У Х В А Л А
про тимчасовий доступ до речей і документів
16 листопада 2021 року м. Полтава
Слідчий суддя Октябрського районного суду міста Полтави ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, за матеріалами досудового розслідування внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000233 від 24.11.2020 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Слідчий звернувся до суду із вище зазначеним клопотанням, яке мотивує наступним.

У провадженні СУ ГУНП в Полтавській області перебуває кримінальне провадження за № 0000233 від 24.11.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань Полтавською обласною прокуратурою на підставі акту документальної позапланової перевірки №511/16-31-13-05-11/ від 17.04.2019 року ГУ ДФС у Полтавській області, яким встановлено порушення податкового законодавства вчинене фізичною особою платником податків ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).

В ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до акту документальної позапланової перевірки №511/16-31-13-05-11/ від 17.04.2019 ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) протягом 2015-2018 років під час здійснення фінансово-господарських операцій пов`язаних з купівлею/продажем об`єктів нерухомості, без реєстрації суб`єкта господарської діяльності та реєстрації фізичною особою підприємцем в органах ДФС, ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб та податку на додану вартість на загальну суму 9,28 млн. грн., що є особливо великим розміром.

Зокрема встановлено, що громадянин ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) в період 2015-2018 р.р. систематично здійснював діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів з метою одержання прибутку, а саме реалізовував нерухоме майно більш ніж 3 рази протягом одного календарного року в зазначений період часу.

Відповідно до акту документальної позапланової перевірки №511/16-31-13-05-11/ від 17.04.2019 ОСОБА_4 є замовником будівництва житлових будинків у м. Києві за наступними адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_10 .

В ході проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_4 набував у власність об`єкти нерухомого майна шляхом їх будівництва, замовником якого він безпосередньо виступає, після введення об`єктів нерухомості (багатоквартирних житлових будинків із господарськими спорудами) в експлуатацію на підставі внесення записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно державними реєстраторами та приватними нотаріусами.

Так, встановлено, що у подальшому ОСОБА_4 здійснювалась реалізація фізичним особам об`єктів нерухомого майна у м. Києві(квартир, гаражів та приміщень) на підставі договорів купівлі-продажу (рішень про держану реєстрацію) за адресами:

- АДРЕСА_1 ;

- АДРЕСА_2 ;

- АДРЕСА_3 ;

- АДРЕСА_4 ;

- АДРЕСА_4 ;

- АДРЕСА_6 ;

- АДРЕСА_7 ;

- АДРЕСА_8 ;

- АДРЕСА_9 ;

- АДРЕСА_10 .

Таким чином, ОСОБА_4 здійснював першу передачу готового новозбудованого житла у власність покупця, операції з постачання якого не звільняються від оподаткування податком на додану вартість у відповідності до п.п.197.1.14 п.197.1 ст.197 ПК України.

Тобто, діяльність ОСОБА_4 , а саме будівництво житлових будинків з метою подальшої реалізації об`єктів нерухомого майна (житлових/нежитлових приміщень) спрямована на досягнення економічних і соціальних результатів, та здійснювалась з метою одержання прибутку. Будівництво самостійних об`єктів є свідченням того, що збудований об`єкт нерухомості передбачав отримання прибутку від подальшого продажу, що є характерною рисою підприємницької діяльності. При цьому, продаж значної кількості об`єктів нерухомості є свідченням систематичної діяльності, як ще однієї з ознак підприємництва.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Наказом Держкомстату від 23.12.2011 N 396 «Про затвердження Методологічних основ та пояснень до позицій Класифікації видів економічної діяльності" передбачено вид діяльності (68) «операції з нерухомим майном», що передбачає, зокрема, купівлю та продаж власного нерухомого майна та операції з нерухомим майном за винагороду або на основі контракту.

Згідно п. 5 ст. 128 Господарського кодексу України: «Громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 цього Кодексу».

Згідно ст. 44: «Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом…».

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 25.04.2003р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» - треба мати на увазі, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Крім того, у п. 4 вказаної Постанови зазначено, зокрема, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Також, згідно постанови Вищого адміністративного суду України №826/14630/14 від 16.11.2015 підприємницьку діяльність можна представити як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації на ринку товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку. Комплекс послідовних цілеспрямованих дій, метою яких є будівництво та подальший продаж ряду однотипних об`єктів нерухомості, з метою отримання прибутку, є свідченням того, що відповідна діяльність для цілей оподаткування має кваліфікуватись як підприємницька, а відтак, вказані операції підлягають оподаткуванню за нормами статті 177 ПК України.

Таким чином, підприємницьку діяльність можна представити як сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації на ринку товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку.

Отже, систематичний продаж ОСОБА_4 нерухомого майна, у тому числі власного, з метою одержання прибутку є підприємницькою діяльністю.

Разом з тим, відповідно до відомостей з ІНФОРМАЦІЯ_1 за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу, відображено у податковому розрахунку по формі 1ДФ отримання у 2016-2018 роках ОСОБА_4 доходу за ознакою 104 «продаж нерухомого майна» у загальній сумі 33 848 614,03 грн., у тому числі за 2016 рік 6 030 691,00 грн., 2017 рік 10 112 297,93 грн. та 2018 рік 17 705 625,10 грн., що підлягає включенню до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та відображенню платником в податковій декларації про майновий стан і доходи.

Також, згідно інформації викладеної в акті перевірки №511/16-31-13-05-11/ від 17.04.2019 встановлено, що фізичною особою платником податків ОСОБА_4 за період з 01.01.2016 по 31.12.2018 сплачувались податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб від продажу об`єктів нерухомого майна фізичним особам покупцям до нотаріального посвідчення договорів купівлі-продажу всього у сумі 1 852 363,67 грн., у т.ч. 2016 рік - 474 534,45 грн., 2017 рік 492 547,96 грн. та за 2018 рік 885 281,26 грн. ОСОБА_4 дохід від реалізації об`єктів нерухомого майна самостійно задекларовано лише у річній декларації за 2018 рік у сумі 17 705 625,10 грн. та визначено суму податку на доходи фізичних осіб до сплати 885 281,26 грн., та суму військового збору, що підлягає сплаті до бюджету у розмірі 265 584,38 грн.

У відповідності до п.п. 162.1.1 п. 162.1 ст. 162 ПКУ, платником податку є фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи.

Згідно з п.п. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163 ПКУ, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід.

Абзацом третім п. 164.1 ст. 164 ПКУ, визначено базою оподаткування для доходів, отриманих від провадження господарської або незалежної професійної діяльності, є чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається відповідно до пункту 177.2 статті 177 та пункту 178.3 статті 178 цього Кодексу.

Оподаткування доходів, отриманих фізичною особою - підприємцем від провадження господарської діяльності, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування регламентуються статтею 177 ПКУ.

Доходи фізичних осіб - підприємців, отримані протягом календарного року від провадження господарської діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу (п. 177.1 ст. 177 ПКУ).

Згідно п. 167.1 ст. 167 ПКУ, ставка податку становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2 - 167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Оскільки діяльність із будівництва та продажу об`єктів нерухомості, яку здійснював ОСОБА_4 , є систематичною та має на меті отримання доходів від продажу таких об`єктів, то доходи отримані від вказаної діяльності ОСОБА_4 , як платником податків, повинні були декларуватись та оподатковуватись згідно норм ст.177 ПК України.

В ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_4 в період часу з початку 2019 року по січень 2020 був зареєстрований фізичною-особою підприємцем.

Приймаючи до уваги викладене, з метою встановлення даних фактичних обставин, встановлення осіб причетних до вчинення кримінального правопорушення, а також недопущення знищення, пошкодження заміни чи спотворення речових доказів, виникла необхідність у вилученні документів облікової справи платника податків ФОП « ОСОБА_4 » РНОКПП НОМЕР_1 та фізичної особи ОСОБА_4 РНОКПП НОМЕР_1 , а саме свідоцтва про державну реєстрацію ФОП, довідки про взяття на облік платників податків, свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, копії податкових декларацій з податку на додану вартість та з податку на доходи фізичних осіб, та всіх додатків до них за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час, договору про визнання електронних документів, оригіналів податкових звітів за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час, копій матеріалів перевірок, актів та додатків до них, довідок, висновків, схем, отриманих копій матеріалів зустрічних перевірок з додатками, пояснень службових осіб та розписок в період часу з 01.01.2015 по теперішній час, перелік рахунків відкритих в банківських установах в період часу з 01.01.2015 по теперішній час, документи, щодо заборгованості по сплаті податків з 01.01.2015 по теперішній час;документи щодо кількості працівників та інформації з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів щодо сум виплачених доходів і утриманих з них податків особам, відносно яких звітувало підприємство у період з 01.01.2015 по даний час (вказавши ідентифікаційний код кожного працівника), в розрізі по місячно; за наявності, позови до адміністративного суду, документи, що містять інформацію з яких ІР-адрес подавав податкову звітність, за чиїм електронним підписом та з яких саме електронних адрес;документи, щодо вилучення документів правоохоронними органами, з зазначенням органу та номеру кримінального провадження.

Згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань податкова справа ФОП ОСОБА_4 перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вказані документи знаходяться в ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_11 та можуть бути отримані лише на підставі ухвали суду.

На підставі викладеного, слідчий просить задовольнити заявлене клопотання.
З огляду на наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей та документів, зазначених у клопотанні, розгляд даного клопотання слідчий вважав за необхідне проводити відповідно до ч. 2 ст.163 КПК України без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.
Слідчий в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву про розгляд справи без його участі, клопотання підтримав, просив задовольнити.
Володілець майна в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється, що відповідає положенням ст. 107 КПК України.

Суд, дослідивши матеріали клопотання, встановив, що клопотання підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Встановлено, що у провадженні СУ ГУНП в Полтавській області перебуває кримінальне провадження за № 000023 від 24.11.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань Полтавською обласною прокуратурою на підставі акту документальної позапланової перевірки №511/16-31-13-05-11/ від 17.04.2019 ГУ ДФС у Полтавській області, яким встановлено порушення податкового законодавства вчинене фізичною особою платником податків ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).

В ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до акту документальної позапланової перевірки №511/16-31-13-05-11/ від 17.04.2019 ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) протягом 2015-2018 років під час здійснення фінансово-господарських операцій пов`язаних з купівлею/продажем об`єктів нерухомості, без реєстрації суб`єкта господарської діяльності та реєстрації фізичною особою підприємцем в органах ДФС, ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб та податку на додану вартість на загальну суму 9,28 млн. грн., що є особливо великим розміром.

Стаття 163 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Частиною 7 ст. 163 КПК України також передбачено, що слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Слідчим доведено, що інформація перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 , та вказана інформація, сама по собі має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні може сприяти розкриттю кримінального правопорушення, та встановленню обставин та мати доказове значення у справі. Іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою вищевказаної інформації, неможливо.
Іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою вищевказаної інформації, неможливо.
Водночас, слідчим відповідно до норм ч.7 ст.163 КПК України не доведено наявності достатніх підстав вважати, що без вилучення оригіналів вищевказаних документів існує реальна загроза їх зміни або знищення, або таке вилучення оригіналів необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів, та відповідні мотиви і обґрунтування у клопотанні відсутні.
З урахуванням наведеного, клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню.
Особа, зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана згідно з ч. 1 ст. 165 КПК надати тимчасовий доступ до визначених в ухвалі речей або документів особі, вказаній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 159-166, 167, 372 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Клопотання задовольнити частково.

Надати старшому слідчому СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_5 , старшому слідчому СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_6 , старшому слідчому СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_7 , т.в.о. заступника начальника відділу СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_8 , т.в.о. начальника відділу ОСОБА_9 , слідчому СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3 , слідчому СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 , слідчому СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_11 , дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, з можливістю зробити їх копії, до документів облікової справи ФОП « ОСОБА_4 » РНОКПП НОМЕР_1 та фізичної особи ОСОБА_4 РНОКПП НОМЕР_1 , що знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_11 , в тому числі свідоцтва про державну реєстрацію ФОП, довідки про взяття на облік платників податків, свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, копії податкових декларацій з податку на додану вартість та з податку на доходи фізичних осіб, та всіх додатків до них за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час, договору про визнання електронних документів, копії податкових звітів за період часу з 01.01.2015 року по теперішній час, копій матеріалів перевірок, актів та додатків до них, довідок, висновків, схем, отриманих копій матеріалів зустрічних перевірок з додатками, пояснень службових осіб та розписок в період часу з 01.01.2015 по теперішній час, перелік рахунків відкритих в банківських установах в період часу з 01.01.2015 по теперішній час, документи, щодо заборгованості по сплаті податків з 01.01.2015 по теперішній час; документи щодо кількості працівників та інформації з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів щодо сум виплачених доходів і утриманих з них податків особам, відносно яких звітувало підприємство у період з 01.01.2015 по даний час (вказавши ідентифікаційний код кожного працівника), в розрізі по місячно; за наявності, позови до адміністративного суду, документи, що містять інформацію з яких ІР-адрес подавав податкову звітність, за чиїм електронним підписом та з яких саме електронних адрес; документи, щодо вилучення документів правоохоронними органами, з зазначенням органу та номеру кримінального провадження.

В іншій частині клопотання відмовити.
Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження.
Строк дії ухвали не може перевищувати двох місяців з дня її постановлення.
Після виконання слідчим ухвали повідомити слідчого суддю про дату її виконання.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл про проведення обшуку згідно з положеннями кримінально-процесуального кодексу України з метою відшукування та вилучення зазначених документів.
Роз`яснити, що за умисне невиконання ухвали суду, передбачена відповідальність за ст. 382 КК України.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.
Заперечення на дану ухвалу може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1