ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/310/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/747/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Близнюкіського районного суду Харківської області від 29 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дунине Близнюківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.05.2020 Близнюківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна строком на 5 років.
На підставі ч.ч.1,4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді шести місяців позбавлення волі за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 07.05.2020 і остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою у Державній установі "Харківський слідчий ізолятор". Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 29.07.2020 року, взято під варту в залі суду. Згідно вироку, 27.05.2020, близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою використання, таємно проник на території двору домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав транспортний засіб - мотоцикл ІЖ Планета-4, без державного номерного знаку, номер двигуна НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 . Після скоєння вказаного злочину ОСОБА_8 з місця події зник з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.
Захисник обвинуваченого, не погоджуючись з вироком суду, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання, призначити покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити 5 років 1 місяць.
Зазначає обвинувачений вину визнав, розкаявся, не оспорював встановлених в ході досудового розслідування обставин. Суд при призначенні покарання не врахував активне сприяння розкриттю злочину як окрему обставину, що пом`якшує покарання. Призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду перевіряється в межах апеляційних вимог.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання. Суд першої інстанції при вирішенні питання про вид і міру покарання ОСОБА_8 врахував щире каяття, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України визнається обставиною, яка пом`якшує його покарання. Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , суд встановив - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Окрім цього прийнято до уваги, що згідно висновку досудової доповіді Близнюківського районного сектору філії державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 28.07.2020, ймовірність вчинення повторного злочину ОСОБА_8 є високою, загальний рівень небезпеки для суспільства середній. Обвинувачений раніше судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра Близнюківської ЦРЛ не перебуває, на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває, має негативну характеристику, неодружений, не працює. Встановлено, що вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 07.05.2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 3 роки. Вже 27.05.2020 року обвинувачений в період іспитового строку вчиняє аналогічне кримінальне правопорушення, у зв`язку із чим остаточне покарання судом призначене за правилами ст. 71 КК України. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно з ч. 2 ст. 71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Частиною 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Як вбачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, приєднав частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком 6 місяців. Захисник же в своїй апеляційній скарзі просить призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць. Проте, в даному випадку, призначення остаточного покарання пов`язане із судовою дискрецією. Поняття судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта. За встановлених судом даних, які характеризують обвинуваченого, вчинення аналогічно злочину через короткий проміжок часу після обвинувального вироку суду, колегія суддів, приходить до висновку, що суд відповідно до положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, правильно призначив обвинуваченому остаточне покарання, вид та міра якого будуть достатніми для досягнення цілей покарання, як загальної так і особистої превенції. Щодо неврахування судом активного сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючої покарання обставини, то колегія суддів зазначає наступне, що під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. Надання пояснень у суді з приводу вчиненого та розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України безумовно не свідчить про наявність активного сприяння розкриттю злочину.
Не знайшли свого підтвердження доводи захисника, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість, на переконання сторони захисту.
Підстав для застосування ст. 69, 69-1 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України не вбачається, обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості з урахуванням особи винного, не встановлено. Призначене судом покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України. Щодо клопотання обвинуваченого про зміну запобіжного заходу колегія суддів зазначає, що у зв`язку із набранням вироком законної сили підстави для вирішення порушеного обвинуваченим питання про обрання до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відсутні.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Близнюкіського районного суду Харківської області від 29 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: