Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/834/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріаликримінального провадження №0001511 по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, заапеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2021, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не маючого утриманців, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 22.10.2021, зарахувавши у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 26.02.2019 по 27.02.2019 року, включно, та з 06.03.2019 по 15.04.2019, включно.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кропивницький, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не маючого утриманців, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12.06.2013 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 29.08.2014 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі п. «а» ст. 1 ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 звільнений від відбування покарання;
- 25.08.2015 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, 10.07.2018 звільнився по відбуттю строку покарання;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць з конфісацією майна, що належить йому на праві особистої власності.Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 26.02.2019.
Стягнуто з обвинувачених в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз з ОСОБА_7 в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні, а з ОСОБА_6 в сумі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,
захисників - адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб (розбій), за таких обставин.
25.02.2019 приблизно о 23:30 год, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 перебували неподалік будинку АДРЕСА_3 , де побачили раніше незнайомих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в цей час рухались по тротуару по вул. Полтавська в м. Кропивницький в напрямку готелю «Аерополь», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Полтавська, 20/7. У цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник спільний злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом нападу з метою заволодіння майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, за попередньою змовою між собою.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи спільно, умисно, відкрито та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, у вказаний час ОСОБА_6 підійшов до останніх та діставши з кишені куртки гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю - самозарядний пістолет «Zoraki-Mod. 914», приставив його до живота ОСОБА_12 . У цей час ОСОБА_7 підійшов до останніх та, діставши з кишені куртки сигнальний самозарядний пістолет «Ekol Аlр», приставив його до живота ОСОБА_13 . Сприймаючи дії останніх як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, потерпілі передали ОСОБА_7 належні їм грошові кошти, а саме: ОСОБА_13 передав грошові кошти в сумі 50 грн, ОСОБА_14 передав грошові кошти в сумі 25 грн, а у ОСОБА_12 грошові кошти були відсутні.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , відкрито заволодівши належними вказаним потерпілим грошовими коштами у загальній сумі 75 гривень, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 75 грн.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинувачених, просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі - ОСОБА_6 строком на 8 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності, а ОСОБА_7 строком на 9 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві особистої власності, а в решті вирок залишити без зміни.

Отже, прокурор вважає, щовідповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні права і свобод засудженого. Метою покарання є попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Прокурор вважає, що судом при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України не взято до уваги те, що вони вчинили кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, санкція якого передбачає покарання лише у вигляді позбавлення волі, злочин ними вчинено у нічний час доби, за попередньою змовою в групі осіб, із застосуванням предметів ззовні схожих на пістолети, після вчинення якого обидва продовжували розгулювати по місту зі зброєю в руках.

Також, прокурор вважає, що судом неправильно враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненому визнав лише в судових дебатах, що фактично вказує на його спробу лише пом`якшити покарання та неправильно надано оцінку особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення саме злочинів проти власності, що беззаперечно свідчить про відсутність у ОСОБА_7 будь-яких позитивних висновків, а також, про відсутність у нього бажання стати на шлях виправлення. Таким чином, враховуючи наведене прокурор вважає, що призначення судом найнижчого покарання, передбаченого санкцією статті, не відповідає особі обвинувачених, їх поведінці та тяжкості вчиненного, а тому не зможе досягти мети покарання, передбаченої у ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме у вигляді реального позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, та просить призначити ОСОБА_6 покарання нижче нижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, без конфіскації майна.

Отже, захисник важає даний вирок занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні на підставі наступних обставин.

Так, на думку захисника, судом при ухваленні вироку залишено по за увагою ряд пом`якшуючих обставин, а саме те, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро покаявся, вчинення даного злочину не потягло за собою тяжких наслідків та цивільний позов по справі не заявлявся, у той час як ст. 69 КК України прямо передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

Крім того, вказує і на те, що ОСОБА_6 раніше не притягався до кримінальної відповідальності, не знаходиться на обліку в правоохоронних органах, наркологічному диспансері, позитивно характеризується за містом проживання, постійно працює за трудовими угодами. Щиро розкаявся у скоєному. За таких обставин ОСОБА_6 цілком можливо призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, застосувавши до нього статті 69 та 75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі також просить змінити вирок районного суду та застосувавши ст.ст. 69 та 75 КК України, призначити йому умовний термін покарання.

Вказує, що повністю визнав свою вину та щиро покаявся у вчиненні даного злочину. Про обставини справи він все спочатку розповів своєму адвокату, але вона вимагала від нього, щоб він не визнавав себе винним, завіривши його, що вона доб`ється виправдувального вироку. Але потім він почав ходити до церкви і там також розповів всю правду і йому порадили звернутись до юридичної консультації та поміняти адвоката. У судовому засіданні 27.08.2021 він повністю визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених в обвинувальному акті та вказав, що він щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Також, він раніше не притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності, а тому не знав як поводити себе в судовому засіданні, а адвокат належним чином не виконувала свої обов`язки.

Крім того, просить врахувати і те, що вчинення даного злочину не потягло за собою тяжких наслідків та цивільний позов по справі не заявлявся, та що потерпілі його фактично пробачили, а тому вважає, що йому цілком можливо призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу і просила її задовольнити, але заперечила проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги, але заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , та заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , колегія суддів дійшла до таких висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.

За змістом положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , фактичні обставини справи учасниками судового розгляду не оскаржуються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозвязку, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (розбій).

Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, їх особи та обставини які помякшують і обтяжують покарання.

При цьому, районний суд правильно врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, як особа за місцем проживання характеризується позитивно, неодружений, не має утриманців, на обліку в психіатричній лікарні не перебуває, раніше не судимий. Згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_6 знаходився на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності з 2013 року, з обліку знятий у 2018 році.

Обставини, що помякшують або обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом не встановлено.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, районний суд також у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Судом правильно враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, що він неодружений, не має утриманців, не працює, на обліку в наркодиспанцері не перебуває, кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту та не погашену судимість. Згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради», ОСОБА_7 двічі в 2011 році знаходився на стаціонарному лікуванні в дитячому відділенні з приводу змішаних розладів поведінки та емоцій. Згідно висновку судово психіатричного експерта № 95 від 19.03.2019 ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Відмічена анамолія характеру у вигляді емоційно нестабільного розладу особистості, яка не є проявом психічного захворювання і не впливає на його осудність. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.

Обставини, що помякшують або обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виключно в умовах ізоляції від суспільства та обґрунтовано призначив їм покарання в межах санкції статті обвинувачення, ближче до мінімального розміру, яке на переконання колегії суддів є необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для посилення покарання, як того просить прокурор або ж пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як того просять в апеляційних скаргах сторона захисту, колегія суддів не вбачає.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 більш суворого покарання з підстав неврахування судом першої інстанції тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, способу вчинення обвинуваченими злочину, а також того, що ОСОБА_7 раніше судимий за злочини проти власності, а визнання винуватості ОСОБА_6 у судових дебатах, є його спробою пом`якшити покарання, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки всі ці відомості щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , місцевим судом при вирішенні питання про призначення їм покарання в повній мірі було враховано.

Зокрема, судом першої інстанції належним чином враховано фактичні обставини справи, дані про особи обвинувачених, зокрема наявність не знятої та непогашеної судимості у обвинуваченого ОСОБА_7 ,а також те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин.

Визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 у судовому засіданні 27.08.2021 та під час судових дебатів, із зазначенням про його щире каяття в скоєному, судом першої інстанції не взято до уваги як обставину, що пом`якшує покарання останньому, з обґрунтуванням висновків суду у вироку.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в межах санкції статті, за якою вони обвинувачуються, відповідає загальним засадам призначення покарання і не є явно несправедливим, через його м`якість.
За наведених підстав апеляційна скарга прокурора про мякість призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_11 про те, що призначене покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через його суворість, на думку колегії суддів також є безпідставними, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 мінімальний розмір покарання, що передбачений санкцією статті обвинувачення.
Твердження сторони захисту, що обвинувачений щиро покаявся та визнав свою вину, на думку колегії суддів є непереконливими.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що щире каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї вини в скоєнні злочину, який їй інкримінується, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, як на досудовому розслідуванні, так і при з`ясуванні позиції обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні 07.05.2019 останній вину не визнавав в повному обсязі. Після чого, при наданні ним в суді показань 27.08.2020, його позиція не змінилась і він також вказував на невизнання своєї вини. Лише на стадії завершення судового слідства та на стадії судових дебатів, які відбулися з 27.08.2021, ОСОБА_6 змінив свою позицію і зазначив про його щире каяття у вчиненому та про визнання своєї провини.
Така поведінка обвинуваченого судом першої інстанції визнана такою, що не свідчить про щире каяття особи та розцінена судом, як спосіб обвинуваченого ОСОБА_6 з метою пом`якшення йому покарання, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів також не вбачає підстав для визнання вказаної обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме його щирого каяття.
Крім того, доводи сторони захисту, що потерпілі не заявляли цивільних позовів, оскільки для них тяжких наслідків не настало, на думку колегії суддів є також безпідставними, оскільки через об`єктивні причини (неподання цивільного позову через те, що сума коштів, якими заволоділи обвинувачені є незначною, а також ненастання тяжких наслідків для потерпілих, які сприйняли погрозу застосування до них вогнепальної зброї, як реальну загрозу для їх життя, а тому добровільно віддали гроші обвинуваченим та не чинили їм опору) не можуть свідчити, як обставини, що пом`якшують покарання для обвинуваченого ОСОБА_6 .
Посилання сторони захисту і на те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 районним судом не враховано відсутність судимості у останнього, також на думку колегії суддів є безпідставним, оскільки вказану обставину судом у повній мірі враховано, про що зазначено вище в даній ухвалі.

Безпідставними та необгрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню є й доводи сторони захисту щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст. 69 та 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

Однак, як районним судом, так і судом апеляційної інстанції обставин, що помякшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не встановлено.

Колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та відсутність обставин, що помякшують йому покарання, не дають підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України.

Крім того, про можливість застосування положень ст. 75 КК України, як на те посилається його захисник-адвокат ОСОБА_8 у апеляційній скарзі, слід зазначити, що звільнення від відбування покарання можливе лише у випадку призначення позбавлення волі, яке за своїм розміром не повинно перевищувати 5 років, однак вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Перевіривши матеріали справи в межах вимог апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів підстав для скасування вироку суду через невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційниі скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2021 стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 187 КК України - залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2