ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3029/21 Справа № 183/6344/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001190, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дерезувате Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Покотилівка Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 08 жовтня 2012 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- 15 травня 2020 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
- 20 січня 2021 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 січня 2021 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 15 травня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 10 березня 2021 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_10 , вирок в частині обвинувачення якого в апеляційній скарзі не оскаржується.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло, за наступних обставин.
24 серпня 2020 року приблизно о 02.00 год. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 проходили поблизу дачного будинку АДРЕСА_3 , і в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке може знаходитись у вказаному дачному будинку. Після чого 24 серпня 2020 року приблизно о 02.05 год., знаходячись поблизу вказаного дачного будинку, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 з пропозицією вчинити таємне викрадення майна, яке може знаходитись у вказаному вище дачному будинку, в свою чергу ОСОБА_7 з цією пропозицією погодився, таким чином ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7

24 серпня 2020 року приблизно о 02.10 год. ОСОБА_10 , знаходячись поблизу вказаного дачного будинку, діючи разом з ОСОБА_7 по раніше задуманому плану, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відчинивши дерев`яну засувку на хвіртці, проникли на огороджену територію дачного будинку, де ОСОБА_10 за допомогою металевої викрутки, знайденої на землі поруч із будинком, віджав дерев`яну раму та вийняв скло з вікна, після чого проник через вказане вище вікно всередину дачного будинку, де побачив на підлозі в коридорі бензокосу марки «Kentavr» модель «СК - 035Э», жовтого кольору, передав її через вищевказане вікно ОСОБА_7 та тим самим способом виліз з приміщення вказаного дачного будинку. Після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину та розпорядились ним на власний розсуд, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на 1 496,95 грн.

Крім того, 24 серпня 2020 року приблизно о 04.00 год. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 проходили поблизу дачного будинку АДРЕСА_4 , і в цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке може знаходитись у вказаному дачному будинку. Після чого 24 серпня 2020 року приблизно о 04.05 год., знаходячись поблизу вищевказаного дачного будинку, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 з пропозицією вчинити таємне викрадення майна, яке може знаходитись у вказаному вище дачному будинку, з цією пропозицією ОСОБА_7 погодився і таким чином ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з ОСОБА_7 .

Після чого 24 серпня 2020 року приблизно о 04.10 год. ОСОБА_10 , знаходячись поблизу дачного будинку АДРЕСА_4 , діючи разом з ОСОБА_7 по раніше задуманому плану, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відчинивши металеву засувку на хвіртці, проникли на огороджену територію вказаного дачного будинку, де ОСОБА_10 за допомогою шматка металевого швелера, знайденого на землі поруч із парканом, віджав дерев`яну раму та вийняв скло з вікна, після чого проник через вказане вище вікно всередину вказаного дачного будинку, де побачив на підлозі в коридорі бензокосу марки «Forte» модель «ЕМК - 420М», червоного кольору, та передав її через вищевказане вікно ОСОБА_7 та тим самим способом виліз з приміщення вказаного дачного будинку. Після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 з викраденим майном втекли з місця скоєння злочину та розпорядились ним на власний розсуд, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на 1 253,41 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 січня 2021 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 15 травня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання, не застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишили вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК убачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, деякі з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, то застосовуються лише положення ч. 1 ст. 71 КК як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 15 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, а також вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 січня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За оскаржуваним вироком суду кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, за які його засуджено, вчинив 24 серпня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 20 січня 2021 року та після ухвалення вироку Богодухівського районного суду Харківської області від 15 травня 2020 року.
Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, в порушення вимог ст. 71 КК України не розмежував стадій та порядку призначення покарання, не застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 січня 2021 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 15 травня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Строк відбування покарання рахувати з 10 березня 2021 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4