Номер провадження: 11-кп/813/103/21
Номер справи місцевого суду: 492/1398/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 19.10.2018 у кримінальному провадженні №0000377, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.07.2018, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в село Веселий Кут Арцизького району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не одружений, працює за наймом, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 20.01.2014 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 23.06.2014 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 20.06.2018 р. Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 Кримінального Кодексу України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Арцизького районного суду Одеської області від 20.06.2018 р., більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

В силу ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Іспитовий строк ОСОБА_8 обчислюється з моменту проголошення вироку, тобто з 19.10.2018,-
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 05.06.2018 приблизно о 15 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, знаючи про те, що потерпілий ОСОБА_10 (який є його знайомим) погано бачить, таємно пройшов через вхідні двері будинку в середину та помітив, що ОСОБА_10 знаходиться на кухні, впевнившись у тому, що потерпілий його не бачить, ОСОБА_8 пройшов до спальної кімнати, звідки із тумбочки узяв гаманець, з якого викрав грошові кошти в розмірі 1 600.00 (одна тисяча шістсот) гривень 00 копійок, після чого з місця скоєння злочину зник шляхом виходу із будинку. Викраденими коштами розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 600.00 (одна тисяча шістсот) гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 20.06.2018 року стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що поза увагою суду залишились обставини, які мають значення при виборі заходу примусу і впливають на його розмір. На думку прокурора, наведені у вироку пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне повернення потерпілому матеріальної шкоди, не знайшли свого підтвердження ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи. Також, апелянт вважає, що жодна з пом`якшуючих обставин, наведених у вироку, як окремо, так і в своїй сукупності, не можуть суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, та не може бути достатнім для призначення покарання з випробуванням. Окрім цього, вказує, що суд належним чином не проаналізував та не врахував наявних у провадженні даних про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджений за вчинення умисних аналогічних корисливих злочинів, за які судом призначенні покарання в тому числі у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став, схильний до скоєння корисливих умисних злочинів. Також судом не взято до уваги особливу зухвалість з якою діяв обвинувачений, оскільки потерпілий ОСОБА_10 погано бачить, ОСОБА_8 використав безпорадний стан потерпілого та таємно викрав грошові кошти.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Щодо меж апеляційного розгляду.
Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність його кваліфікації ніким не оспорюється, а тому не перевіряється апеляційним судом.

Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, районний суд відніс: є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне повернення потерпілому матеріальної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого районним судом не встановлено.

Також районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу винного, який має не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку (вирок від 20.06.2018); вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину від 05.06.2018 - до постановлення попереднього вироку; вік особи та його соціальні зв`язки - наявність цивільного шлюбу зі співмешканкою ОСОБА_11 , бажання знайти постійну роботу; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини у вчиненому злочині, щире розкаяння, повне відшкодування завданого збитку; висновок органу пробації про можливість виправлення особи з середнім ризиком небезпеки для суспільства; не знаходження особи на обліку у нарколога та психіатра.

Вказані обставили дали суду першої інстанції підстави дійти висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 достатнім буде призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, застосувавши, відповідно до вимог ст. 70 КК України, покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Арцизького районного суду Одеської області від 20.06.2018 більш суворим.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого було призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суду необхідно виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, зокрема форми вини, мотиву і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали тощо. Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню. Крім того, судом першої інстанції не виконані вимоги і щодо співрозмірності призначеного обвинуваченому покарання.

Суд першої інстанції не навів у вироку достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а також застосування вимог ст. 76 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, яке за критерієм ступеню тяжкості відноситься до тяжкого злочину.

З вироку районного суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдану злочином шкоду.

Однак, апеляційний суд не може погодитися із такими висновками районного суду.

Згідно з вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, у вироку районного суду відсутні мотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_8 дійсно, щиро розкаюється у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що визнання вини обвинуваченим є не добровільним, а лише пов`язане з тим, що він був викритий органом досудового розслідування, в зв`язку з чим підтвердив свою участь у вчиненні кримінального правопорушення, а також, повернув майно, викрадене у потерпілого.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутнє щире каяття у вчиненому, а відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди, не пов`язане з добровільними діями обвинуваченого.

Також у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину.

Щодо даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд вважає необхідним зазначити про таке.

При призначенні покарання судом не враховано належним чином дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував покарання, в тому числі у виді реального позбавлення волі, не працевлаштований, неодружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, а також про відсутність законних джерел доходу, окрім доходів, отриманих від вчинення кримінальних правопорушень.

В матеріалах провадження відсутні дані, які б це спростовували та апеляційному суду такі докази представлені не були.

Наведене свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення умисних корисливих злочинів, обвинувачений після відбування покарання на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, знову вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання до шести років позбавлення волі, а свою вину визнав лише після затримання його працівниками правоохоронних органів та з метою уникнення суворого покарання.

Також судом не взято до уваги особливу зухвалість з якою діяв обвинувачений, оскільки потерпілий ОСОБА_10 погано бачить, обвинувачений ОСОБА_8 використав вказаний стан потерпілого та таємно викрав грошові кошти.

З огляду на обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Крім цього апеляційний суд приймає до уваги, що під час апеляційного розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , останній неодноразово не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, в зв`язку з чим ухвалою Одеського апеляційного суду було оголошено його розшук.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 25.09.2019 справа № 509/4910/17 (провадження № 51-3360км19), зазначено, що наявність формальних позитивних характеристик обвинуваченого за відсутності його щиро каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, не може бути підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності з випробуванням, із застосуванням іспитового строку, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

На переконання апеляційного суду, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням конкретних обставин вчинення ним злочину, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого, неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні свого вироку щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання і ухвалити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 19.10.2018 у кримінальному провадженні №0000377, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.07.2018, відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на чотири роки.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 20.06.2018 стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Строк виконання вироку вираховувати з 01.06.2021.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4