Номер провадження: 11-кп/813/892/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , на теперішній час відбуває покарання «ОВК №14» за адресою: м.Одеса, вул. Краснова, 2а, раніш судимого:
- 17.04.2018 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0001027 від 09.04.2020 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 19.11.2020 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання за цією статтею у вигляді 3 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України ОСОБА_10 частково приєднано покарання не відбуте ним за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі. Суд вирішив строк відбуття покарання ОСОБА_10 за цим вироком рахувати з моменту повідомлення про підозру, а саме з 17.06.2020 року та зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання за цим вироком строк відбутого ним покарання за попереднім вироком, а саме з 28.08.2017 року по 16.06.2020 року включно. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, 08.04.2020 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_11 , перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці, перебуваючи в статусі засудженого, в ДУ «ОВК №14», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова 2а, ОСОБА_11 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов у невстановленому досудовим розслідуванням місці, тим самим незаконно придбав для власного вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_11 , помістив зазначений засіб у презерватив, примотав до нього тику, та став незаконно зберігати зазначений презерватив із наркотичним засобом у своєму анальному проході.

В подальшому, 08.04.2020 року, у період часу з 19 години 04 хвилини по 19 годину 20 хвилин, співробітниками ДУ «Одеська виправна колонія №14», було проведено повний особистий обшук засудженого ОСОБА_7 , перед поміщенням його до дисциплінарного ізолятору, під час якого із анального проходу вказаної особи було вилучено презерватив з речовиною рослинного походження всередині, до якого було примотано нитку чорного кольору.

Надалі, 08.04.2020 року в період з 21 години по 22 годину, працівниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області в приміщенні для проведення обшуків ДУ «Одеської виправної колонії № 14» за адресою: м. Одеса, вул. Краснова 2 А, було проведено огляд місця події, під час якого було розірвано вищевказаний презерватив, та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта, надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 5,11 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вказують, що вважають вирок відносно ОСОБА_7 незаконним в частині призначеного йому покарання.
В обґрунтування апеляційних скарг посилаються на що ОСОБА_11 дав згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, так як вважав, що до нього буде застосоване покарання у вигляді штрафу.
Вважаючи призначене покарання занадто суворим, адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок і призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів, обвинувачений ОСОБА_11 просить звільнити його від покарання у зв`язку з його згодою пройти добровільне лікування від наркоманії або призначити йому покарання у вигляді штрафу.
Обвинувачений ОСОБА_11 у судове засідання не був доставлений, оскільки в вимогах апеляційної скарги його захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого. Крім того, подавши апеляційну скаргу та отримавши копію апеляційної скарги захисника, обвинуваченим не було заявлено клопотання про його обов`язкову участь у їх розгляді апеляційним судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом належним чином, надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого та його захисника, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги сторони захисту, просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд, оскільки судом першої інстанції справа не була призначена до розгляду та у зв`язку з невірним застосуванням судом при призначенні покарання положень ст.72 КК України, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та відповідно до заяви про визнання винуватості, згодою із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, обвинувачений ОСОБА_11 , який був представлений захисником ОСОБА_8 , вину у скоєнні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнає повністю, не оспорює обставин викладених в обвинувальному акті. Свою провину визнав в повному обсязі, щиро розкаюється та розуміє, що вчинив кримінальне правопорушення. Він ознайомлений з обмеженням його права на апеляційне оскарження, згоден з ним, та просить суд розглядати кримінальне провадження щодо проступку у спрощеному провадженні (а.п.11-12).

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 щодо суворості призначеного покарання, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, в силу ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень не можливе без ізоляції його від суспільства і вважав можливим призначити покарання у вигляді арешту, у межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_10 покарання лише у виді арешту.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_10 , відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, розгляд якого за клопотанням прокурора та за згодою обвинуваченого було здійснено у спрощеному провадженні, що передбачено ст.381-382 КПК України. При цьому обвинувачений був ознайомлений з обмеженням його права на апеляційне оскарження, а саме з тим, що він буде позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Надання обвинуваченим згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні не є за своєю правовою природою угодою про визнання винуватості, а тому узгодження покарання, як то передбачено при укладанні угоди про визнання винуватості (Глава 35 КПК України) при здійсненні розгляду обвинувального акту у спрощеному провадженні, не здійснюється.

Враховуючи наведене, посилання обвинуваченого та захисника на те, що надаючи згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, обвинувачений ОСОБА_11 розраховував на призначення покарання у вигляді штрафу, не ґрунтуються на вимогах закону.

Також апеляційний суд відхиляє вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо звільнення його від покарання у зв`язку з його згодою пройти добровільне лікування від наркоманії, оскільки відповідно до ч.4 ст.309 КК України звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті лише особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, тоді як доказів вчинення обвинуваченим таких дій матеріали кримінального провадження не місять.
Апеляційний суд відхиляє доводи прокурора про необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду з підстав того, що судом першої інстанції справа не була призначена до розгляду та невірним застосуванням судом положень ст.72 КК України, з огляду на те, що справа була призначена до розгляду судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.381 КПК України та розглянута, а невірне застосуванням судом при призначенні покарання положень ст.72 КК України не є підставою, передбаченою ст.415 КПК України, для призначення нового судового розгляду. Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор з апеляційною скаргою не звертався.

Разом з цим, у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, вважає необхідним вийти за межі доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, оскільки вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання невірного застосовано положення ст.72 КК України, що призвело до суттєвого погіршення становища обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року, ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК Українита йому, з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, було призначено покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Суд вирішив строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з 28.07.2017 року (а.п.73-84).

До дня постановлення оскаржуваного вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2020 року, фактично невідбута ОСОБА_12 частина покарання за вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року становить 1 рік (4 роки 2 місяці мінус 3 роки 2 місяці).

Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2020 року, ОСОБА_9 визнано винним у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання за цією статтею у вигляді 3 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України ОСОБА_10 частково приєднано покарання, не відбуте ним за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі. Суд вирішив строк відбуття покарання ОСОБА_10 за цим вироком рахувати з моменту повідомлення про підозру, а саме з 17.06.2020 року та зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання за цим вироком строк відбутого ним покарання за попереднім вироком, а саме з 28.08.2017 року по 16.06.2020 року включно.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 71 КК України мав спочатку вирішити питання про застосування ч.5 ст.72 КК України стосовно зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення в межах попереднього кримінального провадження, а після того з`ясувати питання про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків.

За правилами, закріпленими у ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому обов`язком суду є точне встановлення невідбутої частини основного й додаткового покарань, а також зазначення їх виду та розміру в новому вироку.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Суд першої інстанції не врахував те, що фактично невідбута ОСОБА_12 частина покарання за вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року становить 1 рік.

Крім того, суд першої інстанції дійшов невірного висновку щодо рахування строку відбуття покарання ОСОБА_10 за оскаржуваним вироком з моменту повідомлення про підозру, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 відбуває покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року, невідбуту частину якого приєднано до призначеного за даним вироком покарання, а тому початок строку відбуття покарання необхідно обчислювати з моменту ухвалення оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч.1 ст.72 КПК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають один день арешту, тобто у даному випадку 3 місяці арешту переводиться у 3 місяці позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2020 року за сукупністю вироків, судом першої інстанції незастосовано закон, який підлягає застосуванню та не зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 частини 1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням строку попереднього ув`язнення за вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року, та вважає, що з урахуванням положень ст.72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком необхідно призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 року 3 місяців позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи те, що згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 відбуває покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року, апеляційний суд вважає, що строк відбування ним покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2020 року слід обчислювати з дати постановлення цього вироку.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України в частині призначеного покарання за сукупністю вироків в порядку ст.71 КК України - змінити.
Викласти абзаци 2, 3, 4 резолютивної частини вироку у наступній редакції.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України ОСОБА_10 до призначеного за даним вироком покарання у вигляді 3 місяців арешту частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.04.2018 року та остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з 19.11.2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4