Провадження №11-кп/824/1506/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,

директора ТОВ"Консент Капітал Менеджмент" - ОСОБА_10 та представників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" адвоката ОСОБА_11 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , маючого вищу юридичну освіту, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком суду І-ї інстанції, затверджено угоду про визнання винуватості від 17 грудня 2019 року між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України і призначено йому покарання згідно угоди у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, які пов`язані з роботою та обслуговуванням електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та мереж електрозв`язку строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, встановивши обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні,-

Не погоджуючись з цим вироком, представник ТОВ "Консент Капітал Менеджмент", подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом неправильно було встановлено коло потерпілих у даному кримінальному провадженні.
Зазначає, що висновок суду про те, що ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" не може бути потерпілим у кримінальному провадженні, суперечить фактичним обставинам та дослідженим судом документах, з яких слідує, що засновником ТОВ "ОМОКС" є юридична особа ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" та фізичні особи ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що органом досудового розслідування невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 .
Так, вважає, що в діях ОСОБА_7 наявні ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 206-2 КК України.
Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції грубо порушено вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, відповідно до якої суд мав відмовити в затвердженні угоди про визнання винуватості, оскільки неправильно встановлені обставини щодо кола засновників ТОВ "ОМОКС", процесуального статусу ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" та щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_7 .
В доповненнях до апеляційної скарги директор ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" ОСОБА_10 зазначає, що вирок суду першої інстанції містить суттєві порушення, які впливають на права та обов`язки ТОВ "Консент Капітал Менеджмент", як засновника ТОВ "ОМОКС", а тому просить апеляційну скаргу задовольнити та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В запереченнях на подану апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , вказуючи на законність та обгрунтованість вироку суду першої інстнації, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Вислухавши доповідь судді, пояснення директора та представників ТОВ "Консент Капітал Менеджмент", які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, представника потерпілих, який заперечував проти апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішеннясуду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 472 КПК України декларує зміст угоди про визнання винуватості. Так, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення, узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, умови застосування спеціальної конфіскації, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Пунктом 1 ч. 7 ст. 474 КПК України визначено, що суд перевіряє угоду на відповідність вимог цього Кодексу та/або Закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Частиною 2 ст. 475 КПК України передбачено, що вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

Колегією суддів встановлено, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 листопада 2020 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 19 грудня 2019 року між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором, відповідає зазначеним вимогам закону, а тому доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ч. 7 ст. 474 КПК України є безпідставними.
Відповідно до ч. 1, ч.4 та ч.5 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.
Частиною 2 ст. 55 КПК України встановлено, що права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Доводи апеляційної скарги представника ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" про те, що місцевим судом невірно встановлено коло потерпілих у даному кримінальному провадженні не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" статусу потерпілого у даному кримінальному провадженні не мало та з відповідними заявами до органу досудового розслідування товариство не зверталося. Також, в даному кримінальному провадженні юридичній особі майнової шкоди завдано не було. Цивільний позов у кримінальному провадженні заявлено не було.
Крім того, судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що ТОВ «Консент Капітал Менеджмент» є фактично компанією з управління активами, тобто ТОВ «Консент Капітал Менеджмент» утворила два фонди, які були наповнені іншими юридичними і фізичними особами. Крім того, ТОВ «Консент Капітал Менеджмент» має діяти як засновник ТОВ «ОМОКС ІНВЕСТ БУД», в інтересах і від імені осіб, які наповнювали фонди та за їх же рахунок. Із цього випливає що в ТОВ «Консент Капітал Менеджмент» не могла бути заподіяна матеріальна шкода діями обвинуваченого.
Посилання директора ТОВ «Консент Капітал Менеджмент» в поданих доповненнях до апеляційної скарги, на висновок викладений у Постанові колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 14 січня 2021 року у справі №911/3156/19, не впливає на законність та обгрутованість оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновків, що оскаржуваний вирок не впливає на права, свободи та інтереси ТОВ "Консент Капітал Менеджмент".
Твердження апеляційної скарги щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 361 КК України - як несанкціоноване втручання в роботу електро-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема ст. 206-2 КК України, на що вказує в апеляційній скарзі захисник, за наслідками проведеного досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано не було. Крім того, матеріали щодо вказаного кримінального правопорушення були виділені в окреме провадження у якому було встановлено осіб, причетних до його вчинення та вручено повідомлення про підозру.
Підстави, за яких ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" просить скасувати оскаржуваний вирок та повернути справу на новий судовий розгляд не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Обгрунтованих доводів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення і залишає вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ "Консент Капітал Менеджмент" з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 листопада 2020 року, щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.361 КК України без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: