ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/3434/20 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/963/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Герсеваново Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.04.2020 року за ч.3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2020 року за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 03.06.2020 року близько 14:00 години прийшов до приміщення TOB «АТБ-Маркет» магазину «Продукти-334», розташованого за адресою: Харківська область, м. Лозова, мікрорайон №3, буд. 38. Перебуваючи у торгівельному залі неподалік лікеро-горілчаного відділу, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, таємно викрав з прилавку вказаного магазину та заховав до кишені своєї куртки пляшку алкогольного напою «Jagermeister» Selected 56 Botanicals 35% vol 0,5л. Покидаючи приміщення «АТБ-маркет», злочинні дії ОСОБА_7 були викриті охоронником ОСОБА_9 , який пред`явив вимогу ОСОБА_7 зупинитись та припинити злочинні дії. Незважаючи на це, ОСОБА_7 , розуміючи, що його злочинні дії викриті і він вже діє відкрито, продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном. Утримуючи при собі викрадене, ігноруючи вимоги охоронника припинити злочин, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши TOB «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 360 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ч.1 ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, виключивши з вироку посилання суду на застосування положень ч.1 ст.71 КК України. Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2020 виконувати самостійно. В обґрунтування зазначає, що відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2020 року на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком визначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.03.2018р. (справа № 754/2749/17)

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2020 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Дане кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 03.06.2020 року, тобто до вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.07.2020 року, за яким його на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Таким чином, положення ст.71 КК України, при призначенні покарання, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених обставин.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки та рішення суду про застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням правил ст.71 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 липня 2020 року щодо нього підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 жовтня 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: