Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/190/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000127на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2020, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимостей згідно ст.89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ст.289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше сховище, за наступних обставин.
26.05.2020 близько 02.00 год. ОСОБА_7 разом із особами, матеріали щодо яких виділено в окремі провадження, а саме ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 , прибули на автомобілі ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будівлі магазину за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_11 вийшов із автомобіля, дістав із багажника буксирний трос і прив`язав одним кінцем до автомобіля, а другим до металевої решітки вікна магазину. У подальшому, ОСОБА_7 розпочавши рух вперед вказаним автомобілем здійснив ривок і зірвав решітку вікна магазину. Після цього, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_10 , розбив скло металопластикового вікна та проник у приміщення магазину, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_11 перебував біля вікна, де очікував передачу викраденого майна, а ОСОБА_7 чекав у автомобілі вказаних осіб із викраденим майном. Особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_10 з приміщення магазину через віконний отвір передавав особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_11 майно, яке останній відразу вантажив до автомобіля. З приміщення магазину викрадено: 16 пляшок солодкої води «Pepsi» об`ємом по 2 л; 30 батончиків «Roshen» молочно-шоколадних з начинкою крем-брюле, вагою 43 г. кожен; 2 металеві банки розчинної кави «Форт» вагою 100 г.; 2 металеві банки розчинної кави «Форт» вагою 50 г.; 2 рушники «Готель» 30x50 Блакитних; 2 рушники «Готель» 30x50 Смарагд; 2 рушники «Готель» 30x50 Червоних; 2 рушники «Готель» 30x50 Персикових. З викраденим із місця вчинення злочину зникли та розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1047,20 грн.
Крім того, 17.08.2020 близько 23.30 год. ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_11 , прибули до домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 відкривши зачинені ворота, разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_11 , проникли на територію домоволодіння. ОСОБА_7 через не зачинені дверцята потрапив у салон автомобіля «БОГДАН 211040», реєстраційний номер НОМЕР_2 . У подальшому, ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_11 , викотили з території зазначеного домоволодіння автомобіль на АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля та шляхом заведення двигуна розпочав рух автомобіля залишивши місце події разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження ОСОБА_11 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 15466,56 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за попередньою змовою групою осіб «з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження». В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2020 року залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилаючись на положення статей 7, 337, 374 КПК України, п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу щодо ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначені злочини він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у той час як матеріали кримінального провадження щодо останніх було виділено в окреме провадження і перебувають в провадженні суду. Такий висновок у вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про їх співучасть у вчинені крадіжки з ОСОБА_7 є констатацією їх винуватості у цьому кримінальному провадженні та суперечить верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оскільки кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, з таких підстав.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України вид і розмір призначеного йому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин колегією суддів апеляційного суду не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не повністю.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало чи могло перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допущено порушення вимог кримінального процесуального закону за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, є обґрунтованими враховуючи наступне.
За вимогами ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Згідно вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України та положень п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження.
Однак суд першої інстанції у порушення вказаних норм КПК, розглянувши справу щодо ОСОБА_7 та ухвалюючи вирок у його мотивувальній частині вказав, що злочини ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тобто констатував доведеність їх винуватості у цьому кримінальному провадженні у той час як матеріали кримінального провадження щодо останніх були виділені в окреме провадження.
Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За вказаних обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду змінити виключивши з мотивувальної частини посилання суду на осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2020 щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за попередньою змовою групою осіб «з особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4