Номер провадження: 11-кп/813/990/21
Номер справи місцевого суду: 521/3502/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року у кримінальному провадженні № 0000031, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.07.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 262, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 27.09.2017 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна;
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з 13.02.2020 року включно по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 05.01.2020 року приблизно о 13:16 годині, більш точного часу встановити не вдалось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазину «Ева» № 4005, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська 6, помітив на стелажі парфюмерії майно, яке належить ТОВ «РУШ» (), а саме: чоловічу туалетну воду «Версаче Пур Ом», об`ємом 100 мл., яка знаходилась у картонній упаковці, вартістю 896,09 грн без ПДВ та чоловічу туалетну воду «Версаче Пур Ом», об`ємом 50 мл., яка знаходилась у картонній упаковці, вартістю 674,04 грн без ПДВ.

В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «РУШ» ().

Надалі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв правою рукою з полиці чоловічу туалетну воду «Версаче Пур Ом», об`ємом 100 мл. у картонній коробці та чоловічу туалетну воду «Версаче Пур Ом» об`ємом 50 мл. у картонній коробці, загальною вартістю 1570,13 гривень, які поклав у середину сірої шапки. Після чого, направився до виходу з магазину «Ева» №4005, де хотів непомітно пронести викрадений товар повз касову зону вказаного магазину.

Разом з тим, під час проходження ОСОБА_8 сигнальних турнікетів, спрацювала сигналізація та працівник магазину «Ева» № 4005, одразу здійснила заходи щодо зупинки та його затримання.

Однак, ОСОБА_8 не припинив свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном та усвідомлюючи, що його дії викриті, продовжив свій злочинний умисел, направлений вже на відкрите викрадення чужого майна.

Проте, через реальну загрозу бути затриманим працівниками магазину, ОСОБА_8 викинув викрадений ним товар, із своєї шапки та вибіг з вказаного приміщення, не реагуючи на переслідування працівників магазину ТОВ «РУШ» № 4005, після чого, покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив ТОВ «РУШ» (), матеріальний збиток у розмірі 1570,13 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки наявні у матеріалах провадження докази, а саме запис з камер відео спостережень та допити свідків, свідчать про закінчений замах на вчинення злочину, а саме таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно.

Просить вирок суду змінити, а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання згідно санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

У судове засідання апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час судового розгляду не прибув, водночас судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів справи заяву захисника від 15.04.2021 року щодо проведення судового засідання за його відсутністю, у зв`язку із зайнятістю останнього у іншому судовому провадженні.

Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду просив розглянути подану захисником в його інтересах апеляційну скаргу за відсутності захисника, на участі захисника в судовому засіданні не наполягав.

Зважаючи на наведені вище обставини, думку прокурора та представника потерпілого, які вважали за можливе провести розгляд за відсутності захисника, враховуючи ту обставину, що участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, апеляційний суд вважав за можливе та необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності захисника, що не суперечить положенням ст. 52 та ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника у повному обсязі та просив її задовольнити; думку прокурора та представника потерпілої юридичної особи, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження; дослідивши повторно відеозапис з камер відео спостережень з магазину «Ева» на якому зафіксовано обставини кримінального правопорушення; перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність його вимогам закону в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікації дій останнього у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджуються дослідженими безпосередньо в судовому засіданні районного суду доказами, а саме поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , свідченнями свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою провину, визнавши при цьому викладені у обвинувальному акті обставини таємного викрадення ним 05.01.2020 року двох упаковок туалетної води «Версаче Пур Ом», об`ємом 50 та 100 мл. у приміщенні магазину «Ева», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська 6, водночас не визнав зазначені у оскаржуваному вироку суду висновки про спрямованість його дій, направлених на відкрите викрадення цього майна.

Ці обставини також були підтверджені обвинуваченим і в судовому засіданні апеляційного суду.

На думку обвинуваченого, його дії потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка), а не за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж).

Однак, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини та заперечення обставин кваліфікації його дій, спрямованих на відкрите викрадення зазначеного вище майна, винуватість обвинуваченого повністю знайшла своє підтвердження в судовому засіданні місцевого суду та підтверджується дослідженими у справі судом доказами, а саме:

- поясненнями свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та пояснила суду, що 05.01.2020 року вона була в магазині за касою, де працювала адміністратором. Приблизно о 12:30 год. під час проведення інкасації, вона почула як спрацювала сигналізація на вході до магазину та побачила обвинуваченого ОСОБА_8 , який виходив з магазину. На її вимогу останній зупинився та коли вона до нього підійшла він намагався втекти, однак вона встигла його схопити. В подальшому обвинувачений почав її відштовхувати від себе, просив його відпустити та обіцяв віддати товар, але попри вказані слова він вчиняв намагання вирватись від неї та втекти з товаром. Вона намагалась втримати обвинуваченого, однак обвинувачений викинув товар, відштовхнув її від себе та втік;

- поясненнями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила суду, що точного дня вона не пам`ятає, однак можливо 05.01.2020 року приблизно 13:30 год., під час проведення інкасації, вона була в магазині за касою, де працювала касиром та почула як спрацювала сигналізація на вході до магазину та вона побачила обвинуваченого ОСОБА_8 , який виходив з магазину. На вимогу адміністратора, яка знаходилась за сусідньою касою обвинувачений зупинився та коли адміністратор до нього підійшла, останній намагався втекти та адміністратор магазину встигла його схопити. Однак обвинувачений почав адміністратора відштовхувати від себе, та намагався вирватися від неї та втекти, а в подальшому обвинувачений викинув викрадений товар, відштовхнув від себе адміністратора та втік.

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, а саме:

- протоколом огляду місця події від 05.01.2020 року, згідно якого об`єктом огляду є приміщення магазину «Ева» № 4005 ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 6;

- протоколом огляду предмета від 10.01.2020 року, згідно якого був оглянутий носій інформації оптичний диск DVD-R «DATEX» 700 mb 80 min, на якому міститься відеозапис з камер відео спостережень з магазину «Ева» № 4005 по вул. Варненська, 6 в м. Одесі, який складається з 5 відео файлів: «Берет товар», «Снимает шапку», «Товар в шапке», «Выходит. Вид сбоку», «Выходит. Вид сверху»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.01.2020 року, у якому зафіксовано, що свідок ОСОБА_12 впізнала чоловіка під № 1, як свого сина ОСОБА_8 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2020 року, у якому зафіксовано, що свідок ОСОБА_10 впізнала чоловіка під № 1, як ОСОБА_8 , який намагався викрасти туалетну воду.

Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, апеляційний суд вважає належними та допустимими.
При цьому апеляційний суд враховує надані в апеляційному суді пояснення обвинуваченого в частині того, що останній не заперечував факт таємного викрадення майна з магазину «Ева» за обставин, встановлених у вироку, а лише заперечував кваліфікацію його дій саме за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.
Водночас, твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності наміру на відкрите викрадення чужого майна спростовуються дослідженим в судовому засіданні апеляційного суду відеозаписом з камер відео спостережень з магазину «Ева», який узгоджується з наданими свідками поясненнями та повністю підтверджує саме факт відкритого викрадення майна обвинуваченим.

З повторно дослідженого районним судом відеозапису, автентичність якого та фіксацію на цьому запису обставин скоєного правопорушення, в тому числі обвинуваченого та свідків у приміщенні магазину, учасниками провадження, в тому числі і обвинуваченим не оспорюється вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 розпочав свої дії як крадіжку, однак таємні дії останнього мали подальший наслідок вчинення останнім дій, направлених саме на відкрите викрадення чужого майна.
Так, зазначений відеозапис свідчить про те, що коли обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим майном, яке перебувало у шапці, яка знаходилася у його правій руці підійшов до турнікету, він підняв праву руку вгору, однак спрацювала сигналізація. Співробітниця магазину підбігла до нього, намагалась перешкодити можливості останньому залишити приміщення магазину, схопивши його за праву руку в якій перебувала шапка з викраденим та потягнула обвинуваченого у приміщення магазину. Після цього, обвинувачений висмикнув руку із шапкою та намагався покинути приміщення магазину, однак співробітниця магазину знову схопила його за руку, повернула його до себе лицем та уперла у стіну. Надалі обвинувачений дістає з шапки викрадений товар, кидає його на підлогу магазину, і знову починає вириватися від співробітниці магазину, шляхом застосування силу до співробітника магазину, яка намагалася його затримати, виривається від неї і покидає приміщення магазину.
У подальшому розуміючи реальну загрозу бути затриманим працівниками магазину, останній викинув викрадений ним товар із своєї шапки та вибіг з вказаного приміщення магазину.
Надавши аналіз досліджених у своїй сукупності доказів, належним чином обґрунтувавши та мотивувавши вирок за результатами розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 с. 186 КК України, оскільки дії останнього після викрадення майна були продовжені з метою заволодіння цим майном, що вказує про направленість дій обвинуваченого, направлених на відкрите викрадення такого майна.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком та вважає, що суд першої інстанції належним чином прийняв до уваги отримані в ході судового розгляду обставини скоєного правопорушення, поведінку обвинуваченогота направленість цих дій на подальше заволодіння майном після викриття злочину відповідальними особами торгівельного об`єкту, та вірно встановивши фактичні обставини скоєного правопорушення, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.2 ст. 15 ч. 2 с. 186 КК України.
При цьому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно врахував п. 4 роз`яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику в справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року відповідно до якого, дії розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України як закінчений замах на вчинення злочину, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Докази, зібрані у кримінальному провадженні, є достовірними, допустимими і достатніми і ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані - не має.

На думку колегії суддів, сукупність викладених у вироку доказів, достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки його дії навіть при частковому визнанні обвинуваченим своєї вини, які з урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів, в тому числі повторно дослідженого у судовому засіданні апеляційного суду відеозапису з камер відео спостережень з магазину «Ева», свідчать про його злочинний умисел, який був розпочатий як крадіжка, але при виявлені працівниками магазину його злочинних дій, незважаючи на це, продовжені обвинуваченим з метою відкритого заволодіння майном, яке належить кваліфікувати як грабіж, що спростовує доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого та правильно прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке за видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним та справедливим.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин та даних про його особу надала суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, а тому слід визнати, що визначена обвинуваченому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу і забезпечить виправлення обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При цьому, апеляційним судом врахована та обставина, що обвинувачений двічі засуджений за скоєння умисних злочинів проти власності та проти безпеки руху та експлуатації транспорту, при цьому відбував реальний строк покарання, однак належних висновків для себе не зробив, та скоїв новий умисний корисливий злочин проти власності на протязі нетривалого часу після відбуття покарання, що свідчить про його свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві, відсутність бажання стати на шлях виправлення, а тому саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.
Під час перегляду вироку районного суду апеляційним судом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або неправильного застосування кримінального закону, які вказували на необхідність скасування або зміни оскаржуваного вироку.
За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про законність вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,- залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року у кримінальному провадженні № 0000031 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.01.2020 року, відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою протягом того ж строку з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4