ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1299/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1,2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих чи їх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від них надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 12 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Солохи Бєлгородського району Бєлгородської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 2017 року народження, не працюючого, раніше судимого 25 01 2011 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 13 08 2013 року на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 08 2013 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 4 місяці 26 днів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі

Відповідно до ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк обчислення покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 31 жовтня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ХНДЕКЦ судові витрати за проведення судових товарознавчих експертиз 3541,28 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення товарознавчих експертиз 1413 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 18 03 2019 року, о 16 - 00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельній залі супермаркету «Рост», розташованого за адресою: м. Харків, пр. П.Григоренка, 18-В, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу взяв з торговельного стелажу та сховав в праву та ліву кишені своєї куртки товар загального вжитку, що належало ТОВ «Союз супермаркетів Харкова», а саме, загальною вартістю 1402, 46 гривень.
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, пройшов зону касового контролю, не сплативши за викрадений товар, та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.
Крім того, 21 03 2019 року о 18-01 годині, ОСОБА_7 за аналогічних обставин, перебуваючи у торгівельній залі супермаркету «Рост», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, повторно взяв з торгівельного стелажу товари загального вжитку, що належали ТОВ «Сучасний модерн» загальною вартістю 251,03 гривень, проте, на виході з супермаркету був зупинений його працівником, у зв`язку з чим довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі.

01 06 2019 року за аналогічних вищевикладеним обставин, ОСОБА_7 приблизно у період часу з 15-40 по 16-00 годину, знаходячись у приміщенні магазину «Єва-507» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: м. Харків, пр.-т Гагаріна, 22, з прилавків узяв товар загального вжитку, вартістю 370,86 гривень, не сплативши за який, з місця скоєння злочину зник.

Крім того, 23 07 2019 року у період часу з 15-32 по 15-37 годину, ОСОБА_7 , за анлогічних вищевикладеним обставин, знаходячись у торгівельній залі супермаркету «Чудо-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Московський, 199-А, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», потворно взяв з вітрини супермаркету товари загального вжитку, вартістю 296,44 гривні та покинув приміщення супермаркету не сплативши за товар, обернувши його на власний розсуд.

Далі, 25 07 2019 року, близько 21-25 години ОСОБА_7 , за аналогічних вищевказаним обставин, знаходячись в приміщенні магазину «Чудо-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду,12, де здійснює реалізацію продовольчих та непродовольчих товарів ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», повторно взяв зі стелажу магазину товари загального вжитку на суму 396,75 гривень та пройшов зону касового контролю, не сплативши його вартість, але не встиг реалізувати свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину.

Крім того, 12 09 2019 року близько 17-35 години ОСОБА_7 , за аналогічних вищевказаним обставин, знаходячись у торгівельному приміщенні магазину № НОМЕР_1 , що належить ТОВ «ТРАШ», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 171, повторно взяв зі стелажу магазину майно, що належить ТОВ «ТРАШ» загальною вартістю 280,54 гривень, проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був зупинений працівниками магазину.

08 10 2019 року близько 18-45 години ОСОБА_7 , за анлогічних вищевказаним обставин, знаходячись у торгівельному приміщенні магазину «РОСТ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 135/139, повторно взяв зі стелажу магазину майно, що належить ТОВ «ССХА» загальною вартістю 249,28 гривень, проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був зупинений працівниками магазину.

Крім того, 14 10 2019 року близько 14-00 години, за анлогічних вищевказаним обставин, знаходячись у торгівельному приміщенні магазину «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 181, повторно взяв зі стелажу магазину майно, що належить ТОВ «АТБ-маркет» загальною вартістю 314,41 гривень, проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був зупинений працівниками магазину.

Далі, 22 10 2019 року у період часу з 18-15 до 18-20 години, ОСОБА_7 , за аналогічних вищевказаними обставин, знаходячись у торгівельному приміщенні супермаркету «Чудо-маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Московський, 199-А, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», повторно взяв зі стелажу магазину майно, що належить ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД» загальною вартістю 277,33 гривень, проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був зупинений працівниками магазину.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), чинене повторно; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив, яка містить прохання про скасування вирок суду та про призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки судом першої інстанції під час ухвалення вироку не було враховано тих обставини, через які він вимушений був вчиняти протиправні дії.

Обвинувачений зазначає про те, що він раніше офіційно працював на постійній основі, проте через хворобу його було піддано скороченню. Вказує, що на момент вчинення кримінальних правопорушень на його утриманні знаходилась непрацююча дружина та двоє малолітніх дітей. Крім того, його допомоги потребувала мати 1941 року народження, яка є особою з інвалідністю другої групи.

Зазначає, що через його хворобу влаштуватися на роботу можливості не було, а на лікування пішли всі грошові кошти, які були ним накопичені, у зв`язку з чим він вимушений був вчиняти кримінальні правопорушення для задоволення побутових потреб своєї родини.

Апеляційну скаргу було подано також захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , яка, в свою чергу, просила про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме про застосування положень ст. 75 КК України, посилаючись на надмірну суворість призначеного покарання.

Вказує, що ОСОБА_7 визнає свою вину у повному обсязі та щиро кається у вчиненому, на час вчинення ним кримінальних правопорушень склалася дуже важка життєва ситуація, а саме втрата ним роботи через складну операцію, наслідком чого стало неможливе подальше його працевлаштування.

Вказує, що на утриманні ОСОБА_7 знаходяться дві дитини неповнолітня і малолітня, цивільні позови від потерпілих відсутні, оскільки весь товар було повернуто ним обвинуваченим.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи вирок законним і обґрунтованим.

Представники потерпілих про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого та захисника щодо пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду, що зазначені у ряді рішень, зокрема у постанові від 17 травня 2018 року по справі № 727/5268/17, у постанові від 14 квітня 2020 року по справі № 752/6791/18 та в інших.

У вказаних постановах Верховним Судом сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові, як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу винного, який у повному обсязі визнав свою вину у скоєному, раніше судимий, не працює, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце мешкання, де характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Своє прохання щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання із подальшим звільненням від його відбування апелянти обґрунтовують, тим, що покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців є занадто суворим, враховуючи, що він визнав повністю свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, скоював їх під впливом тяжких життєвих обставин, має на утриманні малолітню та неповнолітню дитину, а у потерпілих будь-які претензії матеріального або морального характеру відсутні, оскільки майно, було повернуто у повному обсязі.

Оцінюючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи усі надані апелянтами дані, які характеризують особу обвинуваченого, пом`якшити призначене йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ч.1 ст. 70 та ст. 72 КК України та визначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 12 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Призначити ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ __________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4