Справа № 347/760/17
Провадження № 11-кп/4808/89/21
Категорія ст. 121 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Кукурудз
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши кримінальне провадження № 0000092 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Косівського районного суду від 17 грудня 2020 року, відносно ОСОБА_7 за ст. 121 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого ,-

в с т а н о в и л а :

Прокурор в поданій апеляційній скарзі не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції від 17.12.2020 року таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 мінімальне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України не достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного діяння, його наслідки та обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Крім цього, судом першої інстанції ОСОБА_7 неправильно зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 р. по 12.07.2019 р. за правилами, передбаченими ст. 72 ч.5 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 10.02.2020 р. по 04.12.2020 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Так як особа, яка вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838 VIII.

Просить вирок Косівського районного суду від 17.12.2020 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 75 ч.2 КК України ( в редакції Закону України № 838- VIII) зарахувати до строку відбуття покарання ОСОБА_7 тримання під вартою в умовах Івано Франківської установи виконання покарання №12, починаючи з 05.05.2017 року по 12.07.2019 року та з 10.02.2020 року по 04.12.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вважає, що вирок суду необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового розслідування, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що у вироку не вказано точну годину прибуття потерпілого в лікарню, а згідно висновку експерта № 37 від 05.04.2017 року це було о 15.50 год., тобто тривалий проміжок часу ОСОБА_11 не звертався за медичною допомогою, а давність синців на його тілі експертом не досліджена з невідомих причин, як і не встановлено те, що відбувалося з потерпілим напротязі часу коли він покинув будинок, де тимчасово мешкав ОСОБА_11 .

Крім цього вказує, що експерт, який проводив експертизу підтвердив факт крововиливу у м`які мозкові оболонки головного мозку без гістологічного підтвердження, оскільки шматочки мозку на гістологічну експертизу не відбиралися, тому даний факт є неприпустимим. Також, судом було проігноровано клопотання його захисника, з приводу допиту експерта в судовому засіданні.

Окрім цього, просить суд звернути увагу на те, що на його руках була тільки його кров, оскільки покійний ОСОБА_11 наніс йому пляшкою удар по голові і розбив голову, після чого він в тяжкому стані після втрати свідомості покинув даний будинок, прикриваючи рану від удару своїми руками. Вранці в приміщенні Яблунівської ЦРЛ йому надали допомогу, про що свідчить запис у реєстраційному журналі, копія якого міститься в матеріалах кримінального провадження.

Просить вирок Косівського районного суду від 17.12.2020 року скасувати з причин порушення норм процесуального права, що потягло недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні і кримінальне провадження закрити. Скасувати щодо нього обмеження у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що стороною обвинувачення не було представлено суду жодних, безпосередньо здобутих доказів, на підставі яких можна було б стверджувати про винуватість його підзахисного в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Текст даного вироку базується безпосередньо на обвинувальному акті та раніше проголошеному вироку по справі, який було скасовано. Крім цього зазначає, що вказівка суду щодо вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння повністю спростовується наявною у матеріалах справи довідкою Яблунівської лікарні. Також, сторона захисту заперечує щодо задоволення цивільного позову на користь потерпілої ОСОБА_12 , оскільки нею під час допиту не було наведено жодних підстав для задоволення її позовних вимог.

Просить вирок Косівського районного суду від 17.12.2020 року скасувати з причин порушення норм процесуального права, що потягло недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні і кримінальне провадження закрити. Скасувати щодо нього обмеження у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Крім цього, захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку він вважає необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки всі наведені в ній доводи не підтвердженні жодними доказами, які б вказували на причетність його підзахисного до скоєння даного злочину.

Вироком Косівського районного суду від 17 грудня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ) зараховано до строку відбування покарання ОСОБА_7 тримання під вартою в умовах Івано-Франківської установи виконання покарань № 12, починаючи з 05.05.2017 р. по 12.07.2019 р. із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі та на підставі ч.5 ст.72 КК України з 10.02.2020р. по 04.12.2020р. із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту звернення вироку до виконання фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 50 000 грн. моральної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 03.03.2017 близько 21.20 год. ОСОБА_7 разом із своїм знайомим ОСОБА_13 , маючи при собі спиртні напитки та продукти харчування, прийшли до житлового будинку ОСОБА_14 , що за адресою АДРЕСА_2 в якому тимчасово проживав потерпілий ОСОБА_11 та його рідний брат ОСОБА_15 , для спільного розпивання спиртних напоїв.

Близько 23 год. 30 хв. під час розпивання спиртних напоїв в приміщенні житлового будинку між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносинах відбувся конфлікт в ході, якого ОСОБА_11 наніс один удар скляною пляшкою в ділянку голови ОСОБА_7 .

В свою чергу ОСОБА_7 будучи обуреним на поведінку ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння почав наносити удари кулаками рук по голові потерпілого, після чого кинувши ОСОБА_11 на ліжко в кімнаті почав здавлювати шию останнього двома руками.

Не припиняючи своїх протиправних дій, ОСОБА_7 скинув потерпілого з ліжка на підлогу, де наніс ОСОБА_11 декілька ударів ногами в область голови, шиї, грудної клітки та живота.

04.03.2017р. потерпілий ОСОБА_11 із тілесними ушкодженнями був доправлений у відділення анестезіології та інтенсивної терапії Косівської ЦРЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих травм помер.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подані апеляційні скарги, просили їх задовольнити. Щодо апеляційної скарги прокурора заперечили, просили залишити її без задоволення;

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання. Щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 заперечив, просив залишити їх без задоволення.

- представник потерпілої ОСОБА_9 з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 заперечив, просив залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, ґрунтується на зібраних і досліджених належних і допустимих доказах, яким дано обґрунтовану правову оцінку.

Виходячи з положень ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 з приводу того, що вирок суду першої інстанції базується на неналежних та недопустимих доказах, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які прямо вказують на причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України, а саме вчинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_11 , суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , протокол огляду місця події, а саме житлового будинку в с. Стопчатів, Косівського району від 04.03.2017 року (Т.2 а.п. 136-149), протокол огляду місця події та фототаблиці до нього від 06.03.2017 року (Т.2 а.п. 150-158), протокол проведення слідчого експерименту від 06.03.2017 року та 11.03.2017 року (Т.2 а.п. 159-166,169-179), висновок судово медичної експертизи № 37 від 06.03.2017 року ( Т.2 а.п. 180-186), висновки експертів № 294 від 13.04.2017 року, № 343 від 15.03.2017 року, № 205 від 10.03.2017 року,№ 340 від 31.03.217 року, № 46 від 19.04.2017 року, постанову про отримання біологічних зразків для експертизи: а саме зрізи нігтів та змиви з рук, зразки крові ОСОБА_7 та сліди пальців рук і долонь змиви та зрізи нігтів з обох рук з трупа ОСОБА_11 ( Т.2 а.с. 200,204, 206).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів не виникає сумнівів у їх належності та допустимості, так як вони є послідовними, не суперечать один одному, зібрані відповідно до вимог закону та об`єктивно доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні ним вищезазначеного кримінального правопорушення.

Щодо доводів наведених обвинуваченим ОСОБА_7 з приводу того, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що на його руках була тільки його кров, оскільки покійний ОСОБА_11 наніс йому пляшкою удар по голові і розбив голову, після чого він в тяжкому стані після втрати свідомості покинув даний будинок, прикриваючи рану від удару своїми руками, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так як вбачається з вироку суду (Т.5 а.п. 41-50) потерпіла ОСОБА_12 під час надання показань в суді першої інстанції зазначила, що коли вона прибула у лікарню її батько будучи ще при свідомості повідомив, що його побив ОСОБА_7 .

Також свідок ОСОБА_13 , який був допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції зазначив, що він разом із ОСОБА_7 працював та після роботи вирішили випити. Взяли алкоголь в магазині та пішли до житлового будинку ОСОБА_14 . Під час розпивання спиртного розмова зайшла за ОСОБА_7 маму, що ОСОБА_20 вдарив його маму і з цього розпочалася бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 обвинувачений наносив удари ОСОБА_21 на землі, а він їх боронив. ОСОБА_20 втратив свідомість і вони поклали його на ліжко і так залишили. Після чого він провів ОСОБА_7 на фірму, а сам пішов додому.

Тобто з даних показів свідка вбачається, що саме між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_11 виник конфлікт, під час якого обвинуваченим було спричинено йому тілесні ушкодження від яких останній знепритомнів, після чого він з свідком ОСОБА_13 поклали його на диван а самі покинули даний будинок, що безпосередньо вказує на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння даного кримінального правопорушення.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що висновок експерта № 37 від 05.04.2017 року є неналежним та недопустимим доказом, так як під час його проведення експертом не було досліджено давність синців на тілі потерпілого та не встановлено те, що відбувалося з потерпілим напротязі часу коли він покинув будинок, де тимчасово мешкав ОСОБА_11 .

Судова колегія вважає дані доводи обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставними та необгрунтованими, так як згідно висновку експерта №37 від 05.04.2017 року, в перелік питань, які підлягали вирішенню при судово медичній експертизі було: «Які тілесні ушкодження на тілі трупа, їх характер, давність, кількість, тяжкість, розміщення?». На дане питання експертом було надано обґрунтовану відповідь.

Також щодо тверджень наведених захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що судом першої інстанції безпідставно включено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так в матеріалах кримінального провадження міститься копія журналу реєстрації медичних оглядів для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння (Т.2 а.п. 82-83), в якій зазначено, що ОСОБА_7 пройшов освідчення 04.03.2017 року - результат «тверезий 0, 00 проміле». Однак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що незважаючи на копію журналу, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, дана кваліфікуюча ознака перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння мала місце, так як з моменту вчинення ОСОБА_7 даного злочину до проведення відносно нього експертизи на алкоголь пройшов тривалий проміжок часу. Крім цього, даний факт перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння підтверджується наданими показаннями свідків, які розпивали з обвинуваченим спиртні напої.

Враховуючи вищенаведене, розгляд кримінального провадження судом проведено в повному об`ємі, з`ясовано ретельно всі обставини, що мають істотне значення для прийняття судового рішення.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „ поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 так і те, що зазначений злочин вчинено саме ним.

Законних підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 по обставинах, що викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника апеляційний суд не вбачає.

Окрім цього, прокурор в поданій апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 12 КК України.

Однак, колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження вважає, що судом першої інстанції було допущено порушення вимог ст. 416 ч.2 КПК України.

Відповідно до ст. 416 ч.2 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

А тому заборона щодо погіршення становища обвинуваченого, яка виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом з підстав не зазначених у ст. 416 ч.2 КПК України, продовжує діяти на увесь наступний період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого, незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції у цьому ж провадженні.

Під час апеляційного провадження встановлено, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відбувався повторно, оскільки ухвалою Івано Франківського апеляційного суду від 15.04.2019 року вирок щодо нього було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд із процесуальних підстав.

Відповідно до даного вироку Косівського районного суду від 14 січня 2019 року ОСОБА_7 було призначено покарання за ст. 121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Тобто, даний вирок був скасований з процесуальних підстав, а тому суд першої інстанції при новому розгляді безпідставно призначив більш суворий вид покарання чим погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Однак, колегія суддів враховує те, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції враховано характеризуючі дані на особу обвинуваченого, а саме те, що він активно сприяв розкриттю злочину, негативно характеризується по місцю проживання, ніде не працює, проживає у важких матеріальних умовах, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Обставинами, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Окрім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 121 ч.2 КК України було порушено вимоги ст. 416 КПК України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Також колегія суддів погоджується з доводами наведеними прокурором в поданій апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції ОСОБА_7 неправильно зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05.05.2017 р. по 12.07.2019 р. за правилами, передбаченими ст. 72 ч.5 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 10.02.2020 р. по 04.12.2020 р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Так як особа, яка вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838 VIII.

Відповідно до правових висновків, які містяться в Постанови Великої Палати Верховного Суду в справі № 663/537/17 від 29.08.2018 року, «п. 103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII ».

У п. 105 даних правових висновків зазначено, що « Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено 03.03.2017 року, 05.05.2017 року відповідно до ухвали слідчого судді Косівського районного суду щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що доводи прокурора з даного приводу є підставними, а тому до обвинуваченого під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання слід застосовано ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а тому вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407,408,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду від 17 грудня 2020 року щодо Турлуківського у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати у строк відбування покарання, термін утримання під вартою ОСОБА_7 з 05.05.2017 року по 12.07.2019 року та з 10.02.2020 року по 04.12.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4