ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 664/3009/17
Номер провадження : 11-кп/819/195/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року квітня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002530, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Украч Самаркандського району Самаркандської області, Узбекистану, громадянина України, узбека за національністю, непрацевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 23 листопада 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року по день винесення вироку, тобто по 16.08.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду встановлено, що 11.12.2016 року близько 00.30 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий злочинний умисел направлений на протиправне позбавлення життя іншої особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілої, з мотиву неприязних відносин, які раптово виникли, перебуваючи в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , умисно наніс ОСОБА_10 один удар ножем в область грудної клітини зліва, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини з переду зліва, проникаючу в плевральну порожнину з пошкодженням 5 ребра і міжреберних сосудів, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 372 виданого Херсонським обласним Бюро СМЕ, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежать від його волі, оскільки ОСОБА_10 було своєчасно надано медичну допомогу.

На вказаний вирок суду обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений не погоджується з вироком суду та вважає його незаконним. Про те, що він був у розшуку і ОСОБА_10 лежала в лікарні він не знав. Не згоден з характеристикою голови сільради, так як той його не знає. Він є спокійною, доброю та не конфліктною людиною, ніяких заяв на нього не було, веде нормальний спосіб життя, раніше не судимий і до кримінальної відповідальності не притягувався, спиртними напоями не зловживає. Саме потерпіла ОСОБА_10 веде аморальний спосіб життя і її знають з негативної сторони. Вважає, що справа стосовно нього сфабрикована, а висновки експертиз та покази свідків не відповідають дійсності. Свою вину визнає частково за ч.1 ст.121 КК України. В клопотанні обвинувачений просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

-захисник не погоджується з вироком суду та вважає його таким, який підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав, що саме він завдав удар ножем потерпілій ОСОБА_10 під час сварки, але постійно наполягав на тому, що умислу на умисне вбивство у нього не було. По послідовності подій покази обвинуваченого збігаються з показами потерпілої, але після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в судовому засіданні потерпіла змінила свої показання щодо механізму спричинення тілесного ушкодження і що їй було нанесено два удару ножем. В своїх показах ні потерпіла, ні свідки не стверджували, що обвинувачений мав на меті вчинити вбивство ОСОБА_10 і це також заперечував сам обвинувачений. Вважає, що дії обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України кваліфіковано неправильно, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, де з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив у віці 58 років і цього року йому повинно виповнитися 60 років, раніше він не судимий і до кримінальної відповідальності не притягувався, негативну характеристику за місцем проживання було написано дільничним інспектором поліції через скоєння останнім тяжкого злочину та проживання на території села без власного житла та сім`ї. Вважає, що ОСОБА_7 може бути призначено мінімальне покарання в межах ч.1 ст.121 КК України, а саме 5 років позбавлення волі. Просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілу ОСОБА_10 , вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.121 КК України та призначити мінімальне покарання передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку захисника та обвинуваченого про підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимоги ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку та мотивував свої висновки.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині визнав частково та пояснив, що в той вечір між ним та потерпілою почалася сварка через те, що потерпіла допомагала ОСОБА_11 , зятю власниці квартири де вони жили з потерпілою, виносити його речі. Щоб налякати потерпілу за те, що вона допомагала ОСОБА_11 , він взяв ніж та підніс його до лівої частини грудей потерпілої, вона налякалась, встала та напоролася на ніж, удар ножом він не наносив. Після цього вони ще випили пива та лягли спати, а коли він прокинувся побачив, що потерпіла відсутня.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами потерпілої та свідків, протоколами проведення слідчого експерименту з обвинуваченим та потерпілою та висновками експерта, які докладно викладені у вироку та яким надана відповідна оцінка.

Так, потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що в той день вона разом з обвинуваченим вживала пиво та самогон. Коли приїхав ОСОБА_11 з приводу боргу, ОСОБА_12 погодився віддати за борг « ОСОБА_13 », диски та телефон. Вона допомагала ОСОБА_11 носити речі в машину, коли той поїхав, вона зайшла в будинок і побачила ОСОБА_7 у якого в руках був ніж. Він почав на неї кричати, обзивати нецензурною лайкою за те, що вона виносила його речи, та вдарив ножом в нижню ліву частину грудної клітини напроти серця і, не витягуючи ножа з тіла повністю, другим поштовхом ножа прокрутив його в тілі. Відчувши біль вона втратила свідомість, а коли отямилась на дивані біля неї спав ОСОБА_7 . Вона одягла куртку та пішла до своєї матері яка викликала карету швидкої допомоги.

Твердження про механізм завдання тілесних ушкоджень обвинуваченого спростовуються а потерпілої підтверджуються, висновком експерта КУ «Бюро судово-медичної експертизи» ХОР від 30.10.2017 року № 372, за яким колото-різане поранення грудної клітини ОСОБА_10 спереду зліва, проникаюче в ліву плевральну порожнину, із пошкодженням 5 ребра та міжреберних судин, виникла від дії колючо-ріжучого предмета, не виключено, 11.12.2016 року та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та висновком експерта КУ «Бюро судово-медичної експертизи» ХОР від 21.12.2017 року № 426/372, за яким: - колото-різане поранення грудної клітини ОСОБА_10 спереду зліва, проникаюче в ліву плевральну порожнину, із пошкодженням 5 ребра та міжреберних судин, виникла від дії колючо-ріжучого предмета, не виключено, 11.12.2016 року та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Враховуючи дані медичної карти, у ОСОБА_10 на шкірі передньої грудної клітини в 4-м міжребер`ї (над п`ятим ребром) по передній підм`язовій лінії знаходиться колото-різана рана 2х1,2 см., від якої йде раньовий канал: зверху-вниз, зліва-направо, спереду-назад, довжиною 8 см, який проникає в ліву плевральну порожнину, і по ходу якого повністю пересічене 5-е ребро, міжреберні судини. За характером рани та раньового каналу ОСОБА_10 можна стверджувати, що рана на шкірі невеликих розмірів 2х1,2 см ніж увійшов в тіло під кутом близькому до перпендикулярного, ніж увійшов глибоко на глибину 8 см, по ходу раньового каналу пересічено 5-е ребро, для чого потрібні певні зусилля; - враховуючи характер та розташування тілесного ушкодження ОСОБА_14 , його виникнення за обставинами та способом, вказаними в протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_14 від 07.12.2017 року, а саме: від не менш одного удару ножом не виключається. Об`єктивних даних про те, що колото-різана рана ОСОБА_10 виникла від двох ударів ножом, не має. Але не виключена така можливість за умови попадання ножом двічі в одне місце та в одному напрямку; - враховуючи характер та розташування тілесного пошкодження ОСОБА_10 , його виникнення за обставинами та способом, вказаними в протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 13.12.2017 року, виключається у зв`язку із наступними даними - ОСОБА_7 вказав, що удар він наніс із-за товчка ОСОБА_15 по його руці, при цьому його рука здійснила обертаючий рух і кінець ножа зачепив тіло ОСОБА_10 та він зусиль не робив, тобто з його слів: а) рана на шкірі повинна бути більших розмірів довга (ніж рухався під гострим кутом до поверхні тіла обертався з рукою), а рана невеликих розмірів: 2х1,2 см, б) раньовий канал повинен бути неглибокий кінець ножа зачепив тіло, а раньовий канал 8 см, в) ніж не міг пересікти ребро ( ОСОБА_7 не робив зусиль), а для пересічення 5-го ребра потрібні певні зусилля та товчка чужої руки явно для цього недостатньо.

Вина обвинуваченого також підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 07.12.2017 року, де потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих показала безпосередньо механізм нанесення їй ушкоджень обвинуваченим, а саме два удари ножом в область її грудної клітини.

Судом у вироку обґрунтовано зазначено що органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України, оскільки нанесення удару ножем в область грудної клітини зліва потерпілій ОСОБА_10 де розташований життєво важливий орган людини серце, глибина нанесеного поранення 8 см. свідчать, що обвинувачений мав прямий умисел позбавити потерпілу життя з мотиву особистої неприязні, яка виникла внаслідок дій потерпілої та злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла втратила свідомість.

У вироку сформульовано обвинувачення щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України згідно п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України (формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення).

Твердження сторони захисту про відсутність прямого умислу, необхідність допиту обвинуваченого та потерпілої є необґрунтованими оскільки в судовому засіданні, повно допитано вказаних осіб, обставини які б ставили під сумнів покази потерпілої в матеріалах кримінального провадження відсутні, встановлено об`єктивні обставини завдання тілесних ушкоджень потерпілій, де за висновками експертиз потерпілій спричинено колото-різане поранення грудної клітини із пошкодженням 5 ребра, довжиною 8 см, що узгоджуються с поясненнями потерпілої, щодо того, що обвинувачений вдарив її ножом двічі (вдарив ножом в нижню ліву частину грудної клітини напроти серця і, не витягуючи ножа з тіла повністю, другим поштовхом ножа прокрутив його в тілі).

Вирішуючи питання про спрямованість умислу обвинуваченого, а саме наявність в обвинуваченого прямого умислу на вбивство потерпілої судом, враховано наявність конфлікту між обвинуваченим та потерпілою, активні дії обвинуваченого, який вдарив два рази потерпілу, яка відразу втратила свідомість, характер, локалізацію, ступінь тяжкості та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, так спричинення удару ножом в грудну клітину з пошкодженням ребра, великою довжиною, що свідчить про прикладання сили обвинуваченим під час здійснення такого удару, поведінку обвинуваченого який відразу після вчинення злочину, не здійснив виклику карети швидкої допомоги для надання медичної допомоги потерпілій та ліг спати.

Щодо посилання в апеляції сторони захисту на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів не погоджується з вказаними доводами та вважає їх не обґрунтованими.

Зі змісту скарги убачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, який є особливо тяжким злочином, дані про особу винного, який вину не визнав, його негативну характеристику за місцем проживання, відповідно до якої обвинувачений зловживає спиртними напоями та порушує громадський порядок; вибачення перед потерпілою, перше притягнення до кримінальної відповідальності.
Суд відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України також обґрунтовано врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів вважає, що судом за матеріалами кримінального провадження та згідно ст.66, 67 КК України, обґрунтовано не встановлено обставини, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку призначивши ОСОБА_16 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Щодо клопотання обвинуваченого про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Так, Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

У вказаній справі за касаційною скаргою захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ (пряма дія Закону № 838-VІІІ).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046 VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ. У такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046 VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046 VІІІ, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Вказану позицію викладено у рішенні Верховного суду від 08.12.2020 року справа № 203/4700/17 провадження № 51-519км20.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 11 грудня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання стосовно останнього підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що відносно ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

За таких обставин клопотання обвинуваченого є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, не встановлено, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування у строк покарання строку перебування ним під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 листопада 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)