Провадження № 11-кп/824/1041/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
захисника : ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Секілець Козятинського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на останнього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арештута покладено на останнього обов`язки: не залишати адресу проживання: АДРЕСА_1 в період часу з 21-00 до 07-00 години; прибувати за кожною вимогою до суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 20 січня 2019 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вербицького, 1, біля ТРЦ «New Way» та маючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу, заздалегідь взявши з собою предмет зовні схожий на пістолет та вдягнувши одяг, що закриває обличчя, приблизно о 21 год. 00 хв., зайшов до приміщення ТРЦ «New Way», що знаходиться за вищевказаною адресою.

Перебуваючи на другому поверсі приміщенні ТРЦ «New Way», ОСОБА_7 , побачивши, що двері до приміщення магазину «Staff» відчинені, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_10 », та в цей час тримаючи у своїх руках, предмет схожий на пістолет, спрямував його в сторону продавця-консультанта ОСОБА_11 , який останній розцінив як реальну загрозу його життю та здоров`ю. Після чого, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_11 дістати грошові кошти з каси та передати їх йому, на вимогу ОСОБА_7 , ОСОБА_11 не чинячи опору, з каси дістав грошові кошти в сумі 23 100 грн. 00 коп. та передав останньому. Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник чим заподіяв матеріальної шкоди ФОП « ОСОБА_10 », на загальну суму 23 100 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор вказує, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції фактично жодним чином не обґрунтував мотивів прийнятого рішення. В оскаржуваному вироку, суд першої інстанції визначаючи вид і розмір покарання, послався виключно на позитивну характеристику ОСОБА_7 , його критичного ставлення до вчиненого та щире каяття. Однак, прокурор вважає, що наведені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не є співрозмірним із особливою зухвалістю та підвищеним рівнем суспільної небезпеки вчиненого злочину. Вважає, що судом першої інстанції не надано належної та достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки, конкретним обставинам вчинення інкримінованого обвинуваченому тяжкого, корисливого злочину.

Крім того, поза належною увагою суду залишились конкретні обставини щодо ретельного планування, підшукання та використання засобів, що унеможливлюють ідентифікацію особи злочинця; застосування при здійсненні розбійного нападу предмету, схожого на пістолет, зухвалість, якою обвинувачений ОСОБА_7 змусив видати грошові кошти із спеціально пристосованого сховища.

Вказані обставини беззаперечно свідчать, що обвинувачений ОСОБА_7 явно схильний до виявлення агресивності, зневажливого та зухвалого ставлення до моральних засад співіснування у суспільстві та правопорядку у державі.

Прокурор зазначає, що в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання.

Крім того, прокурор вказує, що посилання суду, як на підставу застосування ст. 75 КК України, на щиросердне каяття також не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, яка не підлягала до застосування, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухваливши вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги та вважали, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказаних вимог закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 судом повною мірою дотримано не було.

Так, суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що 20.01.2019 року він з іграшковим пістолетом прибув до ТРЦ, заздалегідь домовившись з продавцем ОСОБА_12 про нібито викрадення грошових коштів. Після передачі йому продавцем зазначеної в обвинувальному акті суми, вони розділили її порівну. Погодився на проведення підготовчого судового засідання та розгляд кримінального провадження в один день, оскільки прокурор обіцяв, що за вчинене кримінальне правопорушення йому буде призначено умовне покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, обвинуваченому були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів.

При цьому ні судом, ні прокурором не встановлювалися обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

З матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав і зазначив, що підтверджує обставини, викладені в обвинувальному акті та бажав давати показання.

Однак, обвинувачений не був допитаний стосовно обставин вчиненого діяння, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, кількості викраденого майна, а суд лише зазначив у вироку, що вони не оспорюються.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вказане порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У разі, якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_7 і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м`яким.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Слід звернути увагу місцевого суду і на ту обставину, що у представника потерпілого ОСОБА_13 відсутні повноваження на представлення інтересів ОСОБА_10 в суді.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

В порядку ст.404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4