Справа № 344/1889/14-к
Провадження № 11-кп/4808/42/21
Категорія ст. 367 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляціного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000122 апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора на вирок Івано-Франківського міського суду від 13.11.2020 року щодо ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено за ст. 367 ч.2 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на два роки без сплати штрафу.
На підставі ст. 74 ч.5 КК України його звільнено від покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи заступником начальника управління освіти Івано-Франківської міської ради і головою комітету конкурсних торгів, будучи наділеним функціями службової особи по організації його роботи, неналежно поставився до виконання своїх обов`язків через несумлінне ставлення до них, не дослідив належним чином тендерні пропозиції учасників закупівлі, не виявив, хоча мав таку можливість, невідповідність тендерної пропозицій одного із учасників торгів, матеріали справи відносно якого виділено в окреме провадження, вимогам тендерної документації, в порушення вимог підпункту 1 пункту 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року не вніс пропозицію щодо відхилення пропозиції вказаного учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього закону, переконавши членів комітету у відповідності його пропозицій вимогам документації конкурсних торгів, внаслідок чого, за результатом засідання цього комітету 22.09.2011 року близько 14-00. год., складено протокол розкриття пропозицій, на підставі якого до оцінки допущено пропозицію вказаного приватного підприємця.
В порушення вимог ст. 28 зазначеного закону за результатами конкурсних торгів, ОСОБА_7 04.10.2011 року проведено оцінку поданих пропозицій з визначенням переможця торгів вказаного підприємця з ціною 1242519,60 грн. з ПДВ, яка згідно ст.29 цього закону підлягала відхиленню, як така що не відповідає формі пропозиції передбаченої додатком №7 затвердженої документації конкурсних торгів. Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.180, 183, 201 Податкового кодексу, між управлінням освіти в особі його начальника та вказаним підприємцем, який не був платником податку на додану вартість (ПДВ), укладено договір від 17.10.2011 про закупівлю м`яса за державні кошти та специфікацію до цього договору ціною 1242519,60 грн. з врахуванням податку на додану вартість та в подальшому перераховано цьому підприємцю 993893,60 грн., в тому числі ПДВ, що складає 165648,93 грн.
Внаслідок вказаної службової недбалості ОСОБА_7 управлінням освіти Івано-Франківської міськради безпідставно перераховано приватному підприємцю бюджетні кошти в сумі 165648,93 грн., що більше в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 2012 рік, чим заподіяно збитки державі на вказану суму, що є тяжкими наслідками.
В апеляційних скаргах :
-прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд навівши докази, не вказав які обставини ними підтверджуються, а які спростовуються. Просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції;
-захисник ОСОБА_8 з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 оспорює законність вироку суду, стверджує, що в основу вироку покладені сумнівні та недостовірні докази; до повноважень ОСОБА_7 входило організаційне керівництво роботою комітету з конкурсних торгів, а рішення по торгах прийняв комітет, який є колективним органом; судом не враховано, що здійснення процедури відкритих торгів та укладення управлінням освіти міської ради договору 17.10.2011 року на закупівлю товарів є різними і самостійними правовідносинами та не утворюють єдиного продовжуваного злочину та з урахуванням відсутності в матеріалах справи розрахунку завданої матеріальної шкоди, то мали бути судом оцінені, як окремі діяння. Не спростовано судом, що встановити розмір ПДВ на підставі договору чи специфікації до нього неможливо, оскільки він розраховується сальдовим методом. Суд безпідставно відмовив ОСОБА_7 у клопотанні щодо проведення судової економічної експертизи на предмет того чи були дотримані вимоги бухгалтерського обліку в ході перерахунку коштів. Не взяв до уваги суд і свідчення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , щодо обставин проведення тендеру, які по суті його виправдовують, тому що їх рішення було колективне. Просить повторно дослідити акт ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти від 24.04.2012 року; договір №797 від 17.10.2011 року про закупівлю товарів; протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 22.09.2011 року; протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 04.10.2011 року та повідомлення про акцент пропозиції від 04.10.2011 року і звіт аудиторської фірми ІФ-аудит від 25.10.2012 року і скасувати вирок суду, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України.
В доданих до апеляції захисника доповненнях обвинувачений ОСОБА_7 звертає увагу на те, що до його повноважень входило лише керівництво роботою комітету з конкурсних торгів, а не прийняття комітетом рішень, інших зобов`язань в нього не було. Договір між управлінням освіти та ОСОБА_15 був перевірений в управлінні Державного казначейства України в м. Івано-Франківську, яке не мало жодних зауважень. В усіх документах ціна вказана без ПДВ, а отже і розрахунок проводився без ПДВ. Тому можливе податкове зобов`язання щодо ПДВ в сумі 165648,93 грн. за наслідками даної господарської операції не може вважатися збитками. Суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотання щодо призначення судової економічної експертизи для спростування доводів про заподіяння від вказаної господарсько-фінансової операції державі збитків на суму 165648,93 грн. Необгрунтованою є відмова суду щодо залучення в якості спеціаліста сертифікованого аудитора фірми ІФ-аудит ОСОБА_16 . Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 пояснили, що рішення про визначення переможця конкурсних торгів приймалось колегіально, за єдиним критерієм найменша ціна, статус платника податку для встановлення переможця з конкурсних торгів значення не мав, пропозиція підприємця ОСОБА_15 була найбільш економічно вигідною. Зазначене підтверджується і показаннями ОСОБА_17 . Обвинувачений вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги аудиторський звіт експерта ОСОБА_18 , який його виправдовує.
Під час апеляційного розгляду:
- захисник та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану апеляцію захисника, просять її задовольнити в повному обсязі, звернули увагу на судову волокиту і необгрунтованість обвинувачення, висловили намір відстоювати свою позицію у Верховному та Європейському Суді;
- прокурор частково визнав апеляційні доводи захисника, підтримав подану апеляцію прокурора, просить скасувати вирок з направлення справи на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши в процесі апеляційного провадження окремі його матеріали, проаналізувавши апеляційні доводи й матеріали справи, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а прокурора частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Оскаржений вирок цим нормам закону не відповідає, тому підлягає скасуванню.
Апеляційні доводи захисника слід визнати обгрунтованими в частині наявності підстав для скасування вироку і закриття провадження за відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.
Апеляційні доводи прокурора підлягають часткому задоволенню в частині наявності підстав для скасування оскарженого вироку.
Згідно ст. 11 ККУ злочином є суспільно небезпечне винне діяння, вчинене суб`єктом злочину.

Відповідно до ст. 18 ККУ суб`єктом службового злочину може бути службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, яким вона наділяється повноважним органом у передбаченому законом порядку. Для законного й обгрунтованого визнання особи винною у вчиненні службового злочину суд зобов`язаний належно перевірити чи є вона належним суб`єктом інкримінованого їй злочину, чи на неї накладено у передбачеому законом порядку певні службові обов`язки, чи спеціальні повноваження їй надав повноважний орган, чи цей орган при цьому дотримався передбаченої законом особливої процедури і чи вона набула належного правового статусу службової особи.

Як з`ясовано апеляційним судом вказані вимоги закону щодо суб`єкта злочину у цій справі щодо ОСОБА_7 органом досудового розслідування і судом не перевірено й не дотримано. Уповноваженим органом не дотримано всіх законних процедур при накладенні на ОСОБА_7 певних службових повноважень службової особи у формі спеціальної інструкції чи функціональних посадових обов`язків, за порушення яких його притягують до кримінальної відповідальності.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений на той час працював в управлінні освіти Івано-Франківської міської ради на посаді заступника начальника управління. За наказом керівника управління на нього додатково покладено обов`язки голови тендерного комітету цього управління, без їх детальної конкретизації.

Сумнівними є доводи досудового розслідування та суду у вироку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 є належним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ККУ. Згідно ж ст. 62 Конституції всі сумніви у кримінальному провадженні треба трактувати на користь обвинуваченого.

Обвинувачення щодо ОСОБА_7 грунтувалось на порушенні ним при здійсненні тендерних закупок вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» N 2289-VI від 01.06.2010 року.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції у вироку при визначенні даних про ОСОБА_19 , як суб`єкта цього злочину, залишив без належної оцінки важливу вимогу ч.3 ст.11 вказаного закону про те, що діяльність тендерного комітету, який очолював обвинувачений, здійснюється на основі колегіальності, всі його рішення приймаються шляхом колективного голосування членів комітету, що на переконання апеляційного суду виключає кримінальну відповідальність його голови чи іншого його члена за колективне рішення комітету з приводу тендерних торгів, що не взято до уваги стороною обвинувачення та судом у цьому провадженні.

Посилання суду у вироку на цей закон в тій частині, яка передбачає індивідуальну відповідальність голови комітету за виконання його функцій, апеляційний суд трактує як його відповідальність за всю його організаційну діяльність, крім його участі в колективному голосуванні при прийнятті рішень комітету, зокрема, рішення з тендерної закупки продуктів, що мало місце у цій справі і що необґрунтовано покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , як голови комітету.

Крім того, істотні сумніви щодо обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_7 , як належного суб`єкта цього злочину, викликає відсутність у справі документа про проходження ОСОБА_7 спеціального навчання як новообраного голови комітету, що прямо вимагала ст. 11 ч. 2 вказаного закону. При цьому йому не було затверджено спеціальних функціональних обов`язків голови комітету, його належно не ознайомлювали з такими обов`язками, формальне порушення яких не може ставитись йому у вину. Він на час призначення і виконання певних дій, які відбулися в дуже короткий термін після формального набуття ним статусу голови комітету, не мав жодного досвіду й навиків в тендерних закупках товарів, яка є надто складною й відповідальною процедурою через надмірну складність податково-фінансового законодавства, яким досконало можуть володіти лише спеціалісти цієї галузі або якісно підготовлені особи, яких тимчасово залучають до тендерних процедур.

Вказані обставини, крім доводів обвинуваченого, узгоджуються з наявними у справі документами, зокрема наказом про призначення ОСОБА_7 на посаду голови тендерного комітету (том 1 а.с. 112 ) про затвердження Положення про комітет (том 1 а.с. 89-91, том 1 а.с. 105-106 ), посадовою інструкцією ОСОБА_7 як заступника начальника управління освіти (том 1 а.с. 92-94). Ці документи не містять даних про його особисте ознайомлення під розписку із їх змістом, про його конкретні обов`язки як голови тендерного комітету, порушення яких йому предявлено у вину. В жодному із цих чи в інших документах, наведених у вироку, немає прямих зобов`язань ОСОБА_7 , порушення яких йому інкриміновано як службова недбалість, зокрема, особисто не допускати учасника торгів до їх проведення, особисто досліджувати тендерні пропозиції, особисто виявляти невідповідність тендерної документації учасника його тендерним пропозиціям, особисто ініціювати відхилення комітетом таких пропозицій й переконувати і впливати на членів комітету при прийнятті колективного рішення. Такі посилання у вироку носять характер припущень щодо повноважень голови тендерного комітету, тому не можуть ставитись в основу обвинувального висновку.

Посилання сторони обвинувачення на те, що функціональні обов`язки обвинуваченого визначені у вказаному законі та положенні про тендерний комітет, не є переконливими, оскільки в цих документах немає таких конкретних зобов`язань голови тендерного комітету, як окремі прояви його службової недбалості, порушення яких покладені ОСОБА_20 у вину. Спеціально визначених йому детальних функціональних обов`язків, як голови цього комітету, не було.

Доречно відзначити, що посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_7 переконав членів комітету у відповідності тендерних пропозицій приватного підприємця ОСОБА_15 вимогам документації конкурсних торгів та особисто зробив оцінку його тендерних пропозицій з визнанням його переможцем торгів, не підтверджені жодними доказами, що наведені у вироку, навпаки вони не узгоджується з показаннями свідків- членів тендерного комітету.

Апеляційний суд прийшов до переконання, що зазначені обставини є істотною правовою перешкодою для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за його діяння на посаді голови тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки для цього не було належної юридичної основи та не було дотримано, передбачену законом процедуру набуття ним повноправного юридичного статусу голови цього комітету, як службової особи в розумінні належного суб`єкта злочину за ст. 367 ККУ.

Крім того, в цьому ж контексті апеляційний суд бере до уваги те, що в обвинувальному акті про пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 367 ч.2 ККУ (т.2 а.с. 185), що аналогічно повторено судом у вироку (т. 4 а.с. 68) при викладенні висновку про доведене обвинувачення щодо нього, констатуються висновки про те, що обвинувачений вчинив службову недбалість, перебуваючи на посаді заступника начальника управління освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради. Однак, в інших частинах обвинувального акту та вироку суду його звинуватили у вчиненні цього злочину на посаді голови тендерного комітету вказаного управління освіти.

Такі протиріччя апеляційний суд розцінює як істотні суперечності основних процесуальних документів про обвинувачення ОСОБА_7 під час досудового слідства й судового провадження, які не дають процесуально-правової можливості прийти до безсумнівного й переконливого висновку про належний статус суб`єкта цього злочину, а саме те, на якій же посаді заступника начальника управляння освіти чи голови тендерного комітету, ним вчинено інкриміноване йому діяння.
Зазначені істотні суперечності вказаних процесуальних документів неможливо усунути за встановлених апеляційним судом обставин, їх слід трактувати на користь обвинуваченого і тому вони є додатковою безумовною підставою для скасування вироку суду із-за сумніву щодо належного суб`єкта цього злочину, із закриттям провадження у справі за відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 ККУ.

Таким чином апеляційний суд прийшов до переконання, що у діянні обвинуваченого ОСОБА_7 немає складу інкримінованого йому злочину, оскільки він не є належним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 ККУ, тому вирок суду на вказаній підставі в порядку ст. 407 ч.1 п. 5 КПК України підлягає скасуванню, кримінальне провадження закриттю.

Саме через відсутність щодо обвинуваченого правових ознак як суб`єкта цього злочину, всі інші наведені у вироку дані втрачають доказову правову силу, оскільки вони стосуються особи ОСОБА_7 , який не є належним суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення за ст. 367 ч. 2 ККУ.

Апеляційні доводи прокурора про скасування вироку слід задовольнити частково. Вирок підлягає скасуванню з наведених вище мотивів, але не з тих підстав, на які посилається прокурор. Ним не доведено істотних процесуальних порушень, які згідно ст. 415 КПК України були б підставою для призначення нового судового розгляду.

За таких обставин колегія суддів прийшла до переконання про скасування вироку і закриття провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діянні складу інкримінованого йому злочину.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Івано-Франківського міського суду від 13.11.2020 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.2 ККУ.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4