Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/599/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Димине, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей 2008 та 2013 року народження, не маючого на утриманні осіб похилого віку, працюючого ПОГ АПВТ «Фірма Ласка» - машиністом, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта у зв`язку з проведенням судових експертиз в сумі 9316 (дев`ять тисяч триста шістнадцять) грн. 53 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого та середньої тяжкості тілесні ушкодження іншому потерпілому, за наступних обставин.
ОСОБА_9 , 23.08.2020 у світлу пору доби керував автомобілем «Geely Emgrand х7», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить йому на праві приватної власності, та рухався по автомобільній дорозі М-13 Кропивницький-Платонове зі сторони м. Новоукраїнка у напрямку до м. Кропивницький. Рухаючись в зазначеному напрямку, водій ОСОБА_9 проявив власну необережність та недбалість до забезпечення елементарних вимог безпеки дорожнього руху, чим грубо порушив вимоги п.п. 1.5, 2.3 (б, д) Правил дорожнього руху України (далі ПДР України, п. 1.5 Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків; п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну.... і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху), позбавивши себе можливості вірно оцінювати дорожню обстановку та безпечно керувати транспортним засобом, щоб мати можливість постійно контролювати напрямок свого руху.
Під час подальшого руху, близько о 18 год. 50 хв. на 43 км + 498 м автомобільної дороги М-13, на території Новоукраїнського району Кіровоградської області, ОСОБА_9 , керуючи вищевказаним транспортним засобом, нехтуючи елементарними вимогами щодо забезпечення безпеки дорожнього руху, не переконався у відсутності транспортного засобу на смузі зустрічного руху та грубо порушуючи вимоги п.п. 1.2, 10.1 та 12.1 ПДР України (п. 1.2. В Україні установлено правосторонній рух транспортних засобів; п. 10.1. Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху; п.12.1 Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, ... і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним) без нагальної на те потреби, не пов`язаної із забезпеченням безпеки дорожнього руху, змінив напрямок руху керованого ним автомобіля та виїхав на смугу зустрічного руху. У цей час, у зустрічному напрямку зі сторони м. Кропивницький в напрямку м. Новоукраїнка, в межах своєї смуги, рухався автомобіль ЗАЗ-Daewoo, реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керування ОСОБА_13 .
При сукупності всіх зазначених обставин та не виконання водієм ОСОБА_9 , у тому числі й вимог п.п. 13.1 та 13.3 ПДР України (п. 13.1. Водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, .... повинен дотримувати .... безпечного інтервалу; п.13.3 Під час ... зустрічного роз`їзду необхідно дотримувати безпечного інтервалу, щоб не створювати небезпеки для дорожнього руху) щодо обрання безпечного бокового інтервалу між зустрічним транспортним засобом, стало наслідком допущення останнім зіткнення з автомобілем ЗАЗ-Daewoo, реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 .
Тобто, порушення вищезазначених вимог ПДР України водієм ОСОБА_9 перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із дорожньо - транспортною пригодою, що сталась та у результаті якої:
- водій автомобіля ЗАЗ-Daewoo ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 30 від 11.09.2020 отримав тілесні ушкодження, які в своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння та в даному випадку призвели до смерті останнього;
- пасажир автомобіля ЗАЗ-Daewoo ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно висновку судово-медичної експертизи №64 від 16.10.2020 отримала тілесні ушкодження, що відносяться до категорії середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок стосовно ОСОБА_9 призначивши йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд вірно оцінив дії ОСОБА_9 , як порушення правил безпеки руху, що потягло за собою спричинення смерті одному потерпілому і потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень, але виніс вирок з явним обвинувальним нахилом, зовсім не беручи до уваги обставини, що пом`якшують покарання, стверджуючи, що єдиною обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України від 23 грудня 2005 року N 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» (далі - Постанова), на яку, доречі, посилається суд у своєму вироку - зазначено, що «При призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного».

Суд невірно зазначив у вироку лише одну пом`якшуючу обставину, а саме щире каяття, та не взяв до уваги те, що незважаючи на відсутність цивільних позовів у справі, добровільно відшкодовував спричинену ним шкоду, що є пом`якшуючою обставиною відповідно до ст. 66 КК України.

Крім того, відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини не зазначені в частині першій цієї статті, а такою обставиною, захисник вважає є те, що злочин, передбачений ст. 286 КК України є неумисним, а скоєним з необережності.

Також, суд першої інстанції зазначаючи у вироку, що «згідно досудової доповіді та висновку Новоукраїнського РС філії ДУ "Центр пробації" вважають, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без позбавлення обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально - виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання повторних кримінальних правопорушень. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обов`язків: ст. 76 п.п. 3.2. Ризик вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється, як низький», суд не взяв це до уваги, та не повною мірою оцінив погляд характеристики ОСОБА_9 , те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей і позбавлення його волі позбавить його можливості відшкодовувати завдану шкоду, та позбавить його сім`ю і дітей можливості нормального розвитку, поставить їх за межу бідності.

Зважаючи на викладене, захисник вважає, що призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України, є необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень ОСОБА_9 .

Таким чином, сторона захисту вважає, що при таких обставинах є всі підстави для зміни судового рішення в зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого оскільки за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які повністю підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до наступного.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є такими, що відповідають фактичним обставинам справи. Їх належність та допустимість у колегії суддів сумнівів не викликає. Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та не заперечує фактичні обставини кримінального провадження.
Враховуючи, що ніким із учасників провадження доведеність вини обвинуваченого не оспорюється, тому колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги і вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого та середньої тяжкості тілесні ушкодження іншому потерпілому, за що його засуджено, а кваліфікацію його дій за ст. 286 ч.2 КК України правильною.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то вони не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах провадження.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.
Згідно з ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Частиною 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, мотивуючи вид та розмір покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які настали, дані, які характеризують особу обвинуваченого, стан здоров`я, умови життя, ставлення обвинуваченого до вчиненого, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
З огляду на наведене та з урахуванням мети покарання, що несе в собі, крім кари, ще й виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням є справедливим і повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Підстав вважати призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання несправедливим з підстав незастосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо неврахування судом першої інстанції всіх обставин, які пом`якшують покарання колегія суддів знаходить їх слушними.
Так, у відповідності до ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Пунктом 2 ч.1 ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання визначено таку обставину, як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до обвинуваченого ОСОБА_9 цивільний позов про відшкодування завданих кримінальним правопорушенням потерпілими не заявлявся.
Разом з цим, згідно розписок, потерпіла ОСОБА_14 в якості часткової матеріальної компенсації за завдані збитки нанесені під час дорожньотранспортної пригоди, отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 30 000 грн. (Т 2 а.м.к.п. 95-96). Вказані обставини в суді апеляційної інстанції підтвердила і представник потерпілої.
Виходячи з наведеного, оскільки визначений у ч.1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним, в якості такої обставини колегія суддів вважає за необхідне врахувати, окрім щирого каяття ОСОБА_9 у вчиненому також його добровільне часткове відшкодування завданого збитку.

Згідно зі ст. 69 КК України, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Окрім того, згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на чотири роки, суд першої інстанції, хоча й послався на обставини провадження, відомості щодо особи обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують йому покарання, однак врахував їх не в повній мірі.

Поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_9 має позитивні характеристики з місця проживання, працює, одружений, на спеціальному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, дружину та на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей.

Згідно досудової доповіді та висновку Новоукраїнського РС філії ДУ "Центр пробації" убачається, що ризик вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється, як низький.

Окрім того, з матеріалів провадження видно, що обвинувачений надавав матеріальну допомогу потерпілій. Не враховано судом й те, що сам обвинувачений визнав свою винуватість у вчиненому, негативно ставиться до скоєного та усвідомлює його наслідки, відсутність будь - яких обставин, які обтяжують покарання, а також, те, що наразі претензії з приводу відшкодування шкоди до нього з боку потерпілих відсутні.

З огляду на викладене та з урахуванням особи ОСОБА_9 , того факту, що злочин, у вчинені якого він обвинувачується, є тяжким, але відноситься до категорії необережних злочинів, встановлених обставин, які пом`якшують покарання щирого каяття та часткового відшкодування завданих злочином збитків, тобто наявності двох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи також позицію потерпілих, які наполягають на реальному покаранні, колегія суддів вважає можливим призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.286 КК України, за правилами ст.69 КК України, з позбавленням права керування транспортними засобами, яке буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, як справедливе, необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За змістом ст.ст.409, 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника та зміну вироку в частині призначеного покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у відповідності до положень ст.ст.409, 414 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2021 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4