Житомирський апеляційний суд
Справа №279/6291/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суд Житомирської області від 30 березня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коростень Житомирської області, українець, громадянин України, із середньо - технічною освітою, неодружений, на утриманні осіб не має, не інвалід, не працюючий, не депутат,зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 07.10.2013 Коростенським міським судом за ч.1 ст.289 КК України до покарання у вигляді обмеження волі, терміном 3 роки, на підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік, вирок набрав законної сили 07.11.2013;
- 19.11.2014 Коростенським міським судом за ч.1 ст.122, ст.71 КК України до покарання у вигляді обмеження волі, терміном на 3 роки 1 місяць, вирок набрав законної сили 22.12.2014;
- 21.10.2015 Коростенським міським судом за ч.1 ст.190, ст.71 КК України до покарання у вигляді обмеження волі, терміном на 2 роки 5 місяців, вирок набрав законної сили 23.11.2015;
- 21.12.2016 Бердичівським міським судом за ч.1 ст.390, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, терміном на 1 рік 4 місяці, вирок набрав законної сили 21.01.2017;
- 27.06.2019 Коростенським міським судом за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ухвалено вважати засудженим на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий термін на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України ухвалено зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов"язання втратив свою дію.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 27.06.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, ухвалено виконувати самостійно.
Речові докази:
- оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації DVD-R 16Х, марки «VERBATIM», об`ємом пам`яті 4,7 Gb, на якому розміщений відеозапис фіксування ходу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 ; відеозапис з камер відеоспостереження, які розташовані в середині приміщення магазину «Твій хліб», що по АДРЕСА_2 за 05.10.2019; оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації DVD-R 16Х, марки «VERBATIM», об`ємом пам`яті 4,7 Gb, на якому розміщений відеозапис фіксування ходу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження;
- мобільний телефон «Xiaomi Redmi S2», у технічно справному стані, який передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 ухвалено передати йому у володіння;
- коробка з-під мобільного телефону та гарантійний талон на мобільний телефон марки «HUAWЕІ У541-U02», передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 - ухвалено передати йому у володіння.

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що близько 19 години 05 жовтня 2019 року повторно, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, яка розташована неподалік житлового будинку АДРЕСА_3 , та розмовляючи з раніше невідомою йому особою, чоловічої статі, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та в руках тримала мобільний телефон, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що потерпілий розмовляв по мобільному телефону та тримав його у правій руці біля вуха, шляхом ривка відкрито викрав мобільний телефон марки «ХІОМІ REDMI S2», чорного кольору, вартістю 3699 гривень 00 копійок, в середині якого знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_1 , вартістю 50 гривень 00 копійок та сім-картка оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфсел» з номером НОМЕР_2 , вартістю 50 гривень., в захисному силіконовому чохлі, вартістю 150 гривень 00 копійок, на екрані знаходилось захисне скло, вартістю 100 гривень 00 копійок, а також з руки потерпілого зірвав срібний ланцюжок, вагою 10 гривень, вартістю 138 гривень 00 копійок, після чого, ігноруючи волю потерпілого на повернення його майна, місце вчинення злочину покинув, викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 4187 гривень 00 копійок.
Своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненими повторно, ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
ОСОБА_7 , близько 16 години 00 хвилин 10.11.2019 року, перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_10 в салоні автомобіля марки «DAEWOO Sens», реєстраційний номер: НОМЕР_3 , під час руху автомобіля від вулиці Мельника до мікрорайону «Чолівка» м. Коростень, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим , що потерпілий за його діями не спостерігає, із передньої панелі керування автомобіля, повторно, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «HUAWEI Y541-U02», вартістю 1500 гривень 00 копійок, в якому були встановлені сім-картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_4 , вартістю 50 гривень 00 копійок та карта пам`яті об`ємом 2 Гб., вартістю 100 гривень, на загальну суму 1650 гривень 00 копійок, після чого, в той час коли автомобіль проїздив по вул. Гастелло, м. Коростень, попросив ОСОБА_10 зупинити автомобіль, де вийшов з автомобіля та з викраденим майном, місце події залишив і в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1650 гривень 00 копійок.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_7 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, прийнятим з порушенням вимог кримінального, кримінального процесуального закону та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що вироком Коростенського міськрайонного суду від 27.06.2019 ОСОБА_14 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. Через 3 місяці після засудження та не виконавши попереднього покарання обвинувачений вчинив новий злочин. Окрім цього, до призначення вищевказаного покарання ОСОБА_15 , неодноразово засуджувався, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, до обмеження та позбавлення волі. Наведене свідчить про те, що покарання, призначені за попередніми вироками, не досягли своєї мети по виправленню ОСОБА_14 та запобіганню вчиненню ним нових злочинів. Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_14 від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, у тому числі за вчинення тяжкого злочину, суд зазначених обставин не врахував, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до несправедливого м`якого покарання. Таким чином, обставини справи та особа обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_14 та попередження вчинення нових злочинів без його ізоляції від суспільства.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначила, що розгляд провадження в суді першої інстанції відбувся без належного повідомлення потерпілого ОСОБА_9 та без його участі, а також в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та його звукозапис від 26.02.2020 року, в ході якого було постановлено ухвалу про примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання. За значені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та відповідно до положень ст.ст. 412, 425 КПК України є безумовними підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому прокурор підтримала також доводи апеляційної скарги щодо необгрунтовано м`якого покарання, призначеного судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги з уточненнями прокурора, зазначеними в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, не заперечував проти призначення його нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та доводи прокурора в судовому засіданні апеляційного суду, перевіривши матеріали провадження щодо зазначених прокурором обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України прокурором не оскаржується.

Що ж стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, а також доводів прокурора, зазначених в ході апеляційного розгляду, слід зазначити, що вони знайшли своє підтвердження, з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положення п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Крім цього відповідно до п.7 даної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було порушено зазначені вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо його законності, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілі по даному провадженню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викликалися судом тільки на підготовче судове засідання 14.01.2020 року, яке не відбулося у зв`язку з перебуванням судді у нарадчій кімнаті та було перенесено на 03.02.2020 року.

14 січня 2020 року від потерпілого ОСОБА_9 до суду надійшла заява про проведення підготовчого засідання по даному кримінальному провадженню у його відсутність. (а.с.30). Про проведення судового розгляду без його участі потерпілий заяв до суду не надавав.

03.02.2020 року підготовче засідання не відбулося у зв`язку з перебування судді на лікарняному та відкладено на 26.02.2020 року.

03.02.2020 року від потерпілого ОСОБА_10 до суду надійшла заява про проведення підготовчого засідання та всіх наступних засідань у його відсутність (а.с.33).

Про перенесення підготовчого засідання на 26.02.2020 року потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом не повідомлялися.

26.02.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 на підготовче судове засідання не з`явився у зв`язку, з чим було винесено ухвалу про його привід у підготовче засідання на 17.03.2020 року. Про перенесення підготовчого засідання на 17.03.2020 року потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом не повідомлялися.

В судове засідання на 30 березня 2020 року про розгляд провадження по суті потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 взагалі не повідомлялися, розгляд провадження було проведено без їх участі, не дивлячись на те, що потерпілий ОСОБА_9 не звертався до суду із заявами про проведення судового розгляду кримінального провадження, що свідчить про порушення судом вимог ст. 111, 112 КПК України та можливе порушення прав потерпілих під час судового розгляду кримінального провадження, передбачених ст.ст. 55, 56 і главою 28 КПК України. Крім того слід зазначити, що наявність заяв від потерпілих про проведення судового засідання без їх участі не звільняє суд від обов`язку їх повідомлення про наступні судові засідання.

Крім цього цілком обгрунтованими є посилання прокурора в ході апеляційного розгляду на те, що в матеріалах провадження відсутній звукозапис та журнал судового засідання від 26.02.2020 року, в ході якого судом було постановлено ухвалу про примусовий привід обвинуваченого в судове засідання, що також є підставою відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України для скасування судового рішення.

З огляду на наведене, суд першої інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, вирок суду на підставі ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням у відповідності до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі повинні бути враховані при новому розгляді кримінального провадження та при вирішенні питання про призначення покарання у разі визнання його винним в інкримінованих правопорушеннях.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 березня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: