ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 647/599/20
Номер провадження : 11-кп/336/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2 Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 01.01.2020 року за №0000001 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 січня 2021 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 14 січня 2021 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, з базовою спеціальною освітою (9 класів), неодруженого, не працюючого, без місця реєстрації, останнє місце проживання за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 10.07.2007 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.1 ст. 122 КК України до одного року позбавлення волі; 17.09.2009 року Дніпровським райсудом м. Херсона за ч.3 ст.186, ч.1 ст. 263, ст.70 КК України до чотирьох років позбавлення волі; 09.08.2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 121, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до п`яти років семи місяців позбавлення волі, звільнений 10.10.2019 року по відбуттю строку покарання, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі з направленням останнього до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 14.01.2021 року. Зараховано у строк відбування ОСОБА_8 покарання строк досудового тримання його під вартою з 20.02.2020 року по 13.01.2021 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку один день досудового тримання під вартою за один день позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 471, 03 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_8 повторно, 01.01.2020 року близько 01-30 годин, з метою викрадення чужого майна, таємно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , де викрав мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy J5 (SM-J510HZKDSEK)» вартістю 1 956 гривень 67 копійок, та готівкові грошові кошти в сумі 2 500 гривень, які належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4 456 гривень 67 копійок.
На вказаний вирок суду прокурора подав апеляційну скаргу у якій просить вирок скасувати, та призначити новий судовий розгляд з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку неповнотою судового розгляду. Вказує що судом не перевірено доводи обвинуваченого про те що він зайшов до будинку потерпілого з метою випити води, а умисел на викрадення майна у того виник вже в будинку. Зазначає що суд в порушення вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України вказав у вироку що призначене покарання ОСОБА_8 має відбувати у кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Захисник подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким обвинуваченого виправдати через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримати. Вказує що суд не перевірив версію потерпілого про те що крадіжку майна у нього вчинив неповнолітній ОСОБА_10 . Посилається на те що судом через допущену неповноту судового розгляду, де не проведено одночасний допит свідків ОСОБА_10 і його родичів та потерпілого, для усунення протиріч, не здобуто достатніх доказів для доведеності вини обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та захисника про задоволення апеляційних скарг, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами свідків та потерпілого, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким дана відповідна оцінка.
Не зважаючи на те що допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_8 винуватість у вчиненому злочині фактично не визнав та пояснив, що проживав у с. Республіканець, допомагав по господарству ОСОБА_11 , що 31.12.2019 року він святкував у неї Новий рік та 01.01.2020 року він пішов від ОСОБА_11 до дому та на узбіччі дороги знайшов телефон потерпілого, його вина знайшла своє підтвердження.
Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що із ОСОБА_8 не знайомий та 01.01.2020 року вночі він у себе в будинку побачив якогось чоловіка, у якого він спитав, що тому треба, той щось відповів. Після чого чоловік вискочив з будинку та втік. У нього викрали гроші в сумі 2500 грн. та мобільний телефон. Через кілька днів після спілкування із сусідами та односельчанами, він прийшов до думки, що до крадіжки в його будинку може бути причетний неповнолітній ОСОБА_10 .
Судом належним чином перевірено можливість причетності ОСОБА_10 до вчиненого злочину та заяву обвинуваченого, про застосування до нього працівниками поліції психологічного тиску, де було допитано ОСОБА_10 , свідків і встановлено що ОСОБА_10 не причетний до вчинення вказаного злочину та за постановою від 25.12.2020 року слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, було закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000650 від 30.09.2020 року, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні співробітника Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.373 КК України.
Також, згідно із протоколом про прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_9 той заявляв, що 01.01.2020 року близько 01-30 год. саме невідома особа здійснила крадіжку .
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що ОСОБА_8 02.01.2020 року у його присутності продав ОСОБА_14 телефон Самсунг, вказавши що придбав його у с. Республіканець, де працював.
Відповідно до протоколу огляду від 29.01.2020 року у ОСОБА_14 вилучено телефон «Samsung» J5 що належить потерпілому.
Вказані свідчення свідка ОСОБА_15 та протокол огляду сторонами не заперечуються.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на твердження обвинуваченого про те, що той зайшов до будинку потерпілого для того щоб попросити води, не відповідають дійсності оскільки в судовому засіданні обвинувачений вказував, що він викрадений телефон знайшов.
Вказані та інші докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 .
Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.
Положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.
У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначаєтьсяцентральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.
Визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів не може погодитись із позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, оскільки допущені судом порушення та висновки апеляційного суду не призведуть до зміни обраного засудженому з урахуванням змін виду та розміру покарання, а також не вплинуть на порядок його відбування(не погіршують становище).
З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора необхідно задовольнити частково, а захисника ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора задовольнити частково а захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на місце відбування покарання засудженим ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)