ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 653/1210/18
Номер провадження : 11-кп/819/81/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року березня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002387 від 31.10.2017 року, за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щорсівка, Генічеського району, Херсонської області, громадянин України, українець, не працює, освіта вища, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий - 11.02.2013 року Генічеським районним судом за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 грн; - 08.10.2015 року Генічеським районним судом за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; - 21.12.2016 року Генічеським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; - 26.12.2018 року Цюрупинським районним судом за ч.2,3 ст.186 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі; визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26.12.2018 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Запобіжні заходи у кримінальному провадженні не обирались. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 24 лютого 2018 року, згідно із вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26.12.2018 року. Вирішено питання щодо цивільного позову та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ч.3 ст.185 КК України, на шлях виправлення не став і знову вчинив корисливий злочин, а саме, 30.10.2017 року, близько 10.00 год, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , де з метою реалізації раптово виниклого прямого корисливого умислу, спрямованого на незаконне збагачення, діючи умисно, незаконно, повторно, таємно, шляхом пошкодження вікна з домоволодіння, скоїв крадіжку телевізора «Sony Bravia KDL40W705CBR», вартістю 13224,53 грн, мобільний телефон «Fly TS 107», вартістю 649,67 грн та грошові кошти в розмірі 5000 грн, що належать ОСОБА_8 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальної шкоди на суму 18874,20 грн.
На вказаний вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій посилається на те що суд не обґрунтовано стягнув з нього 6000 моральної шкоди та просив застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України( редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), так як він перебував під вартою з 24.02.2018 року за вироками 2018 та 2019 року, де він був засуджений 08.10.2015 року Генічеським районним судом за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; - 21.12.2016 року Генічеським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та 26.12.2018 року Цюрупинським районним судом за ч.2,3 ст.186 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора про не підтримку апеляційної скарги, дослідивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом в судовому засіданні та ні ким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував, що в той час він викрав майно потерпілого.
Розмір матеріальної шкоди обвинувачений ні в судовому засіданні ні в апеляційній скарзі не оспорює.
Відповідно до ч.1 ст.128 Кримінального процесуального кодексу України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
Як передбачено ч.3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
Ст. 60 ЦПК встановлює обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що має бути взято до уваги та має бути оцінено судом і надав необхідну оцінку (висновок), оскільки позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, виходячи з принципу розумності, виваженості і справедливості, можуть бути задоволені з урахуванням ступеню вини обвинуваченого у заподіянні шкоди, характеру та обсягу душевних страждань потерпілого, їх тривалості, вимушеності змін в житті, необхідності докладати додаткових зусиль для відновлення матеріального стану, нормалізації психологічного стану, та зважаючи на надані ним докази.

За вироком, суд стягуючи з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду у розмірі 6 000 гривень, на думку колегії суддів обґрунтовано вказав що діями обвинуваченого, дійсно потерпілому завдано моральні страждання, так як йому було завдано матеріально шкоду, викрадено майно першої необхідності та на протязі тривалого часу, пов`язаний з викраденням дискомфорт, потерпілий душевно страждав, при цьому встановлюючи вказаний розмір моральної шкоди суд виходив з із засад розумності, виваженості та справедливості.
Що стосується доводів скарги про неправильне застосування судом інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України, то вони є обґрунтованими.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК України викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.

Згідно зі ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Суд має право зарахувати строк попереднього ув`язнення лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано таке ув`язнення.

ОСОБА_7 за матеріалами кримінального провадження, вчинив вказаний злочин, 30.10.2017 рокуі в цьому проваджені затриманий не був. В цей час відбував покарання за вироком Цюрупинського районного суду від 26.12.2018 року, де він відбував покарання за ч.2,3 ст.186 КК України 4 роки 7 місяців позбавлення волі, за злочини вчиненні у 2018 році. Цим вироком застосовано ст. 71 КК України до його засудження 21.12.2016 року Генічеським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

За вироком суду, в іншому кримінальному провадженні, було зараховано період попереднього ув`язнення засудженого з 24 лютого 2018 року тобто він був засуджений за злочин, який було вчинено після набрання чинності Законом України № 2046-VIII..

За вищевказаних обставин, клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання його попереднє ув`язнення за вироком Генічеського районного суду від 08.10.2015 року, де він був засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, не підлягає задоволенню.

Таким чином обґрунтованих підстав для зарахування ОСОБА_7 зазначеного вище строку попереднього ув`язнення у строк покарання за принципом «день за два» немає.
Аналогічні висновки щодо подібного застосування норм права викладено у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 638/14277/18 (провадження № 4922км19).
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без - задоволення.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без - змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)