КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Семенівка Баришівського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою , офіційно не одруженого, офіційно не працюючого, на обліку в службі зайнятості не перебуває, раніше судимого 23.05.2014 Баришівським районним судом Київської області за ч.1 ст. 286 КК України до штрафу у розмірі 3400 грн. ; 09.04.2015 Переяслав - Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст. 185 КК України до 04 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 03 роки , судимість не знята та не погашена, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
захисника ОСОБА_6
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_11 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 09.04.2015 і призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді п'яти років позбавлення волі . Обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у залі суду і визначено, що до вступу вироку у законну силу, утримувати ОСОБА_11 в ДУ "Київський слідчий ізолятор" . Строк відбування покарання рахувати з дня затримання . Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено .

Від захисника ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарги зі змінами .
вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 23.12.2020 у виді пом'якшення, зменшення призначеного покарання з призначенням ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України поакрання у виді позбавлення волі строком на 04 роки . На підставі ч.1 ст. 71 КК України з частковим приєднаням невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 09.04.2015, з призначенням остаточного покарання у виді 04 років і 01 місяця позбавлення волі з можливим застосуванням ст. ст. 75,76 КК України , зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 03 роки , зі скасуванням ОСОБА_11 міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою . Розглянути та задовільнити подане клопотання про дослідження доказів з метою повторного дослідження обставин, встановлених під час криміналтьного провадження, які досліджені судом першої інстанції не повністю , а також стали відомі після ухвалення судрового рішення : копію свідоцтва про народження на ім'я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що він має на утриманні малолітню джитину ; довідки характеристики виконавчого комітету Семенівської сільської ради Баришівського району Київської області; копій вироку відносно ОСОБА_11 ; заяви потерпілого ОСОБА_7 від 05.01.ю2021 про добровільне відшкодування завданих збитків і що ОСОБА_13 будь-яких претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_11 не має.
В обґрунтування посилається на низку норм КК та КПК України в частині призначення покарання, повноважень суду апеляційної інстанції, тощо. Звертає увагу, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_14 , 2019 року народження, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, в силу п.5 ч.1 ст. 89 КК України вважається не судимим і судимість погашена , не враховані обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення . Те що обвинувачений добровільно повернув потерпілому бензопилу відсутність обставин, що обтяжують покарання . Не враховано низку обставин які дають підстави для призначення більш м'якого покарання з урахуванням ст. 69 КК України .
В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення і скасуванням міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно звільненням його з під варти . Розглянути та задовольнити подане ним клопотання про дослідження характеризуючих особу обвинуваченого даних, яке також вказано в первинній апеляції .
В обґрунтування змін посилається на те, що на істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження , неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею ( частиною) статті кримінального закону, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість . Матеріали справи мають нечіткі світлокопії . Бензопила ВЕРТЕКС 2701 була в неробочому стані , на яку відсутні будь які дані щодо її придбання та вартості . Посилається на те, що експертиза проведена не у даному кримінальному провадженні, Бензопила речовим доказом не визнана . Висновок товарознавчої експертизи є недопустимим доказом . Посилається на низку, на його думку, порушень порядку ч.3 ст. 349 КПК України, неналежний виклик потерпілого, тощо.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить змінити вирок Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 23.12.2020 відносно ОСОБА_11 щодо пом`якшення призначеного покарання з призначенням за скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України покарання до 05 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75,76 КК України із звільненням від покарання з іспитовим строком на 03 роки. Розглядати справу без його участі .
В обґрунтування апеляції посилається, що при постановлення вироку не взято до уваги його позицію як потерпілого. В ході досудового розслідування ОСОБА_11 добровільно повернув викрадене у нього майно - бензопилу марки " VERTEX VR 2710". До обвинуваченого він не має претензій матеріального або морального характеру. Обвинувачений повністю визнав свою вину та розкаявся. До нього можуть бути застосовані положення ст. 69 КК України, а також положення ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням .

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_11 02.03.2017, близько 01.00, перебуваючи в одній із кімнат господарського приміщення ферми, що розташована по АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету власного збагачення, усвідомлюючи, що його дії помічені ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і розцінюється як протиправне діяння, нехтуючи зауваженнями останніх, відкрито заволодів бензопилою марки VERTEXVR 2710, що належить ОСОБА_7 та залишив місце злочину.
Такими діями обвинуваченого було завдано шкоди потерпілому ОСОБА_7 на суму 3 792 грн.

Мотиви суду .
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку захисника, який підтримав зміни до апеляції, а також апеляцію потерпілого, думку обвинуваченого, який підтримав позицію захисника , прокурора, який не підтримав апеляцію потерпілого та апеляцію зі змінами захисника, вирішивши клопотання захисника в тому числі про передослідження доказів, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження та відповіді на запитання суду, промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляцій, колегія суддів приходить до висновків про відмову в задоволенні апеляцій виходячи з наступного .

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаний вирок відповідає даним критеріям, а доводи апеляційної скарги зміненої захисником, та апеляції потерпілого цілком спростовуються матеріалами кримінального провадження .

Так, обвинувачений ОСОБА_11 свою вину за ч.2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції визнав повністю і надав суду показання, які співпадають з фабулою інкримінованого йому обвинувачення. Фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення не оспорював, у зв`язку з чим судове провадження в суді першої інстанції проводилося відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, положення якої було судом роз`яснено обвинуваченому і йому зрозуміло, про що свідчить заява від обвинуваченого ОСОБА_11 від 23.12.2020, підписана ним власноруч ( т.1 а.с. 222), а також позитивна його відповідь на запитання суду щодо проведення судового засідання в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, що в свою чергу цілком спростовує довід захисника про порушення судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Доводи захисника викладені в змінах до його первинної апеляційної скарги про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України є такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного .

Відповідно до вимог ч.2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку та журналу судового засідання в суді першої інстанції ( т.1 а.с. 223-226), обвинувачений не оспорював фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України, надав показання які цілком співпадають з фабулою обвинувачення, не оспорював кваліфікацію своїх дій. Окрім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції, оголошувався в розшук. Після встановлення його місця знаходження, в суді обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що боявся відповідальності за скоєне.

Щодо істотних порушень, кримінального процесуального закону на думку захисника в частині того, що в судовому засіданні суду першої інстанції не був допитаний потерпілий ОСОБА_7 , то колегія суддів виходить з того, що відповідно до журналу судового засідання від 23.12.2020 головуючий ставив питання перед учасниками кримінального провадження про можливість судового розгляду обвинувального акту без участі потерпілого, враховуючи позицію обвинуваченого . Прокурор, а також обвинувачений ОСОБА_11 висловили аналогічну позицію про можливість розгляду справи без участі потерпілого ОСОБА_13 , адже жодні обставини кримінального правопорушення обвинуваченим не ставилися під сумнів . Потерпілий був належним чином повідомлений про судові засідання в суді першої інстанції у зв'язку з чим надав суду першої інстанції заяву про розгляд без його участі ( т.1 а.с. 195). Відповідно доводи зміненої апеляції захисника про передослідження низки процесуальних документів не може бути враховано і прийнято до уваги судом апеляційної інстанції приймаючи до уваги, що сторони кримінального провадження в суді першої інстанції не заявляли клопотання з цього приводу, адже не оспорювалися фактичні обставини інкримінованого кримінального правопорушення і як наслідок не оспорювалися зібрані під час досудового розслідування докази. Це цілком відповідає положенням ч.2 ст. 22 КПК України, щодо свободи подання суду доказів, а також ч.1 ст. 26 КПК України щодо вільного використання своїх прав у кримінальному процесі, якими обвинувачений скористався у спосіб, передбачений КПК. Як наслідок цілком спростовується довід апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, недопустимість доказів ( висновку експерта, тощо , ) які не могли бути досліджені судом за вищевикладених підстав. Відповідно суд апеляційної інстанції обґрунтовано, відмовив в задоволенні декількох клопотань захисника аналогічного змісту про передослідження доказів у кримінальному провадженні, які не досліджувалися взагалі і допиті потерпілого ОСОБА_7 .

Також спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи захисника про добровільне відшкодування матеріальної шкоди. Надаючи показання, обвинувачений пояснив суду першої інстанції , що бензопилу він видав працівникам поліції коли вони проводили оперативно - розшукові заходи і встановили його причетність . В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив свої показання в суді першої інстанції щодо відкритого викрадення бензопили ОСОБА_7 мотивуючи це тим, що він хотів проучити останнього, що співпадає з його показаннями в суді першої інстанції .
Щодо суворості призначеного покарання на думку потерпілого ОСОБА_7 , а також аналогічних вимог первинної апеляції захисника, які також лунають і в зміненій пеляційній скарзі, то суд апеляційної інстанції виходить з наступного .
Вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , частково дослідивши додаткові дані щодо характеристики особи за клопотанням захисника, колегія суддів зазначає, суд першої інстанції правильно врахував всі обставини і як наслідок правильно застосував положення ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжких, той факт, що обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку призначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 09.04.2015 строком на 03 роки, врахував позицію потерпілого, який просив призначити покарання відповідно до закону ( т.1 а.с. 195) і дотримуючись принципу індивідуалізації покарань призначив мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 186 КК України . Але, враховуючи вчинення нового злочину під час іспитового строку, що є беззаперечним, остаточне покарання було призначене відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України і, застосування положень ст. 75 КК України за даних обставин не можливо як таке, що нівелювало б завдання і мету покарання, передбачені ст. 50 КК України. Безпідставним є посилання в апеляції потерпілого та первинній апеляції захисника про можливе застосування положень ст. 69 КК України приймаючи до уваги відсутність кількох обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення .
Щодо доводів захисника про знаходження на піклуванні обвинуваченого малолітньої доньки 2019 року народження, то відповідно до наданої копії свідоцтва про народження дитини, батьком малолітньої ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вказаний ОСОБА_18 . Тобто ОСОБА_11 юридично не є батьком, а інших документів щодо опіки, піклування відносно малолітньої дитини стороною захисту не надано. Таким чином, цей довід захисника не заслуговує на увагу .

Інших окремих доводів в апеляції захисника зі змінами та потерпілого не міститься . Істотних порушень кримінального процесуального законодавства які б були безумовною підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 зі змінами та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 23.12.2020 відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України , - залишити без змін .

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 03 місяців з дня оголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з часу отримання копії ухвали суду .

С У Д Д І

І ОСОБА_19

Справа № 373/686/17
Провадження в суді апеляційної інстанції № 11-кп/824/1751/2021
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_20
Суддя-доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1