ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/188/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 194 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвокатів: ОСОБА_7

ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0005332 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 листопада 2020 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 листопада 2020 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 , компенсацію спричиненої шкоди на суму 195931.19 грн.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, умисно пошкодив чуже майно шляхом підпалу, належне ОСОБА_10 , а саме автомобіль «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 біля п. № 1 буд № 20 по пр. 200 років Херсона у м. Херсоні за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 , 23.09.2017 року близько 01.20 год. перебуваючи біля п. № 1 буд № 20 по пр. 200 років Херсона у м. Херсоні, підійшов до автомобілю «Део Ланос» д.н.з. НОМЕР_1 , та умисно за допомогою джерела відкритого вогню, а саме запальнички оранжевого кольору, підніс її до правого переднього бризговика автомобіля та підпалив його внаслідок чого сталось загоряння.
Виконавши усі дії, які вважав необхідними для пошкодження шляхом підпалу автомобіля ОСОБА_10 . ОСОБА_9 залишив місце вчинення злочину. Однак забезпечити повне пошкодження зазначеного майна не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий ОСОБА_10 виявив підпал та прийняв заходи до гасіння пожежі. У результаті вчинених злочинних дій майно ОСОБА_10 було пошкоджено на суму 145 931,19 гривень.
Окрім того, ОСОБА_9 , 23.09.2017 року близько 02.00 год. перебуваючи біля буд № 18 по пр. 200 років Херсона у м. Херсоні, підійшов до автомобіля «Джилі» д.н. НОМЕР_2 , та умисно за допомогою джерела відкритого вогню (використовуючи заздалегідь придбану запальничку) підніс її до правого переднього бризговика автомобіля та підпалив його внаслідок чого сталось загоряння. Виконавши усі дії, які ОСОБА_9 вважав необхідними для пошкодження шляхом підпалу майна належного ОСОБА_11 - автомобіль «Джилі» д.н. НОМЕР_2 , який перебувала біля буд АДРЕСА_2 , вартістю 3 750 гривень, згідно висновку авто-товарознавчої експертизи, залишив місце вчинення злочину. Однак забезпечити повне знищення зазначеного майна не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_11 виявила підпал та прийняла заходи до гасіння пожежі. У результаті вчинених злочинних дій майно ОСОБА_11 було пошкоджено на суму 3 750 гривень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 194 КК як умисне пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 194 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК і не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Судом при призначенні покарання фактично не було враховано, що будь-яких дій, спрямований на відшкодування заподіяних збитків обвинуваченим протягом усього часу досудового розслідування та розгляду справи в суді не вчинялось.
З моменту вчинення кримінального правопорушення до вироку суду минуло більше трьох років. За весь час не доклав жодних зусиль для пошуку роботи, з метою відшкодування завданих збитків.
Обвинувачений в судовому засіданні зазначив, що підпалив автомобілі з метою помсти колишньому працедавцю, однак, підпалюючи автомобілі останній не був впевнений, що саме ці транспортні засоби належали колишньому працедавцю.
Автомобілі потерпілих були припарковані біля житлових будинків і лише внаслідок дій потерпілих, спрямованих на гасіння пожежі, не сталося займання інших транспортних засобів.
Дії обвинуваченого свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_9 та про неможливість його виправлення і перевиховання за умови призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що підставою для такого звільнення є визнання вини та щире каяття, які визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Однак звільнення засудженого від відбування покарання суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпечності, а також характеру вчиненого злочину, а саме вчинення його шляхом підпалу і наслідків у виді пошкодження транспортних засобів потерпілих.
Вважає, що ОСОБА_9 має бути призначено покарання у виді реального позбавлення волі.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Представник потерпілого ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 194 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при призначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. А відтак, суд має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, визнав вину, щиро розкаявся, визнав цивільні вимоги, має постійне місце проживання, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позицію потерпілого, який при визначенні покарання покладався на розсуд суду.
Визнання вини та щиросердне каяття суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи ці обставини, суд вважав за можливе застосувати до ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті не пов`язане з позбавленням волі.
Призначаючи покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком суд першої інстанції взагалі не мотивував висновок про можливість застосування ст. 75 КК України.
Те, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується та визнав вину, як видно, дали суду першої інстанції підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який є мінімальним у межах санкції ч.2 ст. 194 КК України.
Однак, ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Як видно із вироку, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 194 КК, а саме умисне пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу.
На переконання судової колегії, суд лише формально послався на те, що враховує тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, однак фактично характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного не прийняв до уваги. Поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_9 протягом нетривалого часу скоїв два епізоди умисного пошкодження чужого майна загальнонебезпечним способом шляхом підпалу автомобілів, припаркованих біля житлових будинків, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного.
Наявність у обвинуваченого постійного місця поживання та те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра жодним чином не знижує ступінь суспільної небезпечності як скоєного так і особи обвинуваченого.
Визнання позовних вимог також не можна визнати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання.
Як видно із матеріалів провадження обвинувачений на час ухвалення вироку не вчинив жодної дії спрямованої на усунення наслідків своїх дій.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Будь-яких відомостей про те, що обвинувачений вчинив дії спрямовані на відшкодування потерпілим заподіяних збитків під час досудового розслідування чи судового розгляду на час ухвалення вироку матеріали провадження не містять.
Отже, слід дійти висновку, що вказівка обвинуваченого на його каяття, висловлена під час судового розгляду, носить лише формальний характер і висловлена лише з метою домогтися призначення більш м`якого покарання, а тому не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.
Часткове відшкодування заподіяної шкоди одному з потерпілих вже на стадії апеляційного розгляду не свідчить про щирість наміру обвинуваченого, а може розцінюватись лише як спроба уникнути призначення більш суворого покарання під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.
Наведені в своїй сукупності дані про особу обвинуваченого, з урахуванням ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпеки скоєних ним кримінальних правопорушень, їх наслідків вказують на помилковість і необґрунтованість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання.
Відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілої ОСОБА_11 не зменшує суспільну небезпечність скоєного обвинуваченим та само по собі не є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого та його відношення до наслідків своїх дій не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, а призначене судом покарання зі звільненням від його відбування не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 414, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Визначаючи вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні двох епізодів злочинів, які віднесені до категорії тяжких, підвищену суспільну небезпечність дій обвинуваченого, те, що він визнає свою вину, позитивно характеризується за місцем проживання, сім`ї та утриманців не має, офіційно не працевлаштований, вжив заходів по частковому відшкодуванню заподіяних збитків вже на стадії апеляційного розгляду після ухвалення вироку, раніше не судимий, відсутність обставин, що обтяжують покарання та приходить до висновку, що покарання у виді мінімальної межі санкції ч.2 ст. 194 КК України у виді 3 років позбавлення волі та в межах апеляційних вимог прокурора з реальним його відбуванням, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50, 65 КК України.
При цьому апеляційний суд враховує і виходить з того, що позиція потерпілих щодо виду та міри призначеного покарання не є вирішальною при призначенні покарання для суду, а підлягає враховуванню у сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 413, 414, 409, 420 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 листопада 2020 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 194 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Строк покарання обчислювати із дня затримання ОСОБА_9 у порядку виконання цього вироку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4