ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/4823/19 Номер провадження 11-кп/814/696/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001295 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 10 березня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Духовне Лубенського району Полтавської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий:

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він у жовтні 2019 року, точної дати та часу не встановлено, на одній з вулиць с. Духове Лубенського району, поруч з нежитловим будинком, умисно зірвав кілька стебел коноплі та переніс її до свого помешкання, де висушив, подрібнив та залишив зберігатися поруч з газовим котлом, для подальшого вживання шляхом куріння, тим самим незаконно придбавши, виготовивши та зберігаючи наркотичні засоби без мети збуту.

22.11.2019 працівниками поліції проведено санкціонований обшук помешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження у висушеному стані, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса канабісу у перерахунку на суху речовину, становить 183,1 г., що перевищує невеликі розміри.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Свої вимоги мотивує тим, що докази, надані стороною обвинуачення, є недопустимими, а інших доказів винуватості ОСОБА_8 немає.

Зокрема вважає, що поза увагою суду залишилося те, що відомості до ЄРДР за ч.1 ст. 309 КК України внесені на підставі оперативної інформації щодо незаконної діяльності громадянина « ОСОБА_9 », при цьому органами досудового розслідування не вчинено дій щодо встановлення цієї особи, тому вважає, що твердження, що даним громадянином є саме ОСОБА_8 , безпідставне.

Клопотання про надання дозволу на обшук та ухвала слідчого судді містить засекречені імена свідків, проте у даному кримінальному провадженні заходи забезпечення до свідків не застосовувалися і для засекречення відомостей відсутні підстави. Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показання яких були враховані слідчим суддею при вирішенні питання про обшук, не були знайомі з ОСОБА_8 і не могли встановити його особу. Впізнання з ними не проводилося.

Крім цього вважає, що слідчий суддя вказаних в ухвалі свідків не допитував у суді першої інстанції, чим порушив вимоги ст. 23 КПК України та права обвинуваченого на захист, зокрема права поставити запитання свідкам в судовому засіданні.

Тому вважає, що ухвала про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 є незаконною.

Також зазначає про грубе порушення вимог чинного законодавства під час проведення обшуку житлового приміщення. Ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук фактично виконували оперативні працівники, а не слідчий чи прокурор, а тому результати обшуку не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них суд не може посилатися як на доказ. ОСОБА_8 перед початком слідчої дії не роз`яснено ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Під час обшуку до моменту відшукання поліетиленового пакету слідчий та понятий були постійно поза межами дії відеокамери, перебували в іншій частині обшукуваного приміщення та прослідкувати всі дії працівників поліції до моменту виявлення пакету неможливо, що ставить під сумнів, що цей пакет до обшуку знаходився у квартирі та ОСОБА_8 стверджував, що пакет він за котел не ховав та як він там опинився не знає.

Зазначає, що понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було доставлено в с. Духове з м. Лубни, їх запросили працівники поліції зателефонували, що вказує на те, що вони раніше були знайомі з працівниками поліції та між ними є явна співпраця. При цьому стверджує, що на момент залучення понятих до проведення обшуку щодо них здійснювалося кримінальне переслідування, а тому вони мали певну заінтересованість у результатах обшуку.

Працівниками поліції зафіксовано лише факт відшукання поліетиленового пакету і не відображено сам вміст пакету, а на бирці, якою опечатано пакет, відсутні підписи усіх учасників обшуку, зокрема обвинуваченого. Крім того, під час дослідження речового доказу в суді було виявлено, що при опечатуванні використано клей, у той час як під час проведення обшуку слідчий для склеювання використовував мило. Тому вважає, що неможливо встановити, який вміст пакету було передано експертам.

Зазначає, що у матеріалах справи наявна лише копія відеозапису проведення обшуку, а не оригінал.

Тому докази, отримані в результаті обшуку, захисник вважає недопустимими, а відповідно і висновки експерта.

Вказує, що результати медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 22.11.2019 також не є допустимим доказом, так як працівниками поліції біологічні зразки відібрані з порушенням ст. 237, 241 КПК України. Освідування проведено без постанови прокурора, а на обстеження ОСОБА_8 доставив оперуповноважений, який не мав доручення.

Крім цього, з витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження розпочато за фактом незаконного виготовлення та зберігання наркотичних речовин, а незаконне придбання відомості до ЄРДР не вносилися, тому досудове розслідування за цим фактом здійснювалося за межами кримінального провадження і сам факт придбання наркотичного засобу ОСОБА_8 не встановлено. За відсутності факту придбання, неможливо встановити і зберігання наркотичного засобу.

Відсутні і докази належності наркотичного засобу ОСОБА_8 та докази того, що ОСОБА_8 виготовляв наркотичний засіб.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

З показань обвинуваченого, наданих суду першої інстанції, та апеляційної скарги захисника вбачається, що ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнає, під час розгляду справи в суді першої інстанції, на підставі ст. 63 Конституції України, від надання показань відмовився, а суду апеляційної інстанції заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі та просив задовольнити апеляційну скаргу захисника.

Проте, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку повністю доведено дослідженими у судовому засіданні доказами.

Як встановлено судом 08.10.2019 до ЄРДР було внесено відомості за ч.1 ст. 309 КК України про те, що громадянин на прізвисько « ОСОБА_9 » займається незаконним виготовленням та зберіганням наркотичної речовини «Канабіс».

Твердження захисника про те, що відомості про факт придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу органами досудового розслідування до ЄРДР не вносилися, тому проведення досудового розслідування в цій частині здійснювалося за межами кримінального провадження, є безпідставними.

На підставі порядку внесення відомостей до реєстру у Положенні

про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 06.04.2016 № 139, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 року за № 680/28810, до реєстру вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, за результатами розслідування, зазначається у підозрі. Протягом досудового розслідування підозра може бути змінена, відповідно до ст. 279 КПК України.

Щодо невстановлення особи за прізвиськом « ОСОБА_9 », доводи захисника спростовуються рапортом оперуповноваженого СКП Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області від 08.10.2019, з якого вбачається, що в ході проведених заходів було встановлено, що особою на прізвисько « ОСОБА_9 » є громадянин ОСОБА_8 .

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про незаконність ухвали слідчого судді про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , так як при постановленні цього рішення слідчий суддя суду першої інстанції ретельно вивчив правові підстави для надання дозволу на проведення обшуку.

Незазначення у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді прізвищ осіб, які були свідками вживання ОСОБА_8 речовини, схожої на коноплю, були спрямовані на забезпечення недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування. Показання цих свідків маються у матеріалах досудового розслідування із зазнаенням анкетних даних. Разом з цим, відповідно до рапорту оперуповноваженого СКП Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області від 08.10.2019, вбачається, що свідки остерігаються тиску на них з боку ОСОБА_8 , тому оперуповноважений звернувся до слідчого з проханням застосувати передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Тобто, незазначення у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді прізвищ свідків незаконної діяльності ОСОБА_8 узгоджується з вимогами ст. 222 КПК України та не заборонено чинним законодавством.

Щодо твердження про порушення слідчим суддею ст. 23 КПК України, а саме те, що слідчий суддя безпосередньо не досліджував показання свідків, необхідно зазначити, що стаття 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів, стосується суду, а не слідчого судді. Більше того, на підставі ст. 234 КПК України клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора, а слідчий суддя постановляє рішення, перевіривши достатність підстав, зазначених у ч.5 ст. 234 КПК України, на підставі клопотання прокурора, слідчого, а також документів і інших матеріалів, доданих до клопотання, якими прокурор, слідчий обгрунтовує доводи необхідності проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Тому посилання слідчого судді на показання свідків, які не допитувалися під час розгляду клопотання про обшук, узгоджується з КПК України.

За таких підстав, ухвали слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18.11.2019 про надання дозволу на проведення обшуку є законними, ухвалені з дотриманням вимог, передбачених ст.234 КПК України.

Необхідно зазначити, що доказом у вчиненні злочину є не рішення уповноваженої особи, а встановлені обставини та факти в результаті проведеної слідчої (розшукової) дії.

Сама слідча дія, обшук у приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_8 від 22.11.2019, проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, на підставі ухвали слідчого судді та у відповідності до ст. 236 КПК України, в присутності понятих. Обшук виконано уповноваженою особою слідчим, а присутність інших осіб, включаючи оперативних працівників, під час проведення обшуку не є підставою для визнання доказів отриманних під час цієї слідчої дії, недопустимими.

Деталізація проведення слідчої (розшукової) дії у протоколі обшуку від 22.11.2019 не є обов`язковою, так як хід та послідовність обшуку фіксувалися за допомогою відеозапису.

Відсутність підпису ОСОБА_8 на бирці, якою опечатано поліетиленовий пакет, не вказує на недопустимість цього доказу.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК при проведенні обшуку дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються (абз. 6 ч. 6 ст. 100 КПК).

Згідно з п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення. На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.

Виходячи зі змісту положень КПК і підзаконних нормативних актів, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає істотного порушення кримінального процесуального законодавства при проведенні обшуку житла за місцем проживання ОСОБА_8 .

Протокол обшуку від 22.11.2019 дійсно не містить докладного опису щодо вмісту пакету, його ваги та інших індивідуалізуючих ознак, проте, враховуючи, що слідча (розшукова) дія проводилася за участю ОСОБА_8 та його матері ОСОБА_15 , яка проживає разом з ОСОБА_8 , фіксувалася за допомогою відеозапису, предмет упакований у присутності ОСОБА_8 , його матері ОСОБА_15 та понятих, що підтверджується підписом вказаних осіб у протоколі, а також підписами ОСОБА_15 та понятих на бирці упакованого доказу, доданої до протоколу, експертом у висновку № 2182 від 04.12.2019 зазначено, що порушень цілісності пакування не виявлено, тому у колегії суддів не виникає сумнівів щодо до того, що саме поліетиленовий пакет з усім його вмістом був виявленим під час обшуку та наданий на експертне дослідження. Отже, зазначені недоліки не можуть слугувати підставою для визнання доказу недопустимим.

Твердження захисника, що в судовому засіданні було виявлено інше упакування, ніж здійснене під час проведення слідчої дії, жодними доказами не підтверджується.

Також не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про наявність у нього сумнівів, що виявлений пакет до проведення обшуку дійсно перебував у квартирі, оскільки відповідно до запису на технічному носії, на якому зафіксовано слідчу дію вбачається, що пакет з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору в сухому та подрібненому стані, був знайдений поруч з газовим котлом, прикиданий картонними коробками, мішками та іншими речами, що чітко зафіксовано відеозйомкою, та для його відшукання необхідно було прибрати зайві речі.

Колегія суддів не погоджується з доводами щодо необхідності визнання недопустимими доказами документи, отримані за результатами обшуку, оскільки до протоколів додано копії матеріального носія, на якому зафіксовано слідчу дію.

З матеріалів провадження вбачається, що за результатами проведеного 22.11.2019 обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_8 складено відповідний протокол. Хід слідчих дій фіксувався за допомогою нагрудної камери поліцейського. До цього протоколу долучено диск з відповідними відеозаписами, які містяться у матеріалах справи. Сторона захисту у апеляційній скарзі не оспорює відповідність зафіксованих на відео даних тим, які відбувались при проведенні слідчих дій, і не вказує про будь-яке втручання чи монтування відео.

Відповідно до ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК України законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

З огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 цього Закону у разі зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що даний долучений до матеріалів справи диск, на якому міститься відеозапис фіксації слідчої дії - обшуку, має розглядатися як оригінал. Зазначена позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15 січня 2020 року (справа № 585/1899/17, провадження № 51-5456км18).

Щодо нероз`яснення ст. 63 Конституції та ст. 18 КПК України ОСОБА_8 перед початком слідчої дії, що вказує захисник, необхідно зазначити, що ці твердження не узгоджується з вимогами КПК України, оскільки обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Протоколом даної слідчої дії здійснюється фіксування виявлених під час обшуку об`єктів, які мають відношення до обставин вчинення кримінального правопорушення, а не отримання показань осіб, які причетні до кримінального правопорушення.

Щодо тверджень захисника, що поняті прибули на слідчі дії за проханням правоохоронних органів, необхідно зазначити, що обов`язок запрошення незаінтересованих осіб (понятих) для проведення слідчих (розшукових) дій, відповідно до ст. 223 КПК України, покладено на слідчого або прокурора, тобто на правоохоронні органи. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Перебування понятих під слідством не вказує на їх заінтересованість в результатах кримінального провадження чи неправильність проведення обшуку. Не зазначає захисник яким чином вказаний факт вплинув на слідчу дію. Дані свідки були безпосередньо допитані судом, як цього вимагає ст. 23 КПК України. Їх показання узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження. Дані свідки приведені судом до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а тому підстав їм не довіряти немає.

Також помилковим є твердження захисника про освідування без постанови прокурора, в порушення ст. 237, ст. 241 КПК України.

Як вбачається з висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 22.11.2019 щодо ОСОБА_8 було проведено огляд, а не освідування в розумінні ст. 241 КПК України, а відповідно не потрібно і постанови прокурора для проведення огляду.

До того ж, цей висновок вказує лише на те, що під час проведення обшуку ОСОБА_8 перебував у стані канабіноїдного сп`яніння, а не є доказом вчинення ОСОБА_8 правопорушення.

Отже, оцінивши докази в їх сукупності та достатності, суд у відповідності до вимог ст. 374 КПК України навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні і зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
Інших підстав для скасування вироку суду обвинувачений та його захисник не зазначають та колегією суддів не встановлено.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого у який відповідно до ст. 12 КК України є проступком; особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем роботи, відсутність роботи, те, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, висновок органу пробації, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вирок місцевого суду є законним та обгрунтованим і передбачені ст. 409 КПК України підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Отже, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення ,а вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4