ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 591/3483/18 Номер провадження 11-кп/814/628/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000031, за апеляційною скаргою прокурора відділу Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 09 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду закрито об`єднане кримінальне провадження в справі за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння. Вирішено долю речових доказів, порядок відшкодування процесуальних витрат, питання скасування арешту майна. Мотивом ухвалення такого рішення стало те, що 13 вересня 2020 року набрала чинності нова редакція ст. 203-2 КК України, яка виключає можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу, оскільки в цей час по-перше заборона на цей вид діяльності скасована (Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» втратив чинність), а по-друге передбачено право отримання відповідного виду ліцензії, можливості для чого на день вчинення інкримінованих в провину дій не було.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу районного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Не погоджується з висновками суду та зазначає, що декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).

У той же час з прийняттям Закону України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 203-2 КК України не скасована, а внесені законодавцем зміни до цієї статті жодним чином не вилинули на об`єктивну сторону дій обвинувачених.

Статтею 2 Закону визначено, що на території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор: 1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино; 2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет; 3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет; 4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів; 5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення?азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до нього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 присутні всі ознаки організації і проведення азартних ігор.

Зокрема, свою діяльність вони здійснювали у орендованих приміщеннях на території м. Суми без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, без жодних дозвільних документів та сертифікованого обладнання. При цьому для забезпечення доступу до відповідної гри від громадян приймались ставки, а за наслідками гри переможцю видавався грошовий виграш, імовірність отримання і розмір якого залежали від випадковості.

Тобто у діяльності обвинувачених наявні всі ознаки притаманні визначеному Законом поняттю азартна гра, а також організації і проведення азартних ігор.

У той же час, на думку прокурора, суд на вказані обставини уваги не звернув і передчасно дійшов висновку про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КГІК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пославшись на практику ВС.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають ухвалу суду законною та обґрунтованою, а тому просили залишити її без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, районним судом вказаних вимог не дотримано.

Так, в апеляційній скарзі прокурор посилається на помилковість висновків суду про те, що оскільки 13 вересня 2020 року набрала чинності нова редакція ст. 203-2 КК України, то такі зміни виключають можливість притягнення особи за діяння, що вчинені під час дії безумовної заборони грального бізнесу.

На переконання прокурора в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 присутні всі ознаки організації і проведення азартних ігор.

Зокрема, свою діяльність вони здійснювали у орендованих приміщеннях на території м. Суми без офіційної реєстрації суб`єкта господарювання, без жодних дозвільних документів та сертифікованого обладнання. При цьому для забезпечення доступу до відповідної гри від громадян приймались ставки, а за наслідками гри переможцю видавався грошовий виграш, імовірність отримання і розмір якого залежали від випадковості.

Тобто у діяльності обвинувачених наявні всі ознаки притаманні визначеному Законом поняттю азартна гра, а також організації і проведення азартних ігор.

У той же час, на думку прокурора, суд на вказані обставини уваги не звернув і передчасно дійшов висновку про закриття провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КГІК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З даними доводами прокурора колегія суддів погоджується та звертає увагу на таке.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні в період з початку 2017 року до вересня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 1019-VII від 28.02.2016, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020, який набрав чинності 13.08.2020 статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13.08.2020 він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Наведене відповідає сталій позиції Верховного Суду, відображеній у постанові від 03.06.2021 справа № 539/971/20.

Враховуючи викладене, із врахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, ухвала районного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 09 лютого 2021 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4