ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 489/6110/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/170/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.2 ст.146 КК України
У Х В А Л А
іменем України
11 травня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0005555 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Засілля Жовтневого району, Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено:

за ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 10.11.2017 р. в період часу з 11.00 до 13.00 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на території ЗОШ № 30 по вул. Квітневій, 50 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення малолітньої дитини, під приводом доставляння малолітнього ОСОБА_9 , 2008 року народження, додому, схопив його за капюшон куртки, обмеживши у вільному русі, силоміць примусив ОСОБА_9 йти до виходу зі школи, та злочинний умисел довести до кінця не зміг, оскільки був затриманий перехожими.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що всупереч вимог ст. 370, 374 КПК України у вироку відсутнє належне формулювання обвинувачення, оскільки не встановлено чи були його дії спрямовані на готування до вчинення злочину чи саме на вчинення злочину. Зазначає, що жодними доказами не було доведено наявність у нього умислу на викрадення потерпілого ОСОБА_9 .. У змісті вироку показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 були судом спотворені, які не вказували про те, що він застосовував до потерпілого фізичний або психологічний тиск або тягнув його силою, що свідчить про упередженість суду. Вважає, що показання малолітнього потерпілого ОСОБА_9 не можна сприймати об`єктивно, оскільки судом не було з`ясовано, чи міг потерпілий в силу свого малолітнього віку об`єктивно сприймати ситуацію і чи схильний він до фантазування. Також за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_12 , який є безпосереднім очевидцем подій та перебував разом з потерпілим, що є порушенням його права на захист. Вважає, що стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами наявність в його діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпаністю можливостей їх отримання.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор вказує про те, що під час судового розгляду вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.146 КК України, була доведена в повному обсязі, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в присутності педагога та законного представника розповів про обставини вчинення злочину щодо нього. Також вина ОСОБА_8 підтверджена показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та дослідженими письмовими доказами.

Просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь потерпілого та його законного представника в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, думку прокурора про залишення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до такого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в незакінченому замаху на викрадення малолітнього, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним, не заперечував той факт, що в день події, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз школи і біля виходу побачив двох хлопчиків, спитав, чому вони не знаходяться на уроках. При цьому, хлопець на ім`я ОСОБА_14 (потерпілий), розповів йому, що у нього нікого немає вдома і ключів від удома, на що він, намагаючись допомогти, запропонував відвести його додому, довів цього хлопчика до калитки і був затриманий.
Стверджував, що він не мав наміру на викрадення дитини.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення та його аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів розцінює як безпідставні і такі, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження.

Обставини, за яких ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на викрадення малолітнього, підтверджуються наступними доказами, які узгоджуються між собою щодо обставин вчиненого злочину, які спростовують версію обвинуваченого надану ним в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_9 у присутності законного представника та педагога показав, що він навчається в школі № 30 та 10.11.2017р., коли скінчилися уроки, він чекав бабусю біля входу у двір школи та розмовляв з товаришем. У цей момент до них підійшов обвинуваченийОСОБА_8 , який зайшов через калитку, та запитав, чи вони когось чекають, на що він відповів, що чекає бабусю чи маму. Він також просив дати телефон, щоб подзвонити батькам, та, коли він відмовився, обвинувачений схопив його за капюшон та став тягнути в напрямку від школи. Обвинуваченого затримав чоловік, який проходив мимо, та запитав його, чи знає він цього чоловіка, на що він відповів, що не знає, а ОСОБА_8 сказав, що він його дідусь. Після чого викликали поліцію.

Зазначені вище показання потерпілого були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Колегія суддів вважає, що підстав не вірити показанням потерпілого у суду не було, оскільки в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 в присутності законного представника та педагога надав детальні та послідовні показання про обставини вчинення ОСОБА_8 злочину щодо нього, які узгоджуються з показаннями свідків, а тому доводи сторони захисту про недостовірність показаній потерпілого, позбавлені підстав.

Свідок ОСОБА_10 показав, що в день події близько 12.00-13.00 год., коли він гуляв з донькою на території школи № 30, побачив, як обвинуваченийОСОБА_8 підійшов до доньки та став у неї щось запитувати, говорив, що буде разом з нею чекати маму, на що він зробив йому зауваження. Обвинувачений відійшов, після чого підійшла його дружина та сказала, що обвинувачений чіпляється до хлопчиків. Підійшовши до стадіону, він побачив, що ОСОБА_8 веде хлопчика у протилежний бік від виходу зі школи. Він з`ясував, що хлопчик не знає цього чоловіка, та затримав його. Хлопчик був дуже наляканий. При цьому, обвинувачений був у стані алкогольного сп`яніння, тримав хлопчика рукою за куртку і не відпускав, після затримання намагався втекти.

Свідок ОСОБА_11 показала, що 10.11.2017р., коли її чоловік ОСОБА_10 гуляв з дитиною, прийшовши додому повідомив, що бачив підозрілого чоловіка, який чіплявся до дітей. Пізніше вона пішла на прогулянку з сином, на шкільному майданчику до сина підійшов чоловік (обвинувачений), який чіплявся до нього, до інших дітей, поводив себе неадекватно. Після цього вона зателефонувала своєму чоловіку та бачила, як той чоловік (ОСОБА_8 ) спостерігав за дітьми, що гралися на майданчику, підсів до хлопчика, став з ним розмовляти і почав тягнути його за капюшон, підштовхував та повів до воріт. Проте прийшов її чоловік, запитав у хлопчика, чи знає він цього чоловіка, та, коли хлопчик відповів, що не знає, затримав цього чоловіка і викликав поліцію.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.11.2017р. випливає, що свідок ОСОБА_11 упізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , який 10.11.2017р. близько 13.00 год., знаходячись на подвір`ї школи № 30 по вул. Квітневій, 50 в м. Миколаєві, чіплявся до її доньки, а також до інших дітей, після чого намагався відвести у невідомому напрямку хлопчика.
(т.1 а.п.147-148)
Свідок ОСОБА_13 показала, що є бабусею потерпілого ОСОБА_9 , якого постійно забирає зі школи. 10.11.2017р., коли вона під`їхала до школи, вибіг онук і сказав, що його намагались викрасти та показав на п`яного чоловіка (ОСОБА_8 ), який був затриманий іншим чоловіком біля калитки до входу у двір школи. Онук казав, що обвинувачений вів його не в напрямку його будинку, брав його за капюшон. Коли приїхала поліція, обвинувачений ОСОБА_8 намагався втекти.

Свідок ОСОБА_15 показав, що працюючи у школі № 30 двірником, 10.11.2017р. перебував на території школи. Близько 13.00 год. побачив обвинуваченогоОСОБА_8 , який хотів щоб його пропустили до школи. Пізніше він почув крики і побачив, як обвинуваченого затримали. Після цього він пригадав, що у цей день вже бачив ОСОБА_8 , який спілкувався з дітьми, запитував кого вони чекають.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, підтверджується випискою з медичної карти № 3950/553 від 10.11.2017р., згідно якої ОСОБА_8 о 17.05 год. знаходився в стані алкогольного сп`яніння, а також показаннями свідка ОСОБА_10 , який затримав обвинуваченого. (т.1 а.п.174)

Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , які були очевидцями злочину, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 щодо стану його наляканості внаслідок вказаних подій, місця та обставин вчинення ОСОБА_8 замаху на викрадення малолітнього, які не є суперечливими та не викликають сумнівів в їх правдивості.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілий ОСОБА_9 та зазначені свідки обмовили обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, в матеріалах справи немає, бо ретельний аналіз показаній цих осіб у їхній сукупності та взаємозв`язку, свідчать про правильність їх оцінки судом першої інстанції, і доводи апеляційної скарги обвинуваченого зворотне не доводять.

Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи апелянта про те, що його винуватість не доведено належними та допустимими доказами, слід визнати безпідставними.
Колегія суддів підкреслює, що заперечення стороною захисту обставин вчиненого злочину, не є підставою для визнання доказів обвинувачення неналежними та недопустимими.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_8 та його версії події про те, що він, намагаючись допомогти малолітньому потерпілому, запропонував відвести його додому,і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , які були очевидцями злочину, з яких випливає, що характердій ОСОБА_8 указує на те, що вони були спрямовані саме на викрадення дитини та його намір на це, він відкрито захопив малолітнього потерпілого і поза його волею, протиправно, з застосуванням фізичної сили намагався перемістити з того місця, де потерпілий знаходився, у невідомому напрямку, що само по собі утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.146 КК України.
Мотиви, з яких обвинуваченим ОСОБА_8 були вчиненні такі дії, не спростовують його наміру на вчинення вказаного кримінального правопорушення, він усвідомлював протиправність свої їх дій, виходячи з фактичних дій ОСОБА_8 , які були ним вчинені, та, які б у разі не затримання обвинуваченого з неминучістю би призвели до переміщення малолітнього в будь-яке інше місце, а так і до доведення злочину до кінця.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність належного формулювання обвинувачення за ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, є голослівними. Формулювання обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_8 , і визнане судом доведеним, відповідає вимогам ст.337, 370, 374 КПК України і за своїм змістом є конкретним та не викликає жодних сумнівів в тому, що ОСОБА_8 вчинив всі необхідні дії, спрямовані на викрадення малолітнього. В ньому зазначено, що ОСОБА_8 , маючи намір на викрадення малолітньої дитини, під приводом доставляння малолітнього ОСОБА_9 , 2008 року народження, додому, схопив його за капюшон куртки, обмеживши у вільному русі, силоміць примусив ОСОБА_9 йти до виходу зі школи, та злочинний умисел довести до кінця не зміг, оскільки був затриманий перехожими.
Об`єктивна сторона цього злочину, передбачає незаконне позбавлення волі або викрадення людини. Вчинення одного із зазначених діянь є достатнім для встановлення об`єктивної сторони злочину.

Надуманими є доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , про те, що у свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , згідно змісту їх показаній, склалось враження про те, що він знайомий з потерпілим, оскільки це не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Показання свідка ОСОБА_17 , на які посилається обвинувачений, взагалі не підтверджують та не спростовують обвинувачення.

Неспроможними є доводи апелянта про те, що у вироку було спотворено зміст показаній свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, на думку апелянта, не підтвердили обставини здійснення ним фізичного або психологічного тиску на потерпілого, а свідок ОСОБА_11 не вказувала про те, що він ( ОСОБА_8 ) тягнув потерпілого за капюшон силою, оскільки такі доводи спростовані під час перевірки матеріалів кримінального провадження, зокрема, змістом журналів судових засідань та технічних записів від 05.03.2018 року та 18.10.2018 року, відповідно до яких свідки показали, що ОСОБА_8 намагався тягнути та підштовхувати потерпілого до воріт зі школи і хлопчик повідомив, що обвинуваченого не знає, був наляканий.

Посилання обвинуваченого на те, що хлопчик не кричав, не спростовує факт вчинення ним злочину, який виражений у застосуванні активних дій, спрямованих на незаконне переміщення потерпілого.

Жодними доказами не підтверджені доводи апелянта про те, що потерпілий ОСОБА_9 в силу свого малолітнього віку не міг об`єктивно сприймати та оцінювати ситуацію. Потерпілий в присутності законного представника та педагога надав детальні та послідовні показання про обставини вчинення ОСОБА_8 злочину щодо нього, які узгоджуються з показаннями свідків, і жодних сумнівів в об`єктивності не викликають.

Не спростовують висновки суду та не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону посилання апелянта на те, що судом за клопотанням сторони захисту не було допитано свідка ОСОБА_12 , оскільки судом були вжиті заходи для виклику неповнолітнього свідка до суду, привід свідка відповідно до вимог ст.140 КПК України не може бути застосований до неповнолітньої особи.
Крім того, відповідно до вимог ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, а не судом, жодною із сторін кримінального провадження не було забезпечено явку вказаного свідка до суду для допиту. Питання допиту свідка ОСОБА_12 вирішувалось судом за участю сторін та згідно наявної в матеріалах провадження заяви його законного представника - ОСОБА_18 , вона заперечувала проти допиту її сина в суді. В судовому засіданні 24.01.2019 року стороною захисту було заявлено клопотання про примусовий привід в судове засідання законного представника свідка ОСОБА_19 ОСОБА_18 , однак таке клопотання обґрунтовано не було задоволено судом першої інстанції, відповідно до вимог ст.140 КПК України привід законного представника не передбачено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Отже доводи апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про його невинуватість, слід визнати такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання обвинувачений в апеляційній скарзі, не має.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину як на досудовому розслідуванні, так і судовому розгляді, при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 ,під час апеляційного розгляду не виявлено.
Покарання ОСОБА_8 призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, ступеня здійснення злочинного наміру та причини не доведення злочину до кінця, особи винного, який не судимий, характеризується задовільно, є інвалідом, пенсіонером, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та з метою виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових злочинів, дійшов висновку про необхідність призначити покарання у виді позбавлення волі.
Урахувавши дані про особу винного, його інвалідність та вік, репутацію за місцем проживання, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 належить залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3