ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1269/21 Справа № 212/756/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника служби

у справах дітей ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000030 04 січня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 40 діб.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
ОСОБА_7 27 серпня 2018 року приблизно о 12:00 год., знаходячись біля «АТБ-маркет», розташованого на мікрорайоні 5-й Гірницький в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, зустрівся з раніше знайомим, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, з яким підтримував дружні відносини, та котрий перебував у автомобілі марки «ВАЗ 2108», державний номер « НОМЕР_1 ». Після чого того ж дня приблизно о 12.10 год. неповнолітній ОСОБА_7 сів на пасажирське сидіння у вищезазначений автомобіль, а особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, передав йому поліетиленові пакети в кількості 30 шт., що містять речовину рослинного походження, темно-зеленого кольору, наркотичного засобу канабіс, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту у лівій та правій кишенях джинсових штанів, у які був одягнений. Після чого вони прослідували на вказаному автомобілі до під`їзду 1 буд. 8 на бул-рі М.Василевського в м. Кривому Розі.
ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції біля вказаного вище будинку та у період часу з 17:45 год. до 18:19 год. під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля під`їзду 1 буд. 8 на бул-рі М.Василевського в м. Кривому Розі, у ОСОБА_7 були виявлені поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, темно-зеленого кольору, в кількості 30 шт., які у присутності понятих були оглянуті та вилучені.
Згідно висновку експерта надані на експертизу речовини масами 0,452 г, 0,456 г, 0,422 г, 0,245 г, 0,442 г, 0,439 г, 0,489 г, 0,251 г, 0,472 г, 0,246 г, 0,483 г, 0,455 г, 0,451 г, 0,426 г, 0,456 г, 0,450 г, 0,451 г, 0,414 г, 0,450 г, 0,445 г, 0,430 г, 0,184 г, 0,440 г, 0,422 г, 0,456 г, 0,415 г, 0,458 г, 0,938 г, 0,924 г, 1,017 г, загальною масою 14,079 г, які вилучені у ОСОБА_7 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,394 г, 0,403 г, 0,371 г, 0,219 г, 0,388 г, 0,384 г, 0,425 г, 0,224 г, 0,414 г, 0,215 г, 0,424 г, 0,400 г, 0,398 г, 0,377 г, 0,407 г, 0,396 г, 0,398 г, 0,365 г, 0,393 г, 0,393 г, 0,381 г, 0,160 г, 0,387 г, 0,374 г, 0,400 г, 0,364 г, 0,403 г, 0,826 г, 0,806 г, 0,898 г, загальною масою 12,387 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що судом не взято до уваги вимоги ч. 4 ст. 309 КК України, згідно якої особа, яка добровільно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України. Звертає увагу, що суд всупереч вимогам КПК України не розглянув клопотання обвинуваченого та захисника про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, оскільки на час винесення вироку сплив строк давності, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили задовольнити з підстав, зазначених у ній.
Прокурор та представник служби у справах дітей ОСОБА_10 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень захисника про те, що судом не було взято до уваги вимоги ч. 4 ст. 309 КК України та п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з чим безпідставно не звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог КК України та достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
Згідно ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Матеріально-правовою підставою застосування інституту давності вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого злочину внаслідок спливу певного проміжку часу, що суттєво позначається на досягненні мети покарання.

Досягнення мети кари і виправлення особи, яка вчинила злочин, загального і спеціального попередження іноді стає або взагалі неможливим, або просто зайвим. Тому недоцільним є і притягнення особи до кримінальної відповідальності. Внаслідок цього ст. 49 КК України встановлює строки давності, тобто строки, після закінчення яких особа не може бути піддана кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин. Закінчення цих строків є підставою обов`язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Частиною 4 ст. 309 КК України передбачено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Статтею 49 КК України передбачено, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Зазначені підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності є окремими та самостійними.

Так, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК Українисуд має з`ясувати не тільки те, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, але й те, чи добровільно, а не вимушено вона звернулася до лікувального закладу та розпочала лікування, і чи дійсно така особа ставить за мету вилікуватись, а не ухилитись у згаданий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Як слідує з матеріалів провадження та технічного запису судових засідань суду першої інстанції 12 лютого 2020 року захисником ОСОБА_11 дійсно було надано довідку КЗ Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР №67, відповідно до якої ОСОБА_7 з 05 квітня 2019 року по 20 квітня 2019 року знаходився на стаціонарному лікуванні у 7-ому відділенні психоневрологічного диспансеру, та заявлено клопотання про її долучення до матеріалів провадження.

Разом з тим, клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України ні захисником ОСОБА_11 , ні самим обвинуваченим ОСОБА_7 та його законним представником ОСОБА_8 не заявлялось.
Крім того, з наявного в матеріалах провадження повідомлення КЗ Криворізький психоневрологічний диспансер ДОР вих.6817 від 17 вересня 2018 року слідує, що ОСОБА_7 під наглядом лікаря-нарколога не перебував і не перебуває.

А факт про проходження курсу лікування обвинуваченим у лікарні не свідчить про наявність діагнозу «наркоманія» у нього та не підтверджує проходження ним лікування саме від наркоманії.

Тобто, у матеріалах провадження відсутня інформація стосовно того, що обвинуваченому ОСОБА_7 було встановлено діагноз «наркоманія», а тому до нього не може бути застосовано звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом не було розглянуто клопотання обвинуваченого та захисника про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, слід зазначити наступне.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судових засідань суду першої інстанції 16 лютого 2020 року захисником ОСОБА_9 в судових дебатах та обвинуваченим ОСОБА_7 під час висловлення останнього слова дійсно були заявлені клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України та вказане клопотання було обговорено судом першої інстанції в нарадчій кімнаті та вирішено у оскаржуваному вироку.
Так, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, необхідно зазначити, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вчиненого 27 серпня 2018 року, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту передбачено покарання, зокрема, у виді обмеженням волі на строк до 5 років.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки на даний час зазначені строки ще не закінчились.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України чи п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України не впливають на законність, обгрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку і не містять підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4