ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2084/21 Справа № 190/246/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Князівка Чистопільського району Кокчитавської області, Республіка Казахстан, громадянку України, з загальною середньою освітою, одружену, пенсіонерку, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, - призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.

У грудні 2020 року, більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у спальній кімнаті онуків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знайшла сувенірні грошові купюри номіналом 500 грн., з надписами «Сувенір», яка не є національною валютою України, та в цей час у неї раптово виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи вище вказані сувенірні грошові кошти, при цьому достовірно знаючи, що вони не є платіжним засобом.

Після чого, о 11:29 год. 28.01.2021 року, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва № 165» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: вул. Олександрійська, 84, м. П`ятихатки, Дніпропетровської області, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, попередньо взявши із полиць даного магазину товар, а саме: одну пляшку шампуня «head&shoulders» 2 в 1 ємністю 400 мл., вартістю 78,44 грн., одну пляшку кондіционеру для білизни «Lenor spring awakening», ємністю 930 мл., вартістю 48,99 грн., одну пляшку дезодоранту антиперсперанту марки «Garnier mineral» весняна свіжість, ємністю 50 мл. вартістю 43,99 грн., поліетиленові пакети для сміття, в кількості 30 шт. вартістю 10,99 грн. та поліетиленовий пакет «Єва», вартістю 2,99 грн., загальною сумою 185,40 грн., розрахувалась за даний товар на касі № 1 заздалегідь підготовленою сувенірною грошовою купюрою номіналом 500 грн., з надписом «Сувенір», яка не є національною валютою України, отримавши від касира ОСОБА_11 решту грошових коштів в сумі 314,60 грн. Після чого, ОСОБА_7 утримуючи вищевказаний товар та грошові кошти з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяла шляхом обману ТОВ «РУШ» майнову шкоду на суму 500 грн.

Крім того, близько 12.00 год. 08.02.2021 року, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, зайшла до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить фізичній особі підприємцю (ФОП) ОСОБА_12 , розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та діючи умисно, протиправно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та грошовими коштами шляхом шахрайства, підійшла до прилавка з товарами, де замовила у вищевказаному магазині товар, а саме: насіння моркви 3 пакета вагою 20 г кожен, загальною вартістю 30 грн., насіння петрушки 1 пакет вагою 20 г, вартістю 10 грн., насіння укропу 1 пакет вагою 20 г, вартістю 10 грн., насіння щавлю 1 пакет вагою 10 г, вартістю 10 грн. - марки «flora pres», на загальну суму 60 грн., при цьому для розрахунку надала продавцю ОСОБА_12 заздалегідь підготовлену сувенірну грошову купюру номіналом 500 грн., з надписом «Сувенір», яка не є національною валютою України, розраховуючи на неуважність продавця, при цьому достовірно розуміючи, що вводить в оману ОСОБА_12 , яка надасть товар та решту з сувенірної купюри вже національною валютою України, тобто таким чином намагалася заволодіти товаром на суму 60 грн. та грошовими коштами на суму 440 грн., але ОСОБА_12 , виявивши не справжню купюру зачинила вхідні двері магазину та викликала працівників поліції, тобто припинила злочинні дії ОСОБА_7 , яка з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця та не заволоділа чужим майном.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Прокурор зазначає, що положеннями ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
На думку прокурора, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, не призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Аналогічні вимоги містяться і в п. п. 16, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, але не призначив їй остаточне покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до проступку, а інше - до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, є пенсіонеркою, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів враховує визнання вини, щире каяття в скоєному, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України слід покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4