому, відповідно до вимог ст. 104 КПК України протокол повинен містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Однак у даному протоколі відсутні характеристики, модель, серійний номер відеокамери, тип та марка флеш-носія, що ставить під сумнів походження відеозаписів та їх оригінальність.
Також відповідно до ст.ст. 104, 105 КПК України, додатки виготовляються до кожної слідчої дії окремо та є невід`ємною частиною протоколу в якому зафіксовано проведення слідчої дії. При цьому в протоколах затримання, освідування та обшуку є посилання на флеш-носій серійний номер 31628-0090-А00LF, як додаток до протоколів, однак, в порушення вимог ст.ст. 104, 105 КПК України до кожного протоколу не виготовлений додаток та він не опечатаний належним чином. Такі порушення унеможливлюють перевірку судом даних, отриманих за допомогою технічного засобу.
Крім того, в протоколах слідчих дій, а саме обшуку, освідування ОСОБА_11 та його затримання зазначена адреса за якою вони проходили: АДРЕСА_3 , тоді як згідно листа Балтської міської ради Одеської області від 11.10.2018 року вулиці Савранська в м. Балта не існує, що свідчить про проведення обшуку за невстановленою адресою та ставить під сумнів обставини зазначені у цьому протоколі.
Також сторона обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_11 посилається на протоколи проведення слідчих експериментів від 02.08.2018 року з потерпілим ОСОБА_12 та свідками ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Однак, слідчим відповідно до ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, слідчий експеримент фактично не проводився, так як потерпілий ОСОБА_12 та свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 надавали свої пояснення, що слід розцінювати як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України.
Таку правову позицію висловила об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі №740/3597/17, в якій зазначено, що слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні особи відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК України.
Отже доводи прокурора в частині безпідставного визнання судом першої інстанції слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 недопустимим доказом є безпідставними.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду щодо встановлення істотних порушень прав обвинуваченого, а також порядку отримання доказів, та у відповідності до положень ст.ст. 86, 87 КПК України, обґрунтовано визнав вищезазначені докази недопустимими та недостатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого, оскільки вони здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначений висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду викладеними у постановах від 20.01.2021 року, 24.03.2021 року у справах №584/218/16, № 1-22/11, в яких зазначено, що докази здобуті з порушенням порядку їх отримання та з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються недопустимими доказами.
Крім того, суд першої на підставі досліджених доказів прийшов до висновку, що орган досудового розслідування через ОСОБА_12 в порушення вимог ст. 271 КПК України, міг провокувати обвинуваченого на вчинення злочину.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність ознак провокування до вчинення злочину.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).
Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30 жовтня 2014 року).
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_11 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в заяві потерпілий ОСОБА_12 від 16.07.2018 року зазначає про вимагання у нього 10000 грн, тоді як згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 18.07.2018 року ОСОБА_12 вручені грошові кошти у сумі 20000 грн.

Стороною обвинувачення не надано доказів з яких би вбачалось, що ОСОБА_11 вимагав у ОСОБА_12 неправомірну вигоду.
При цьому, з протоколу обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 вбачається, що були вилучені грошові кошти у сумі 10000 грн.

Таким чином, з урахування того, що ОСОБА_12 зазначає про вимагання 10000 грн., однак йому було вручено 20000 грн., при цьому під час обшуку було вилучено 10000 грн., апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність ознак провокування до вчинення злочину.
Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили, що ОСОБА_11 призначав зустрічі та телефонував ОСОБА_12 .
Навпаки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 впливав на ОСОБА_11 шляхом призначення зустрічей та телефонних розмов, що також свідчить паро наявність провокації з боку ОСОБА_12 .
Така позиція узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 12 травня 2021 року у справі №166/1199/18 в якій також встановлено про наявність провокації з боку потерпілого, який за підтримки правоохоронних органів впливав на обвинуваченого шляхом призначення зустрічей та телефонних розмов.
Встановлені обставини також узгоджується звисновками Верховного Суду викладеними в постановах від 10.06.2020 року, 13 січня 2021 року у справах №51-6007км19, № 51-4750км20.
Крім того, апеляційній суд враховує, що в заяві ОСОБА_12 вказує про вимагання начальником Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області неправомірної вигоди за не перешкоджання законній господарській діяльності ТОВ «АМЕТІСТ-2011».
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ТОВ «АМЕТІСТ-2011» в особі громадянина ОСОБА_12 на території Балтського району Одеської області, законну господарську діяльність не здійснював, що підтверджується листами Балтських та Пужайківських сільських та районних рад і адміністрацій Одеської області.

На думку апеляційного суду, зазначені обставини ставлять під сумнів обставини зазначені в заяві потерпілого про те, що ОСОБА_11 будучи начальником Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області,вимагав у ОСОБА_12 неправомірну вигоду за не перешкоджання законній господарській діяльності ТОВ «АМЕТІСТ-2011» на території Балтського району Одеської області, що також підтверджує висновок суду першої інстанції про наявність ознак провокації до вчинення злочину.
Крім того, апеляційний суд враховує висновки вищезазначених постанов Верховного Суду від 10.06.2020 року, 13.01.2021 року у справах №51-6007км19, № 51-4750км20 в яких зазначеного, що у разі наявності ознак провокування до вчинення злочину та похідним від цього висновком про те, що фактичні дані, отримані внаслідок провокації злочину не можуть бути використані як докази винуватості у кримінальному провадженні, а тому й з рішеннями про виправдання ОСОБА_11 внаслідок недоведеності його винуватості колегія суддів також погоджується.
З рахуванням зазначених обставин апеляційний суд не приймає доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дав оцінки показанням ОСОБА_12 .

Доводи прокурора про те, що проголошення останнього слова обвинуваченого та вироку були проведені за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату і час судових засідань, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 повідомлявся про час та місце розгляду кримінального провадження, однак на судові виклики в судове засідання не з`являвся та надав заяву в якій зазначив, що не бажає надавати покази суду на підставі ст. 56 КПК України, чим реалізував своє право на відмову від давання показів відносно себе, членів сім`ї та близьких родичів, які також закріплені ст. 63 Конституції України, а також просив розглядати кримінальне провадження за його відсутності (т. 3 а.п. 36).
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не створив необхідних умов для реалізації стороною обвинувачення своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оскільки не зміг зберегти об`єктивність та неупередженість, колегія суддів не приймає до уваги, так як під час судового провадження суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України.
Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону прокурором апеляційному суду не надано.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання їх судом неналежними, недостовірними і недопустимими доказами, які не дозволяли суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого судом першої інстанції рішення про недоведеність вини ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення.

Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування, про що просить прокурор, не вбачається.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку зробив обґрунтований висновок про відсутність у справі достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого злочину і неможливості їх отримати.
Посилання прокурора на те, що матеріали провадження не містять носіїв інформації про хід судових засідань від 07.08.2019 року, 08.08.2019 року, 18.08.2019 року, 21.08.2019 року та 22.08.2019 року, апеляційний суд не приймає до уваги, так як в матеріалах провадження наявний технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, у тому числі хід зазначених судових зсідань.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд неправильно встановив фактичні обставина справи, що призвело до неправильного висновку суду.

Однак, кримінальним процесуальним законом не передбачено скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначено підстав, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, які є безумовною обставиною для скасування вироку суду і призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурора зазначається про наявність в матеріалах кримінального провадження доказів, які свідчать про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого правопорушення, однак в апеляційній скарзі прокурор не просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення з призначенням відповідного покарання, тобто вимоги апеляційної скарги не узгоджуються з викладеними в неї обставинами.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за межі апеляційної скарги тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд позбавлений можливості за власною ініціативою скасувати вирок суду з підтавав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та постановити обвинувальний вирок, в зв`язку з чим колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги необґрунтованими.
Під час апеляційного розгляду ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.12.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин та доказів кримінального провадження.

Відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання прокурора колегія суддів виходила з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
Проте, прокурором не зазначено конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями, а незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Одночасно, апеляційний суд зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода прокурора з дослідженим доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
Таким чином, наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів законність оскаржуваного судового рішення.
З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,неправильного встановлення фактичних обставин кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу військового прокурора Одеського гарнізону ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.02.2021, яким ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4