Справа № 308/9779/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1093/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Старовижівського районного суду Волинської області від 25.02.2013 року, остаточно призначивши засудженому ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 25.07.2018 року.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільний позов не заявлено, судові витрати та речові докази по справі відсутні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 22 липня 2018 року, близько 23 год. 30 хв., знаходячись на тротуарі, поруч з будинком АДРЕСА_1 , в результаті конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_9 внаслідок образи потерпілим дружини обвинуваченого громадянки ОСОБА_10 , умисно наніс серію ударів затиснутими в кулак в область обличчя та голови потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого останній впав на тротуар, після чого ОСОБА_11 продовжив наносити серію ударів взутими ногами в область тулуба потерпілого, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №330 від 09 серпня 2018 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_6 учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з даним вироком обвинувачений ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України, або повернути справу на новий розгляд в суд першої інстанції для встановлення істини та призначення справедливого покарання.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги покликається на те, що потерпілий неодноразово змінював свої покази, чим вводив в оману суд, перші свої покази надав слідчому в реанімаційному відділенні та знаходився під дією лікарських препаратів. Зазначає, що в подальшому в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий повідомив, що тілесні ушкодження йому нанесли троє невстановлених слідством осіб, тобто спростував вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України. Після цього на ОСОБА_9 було порушено кримінальну справу за дачу неправдивих свідчень, та потерпілий подав заяву про те, що обвинувачений йому погрожував.

Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що зазначена заява потерпілого є безпідставною та нічим не підтвердженою, а судом взято до уваги покази, які зручні для сторони обвинувачення. Тому, на думку обвинуваченого, справа розглянута однобічно та без встановлення істини.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не було взято до уваги характеристику потерпілого, а саме що він був судимий за ст.153 КК України та погрожував дружині апелянта вступити з нею в статевий зв`язок без її згоди, що, на думку обвинуваченого, є прямою погрозою.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що у нього не було прямого умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , однак погрози потерпілого на адресу своєї дружини вважає тяжкою образою, оскільки у нього немає ближчих людей ніж дружина та їхні діти, про що потерпілому було відомо.

Зазначає, що вказані провокаційні та образливі дії потерпілого підтверджуються показами самого потерпілого, показами обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 . Вказує, що слова потерпілого ввели обвинуваченого в емоційний стан, внаслідок якого він не керував своїми діями, а тому вбачає у своїх діях склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.123 КК України.

Крім того, обвинувачений зазначає, що працівники поліції погрожували йому фізичною розправою та на думку, обвинуваченого, вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.365 КК України. З приводу даного факту обвинувачений звертався в місцеву прокуратуру зі скаргою, однак відповіді не отримав.

В своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати як незаконний та необґрунтований, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України направити на новий судовий розгляд до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що незважаючи на визнання обвинуваченим факту бійки між ним та потерпілим, обвинувачений вважає, що вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового та судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Зазначає, що ОСОБА_6 не були відкриті матеріали про притягнення потерпілого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 384 КК України, а тому суд першої інстанції не мав права використовувати вказаний вирок відносно потерпілого, як доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Захисник зазначає, що факт зміни потерпілим своїх показів внаслідок побоювання обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_9 в день події перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, і крім тілесних ушкоджень нанесених ОСОБА_6 пізніше йому наносили тілесні ушкодження інші невідомі особи. Крім того, потерпілий в суді першої інстанції зазначав, що під час допиту слідчим він перебував під дією різного роду препаратів та знаходився в лікарні і підписав те, що написав слідчий не читаючи.
Вказує, що в подальшому до суду надійшла сумнівна заява потерпілого, що ніби-то ОСОБА_6 погрожував потерпілому через що він надавав неправдиві відомості в судовому засіданні. Проте, суд не переконався чи саме потерпілим була написана вказана заява і при ухваленні вироку взяв до уваги саме зазначену заяву, а не покази потерпілого надані в судовому засіданні.
На думку захисника, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не взято до уваги жодні докази які повинні трактуватися на користь обвинуваченого.
На переконання захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст. 121 КК України є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення, ні суд не надали достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.
Захисник вказує, що органи досудового розслідування припустилися істотної неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто під час судового розгляду, а тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, і оскільки у кримінальному провадженні має бути проведено ряд слідчих дій, а провадження підлягає направленню на новий розгляд в суд першої інстанції.
Крім цього, 15 січня 2021 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло доповнення до апеляційної скарги від захисника адвоката ОСОБА_7 , в якому він просить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIІІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні починаючи з 25.07.2018 року, тобто з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 по день набрання вироку законної сили. В обґрунтування зазначених вимог адвокат покликається на те, що до оскаржуваного вироку ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст.71 КК України було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старовижівського районного суду Волинської області від 25.01.2013 року, а тому на переконання захисника в даному випадку під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції №838-VIIІ.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, прокурора, який заперечив апеляційні скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, ретельно дослідив зібрані у провадженні докази, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин викладених в обвинувальному акті, визнав частково та погодився давати показання. При цьому, обвинувачений пояснив, що 22 липня 2018 року між ним та потерпілим ОСОБА_9 виник конфлікт, з приводу того, що ОСОБА_9 ображав його дружину, (приставав до неї, пропонував інтим), який переріс в бійку, в ході якої він кулаком наніс декілька ударів в область голови потерпілого, а коли останній впав, то він ногою, ще 2 - 3 рази вдарив потерпілого, в область грудної клітки. Після цього, ОСОБА_9 пішов додому. В той вечір він алкогольні напої не вживав, а ОСОБА_9 знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Під час бійки ОСОБА_9 супротив фактично не чинив, оскільки такий перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння. Розпочав бійку він, перший удар наніс він, вцілому удари були нанесені в область голови, тулуба та грудної клітки. Коли потерпілий впав, після удару в кювет, то він наносив удари ногою. На даний час шкоду потерпілому відшкодував. Вважає, що він діяв в стані сильного душевного хвилювання, а тому просить суд перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на часткове визнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 дав суду завідомо неправдиві показання, за що був притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 384 КК України, що стверджується вироком суду від 21 серпня 2019 року, який набрав законної сили.
В подальшому потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції, в присутності свого адвоката, показав, що покази змінив, оскільки побоюється ОСОБА_6 який через дружину чинив на нього тиск, про що написав суду власноручно заяву. Показав суду, що 22 липня 2018 року, коли він перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, так як випив три пляшки горілки, між ним та ОСОБА_6 виникла суперечка із за того, що він ображав дружину обвинуваченого. Вказані події мали місце спочатку в будинку, де проживає ОСОБА_6 , а в подальшому продовжилися біля бару «Корал», що в с. Сюрте. Вказана суперечка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_6 наніс йому удари в область голови, а коли він від вказаного удару впав в кювет, то обвинувачений наніс йому декілька ударів ногами в область грудної клітки та тулуба. Оскільки перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, то події пам`ятає слабо, однак точно може ствердити, що бив його лише ОСОБА_6 . Про те, що його били інші особи, він видумав, за що і шкодує. Претензій до обвинуваченого не має, так як ОСОБА_6 відшкодував спричинену йому шкоду.
Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_13 показав суду, що влітку 2018 року, ОСОБА_9 прийшов до нього додому та попросився у нього пожити, так як він посварився зі своєю матір`ю. Він жив у нього 1,5 місяці. Одного дня, ОСОБА_9 вдома не ночував, а прийшовши підранок, то останній був дуже побитим. Через пару годин ОСОБА_9 попросив його викликати швидку, що він і зробив. Тоді ОСОБА_9 розповів йому, що його побив його знайомий, який колись сидів за гратами. ОСОБА_9 стверджував, що його бив лише цей один чоловік. У ОСОБА_9 було побите лице і його дуже болів живіт.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав суду, що влітку 2018 року, коли він їхав з дому, то побачив, біля зупинки, що в с. Сюрте скупчення людей. Відбувалася якась бійка. Він призупинився, однак з авто не виходив. Хто саме бився не знає. Це було біля 23 год.
Допитаний в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_15 показав суду, що 22 липня 2018 року проходячи біля хреста, що в с. Сюрте, він бачив ОСОБА_6 , який стояв навколішки над лежачим ОСОБА_9 і розмова йшла про якісь гроші. Біля них стояв, ще якийсь чоловік, який йому сказав, що все добре. Саму бійку він не бачив. Після цього, він відразу пішов додому.
Від допиту свідка ОСОБА_12 сторона обвинувачення відмовилася, так як неможливо забезпечити явку даного свідка в судове засідання.
Також висновок суду про визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції документів, у тому числі:

- висновком судово-психіатричного експерта №113 від.09.08.2018 року, згідно якого ОСОБА_6 в період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння психічним захворюванням не страждав і не страждає ним у теперішній час. Його дії носили цілеспрямований характер з адекватним мовним контактом з оточуючими. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_6 не потребує. Ознак алкогольної та наркотичної залежності не виявляє. (т.1, а.с. 95-99);
- висновком експерта №330 від 26.07.2018 року, згідно якого при судово-медичній експертизі потерпілого громадянина ОСОБА_9 , а також даних оригіналу історії хвороби Ужгородської ЦРЛ за №3036/193, заповнену на його ім`я, у останнього було виявлено тілесні ушкодження у вигляді тупої травми черева, травматичного розриву тонкого кишківника, розлитий перитоніт, забій грудної клітки, ЗЧМТ, садна та гематоми скулової ділянки. Виникли вищеописані тілесні ушкодження в результаті дії тупих твердих предметів, якими найбільш імовірно могли бути пальці рук затиснуті в кулак, взуті ноги сторонньої людини, які діяли з прикладанням значної сили по ударному механізму і по своєму характеру вищевказані тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх спричинення і за цією ознакою, згідно п.2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і укладаються в час і місце події, яка мала місце 22.07.2018 року». (т.1, а.с. 100-103);
- листом завідуючого Ужгородського міжрайонного відділення СМЕ від 24.07.2018 року, згідно якого ОСОБА_9 під час поступлення у приймальне відділення ЦРЛ був у вкрай важкому стані, з діагнозом: тупа травма черева, травматичного розриву тонкого кишківника, розлитий перитоніт, забій грудної клітки, ЗЧМТ, садна та гематоми скулової ділянки. Було проведено оперативне втручання лапаратомія з ушиванням розриву тонкого кишківника з послідуючою санацією та дренуванням черевної порожнини. Беручи до уваги характер тілесних ушкоджень, які були виявлені у ОСОБА_9 , згідно правил визначення характеру тілесних ушкоджень затверджених наказом №6 по своєму характеру згідно п. 2.1.3, відносяться до групи тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння (т.1, а.с. 104);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.07.2018 року, який проведений з участю ОСОБА_6 , та в ході проведення якого, останній добровільно, у присутності понятих, вказує на час, спосіб, місце та обставини спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень (т.1, а.с. 105 108);
- оглянутим в судовому засіданні відеозаписом, що міститься на DVD диску до протоколу слідчого експерименту від 25.07.2018 року, під час трансляції якого видно, як ОСОБА_6 добровільно, без жодного примусу, у присутності понятих, розказує та показує на місце вчиненого злочину, як ним наносилися удари потерпілому, в які ділянки тіла, кількість ударів, їх локацію, при цьому зазначаючи, що «…якби знав, що все так закінчиться, то взагалі би не бив ОСОБА_9 » (т.1, а.с.109).
Оцінюючи докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно надав віри показанням обвинуваченого ОСОБА_6 щодо часу, місця, обставин та обстановки вчиненого злочину, кількості нанесених потерпілому ударів, їх цілеспрямованість та локалізацію, показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколам слідчих дій, висновкам експертиз.
Суд першої інстанції вірно оцінив показання ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , які повністю доповнюються дослідженим судом протоколом проведеного слідчого експерименту та відеозаписом до нього, в якому детально відображено не лише події вчиненого злочину, а і в ході проведення якого, ОСОБА_6 добровільно, без жодного примусу, у присутності понятих, розказав та показав на місце вчиненого злочину, як ним наносилися удари потерпілому, в які ділянки тіла, кількість ударів, їх локацію, при цьому визнаючи повністю свою вину та каючись у вчиненому.
Крім цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що покази потерпілого ОСОБА_9 щодо того, що тілесні ушкодження йому були спричинені ОСОБА_6 повністю підтверджуються показами свідка ОСОБА_13 , якому ОСОБА_9 безпосередньо після отримання тілесних ушкоджень розповідав, що його побив його знайомий, який колись сидів за гратами, і що його бив лише цей один чоловік.
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку в сукупності покази ОСОБА_6 , та покази потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_13 , які є є логічними, послідовними, чіткими, змістовними та такими, що доповнюють одні одних.
Крім цього, суд першої інстанції вірно вказав у вироку про те, що показання ОСОБА_6 щодо способу нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та їх локалізація та тілі потерпілого, повністю узгоджуються з дослідженим судом висновком експерта №330 від 26.07.2018 року.
Вищевказані належні та допустимі докази, які суд першої інстанції безпосередньо дослідив в судовому засіданні, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, відтак доводи апеляційних скарг в цій частині є безпідставними.
Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , та необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до положень кримінального закону суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 123 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за вказаною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.

Сильним душевним хвилюванням (фізіологічним афектом) є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо і певною мірою знижує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах проти життя та здоров`я особи» необхідною умовою кваліфікації дій винного, в тому числі за ст. 123 КК України, є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди). До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.

В матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б вказували на те, що в момент вчинення правопорушення обвинувачений знаходився в такому емоційному стані, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 під час проведення з його участю слідчого експерименту про стан сильного душевного хвилювання нічого не говорив, і лише в судовому засіданні суду першої інстанції, під час судових дебатів, ОСОБА_6 зазначив про це, при цьому не вказав суду, які саме дії потерпілого призвели до виникнення у нього стану сильного душевного хвилювання.
Крім цього, суперечка між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 виникла в будинку, де проживає ОСОБА_6 , а в подальшому продовжилися вже біля бару «Корал», що в с. Сюрте, і саме біля вказаного бару було спричинено потерпілому тілесні ушкодження.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції, як обвинувачений так і потерпілий показали, що суперечка виникла в результаті того, що ОСОБА_9 напередодні образив дружину ОСОБА_6 , однак спочатку така суперечки мала місце в будинку, тоді як тілесні ушкодженні потерпілому були спричинені вже на вулиці.

Виходячи з досліджених судом доказів, дії обвинуваченого не можна характеризувати як неочікувані, миттєві, бурхливі та швидкоплинні, вони носили послідовний характер та були направлені на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень під час виниклого конфлікту.

Дослідивши надані сторонами докази, суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично до показань обвинуваченого ОСОБА_6 про мотиви вчиненого правопорушення, оскільки вказані показання не є переконливими.

При цьому, показання обвинуваченого про те, що під час подій злочину погрози потерпілого ввели обвинуваченого в емоційний стан, внаслідок якого він не керував своїми діями не були підтверджені належними та допустимими в цій частині доказами.

Як вбачається зі змісту висновку судово-психіатричного експерта №113 від.09.08.2018 року, згідно якого ОСОБА_6 в період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння психічним захворюванням не страждав і не страждає ним у теперішній час. В період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, ОСОБА_6 міг розуміти значення своїх дій та керувати ними. Його дії носили цілеспрямований характер з адекватним мовним контактом з оточуючими. Тимчасовий розлад психічної діяльності у ОСОБА_6 в період часу, який відноситься до інкримінованого йому діяння виключається повністю. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_6 не потребує. Ознак алкогольної та наркотичної залежності не виявляє.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст.123 КК України немає, а тому, з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував дії останнього як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто за ч. 1 ст. 121 КК України.

Щодо вимоги захисника обвинуваченого про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення мало місце 22 липня 2018 року. Тобто, на час вчинення злочину була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ, згідно із якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточний вид і розмір покарання, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Старовижівського районного суду Волинської області від 25.02.2013 року і остаточно йому призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Надалі Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.
Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким злочином та те, що ОСОБА_6 вчинив даний злочин у період його умовно-дострокового звільнення за злочин передбачений ч.1 ст. 121 КК України, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, особу винного, який на обліку в лікарів нарколога, психіатра не перебуває, на утриманні має четверо неповнолітніх дітей, офіційно ніде не працює, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, суд першої інстанції врахував обставинами, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину, та те, що потерпілий під час судового розгляду не мав до підсудного претензій, а також обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - рецидив злочину.

Призначене покарання на думку колегії суддів є справедливим і відповідає тяжкості вчиненого злочинута особі обвинуваченого.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_16 та захисника - адвоката ОСОБА_7 про невідповідність вироку вимогам закону, а висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про неповноту судового слідства й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія судді вважає безпідставними й до уваги не бере.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування чи зміну вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційних вимог немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді