Справа № 452/2578/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/157/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м.Львові
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку.

За вказаним вироком суду, ОСОБА_7 22 липня 2020 року біля 11:00 год., перебуваючи у м. Самборі, Львівської області, пл. Ринок, під час розмови зі своїм товаришем ОСОБА_9 , діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном зловживаючи довірою ОСОБА_9 попросив для власного користування його мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A10» ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 3199 гривень, який пообіцяв в подальшому ввечері віддати, проте даний телефон не повернув та одразу після того, пішов та здав вищевказаний телефон у ломбард «Скарбниця», що за адресою: м. Самбір, Львівська область, пл. Ринок 26/4, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 190 КК України.

На даний вирок суду апеляційні скарги подали заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

На підтримку своїх апеляційних вимог покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначення ОСОБА_7 покарання. Так, обвинувачений ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, 22.07.2020р., тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально. Однак, суд першої інстанції при призначенні покарання застував принцип складання реального та умовного покарання, остаточно визначивши обвинуваченому до відбування на підставі ч. 4 ст. 70 КК України реальне позбавлення волі, що не допускається. Суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений у даному випадку не порушив умов застосування іспитового строку, встановленого попереднім вироком суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та виправдати його. В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що суд першої інстанції невірно кваліфікував його дії, оскільки він не мав наміру обманювати потерпілого. Також суд першої інстанції не врахував дані про його особу, а саме те, що він позитивно характеризується по місцю проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра. Зазначає, що неправильно зрозумів вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, і не дослідження доказів зрозумів як відмову потерпілого від обвинувачення.

На апеляційний розгляд обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 не прибули та про причини неявки не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи вони були повідомлені належним чином, а тому їх неявка у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає розгляду справи.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити. Заперечив вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, з огляду на безпідставність таких.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та виправдати його. Вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував його дії та не врахував дані про його особу.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, зокрема звукозапису судового засідання від 07.12.2020р., обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового розгляду, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються.

Покликання обвинуваченого в апеляційній скарзі не те, що він невірно зрозумів положення ст. 349 КПК України спростовуються звукозаписом судового засідання від 07.12.2020р., згідно якого головуючий у судовому засіданні роз`яснив обвинуваченому запропонований прокурором порядок дослідження доказів, а також подальше обмеження на апеляційне оскарження судового рішення. При цьому, обвинувачений зазначив, що йому зрозуміло роз`яснення головуючого.

Отже, судом першої інстанції було з`ясовано правильне розуміння обвинуваченим ОСОБА_7 зміст фактичних обставин пред`явленого йому обвинувачення, відсутність сумнівів у добровільності його позиції, та роз`яснено сторонам те, що у даному випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

За таких обставин, у колегії суддів відсутні правові підстави та можливості досліджувати апеляційні доводи обвинуваченого щодо його незгоди із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами справи, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Апеляційні доводи ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції не врахував дані про його особу є голослівними.

Так, у відповідності до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, окрім ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, у повній мірі врахував дані про його особу, зокрема те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, позитивно характеризується по місцю проживання, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у межах санкції інкримінованої статті, відповідає вимогам закону, і таке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегією суддів встановлено обґрунтованість апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 судимий вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020р. за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі та звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, 22.07.2020р., тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020р.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Отже, суд першої інстанції визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України склавши реальне покарання у виді позбавлення волі та покарання з випробуванням, що не допускається.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає підставними апеляційній доводи прокурора про те, що призначивши обвинуваченому за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020р., яким визначено ОСОБА_7 покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів приходить до переконання про необхідність зміни вироку суду відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання з підстав, які наведено в апеляційній скарзі прокурора, а отже така апеляційна скарга підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2020р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст. 70 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі та звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, - виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: