Справа № 466/5842/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1059/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/5842/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вощанці, Самбірського району, Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 369 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 (дві тисячі ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн. Вирішено питання щодо речових доказів. Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 12.06.2020 у справах № 466/4561/20; 1-кс/461/3876/20 та № 466/4561/20; 1-кс/461/3873/20 на грошові кошти, речі та документи, які 09.06.2020 були вилучені під час проведення обшуку в автомобілі, що належить ОСОБА_5 та в службових приміщеннях за адресою АДРЕСА_3 .
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 03.06.2020, достовірно знаючи про наявність повноважень голови ВЛК ДУ ТМО МВС України по Львівській області ОСОБА_10 щодо сприяння проходження особами медичної військово-лікарської комісії та постановлення за результатами ВЛК висновку про наявність захворювання, пов`язаного з проходженням служби, маючи умисел на надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 за вчинення ним вказаних дій, попередньо обумовив надання останньому неправомірної вигоди.
Так, 09.06.2020, близько 12:10 год., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету голови ВЛК ДУ ТМО МВС України по Львівській області № 112-113 ДУ ТМО МВС України у Львівській області на вул. Замарстинівській, 233 в м. Львові, передав ОСОБА_10 медичні документи військовослужбовців НГУ ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , померлого ОСОБА_14 та особисто надав голові ВЛК ДУ ТМО МВС України у Львівській області ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 1700 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України, станом на 09.06.2020 еквівалентно 45 220 грн, за вчинення ОСОБА_10 в інтересах вказаних військовослужбовців дій з використанням свого службового становища, а саме сприяння проходження цим особам медичної військово-лікарської комісії та постановлення за результатами ВЛК висновку про наявність захворювання пов`язаного з проходженням служби.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 1 ст. 369 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 10.11.2015) та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 750 (семисот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 грн. Конфіскувати в дохід держави 17 купюр номіналом 100 доларів США із наступними серійними номерами: AC 26700998 A; HG 22587291 A; CB 28353769 F; AK 37054808 A; KB 45784314 C; HL 87009627 D; HD 43755549 A; KF 30337929 D; KB 66994768 Q; HA 24705959 A; HB 74047535 F; HB 58555022 D; HE 31768690 D; FB 42672638 A; HL 73227472 G; AB 93974095 J; KF 11930279 C, які передано на зберігання Львівській філії ПАТ КБ «Приват Банк».

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду необхідно скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання та вирішення питання щодо конфіскації грошових коштів в сумі 1700 доларів США, які використовувались як знаряддя вчинення злочину.

Звертає увагу, що пунктом 220 ч. 2 Розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих акті України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, який набрав чинності з 01.07.2020, змінено санкцію ч. 1 ст. 369 КК України щодо покарання у виді штрафу та передбачено таке в розмірі від 1000 до 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не врахував, що останній вчинив кримінальне правопорушення 09.06.2020, тобто до набрання чинності вищевказаного Закону, який посилює кримінальну відповідальність, а тому зворотної дії в часі в цій частині не має, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання необхідно було призначати в межах санкції ч. 1 ст. 369 КК України в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014, із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VІІІ від 10.11.2015, яка передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 500 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 12.06.2020 у справах № 466/4561/20; 1-кс/461/3876/20 та № 466/4561/20; 1-кс/461/3873/20 на грошові кошти, речі та документи, які 09.06.2020 були вилучені під час проведення обшуку в автомобілі, що належить ОСОБА_5 та в службових приміщеннях за адресою АДРЕСА_3 , зокрема, на грошові кошти в сумі 1700 доларів США. Вважає, що суд мав вирішити питання конфіскації грошових коштів у сумі 1700 доларів США в порядку п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України, оскільки такі були знаряддям вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_5 покликається на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, яке ставиться йому в провину, було вчинене 03.06.2020, а тому під час вирішення питання про покарання за вчинення такого злочину, суд мав би керуватись законом про кримінальну відповідальність, який був чинний саме на 03.06.2020.
У ході апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та заперечила проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , покликаючись на викладені в ній мотиви та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 .
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду розглянув справу у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та підтвердив обставини їх вчинення, а тому суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюється.
Аналізуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів виходить із наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до санкції частини 1 статті 369 КК України, відповідно до яких передбачений ч. 1 ст. 369 КК України розмір покарання у виді штрафу збільшено і встановлено: від 1000 до 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто фактично посилено кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки санкція ч. 1 ст. 369 КК України в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014, із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIIІ від 10.11.2015 передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 500 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не врахував, що останній вчинив кримінальне правопорушення 09 червня 2020 року, тобто до набрання чинності вказаним вище Законом України від 22.11.2018, який посилює кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 369 КК України, а отже судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, раніше не судимий, учасник АТО, інвалід ІІІ групи; обставина, яка пом`якшує покарання, - щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Щодо апеляційних вимог прокурора про конфіскацію грошових коштів в сумі 1700 доларів США, котрі ОСОБА_5 передав голові ВЛК ДУ ТМО МВС України по Львівській області ОСОБА_10 слід зазначити таке.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирішити питання про конфіскацію в дохід держави 1700 доларів США в порядку п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України, оскільки такі кошти, на думку прокурора, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України під час ухвалення рішення, яким закінчується кримінальне провадження, суд вирішує питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, а саме, у наданні службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах третіх осіб дій з використанням службового становища.

Предметом цього злочину є неправомірна вигода, під якою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Тобто, у даному випадку грошові кошти в сумі 1700 доларів США є предметом вчинення злочину й це питання могло бути вирішеним відповідно до вимог п.5 ч. 9 ст. 100 КПК України. Однак, прокурором така вимога не ставилась, а суд апеляційної інстанції не вправі погіршувати становище обвинуваченого.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 12.06.2020 накладено арешт, в тому числі на грошові кошти, які 09 червня 2020 року вилученні під час проведення обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, в службових приміщеннях ДУ «ТМО МВС України по Львівській області, в сумі 1 700 доларів США.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що грошові кошти в сумі 1700 доларів США було визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вирішення питання про конфіскацію в дохід держави 1700 доларів США в порядку п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України нема.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 слід задовольнити частково, вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити та вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 369 КК України до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_15 ОСОБА_4