ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1296/18 Номер провадження 11-кп/814/149/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000681 від 08.12.2016 року стосовно

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Балюки Великобагачанського району Полтавської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не одруженої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Миргородського міскрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Приймаючи таке рішення суд вказав, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Відповідно до обвинувального акту у невстановлений досудовим слідством час, невстановлена досудовим слідством особа відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VІ від 15.05.2009 року діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , в якому розмістила 11 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «іConnekt» та «Superomatic», за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор.

У невстановлений досудовим слідством день і час, невстановлена досудовим слідством особа, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, залучила ОСОБА_7 до протиправної діяльності, пов`язаної із зайняттям гральним бізнесом, шляхом безпосереднього надання ОСОБА_7 можливості доступу до азартних ігор у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , за допомогою встановленої заздалегідь там комп`ютерної техніки з установленою на жорстких дисках ігровою програмою «іConnekt» та «Superomatic», яка є симулятором ігрових автоматів, та доступ до якої можливий за умови доступу до мережі Інтернет та позитивного віртуального балансу користувача, створеного ОСОБА_7 після прийняття грошової ставки у відвідувача, за допомогою відповідної комп`ютерної програми, до якої вона має доступ. 20 грудня 2017 року у період з 11 год. 32 хв. по 11 год. 49 хв. ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної з зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів, розміщених по АДРЕСА_3 особу, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у якої прийняла грошові кошти у сумі 200 грн., грошовими купюрами по 50 грн. (ставку) та, сформувавши її віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, надала можливість цій особі здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. В ході проведення азартної гри особа, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії отримано виграш в сумі 200 грн.

20 грудня 2017 року у період з 15 год. 43 хв. по 16 год. 20 хв. ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної з зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів, розміщених по АДРЕСА_3 особу, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у якої двічі прийняла грошові кошти у сумі 200 грн. номіналами по 100 грн. та 50 грн. (ставку) та, сформувавши її віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, надала можливість цій особі здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. Проте виграшу особою, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії в ході азартної гри отримано не було.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подали
Прокурор , що приймав участь у суді першої інстанції у принесеній апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження , істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону , та ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить 170000 грн.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те , що стороною обвинувачення були вжиті всі заходи щодо відкриття матеріалів за результатами НСРД і в тому числі щодо ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області. Вважає також , що винуватість ОСОБА_7 доводиться крім результатів НСРД також і іншими доказами у справі , які були надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні , а тому суд прийшов до помилкового висновку про недоведеність вини обвинуваченої.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з наведених в ній підстав та просив задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора .

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , проаналізувавши вимоги законодавства , колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так виправдовуючи обвинувачену , суд послався на те , що результати НСРД , які проводяться на підставі ухвали слідчого судді є неналежними та недопустимими доказами через не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді, при проведенні контролю за вчиненням злочину та при проведенні інших слідчих дій допущені процесуальні порушення , які перетворюють докази на недопустимі.

Із вказаними висновками суду першої інстанції в цілому погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Натомість , доводи апеляції прокурора про незаконність судового рішення , колегія суддів вважає непереконливими.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення."

Співставляючи доводи апеляційної скарги прокурора із висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням колегія суддів звертає увагу на таке.

Об`єктивна сторона злочину , передбаченого ст.203-2 КК України в редакції , що діяла на момент вчинення злочину , який інкримінується ОСОБА_7 , виражається у зайнятті гральним бізнесом.

Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов`язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор.

Якщо звернутись до обвинувачення , яке висунуте ОСОБА_7 , вона обвинувачується в тому , що надавала доступ до азартних ігор.

Отже і доведенню стороною обвинувачення підлягає саме ця ознака злочину.

В контексті наведеного вище і оцінюючи висновок суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів результатів НСРД, колегія суддів звертає увагу на таке.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути дана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення у справі «Ruiz-Mateos v. Spain» від 23.06.93, заява №12952/87, п.63).

У кримінальному провадженні вимоги «змагального» процесу відповідно до ст.6 конвенції зазвичай частково збігаються з правом на захист, гарантованим у §3 ст.6 конвенції. Більш специфічні вимоги змагального кримінального процесу вимагають відкриття стороні захисту доказів за чи проти обвинуваченого, однак право відкриття не є абсолютним і може бути обмежене з метою захисту секретних методів слідства чи ідентичності агентів або свідків (рішення у справі «Edwards v. The United Kingdom», пп.3339).

Відповідно до ч.6 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права , викладені у постановах Верховного Суду , враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції , викладеної Верховним Судом , тільки з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Вказана норма кореспондується із положеннями ч.6 ст.368 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року сформулювала висновок за яким сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів , які стали процесуальною підставою для проведення НСРД , з метою їх надання стороні захисту , і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Так , зокрема , якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів , спрямованих на розсекречення матеріалів , які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні , то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження , і цей факт не заперечується і стороною обвинувачення , із клопотанням про розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення у вказаному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій , прокурор не звертався.

З огляду на вказане колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції про визнання результатів НСРД у виді аудіо-контролю злочину недопустимими доказами. Саме через вказані обставини колегія суддів вважає процесуально недоцільним дослідження результатів НСРД , які були проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду.
Водночас , колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції , що відсутність ухвали слідчого судді Апеляційного суду, саме по собі також перетворює результати контролю за вчиненням злочину , які проводяться на підставі постанови прокурора, на недопустимі докази.
У контексті вказаного питання колегія суддів звертає увагу , що контроль за вчиненням злочину відповідно до положень ст.271 КПК України проводиться на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні і отримання дозволу від слідчого судді для цього закон не вимагає.
Через вказані обставини в цій ситуації не може бути застосований і принцип «Плодів отруйного дерева», на який послався суд першої інстанції.
Разом з тим колегія суддів аналізуючи результати контролю за вчиненням злочину, який був проведений на підставі ст.271 КПК , які були досліджені в апеляційному суді, вважає , що вони попри законність їх проведення, не свідчать про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 .
Як вбачається із змісту обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому , що вона, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів, розміщених по АДРЕСА_3 особу, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Отже обвинувачення вказує конкретну адресу де відбувались незаконні азартні ігри , АДРЕСА_3 і що саме ОСОБА_7 допустила до участі у азартній грі особу під вигаданими анкетними даними «Мелюс».

За логікою обвинувачення у всіх матеріалах контролю за вчиненням злочину має йти мова про адресу АДРЕСА_3 і саме про ОСОБА_7 у взаємозв`язку із особою під вигаданими анкетними даними «Мелюс».

Натомість , як вбачається із результатів контролю за вчиненням злочину , що відбувались 20.12.2017 року в різний час, в жодному із процесуальних документів , саме вручення грошових коштів, протокол видачі грошових коштів, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій :контролю за вчиненням злочину, не йдеться про те , що азартні ігри відбувались саме за адресою АДРЕСА_3 і , що контроль за вчиненням злочину відбувається саме за цією адресою. У всіх випадках вказується: «в одному з приміщень м. Миргород де займаються незаконною гральною діяльністю». В жодному із вказаних доказів не вказується , що послуги особі під вигаданими анкетними даними «Мелюс», надавала саме обвинувачена ОСОБА_7 . При цьому , варто звернути увагу, що аналіз матеріалів кримінального провадження дає підстави вважати , що орган досудового слідства був обізнаний про адресу де відбуваються азартні ігри і осіб , які займаються такою діяльністю.

Правильно , на переконання колегії суддів , суд першої інстанції послався і на те , що протоколи обшуку проведені за адресою: АДРЕСА_3 , не свідчать про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення , передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України, оскільки хоча в них і зафіксовано наявність на жорстких дисках ігрових програм «іConnekt» та «Superomatic», які є симулятором ігрових автоматів, та доступ до яких можливий за умови доступу до мережі Інтернет, але в той же час вони не доводять тієї обставини, що обвинувачена надавала за кошти кому-небудь доступ до ігрових автоматів для зайняття грою, що вона допустила до участі в азартній грі будь-кого, що приймала грошові кошти від громадян і саме в період про який йдеться в матеріалах контролю за вчиненням злочину.

Погоджується колегія суддів також із позицією суду першої інстанції , що висновки комп`ютерно-технічних експертиз , наявні в матеріалах справи також жодним чином не свідчать про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення , передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України, оскільки також не доводять що обвинувачена надавала за кошти кому-небудь доступ до ігрових автоматів для зайняття грою, що приймала грошові кошти від громадян за надання послуг з грального бізнесу, саме в період про який йдеться в обвинуваченні.

Отже , колегія суддів приходить до висновку , що доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 .

Окрім наведеного вище колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до п.4 ч.1.ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1ст. 284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК- включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);

г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

У абз. 3 п. 2 абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від14липня 2020року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1 ст.203-2 КК України, на сьогодні передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» .

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У відповідності до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На підставі викладеного вище колегія суддів вважає, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020року № 768-IX в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства , які були б допущені судом першої інстанції , колегією суддів не встановлено.

Вирок суду відповідає приписам ст.374 КПК України , є законним , обґрунтованим і вмотивованим.

Зважаючи на те, що колегія суддів погодилась із тим фактом , що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст.203-2 КК в редакції , яка діяла на той момент, колегія суддів не вбачає необхідності в зміні підстав виправдання обвинуваченої і закриття провадження у справі відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення , а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення , а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного кримінального суду Верховного суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3