ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/2369/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/870/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.384 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/870/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 липня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньо-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.11.2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за ч.1 ст.384 КК України на 2 рок и обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднано частину невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 листопада 2018 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 30 січня 2019 року приблизно після 08 год. ранку, перебуваючи за місцем свого постійного проживання у кв. АДРЕСА_1 , вжив наявний у нього наркотичний засіб шляхом введення внутрішньовенної ін`єкції.

Надалі того ж дня ОСОБА_8 , перебуваючи у стані, визваному вживанням наркотичного засобу, після 10 години прийшов до свого приятеля, ОСОБА_9 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у якого перебував на протязі більше ніж 3-х годин.

Потім у той же день, тобто 30 січня 2019 року, під час перебування ОСОБА_8 у квартирі ОСОБА_9 працівниками Новобаварсього ВП ГУНП в Харківській області була припинена злочинна діяльність останнього, пов`язана з незаконним зберіганням виготовленого ним наркотичного засобу, якими на законних підставах, в присутності двох понятих в ході обшуку у період з 13 год. 03 хв. до 15 год.00 хв. було виявлено та вилучено на кухонному столі полімерну пляшку ємністю 0,5 л з її вмістом, об`ємом 167,00 мл з рідиною темно-коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 1,3260 грама. З полиці в приміщенні коридору, виявлено та вилучено полімерну пляшку ємністю 1 л. з її вмістом, об`ємом 712,00 мл з рідиною темно-коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 5,7387 грамів.

У той же час в ході обшуку виявлено та вилучено 2 медичних шприца з градуюваннями до 10,0 мл та до 20,0 мл із нашаруваннями, що містили у своєму складі алкалоїд опію-морфін.

Вказані підсумки щодо місткості наркотичної речовини підтверджено висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю (Дослідження наркотичних засіб, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) № 3/269СЕ-19 від 12.02.2019, яку проведено у кримінальному провадженні № 0002244 від 06.12.2018 в ході досудового розслідування, яке здійснювалось СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області щодо ОСОБА_9 .

Крім того, за результатами медичного огляду з метою підтвердження перебування осіб у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, встановлено, що ОСОБА_8 , який на час проведення обшуку знаходився за місцем проживання ОСОБА_9 , згідно з випискою з медичної карти № 41 від 05.02.2019 перебував у стані вживання наркотиків і в нього встановлено факт вживання опіоїдів на стан наркотичного сп`яніння опіатами.

В ході досудового розслідування кримінального провадження №0002244 від 06.12.2018 року ОСОБА_8 був викликаний та допитаний в якості свідка 26.02.2019 у період з 11 год. 30 хв. по 11 год. 50 хв. в приміщенні службового кабінету №25 Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області. Спочатку слідчим йому було роз`яснено положення диспозиції ст. 384 КК України та попереджено під підпис про можливе настання кримінальної відповідальності в разі повідомлення ним завідомо неправдивого показання у зазначеному кримінальному провадженні за фактом злочинної діяльності ОСОБА_9 у сфері обігу наркотичних засобів.

Відразу ж після цього ОСОБА_8 , бажаючи стати на шлях вчинення злочину проти правосуддя, з мотивів особистої неприязні, вирішив повідомити органу досудового розслідування неправдиві показання у відношенні ОСОБА_9 , які повністю не відповідали дійсності щодо його діяльності, пов`язаної з наданням приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, завідомо усвідомлюючи протиправний характер свого задуму, та, передбачаючи його можливі наслідки у вигляді повідомлення підозри з подальшим обвинуваченням та засудженням ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, повідомив у своїх показаннях про те, що 30.01.2019 року після 10 год. ранку він перебував разом з останнім за місцем його проживання, де той надав приміщення кухні свого житла йому, тобто ОСОБА_8 , для вживання незаконно виготовленого ним, ОСОБА_9 , наркотичного засобу. При цьому ОСОБА_8 у своїх показаннях зазначив, що він, перебуваючи у приміщенні кухні, вжив частину виготовленого ОСОБА_9 наркотичного засобу, шляхом введення внутрішньовенної ін`єкції із застосування шприца з градуюванням відповідно 20,0 мл.

З урахуванням зазначених свідчень у показаннях свідка ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0002244 слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області за погодженням з прокурором, який здійснював процесуальне керівництво, ОСОБА_9 05.03.2019 у відповідності до вимог, передбачених ст.ст.276-278 КПК України, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, до скоєння якого він фактично не був причетний. При цьому, ОСОБА_9 також, але вже обґрунтовано, повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

В подальшому у вказаному кримінальному провадженні у відповідності до вимог, передбачених ст. 291 КПК України, 12.03.2019 органом досудового розслідування складено, а прокурором, який здійснював процесуальне керівництво, затверджено обвинувальним акт відносно ОСОБА_9 , який скеровано до суду.

Надалі, ОСОБА_8 , під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України, перебуваючи 01.11.2019 року у залі судових засідань приміщення Жовтневого районного суду м. Харкова, повідомив суду, що 30.01.2019 року він, перебуваючи у ОСОБА_9 вдома, жодних наркотичних засобів не вживав, а останній не надавав йому приміщення кухні для незаконного вживання наркотичного засобу. При цьому наявність в його організмі наркотичної речовини, яку виявлено в ході проведеного медичного огляду відразу після проведеного обшуку, ОСОБА_8 пояснив тим, що вжив наркотичний засіб вранці того ж дня, за місцем свого мешкання.

Крім того, ОСОБА_8 під час судового розгляду наполягав на даних ним в суді показаннях, як правдивих.

Таким чином, ОСОБА_8 , будучи свідком у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0002244 від 06.12.2018 року, у зазначений період часу виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї мети щодо завідомо неправдивого показання під час досудового розслідування, які полягали у повідомленні органу досудового розслідування недостовірних відомостей про факти та обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.

В апеляційній скарзі захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Зазначив, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів, які були дослідженні в процесі судового розгляду, не є безсумнівним та беззаперечним доказом винуватості ОСОБА_8 у вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.384 КК України. Наголосив, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів слідства з боку працівників правоохоронних органів під час його допиту по справі за обвинуваченням ОСОБА_9 . Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Наведених вище вимог закону судом не виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він діючи умисно, завідомо усвідомлюючи протиправний характер свого задуму, та, передбачаючи його можливі наслідки у вигляді повідомлення підозри з подальшим обвинуваченням та засудженням ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, повідомив у своїх показаннях, які були зафіксовані в протоколі допиту свідка ОСОБА_8 від 26.02.2019 року, про те, що 30.01.2019 року після 10 год. ранку він перебував разом з останнім за місцем його проживання, де той надав приміщення кухні свого житла йому, тобто ОСОБА_8 , для вживання незаконно виготовленого ним, ОСОБА_9 , наркотичного засобу.

Відповідно до журналу та звукозапису судового засідання від 26 червня 2020 року, судом було досліджено протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 26 лютого 2019 року, разом з тим, суд не зазначив цей доказ у вироку, його зміст не розкрив, не проаналізував, не зазначив які обставини ним підтверджуються або спростовуються, а також не надав належної оцінки, у тому числі з точки зору його достатності для прийняття процесуального рішення по суті.

Колегія суддів зазначає, що дані, які містяться в зазначеному протоколі є істотними, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується в повідомленні органу досудового розслідування недостовірних відомостей про факти та обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, саме під час його допиту 26 лютого 2019 року в ході досудового розслідування.

Однак, згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 січня 2020 року, було закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України.

При цьому в зазначеній ухвалі відсутні дані про те, що ОСОБА_9 притягався до кримінальної відповідальності ще й за ч.1 ст.317 КК України.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».

Цих вимог судом належним чином не виконано.

Із матеріалів кримінального провадження, зокрема, з технічного носія інформації на якому міститься звукозапис судового засідання від 15 липня 2020 року, слідує, що під час допиту обвинувачений ОСОБА_8 заявив у судовому засіданні про психологічний тиск з боку правоохоронних органів під час його допиту по справі щодо ОСОБА_9 .

Однак судом зазначені заяви обвинуваченого ОСОБА_8 були залишені поза увагою та ніяких заходів для проведення ефективної перевірки заяв обвинуваченого вжито не було.

Невжиття судом заходів для проведення ефективної перевірки заяви обвинуваченого суперечить таким засадам кримінального судочинства, як верховенство права та законність (статті 8, 9 КПК України), які передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності (ст.11 КПК України), забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як верховенство права та законність, що належать до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядаються як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Таким чином, вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки в апеляційних скаргах та в апеляційному суді клопотань про повторне дослідження доказів та обставин справи не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: