Дата документу 17.02.2021 Справа № 334/5182/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/456/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/5182/19
Категорія ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, розлучений, має на утриманні малолітню доньку 2015 року народження, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 17.05.2017 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 1 ст. 121 КК України, призначено покарання до 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середньо освіту, не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

- 14.11.2014 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі до 3 (трьох) років, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки;

- 20.11.2014 Запорізьким районним судом Запорізької області, за ч. 3 ст. 186 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, частково приєднано покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.11.2014 та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 місяців;

- 18.09.2017 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст.ст.70,71 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 9 місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та покарання ОСОБА_12 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вважає, що суд першої інстанції незаконно, відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 , та ОСОБА_6 обвинувачення та змінив кваліфікацію із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 125 КК України. Вважає дане рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та винесене з істотним порушенням вимог Закону України про кримінальну відповідальність. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушення вимог Закону України про кримінальну відповідальність вплинула на вирішення питання про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та визначення міри покарання.

Судом не враховано всіх обставин справи, поведінки обвинувачуваних до події та під час вчинення злочину, послідовних показань потерпілого, свідків та письмових доказів.

Вважає, що вина обвинувачуваного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, окрім показів потерпілого, повністю підтверджуються дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження свідків та письмовими доказами дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження, а саме: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 08.05.2019 за участю потерпілого ОСОБА_13 , де серед інших осіб він впізнав та вказав на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як на тих осіб, котрі скоїли відносно нього розбійний напад; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.05.2019 за участю свідка ОСОБА_14 ; протоколом слідчого експерименту від 27.05.2019 за участю потерпілого ОСОБА_13 ; протоколом огляду місця події від 08.05.2019; висновком судово-медичного експерта № 522 м/д від 26.06.2019 згідно котрого, потерпілому ОСОБА_13 завдані тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток носу зі зміщенням, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Зазначені покази потерпілого та свідків є послідовними та повністю підтверджуються вищевказаними доказами по справі.

Перелічені докази вини обвинувачуваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судом першої інстанції досліджені поверхнево та судом не взято до уваги свідчення потерпілого, які не зміні за весь час кримінального провадження.

За таких підстав, дії обвинувачуваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважає, що необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, із застосування насильства (розбій) небезпечного для здоров`я, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Таким чином, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та незаконна перекваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України є неправильним застосуванням судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність - тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.11.2020 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, справа № 334/5182/19, провадження № 1-кп/335/272/2020 - скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Повторно дослідити докази сторони обвинувачення у суді апеляційної інстанції. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України та призначити йому покарання у вигляді - 8 років позбавлення волі, із конфіскацією усього його майна та ОСОБА_7 , визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України та призначити йому покарання у вигляді - 9 років позбавлення волі, із конфіскацією усього його майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , зауважує, що не згоден з вироком суду з приводу його суворості. Просить, з урахуванням знаходження на його утриманні батька інваліда 3 групи, неповнолітньої доньки, бабусі пенсіонерки, пом`якшити вирок суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , також зауважує, що не згоден з вироком суду з приводу його суворості. Просить, з урахуванням знаходження на його утриманні батька інваліда 2 групи, бабусі, яка має тяжкі хвороби, має сім`ю, малолітню дитину, пом`якшити вирок суду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисників, обвинувачених, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що всі апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17.05.2017, із покаранням призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 - залишити без змін, до набрання вироком суду законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання, з 24 травня 2019 року. ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 2 ст.125 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців; за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18.09.2017, із покаранням призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18.09.2017, з 24.07.2019. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 08.05.2019, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись разом із ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 , в ході конфлікту, який виник між потерпілим ОСОБА_13 та з раніше знайомим йому ОСОБА_6 , щодо дружини ОСОБА_6 , маючи умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно наніс удар кулаком та ногою в обличчя (в область носу), спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу зі зміщенням, які кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 08.05.2019 у період часу з 02 години 00 хвилин (більш точний час не встановлено) ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись, зі згоди потерпілого, за адресою: АДРЕСА_3 , маючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи узгоджено за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди, бажаючи цього, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «Xiaomi Redmi6 А», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 2770,00 грн., який знаходився у шкіряному чохлі чорного кольору, вартістю 250,00 грн., із сім-картками операторів стільникового зв`язку, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, та плазмовим телевізором «Фотон», вартістю 5000,00 грн., після чого залишили місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядились майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 8 020,00 грн.

Крім того, 06.07.2019 о 02.54 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташовано за адресою: м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, буд.26-Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються не поміченими, шляхом вільного доступу, зі стільця, на якому сиділа потерпіла, таємно викрав сумку рожевого кольору, вартістю 300,00 грн., в якій знаходились грошові кошти у сумі 3 856,00 грн., чим спричинив матеріальний збиток ОСОБА_15 на загальну суму 4 156,00 грн.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

Доводи прокурора про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а останнього у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 про те, що 08.05.2019 приблизно о 02-00 годині ночі, він прокинувся від стуку у двері, відкривши які, він побачив раніше знайомого ОСОБА_6 та незнайомого йому хлопця ( ОСОБА_7 ). Із ОСОБА_6 у нього виник конфлікт, з приводу дружини ОСОБА_6 , яка раніше тимчасово мешкала у квартирі потерпілого та ОСОБА_6 розшукував її та її хлопця на ім`я ОСОБА_16 . У ході конфлікту ОСОБА_6 наніс йому удар в обличчя. Потім рукою та ногою в область носу йому наніс удар ОСОБА_7 , після чого відкрилася сильна кровотеча. Зазначив, що йому було нанесено десь два - три удари в обличчя. ОСОБА_7 з кишені забрав його мобільний телефон та крикнув ОСОБА_6 , щоб той забирав телевізор, після чого ОСОБА_6 забрав телевізор та вони пішли. Коли ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вийшли, він їм кричав, щоб вони повернули його речі, однак вони не реагували та пішли. Пояснив, що до квартири ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайшли за його згодою;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що з обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебуває у приятельських відносинах, близько року тому (десь у травні 2019 року), пізно ввечері, після вживання алкогольних напоїв, вона разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ще однією дівчиною поїхали шукати дружину ОСОБА_6 , з якою вона особисто не знайома. Коли вони приїхали, вона не пам`ятає куди, вона та інша дівчина залишилася чекати у таксі, а ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вийшли із машини і пішли до під`їзду будинку, повернулися приблизно через хвилин 10, може більше, точно не пам`ятає, відкрили багажник машини та щось поклали (що поклали до багажника, вона не бачила), потім сіли до машини та поїхали. Пізніше, ОСОБА_6 попросив її взяти на зберігання телевізор (плазма, чорного кольору), пояснивши що це його телевізор, який забрав у неї цього ж дня вдень;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 із доданою фототаблицею, за участі потерпілого, серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб, потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка застосувала до нього фізичну силу, відкрито викрала його майно, за віком 20-25 років, овальним обличчям, тонким губами, високим лобом, за сукупністю зовнішніх ознак, загальних рис обличчя (т. 2 а.с. 32-35);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.05.2019 із доданою фототаблицею, за участі потерпілого ОСОБА_13 , серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб потерпілий ОСОБА_13 , за віком 20-25 років, овальним обличчям, тонким губами, прямим носом, за сукупністю зовнішніх ознак, загальних рис обличчя, впізнав ОСОБА_6 як особу, що разом із іншим чоловіком прийшов до його квартири та застосувавши до нього фізичну силу, відкрито викрали його майно (т. 2 а.с. 28-31);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2019 із доданою фототаблицею, за участі свідка ОСОБА_17 , серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб, свідок ОСОБА_17 , за сукупністю зовнішніх ознак, загальних рис обличчя впізнала ОСОБА_6 , який 08.05.2019 близько 02:00 год. разом із ОСОБА_7 винесли з квартири будинку розташованого в районі МКЛ № 9 плазмовий телевізор та смартфон (т. 2 а.с. 60-63);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2019 із доданою фототаблицею, за участі свідка ОСОБА_17 , за сукупністю зовнішніх ознак, загальних рис обличчя, серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб, свідок ОСОБА_17 впізнала ОСОБА_7 , який разом із ОСОБА_6 , 08.05.2019 близько 02:00 год. винесли з квартири будинку розташованого в районі МКЛ №9 плазмовий телевізор та смартфон (т. 2 а.с. 56-59);
- висновком експерта № 522м/д від 24.06.2019, з якого вбачається, що закритий перелом кісток носу зі зміщенням у гр. ОСОБА_13 кваліфікується, як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні, тілесне ушкодження утворилося від дії тупого предмета, давність ушкодження не суперечить строк вказаному в медичній документації, ушкодження утворилося не менше ніж від одного травматичного впливу (т. 2 а.с. 40-41);
- протоколом слідчого експерименту від 27.05.2019, проведеного у квартирі потерпілого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , де потерпілий відтворив дії, обстановку та обставини події, які відбулися 08.05.2019 у його у квартирі, що зафіксовано на відеозаписі. Судом було відтворено відеозапис цієї слідчої дії та встановлено, що зміст протоколу відповідає фактичним обставинам, що мали місце під час проведення слідчого експерименту, який постановою слідчого від 28.05.2019 було визнано речовим доказом у справі (т. 2 а.с. 42-47);
- протоколом огляду місця події від 08.05.2019, з якого вбачається, що слідчим було оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_4 та зроблено фотознімки. Під час огляду було вилучено задню кришку з мобільного телефону «Samsung», змив речовини бурого кольору та контроль до нього, змив з телевізійного кабелю, два вирізи, які постановою слідчого від 09.05.2019 були визнані речовими доказами (т. 2 а.с. 25- 26).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_17 , протоколи слідчих дій, висновки експертає належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а останнім злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_13 зокрема про те, що приблизно о 02-00 годині ночі, він прокинувся від стуку у двері, відкривши які, він побачив раніше знайомого ОСОБА_6 та незнайомого йому хлопця ( ОСОБА_7 ), із ОСОБА_6 у нього виник конфлікт, з приводу дружини ОСОБА_6 , яка раніше тимчасово мешкала у квартирі потерпілого та ОСОБА_6 розшукував її та її хлопця на ім`я ОСОБА_16 , у ході конфлікту ОСОБА_6 наніс йому удар в обличчя, потім рукою та ногою в область носу йому наніс удар ОСОБА_7 , після чого відкрилася сильна кровотеча, потім ОСОБА_7 з кишені забрав його мобільний телефон та крикнув ОСОБА_6 , щоб той забирав телевізор, після чого ОСОБА_6 забрав телевізор та вони пішли, при цьому пояснив, що до квартири ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайшли за його згодою;
які узгоджуються, з показаннями свідка ОСОБА_17 зокрема про те, що пізно ввечері, після вживання алкогольних напоїв, вона разом із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 поїхали шукати дружину ОСОБА_6 , коли вони приїхали, вона не пам`ятає куди, вона залишилася чекати у таксі, а ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вийшли із машини і пішли до під`їзду будинку, повернулися приблизно через хвилин 10, відкрили багажник машини та щось поклали, потім сіли до машини та поїхали, пізніше, ОСОБА_6 попросив її взяти на зберігання телевізор;
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема протоколами слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 та висновком експерта про те, що закритий перелом кісток носу зі зміщенням у гр. ОСОБА_13 кваліфікується, як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні
свідчать про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки під час особистого конфлікту в квартирі між останніми та потерпілим ОСОБА_13 щодо місця знаходження дружини обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад його здоров`я, і тільки після цього у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник корисливий умисел на відкрите заволодіння майна потерпілого ОСОБА_13 .

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- за показами потерпілого наданими ним у суді, останній зазначив, що він бачив як обвинувачені, за попередньою змовою, здійснюють крадіжку його майна, оскільки перебував у кімнаті, та просив їх повернути йому його речі. Також, самі обвинувачені у показах зазначають, що забирали майно у присутності потерпілого, коли той перебував в цій кімнаті;
- жодний із наданих прокурором доказів не свідчить, що обвинувачені мали умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, оскільки умисел на відкрите викрадення майна виник раптово після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, у ході виниклого конфлікту, що виключає в даному випадку кваліфікацію дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України;
- суд не вбачає в даному випадку кваліфікуючої ознаки - проникнення у житло. Важливим для кваліфікації дій особи і грабежу, і розбою за кваліфікуючою ознакою проникнення, є встановлення спрямованості умислу особи. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні грабежу, розбою слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте, не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним;
- за показами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_13 , у них виникали суперечки стосовно місця перебування дружини ОСОБА_6 та її хлопця, яких розшукував обвинувачений, що підтвердили і обвинувачений ОСОБА_7 , і свідок ОСОБА_17 у своїх показах, наданих у судовому засіданні. При цьому, дії обвинувачених, які зайшли до квартири потерпілого за його згодою, де і почався конфлікт, який продовжився у кімнаті, що підтвердив потерпілий, свідчать про відсутність у обвинувачених умислу на проникнення у житло з метою заволодіння майном потерпілого.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- судом не враховано всіх обставин справи, поведінки обвинувачуваних до події та під час вчинення злочину, послідовних показань потерпілого, свідків та письмових доказів;

- вина обвинувачуваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, окрім показів потерпілого, повністю підтверджуються дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження показаннями свідків та письмовими доказами дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження, а саме: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 08.05.2019 за участю потерпілого ОСОБА_13 , де серед інших осіб він впізнав та вказав на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як на тих осіб, котрі скоїли відносно нього розбійний напад; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.05.2019 за участю свідка ОСОБА_14 ; протоколом слідчого експерименту від 27.05.2019 за участю потерпілого ОСОБА_13 ; протоколом огляду місця події від 08.05.2019; висновком судово-медичного експерта № 522 м/д від 26.06.2019 згідно котрого, потерпілому ОСОБА_13 завдані тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток носу зі зміщенням, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я;

- зазначені покази потерпілого та свідків є послідовними та повністю підтверджуються вищевказаними доказами по справі;

- перелічені докази вини обвинувачуваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судом першої інстанції досліджені поверхнево та судом не взято до уваги свідчення потерпілого, які не зміні за весь час кримінального провадження.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що головним завданням, наприклад, такої слідчої дії, як пред`явлення для впізнання, є не вияснення конкретних обставин вчинення злочину, а встановлення тотожності, подібності або відмінності об`єкту, з тим об`єктом, який особа спостерігала раніше, зберегла в пам`яті і про який давала показання.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останніх.

Таким чином, всі доводи прокурора про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, а дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України, а останнього за ч. 2 ст. 125 КК України.

Доводи обвинувачуваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного їм покарання, є також необґрунтованими, з огляду на наступне.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 місцевим судом було враховано, що:

перший позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню доньку 2015 року народження, раніше притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів, даний злочин вчинив під час іспитового строку, обставиною, що пом`якшує його покарання є відшкодування шкоди потерпілому, обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено;
останній раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, обставиною, що пом`якшує його покарання за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що виразилося у визнанні обвинуваченим своєї вини, обставин, що обтяжують його покарання обвинуваченого судом не встановлено,
а тому суд першої інстанції призначив їм покарання в межах санкції ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначеного судом першої інстанції їм покарання, зокрема, першому, в зв`язку з тим, що на його утриманні знаходиться батько інвалід 3 групи, неповнолітня донька, бабуся пенсіонерка; останньому, в зв`язку з тим, що на його утриманні знаходиться батько інвалід 2 групи, бабуся, яка має тяжкі хвороби, а також малолітня дитина, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано врахована тяжкість злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, а тому призначене судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вироків, кожному у виді позбавлення волі, відповідно на 5 років 6 місяців та 6 років, є необхідним та достатнім для виправлення останніх та попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2020 рокуу відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особами, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді: