Номер провадження: 11-сс/813/1423/21
Номер справи місцевого суду: 505/394/21 1-кс/505/1089/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку письмового апеляційного провадження, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 15.09.2021 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000011 від 29.01.2019, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого тимчасово виконуючим обов`язки директора КП «ОБЛТРАНСБУД», раніше не судимого,

-підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено частково клопотання слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту з 22 год. до 06 год. строком до 08.11.2021, в межах строку досудового розслідування.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 , наступні обов`язки: прибувати до слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУ НП в Одеській області за адресою: вул. Соборна, 107, м. Кодима, Подільського району, Одеської області, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти про зміну місця свого проживання слідчого, прокурора та суд, в залежності від стадії кримінального провадження; заборонити підозрюваному ОСОБА_7 в період з 23.00 год. по 06.00 год. залишати місце свого проживання, а саме будинок за адресою: АДРЕСА_1 ; утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні, зокрема свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншими підозрюваними.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що обґрунтованість пред`явленої підозри у інкримінованому ОСОБА_7 кримінальному правопорушенні підтверджується матеріалами кримінального провадження та сукупністю здобутих слідством доказів, копії яких долучені до матеріалів клопотання.
Необхідність застосування запобіжного заходу пов`язана з тим, що існують ризики, передбачені статтею 177 КПК України, а саме, підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, знаючи про міру покарання у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення; впливати на свідків по кримінальному провадженню.
Вирішуючи питання про вид заходу забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя врахував тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, особу підозрюваного, який має уставлений спосіб життя, міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, характеризується позитивно, працює, на утриманні має двоє дітей: сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий та вважав, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту саме в нічний час є достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з таких підстав:
1)слідчий суддя не врахував, що прокурором у судовому засіданні не доведено існування ризиків, на які він посилався, які обґрунтовані лише припущеннями прокурора;
2) слідчий суддя підчас застосування запобіжного заходу покладався лише на правову кваліфікацію злочину, що інкримінується підозрюваному, що є недостатнім для прийняття законного судового рішення;
3)відомості щодо наявних доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому правопорушення взагалі відсутні, а підозра необґрунтована;
4)інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення скоєне на території м. Одеси, тобто не під юрисдикцією Подільського РУП ГУНП в Одеській області.
З огляду на вказані обставини захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

В судове засідання суду апеляційної інстанції підорюваний ОСОБА_7 та його захисник не з`явились, про дату та час розгляду справи були поставлені до відома через захисника ОСОБА_6 належним чином. Натомість, від захисника ОСОБА_6 на електронну адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій він просить розглянути його за його відсутності у зв`язку з терміновим відрядженням, апеляційну скаргу підтримав.
Від підозрюваного жодних заяв про розгляд апеляційної скарги за його участі не надходило.
Прокурор ОСОБА_15 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, просив проводити судове засідання в режимі відеоконференції, однак в подальшому, у зв`язку з неможливістю участі в розгляді апеляційної скарги захисника, просив розглядати її за його відсутності, просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі захисника не порушується питання про погіршення становища підозрюваного, а апеляційний суд не вбачає підстав для його обов`язкової участі у судовому засідання для розгляду апеляційної скарги захисника, зважаючи на обмежені строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, а також ту обставину, що неявка підозрюваного та його захисника та прокурор до суду апеляційної інстанції для участі у розгляді апеляційної скарги захисника на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу не є перешкодою відповідно до норм КПК України для здійснення судового розгляду, колегія суддів дійшла переконання про можливість проведення розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді від 15.09.2021 без участі сторін.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ч. 1 ст. 406 КПК України має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Окрім того, приймаючи до уваги те, що в апеляційній скарзі захисника не порушується питання про погіршення становища підозрюваного, та його участь також є необов`язковою, колегія суддів прийняла рішення про можливість розгляду скарги в порядку письмового апеляційного провадження.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».
Так, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та підтверджується наступними матеріалами, доданими до клопотання слідчого та наданими апеляційному суду: протоколом огляду місця події від 12.10.2019 року та 09.09.2021 року, а саме місця будівництва очисних споруд в смт. Слобідка Кодимського району, Одеської області встановлено, що жодних робіт по їх монтажу не проводились, а на їх місці пустир; протоколом тимчасового доступу до банківського рахунку ТОВ БК «Авра» від 06.05.2020 року. В ході аналізу отриманої інформації встановлено, що 22.06.2018 року з рахунку КП «Облтрансбуд» перераховано на рахунок ( НОМЕР_1 ) ТОВ БК «Авра» на підставі договору про закупівлю робіт за державні кошти №4 від 20.11.2017 року 3828695,00 грн.; протоколом обшуку в ТОВ БК «Авра», за адресою: проспект Шевченка, 4Д, м. Одеса офіс 73, від 19.06.2020 року в ході якого вилучені документи щодо будівництва очисних споруд в смт. Слобідка Кодимського району, Одеської області; протоколом тимчасового доступу до рахунку ТОВ «Чорноморський Пантеон» від 01.07.2020 року, за результатами аналізу отриманої інформації встановлено, що 22.06.2018 із рахунку 2200) ТОВ БК «Авра» перераховано на рахунок 2900) ТОВ «Чорноморський пантеон», на підставі договору №02/06/18-Б від 21.06.2018 року, в якості передплати за обладнання для будівництва очисних споруд, перераховано кошти в сумі 2985655,2 грн; протоколом тимчасового доступу до матеріалів господарської справи 916/125/20 за позовом ТОВ «Авра» до КП «Облтрансбуд» про стягнення 1101606,10грн заборгованість по оплаті за придбане обладнання для будівництва очисних споруд в смт. Слобідка, яка знаходиться в Господарському суді Одеської області, від 26.11.2020 року; висновком за результатами проведення судової економічної експертизи №3120/21-21 від 29.06.2021 року; висновком за результатами проведення судової технічної та почеркознавчої експертизи №844/845/21-21 від 04.03.2021 року; показаннями ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

З огляду на що, доказів, наявних в матеріалах, долучених до клопотання слідчого на теперішній час достатньо для того, щоб переконати стороннього спостерігача у тому, що підозра, повідомлена ОСОБА_7 є обґрунтованою та такою, що не викликає сумніви як на момент розгляду клопотання слідчого, так і на момент розгляду апеляційної скарги підозрюваного.

Таким чином на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 , оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.
При цьому, посилання захисника на те, що органом досудового розслідування не доведена наявність існування доказів причетності підозрюваного до інкримінованого йому злочину, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки на теперішній час досудове розслідування зазначеного кримінального провадження триває та здійснюється проведення слідчих та процесуальних дій на збір доказів для встановлення дійсних фактичних обставин вказаного злочину, а слідчим протягом вказаного часу мають бути проведені всі необхідні слідчі дії, які на думку сторони обвинувачення можуть підтвердити обставини, за якими ОСОБА_7 повідомлено про підозру. Тим паче на момент розгляду клопотання слідчого, ОСОБА_7 повідомлено про підозру не задовго до звернення слідчого з клопотанням до слідчого судді, а наданих слідчому судді доказів достатньо
Питання визначення підслідності кримінального провадження, яке на думку захисника розслідується з порушенням, апеляційний суд знаходить безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений в тому числі доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування та приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

В свою чергу, положеннями ч. 2 ст. 218 КПК України визначено, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

А ч. 5 цієї ж норми встановлено, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Тобто, вирішення цього питання жодним чином не відноситься до компетенції ні слідчого судді, ні суду апеляційної інстанції.

В свою чергу, відповідно до Витягу з ЄРДР №0000011, відомості внесено 29.01.2021 саме прокурором (а.п. 9 самостійне виявлення прокурором кримінального провадження).
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Слідчий суддя в ухвалі зазначив, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризику, передбаченого ч. 1 ст.177 КПК України, а саме - можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, з чим колегія суддів може погодитись, однак вважає, що такий ризик є мінімальним, однак він існує і заслуговує на увагу.
Окрім того, апеляційний суд також погоджується з тим, що на даний час може також існувати ризик впливу підозрюваного на свідків, та беручи до уваги позицію сторони захисту щодо незгоди з пред`явленою ОСОБА_7 підозри, ризик такого впливу може мати місце, з метою можливої зміни зазначеними особами своїх показань.
Зважаючи на що, колегія судів вважає, що слідчий cуддя зазначаючи про наявність ризику переховування та впливу на свідків, наявності обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_7 підозри, а також відсутності обґрунтованості доводів клопотання слідчого щодо недостатності застосування відносно більш м`яких запобіжних заходів для запобігання доведеним ризикам, зазначеним у клопотанні, правильно дійшов до висновку про можливість застосування відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Аналізуючи всі викладені вище обставини в своїй сукупності, а також враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, наявність в зазначеному кримінальному провадженні доведеного ризику впливу на свідків, а також мінімального ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, особу підозрюваного, характер та обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого та законного висновку про можливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, і тому не підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 15.09.2021, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та застосовано до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком до 08.11.2021, в межах строку досудового розслідування залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4