ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/674/21 Справа № 207/2248/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000464 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська, Дніпропетровська, громадянки України, яка має середню освіту, офіційно не працює, не заміжня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-01.03.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч.2, 309 ч.2, 190 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Враховуючи тримання під вартою з 06.07.2008 року;
-02.08.2011 року Баглійським районним судом міста Дніпродзержинська, за ч.2 ст. 186 КК України до 5років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України даним покаранням поглинути покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 01.03.2011 року та отстаточно призначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі;
-17.12.2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України даним покаранням поглинути покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 01.03.2011 року та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі. Звільнена по відбуттю покарання 03.07.2017 року;
-03.04.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. ст. 309 ч.2, 190 ч2, 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 2 (два) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року у вигляді 2(двох) місяців, позбавлення волі. Остаточно призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту її затримання, а саме з 09 листопада 2018 року з розрахунку день за день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Цивільні позовні заяви потерпілих задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 суму матеріальної шкоди у розмірі 1 415,15 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 суму матеріальної шкоди у розмірі 302,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 суму матеріальної шкоди у розмірі 3000,00 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_13 суму матеріальної шкоди у розмірі 3000,00 гривень.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами процесуального закону.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненими повторно.

Так, 02.04.2018 року о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходилась в приміщенні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де побачила в гостьовій кімнаті мобільний телефон «Xiomi Redmi Note 5A». Після чого в ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «Xiomi Redmi Note 5A». Реалізуючяи свій злочинний умисел, 02.04.2020 року о 13 годині 00 хвилин скориставшись тим, що власник квартири ОСОБА_12 знаходився в кухні, прийшла до гостьової кімнати, де цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, таємно, умисно з письмового столу викрала мобільний телефон «Xiomi Redmi Note 5A», ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2025-18 від 07.05.2018 року становить 2 975,01 грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_14 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

02.05.2018 року ОСОБА_7 приблизно о 17 годин 20 хвилин перебувала біля будинку АДРЕСА_3 , де побачила мало знайому їй ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, діючи умисно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпеку, ОСОБА_7 підійшла до ОСОБА_13 та попросила в неї мобільний телефон, для того щоб нібито терміново зателефонувати по справах, запевнивши потерпілу, що віддасть телефон після дзвінка, при цьому не збираючись повертати ОСОБА_13 її майно. Потерпіла ОСОБА_13 будучи повністю впевненою в добросовісних намірах ОСОБА_7 , передала їй свій планшет «Lenovo TAB -73041», в якому знаходилась сім-карта оператора телефонного зв`язку «Київстар». Отримавши від потерпілої ОСОБА_13 зазначений планшет, ОСОБА_7 здійснила з нього дзвінок, після чого, упевнившись в тому, що потерпіла ОСОБА_13 довіряє їй та не розуміє протиправність її дій, попросила в потерпілої ОСОБА_13 в користування до 18:00 години цього ж дня її планшет «Lenovo TAB -73041». Після чого ОСОБА_7 залишила місце вчинення злочину отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, яким заволоділа шляхом зловживанням довірою потерпілої, а саме планшетом «Lenovo TAB -73041». Після чого ОСОБА_7 місця вчинення злочину залишила з планшетом «Lenovo TAB -73041», модель ТВ- 73041, що належить потерпілій ОСОБА_13 , яким заволоділа шляхом зловживання довірою, потерпілої ОСОБА_13 та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку. Вартість планшету «Lenovo TAB -73041»,модель ТВ- 73041, станом на 02.05.2018 року, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2430-18 від 22.05.2018 року, становить 3 135 гривень.

30.08.2018 року, близько 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебувала в квартирі своєї знайомої ОСОБА_10 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де вона побачила в спальній кімнаті мобільний телефон «Bravis». Після чого, у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення майна, а саме мобільного телефону «Bravis». Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що власниця квартири ОСОБА_10 , знаходилась на кухні, прийшла до спальної кімнати, де цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, повторно, таємно, умисно з матрацу, що лежав на підлозі, викрала мобільний телефон «Bravis», ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 5675-18 від 06.11.2018 року становить 1 365,16 грн., в якому знаходилася сім карта мобільного оператора «Лайфселл», вартість якої відповідно до зазначеного висновку експерта становить 50,00 грн., а всього на загальну суму 1 415,15 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

12.10.20108 року близько 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебувала в квартирі своєї знайомої ОСОБА_11 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 ; де побачила в спальній кімнаті мобільний телефон «Prestigio Wize C1». Після чого, у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чуждого майна, а саме мобільного телефону «Prestigio Wize C1», який належав потерпілій ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що власниця квартири ОСОБА_11 , та її співмешканець знаходились на кухні, ОСОБА_7 прийшла до спальної кімнати, де цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, таємно, умисно, з письмового столу викрала мобільний телефон «Prestigio Wize C1», ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6425-18 від 07.12.2018 року становить 302 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяця, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяця.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України посилається на те, що вирок підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу на те, що як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяця, а у даному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинила 02.04.2018, 30.08.2018, 12.10.2018 та 02.05.2018 відповідно, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року.

Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачена та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяця.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, які вона вчинила 02.04.2018 року, 02.05.2018 року, 30.08.2018 року та 12.10.2018 року відповідно, тобто до ухвалення попереднього вироку.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав винуватою ОСОБА_7 та призначив їй покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, та призначив остаточне покарання, за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. При цьому, суд помилково до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року.
Отже, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, формально вказавши на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 3 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.04.2019 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, обвинуваченою, яка тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4