Справа №592/8906/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/781/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
Іменем України

19 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/8906/21 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.03.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше не судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_12 просить змінити вирок, застосувати ст. 69 КК та пом`якшити покарання, оскільки суд не врахував пом`якшуючи покарання обставини, зокрема те, що він вину визнав повністю, надавав правдиві та повні свідчення, раніше не вчиняв злочини, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, проживає разом з матір`ю, яка має групу інвалідності та потребує опіки та догляду;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_13 просить змінити вирок суду та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК, звільнивши від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, останній знаходиться під динамічним спостереженням у лікаря-нарколога, синдром залежності, на програмі замісної підтримуючої терапії з 03.08.2020 до теперішнього часу. Перебуваючи в установах виконання покарання, обвинувачений буде позбавлений лікування від наркозалежності та можливості проходити терапію, що фактично прирівнюється до нелюдського поводження та катування. Крім того, судом не враховано ряду пом`якшуючих обставин, передбачених ст. 66 КК. ОСОБА_10 повністю визнає свою вину, щиро розкаявся та сприяв розкриттю скоєних ним та іншими співучасниками злочинів, хворіє на ряд захворювань, проживав до затримання разом з матір`ю, яка є інвалідом та потребує оперативного втручання.

За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.03.2021 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, та йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією 1/2 всього належного йому майна на праві власності, окрім житла; за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання за цим вироком ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком три роки з конфіскацією 1/2 всього належного йому майна на праві власності, окрім житла. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на загальну суму 4954,27 грн.

Відповідно вироку, у серпні 2018 року ОСОБА_10 в районі очисних споруд по вул. Гамалія в м. Суми знайшов три дикоростучі кущі рослини коноплі, які зірвав та незаконно перевіз до місця свого проживання до буд. АДРЕСА_1 , де з незаконно придбаної рослини коноплі відокремив листя з верхів`ям, висушив її на поверхні шафи та подрібнив, незаконно виготовивши тим самим наркотичний засіб без мети збуту. 07.11.2019 приблизно о 15:00 ОСОБА_10 неподалік місця свого проживання запропонував раніше йому знайомому ОСОБА_14 придбати особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», на що останній погодився. 03.01.2019 у обідній час ОСОБА_10 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на висушену речовину 11,52 г, який зберігав при собі з метою збуту. Цього ж дня ОСОБА_10 домовився із ОСОБА_14 про зустріч поблизу буд. АДРЕСА_3 , де о 13:48 за 200 грн збув ОСОБА_14 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на висушену речовину 11,52 г. 09.04.2019 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на висушену речовину 9,98 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 про залишення вироку суду без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про пом`якшення призначеного покарання із застосуванням вимог ст. 69 і 75 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, обвинуваченого, захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 (справа № 15-рп/2004) зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При дослідженні виду і розміру покарання колегія суддів також дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Суд першої інстанції дотримався вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким, особу винного, який вчинив ці кримінальні правопорушення, а також те, що обвинувачений офіційно не працює, знаходиться під динамічним спостереженням у лікаря-нарколога, систематичну неявку у судові засідання і неодноразові застосування приводів до суду, посередню характеристику за місцем проживання, негативну характеристику ДОП Сумського ВП ГУНП. Крім того, враховані обставини, які пом`якшують покарання фактичну відсутність шкоди від вчиненого діянні. Обтяжуючих покарання обставин суд першої інстанції не встановив.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов цілком правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним) і пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Твердження захисника та обвинуваченого про щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, є необґрунтованими і також задоволенню не підлягають, оскільки щире каяття у вчиненому передбачає, окрім визнання особою самого факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своє провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Сприяння розкриттю кримінального правопорушення полягає в сумлінному наданні винним допомоги правоохоронним органам у процесі розслідування та суду, здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним.

Разом з тим, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень з боку обвинуваченого ОСОБА_10 носять суто декларативний характер, а тому суд першої інстанції правильно не визнав їх наявними у кримінальному провадженні та не урахував їх як обставини, що пом`якшують покарання, належним чином умотивувавши своє рішення з цього приводу.

Призначене покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав та інтересів особи, не буде становити «особистий надмірний тягар», а також є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи сторони захисту про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених (засуджених), запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими (засудженими), так і іншими особами, тому законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував всі обставини, що впливають на застосування ст. 75 КК, тому будь-яких законних підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, враховуючи при цьому зазначені вище обставини.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та умотивованим, внаслідок чого він підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 09.03.2021 відносно ОСОБА_15 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4