Справа № 452/224/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1057/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Самбірської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05 грудня 2017 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22.12.2017 року, тобто, з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 8 219 (вісім тисяч двісті дев`ятнадцять) грн. заподіяної майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 25 000 (двадцять п`ять тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 20 грудня 2017 року близько 02 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в автомобілі таксі ПП «Макс» під керуванням ОСОБА_12 , в якому також на передньому сидінні пасажира знаходилася ОСОБА_13 , рухаючись в напрямку з м. Самбора Львівської області в сторону

с. Береги Самбірського району Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та розуміючи протиправний характер своїх дій, скориставшись неуважністю вищевказаних осіб, повторно, відкрито викрав шляхом зняття з шиї та вух у потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилася в автомобілі біля нього на задньому сидінні пасажира, золотий ланцюжок вагою 2,48 г 585 проби вартістю 3 432 грн.

82 копійки з підвіскою із зображенням «Матері Божої» вагою 2,58 г 585 проби вартістю 3 571 грн. 24 копійки та дві золоті сережки у вигляді сердець вагою 1,35 г 585 проби вартістю 1 868 грн. 67 копійок, чим заволодів майном потерпілої на загальну суму 8 872 грн. 73 копійки.

Крім цього, він 20 грудня 2017 року близько 02 год. 35 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, при в`їзді в с. Бабина Самбірського району Львівської області, покинув разом з потерпілою ОСОБА_10 автомобіль таксі ПП «Макс» під керуванням ОСОБА_12 та відійшов у сторону, де, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, будучи раніше судимим за розбій із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс потерпілій удари кулаками по обличчі, спричинивши їй згідно висновку судово-медичної експертизи струс головного мозку, синці в обох орбітальних ділянках, крововиливи в білкові оболонки обох очей, садна обличчя, синець на підборідді справа, синець на передпліччі поверхні правого плеча, синець на передній поверхні правої гомілки в верхній третині, синець в середній третині, які утворились від дії твердих тупих предметів з обмеженою поверхнею і відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та відкрито викрав її мобільний телефон марки «Ргestigio Wize NХ3» вартістю 1399 грн. з двома стартовими пакетами мобільних операторів «Київстар» вартістю 25 грн. та «Vodafone» вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10 грн., який знаходився у правій кишені куртки, та грошові кошти в сумі 300 грн. які знаходились у задній правій кишені джинсових штанів, чим заволодів майном потерпілої на загальну суму 1759 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор Самбірської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України 7 років 4 місяці позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити йому покарання у виді 7 років 4 місяців позбавлення волі. Згідно з ч.5 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05 грудня 2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що у мотивувальній частині вироку судом взагалі не зазначено показання потерпілої ОСОБА_10 , які вона надавала під час судового розгляду 25.07.2019, натомість судом вказано лише змінені показання потерпілої про те, що 20.12.2017 обвинувачений відкрито викрав у неї мобільний телефон у салоні автомобіля, а де були викрадені грошові кошти, вона не пригадує. Судом у вироку не зазначено жодних мотивів, чому суд відкинув первинні показання потерпілої ОСОБА_10 , які надані 25.07.2019, а взяв до уваги змінені показання останньої, надані 11.12.2019.
Окрім цього,як зазначає апелянт, у мотивувальній частині вироку не зазначено, чому суд не взяв до уваги протокол проведення слідчого експерименту від 27.01.2018 за участю потерпілої ОСОБА_10 , який, на думку прокурора, підтверджує вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Також, на переконання апелянта, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.5 ст.71 КК України, оскільки в резолютивній частині вироку не вказав, яким способом приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог, думку потерпілої та її представника, перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26 вересня 1990 року, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Таким чином, у мотивувальній частині вироку необхідно чітко викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо цього обвинувачення, тощо.
В порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_14 виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, встановлені органом слідства згідно з обвинувальним актом, а не судом, як вимагає процесуальний закон, тобто суд першої інстанції не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінальних правопорушень, у вчинені яких ОСОБА_14 обвинувачується органом досудового розслідування.

В подальшому суд, проаналізувавши сукупність доказів у справі, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_10 , а саме: золотого ланцюжка вагою 2,48 г 585 проби, з підвіскою із зображенням «Матері Божої» вагою 2,58 г 585 проби та двох золотих сережок у вигляді сердець вагою 1,35 г 585 проби, вчиненого повторно, з кримінально-правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 186 КК України.

Після чого суд дійшов висновку, що в частині відкритого викрадення майна потерпілої обвинуваченим ОСОБА_7 обвинувачення слід змінити, так як належними та допустимими доказами в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений в салоні автомобіля у потерпілої, крім золотих виробів, викрав мобільний телефон марки «Ргestigio Wize NХ3» вартістю 1399 грн. з двома стартовими пакетами мобільних операторів «Київстар» вартістю 25 грн. та «Vodafone», вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10 грн., який знаходився у правій кишені куртки, та грошові кошти в сумі 300 грн. із задньої правої кишені джинсових штанів, чим заволодів майном потерпілої на загальну суму 1759 гривень, і обвинувачення викласти в наступній редакції: ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 20 грудня 2017 року, біля 02 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в автомобілі таксі ПП «Макс» під керуванням ОСОБА_12 , в якому також на передньому сидінні пасажира знаходилася ОСОБА_13 , рухаючись в напрямку з м. Самбора Львівської області в сторону с. Береги Самбірського району Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та розуміючи протиправний характер своїх дій, скориставшись неуважністю вищевказаних осіб, повторно, відкрито викрав шляхом зняття з шиї та вух у потерпілої ОСОБА_10 , яка знаходилася в автомобілі біля нього на задньому сидінні пасажира, золотий ланцюжок вагою 2,48 г 585 проби вартістю 3 432 грн. 82 копійки з підвіскою із зображенням «Матері Божої» вагою 2,58 г 585 проби вартістю 3 571 грн. 24 копійки, дві золоті сережки у вигляді сердець вагою 1,35 г 585 проби вартістю 1 868 грн. 67 копійок, мобільний телефон марки «Ргestigio Wize NХ3» вартістю 1399 грн. з двома стартовими пакетами мобільних операторів «Київстар» вартістю 25 грн. та «Vodafone» вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10 грн., який знаходився у правій кишені куртки, та грошові кошти в сумі 300 грн. із задньої правої кишені джинсових штанів, чим заволодів майном потерпілої на загальну суму 10 631 грн. 73 коп.

Водночас, згідно з п.п. 3, 13 ч. 1 ст. 3 КПК України державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. Обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Водночас, згідно з приписами ч. 1 ст. 338 КПК під час судового розгляду лише прокурор наділений повноваженнями, змінивши правову кваліфікацію, збільшивши обсяг обвинувачення, змінити обвинувачення.

Натомість, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції перейняв на себе функції прокурора, та замість формулювання обставин, встановлених судом та визнаних доведеними, змінив обвинувачення ОСОБА_7 , що є неприпустимим та істотно суперечить вимогам КПК України.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом недостатньо враховано обставини вчинення злочинів, їх наслідки та дані, що характеризують особу винного, та призначив покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі-винного через свою м`якість.

За таких обставин, вирок суду не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням по кримінальному провадженню нового судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий розгляд, тому доводи апеляційної скарги, зокрема в частині правильності кваліфікації діянь обвинуваченого та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, колегією суддів по суті не вирішуються.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.
Ураховуючи обставини кримінального провадження, тяжкості інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити останньому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Самбірської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити у Самбірському міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання, але не пізніше, ніж на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4