Постанова

іменем України
21 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 596/1688/18
провадження № 5-3051 км 21
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000105 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кукезів , Кам`янко-Бузького району Львівської області, мешканця

АДРЕСА_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
1. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 27 квітня 2018 року близько 14:20 год, керуючи автомобілем марки «ТАТА» у межах населеного пункту с. Постолівка Гусятинського району, проїжджаючи біля магазину «Маркет Теко», побачив компанію неповнолітніх дітей, серед яких був і ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), котрий показав ОСОБА_7 непристойний жест рукою. Обурившись діями малолітнього, ОСОБА_7 зупинив автомобіль, наздогнав ОСОБА_8 і шляхом ривка без застосування насильства відкрито вирвав з рук неповнолітнього мобільний телефон марки «LG» L60i із належностями до нього, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 719,17 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
2. Крім цього ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища за таких обставин.
3. 24 липня 2018 року близько 13:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , повідомив останньому, що не хотів би бути притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 186 КК (за епізодом щодо неповнолітнього ОСОБА_8 ) та запропонував неправомірну вигоду в сумі 100 євро за сприяння уникненню відповідальності за скоєний злочин.
4. 27 липня 2018 року близько 14:35 год. ОСОБА_7 прийшов до приміщення Гусятинського відділення поліції Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області за адресою вул. Героїв Майдану, 7, смт. Гусятин, та, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_9 , поклав між документами, які лежали на робочому столі останнього грошову купюру номіналом 100 євро як неправомірну вигоду. Злочин не було завершено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_9 відмовився від отримання неправомірної вигоди.
5. Вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від

24 грудня 2020 року, який залишено без зміни ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 186 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
6. У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий апеляційний розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора місцевий суд необґрунтовано визнав відсутність прямого умислу в діях обвинуваченого при заволодінні мобільним телефоном малолітнього, оскільки ОСОБА_7 реально мав можливість розпорядитися майном. При цьому суд не дав правильну оцінку показанням свідків, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченого. НСРД в кабінеті ОСОБА_9 було проведено за добровільної його згоди та участі в заходах щодо викриття та документування неправомірної діяльності ОСОБА_7 . Зазначене було підтверджено свідком ОСОБА_9 у судовому засіданні. Прокурором у суді апеляційної інстанції ставилося питання про нову оцінку доказів та постановлення обвинувального вироку щодо

ОСОБА_7 . Всупереч вимогам ст. 404 КПК колегія суддів порушила принцип безпосередності дослідження доказів у справі та засади змагальності сторін у кримінальному провадженні, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурору, не дала відповіді на всі її доводи, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження
7. Прокурор підтримав доводи касаційної скарги.
8. Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги.
9. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду
Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК
10. Доводи прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, є аналогічними тим, що були наведені в його апеляційній скарзі, вони були визнані апеляційним судом безпідставними, оскільки суперечать дослідженим судом доказам.
11. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд повно і всебічно дослідив зібрані у справі докази, проаналізувавши їх, дійшов обґрунтованого висновку про те, що цими доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, не підтверджується, тому рішення суду про необхідність його виправдання є обґрунтованим.
12. З матеріалів провадження убачається, що, оскаржуючи вирок в апеляційному порядку з підстав незаконності виправдання ОСОБА_7 , прокурор стверджував, що місцевим судом дано неправильну оцінку доказам у справі та безпідставно визнано ряд доказів недопустимими.
13. Апеляційний суд перевіряючи ці доводи, розглядаючи справу в межах поданої апеляції та своїх повноважень, дійшов висновку про те, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.
14. Так, згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
15. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.
16. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
17. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
18. Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, колегія суддів зазначила, що, спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, суд перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких було пред`явлене обвинувачення, навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.
19. Зокрема, свої висновки суд обґрунтував дослідженими показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 , котрі підтвердили, що 27 квітня 2018 року до ОСОБА_10 з мобільного телефону сина ОСОБА_8 зателефонував незнайомий чоловік і повідомив, що за неправильне виховання сина він забрав мобільний телефон, який йому непотрібний і він викине його за 100 метрів.
20. Аналогічно ці обставини підтвердили очевидці події ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які вказали, що того дня, ідучи зі школи з ОСОБА_8 , останній показав середній палець водію автомобіля, який проїжджав. Водій, вийшовши з транспортного засобу, наздогнав ОСОБА_8 , свідки бачили в нього телефон ОСОБА_8 , із якого він дзвонив його мамі, а потім з телефоном сів в автомобіль і поїхав.
21. За таких обставин, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суди дійшли правильного висновку, що в діях

ОСОБА_7 був відсутній умисел на вчинення грабежу, а саме корисливий мотив як складовий елемент суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 186 КК.
22. Крім того, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано погодилася з тим, що суд, визнавши недопустимими доказами речові докази (мобільний телефон із належностями) і протокол видачі та огляду мобільного телефону від 16 травня 2018 року, правильно встановив недопустимість і похідного доказу висновку судово-товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01 червня 2018 року щодо ринкової вартості мобільного телефону.
23. Погодився апеляційний суд і з висновками місцевого суду про недопустимість доказів - протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 вересня 2018 року з таблицею ілюстрацій в зв`язку з порушенням процесуального порядку пред`явлення особи для впізнання.
24. Так, за правилами ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
25. Водночас, фотознімки, що пред`являлися малолітнім свідкам для впізнання, містять відмінності, зокрема, фотознімок особи, яка підлягає впізнанню, зроблено до грудей, фотознімки інших осіб по пояс. Також особи на фотознімках мають суттєві відмінності за віком, у зовнішньому вигляді та одягу у порівнянні з особою, яка підлягала впізнанню. Окремі фотознімки поганої якості, оскільки на них не видно обличчя осіб.
26. При цьому, суд зазначив, що малолітні свідки описали особу обвинуваченого, як «високого на зріст та худорлявого», а в протоколах вказані ознаки за зовнішнім виглядом обличчя, неконкретизовані, а інших ознак свідки не пригадують.
27. Таким чином, як обґрунтовано визнали суди першої та апеляційної інстанцій, стороною обвинувачення не доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 186 КК.

Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК
28. Як убачається з ухвали суду, колегією суддів апеляційного суду було ретельно перевірено докази доведеності ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
29. Так, перевіривши матеріали справи та висновки, які викладено у виправдувальному вироку, колегія суддів апеляційного суду погодилася з тим, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами обставини кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті.
30. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати положенням ч. 1 ст. 104 КПК, відповідно до якої, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення НСРД фіксуються в протоколі. Пунктом 1 ч. 3 ст. 104 КПК визначено вимоги до змісту протоколу, який складається зі вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
31. Однак, усупереч цим вимогам у протоколі від 02 серпня 2018 року зазначено, що НСРД проводиться у «взаємодії із співробітниками УОТЗ ГУНП в Тернопільській області» (без зазначення прізвищ, імен, по-батькові, дати народження, місця проживання), що є порушенням вимог цього Кодексу.
32. Крім того, з показань свідка ОСОБА_9 установлено, що 27 липня

2018 року під час розмови з ОСОБА_7 на свідкові було встановлено спеціальне обладнання. Разом із тим, у протоколі за результатами НСРД таку обставину не зафіксовано, не зазначено, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на ОСОБА_9 спеціальне обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання було встановлено.
33. Тож, судом першої інстанції також установлено порушення ч.1 ст. 107 КПК, оскільки уповноваженою особою не ухвалено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які використовувалися під час проведення процесуальної дії.
34. Як убачається з матеріалів справи, місцевий суд також дав правильну оцінку дорученню, на підставі якого проводилась НСРД щодо ОСОБА_7 , яке було відкрите стороні захисту на стадії судового розгляду та подано як додатковий доказ. Так, як установлено судом, доручення видане старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 , яке зареєстровано 25 липня 2018 за

№ 1624 т/9/2 (т. 3, а. с. 4), а згідно протоколу за результатами проведення НСРД від 02 серпня 2018 року НСРД проводилася на виконання доручення слідчого від 26 липня 2018 року (т. 1, а. с. 137), тому висновки суду про те, що надане суду доручення не доводить законності проведених НСРД, є правильними.
35. Крім того, як звернув увагу місцевий суд, в порушення вимог ст. 290 КПК вказане доручення не було відкрито стороні захисту й стороною обвинувачення без поважних причин не вживалися необхідні і своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення цього доручення.
36. Крім указаних процесуальних порушень суд звернув увагу на те, що відповідно до зворотного аркуша ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 25 липня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД (т. 1 а.с. 134 135), перший та другий примірники цієї ухвали було направлено до слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Тернопільській області.
37. Водночас із доручення старшого слідчого СУ ГУНП у Тернопільській області ОСОБА_17 про проведення НСРД від 25 липня 2018 року вбачається, що Головне управління національної поліції отримало ухвали слідчого судді та було доручено Тернопільському управлінню Департаменту внутрішньої безпеки національної поліції України організацію виконання судового рішення.
38. Тож, як зазначено судом, прокурором не було наведено доводів, на якій підставі ця ухвала слідчого судді перебувала на виконанні в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільській області.
39. Суд також проаналізував зміст резолютивної частини вказаної ухвали слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення НСРД, а саме -аудіо, -відео контроль ОСОБА_7 у публічно доступних місцях (а.с.134 135, т.1). Так, судом установлено, що НСРД проведено в службовому кабінеті начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області, тобто в режимному приміщенні з обмеженим доступом, а не в публічно доступному місці, що підтверджується повідомленням, наданим Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області від 17 лютого

2020 року № 40/05/43-2020 та від 05 червня 2020 року № 412/01/4/1-2020 (т. 2,

а.с. 240).
40. Таким чином, з досліджених в суді першої інстанції документів установлено, що в ході досудового розслідування проводився такий різновид НСРД як -аудіо, -відео контроль особи. Водночас, відповідно до протоколу така НСРД проводилася з дотриманням вимог ст. 270 КПК, яка визначає порядок проведення -аудіо, -відео контролю місця, а не особи.
41. За таких обставин, встановивши численні порушення вимог КПК при проведенні НСРД, суд обґрунтовано визнав протокол про проведення НСРД, а саме - аудіо, -відео контролю ОСОБА_7 та додатків до нього, недопустимим доказом.
42. Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК, оскільки такі показання свідчать лише про виконання ними службових обов`язків, які проводилися в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000105 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 186 КК щодо ОСОБА_7 .
43. Оцінюючи показання свідка ОСОБА_9 , місцевий суд визнав їх недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 , оскільки вони є суперечливими, свідок не зміг пояснити, чому під час пропозиції неправомірної вигоди не припинив протиправні дії, не залучив свідків, які були в сусідньому кабінеті, відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції».
44. З такими висновками погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
45. Ґрунтується на вимогах закону і висновок про недопустимість як доказів копій інших документів, оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 99 КПК суду для огляду не надавалися оригінали цих документів, не підтверджено джерела їх походження, а також способу та правових підстав їх отримання. Крім того, стороною обвинувачення не було надано для огляду та дослідження судом предмет неправомірної вигоди - купюра номіналом 100 євро.
46. Оцінюючи докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд та дослідивши зібрані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1

ст. 186 КК та що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК.
47. Доводи прокурора про незаконність визнання ряду доказів недопустимими також перевірялися апеляційним судом та визнані такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
48. Колегія суддів погоджується з висновком про те, що докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судами першої та апеляційної інстанцій та згідно зі ст. 94 КПК належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
49. Апеляційний розгляд проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Доводи прокурора щодо безпідставності виправдання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, на них надані вмотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
50. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3