ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/7233/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1265/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне середньої тяжкості
У Х В А Л А
20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
потерпілого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06 червня 2018 року,-
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сиваське Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України, пенсіонера, має вищу освіту, не судимого, зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1
Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі п.ґ ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 550,79 грн., моральну шкоду - 3000 грн.
Згідно вироку 03.03.2015р. близько 19-00 ОСОБА_7 на території гаражного кооперативу "Нива", розташованого за адресою: м.Харків, вул.О.Невського,4, на грунті неприязних відносин, діючи умисно з метою заподіяння шкоду ОСОБА_8 , усвідомлючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, металевою трубою довжиною близько 1 м наніс ОСОБА_8 удар у лівий висок та декілька ударів по лівій руці, якою той прикривав голову. Від отриманих ударів ОСОБА_8 впав на землю обличчям донизу, а ОСОБА_7 наніс удар трубою по спині в область лівої лопатки та декілька ударів по лівій нозі в область зовнішньої частини гомілки. Тим самим ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 268 КЕ/2016 закриту тупу травму нижньої щелепи у вигляді косо-вертикального перелому лівої гілки нижньої щелепи та перелом тіла нижньої щелепи без зміщення, забито-рвану рану на мочці лівої вушної раковини, синці на голові та лівій нижній та верхній кінцівці, яки утворились від травматичних дій тупих твердих предметів. За ступенем тяжкості закрита тупа травма нижньої щелепи не є небезпечною для життя в момент заподіяння, а спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3-х тижнів (21 дня), і за цією ознакою відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Забито-рвана рана належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів. Синці та садна викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. При цьому зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставина кримінального провадження.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що суд безпідставнео визнав у вироку допустимими доказами висновки судово-медичних експертиз №№ 1432-ая/15, 5134-ая/15, комісійної судово-медичної експертизи 268-КЕ/2016.
Вважає, що дані експертизи були проведені на підставі медичної документації (рентгенограм, виписки з історії хвороби, медична картка), яка була отримана без відповідної ухвали слідчого судді.
Крім того, вказує, що дані медичні документи не визнавались речовими доказами та не відкривались стороні захисту в порядку ст.. 290 КПК України.
За таких обставин їх належить визнати недопустимими.
Також, автор апеляційної скарги вказує, що стороною обвинувачення не було надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про існування у потерпілого перелому щелепи, але незважаючи на це, суд визнав вказану обставину доведеною.
На думку автора апеляційної скарги суд безпідставно не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які бачили як ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_7 .
При цьому жоден зі свідків не бачив, що ОСОБА_7 наносив ОСОБА_8 тілесні ушкодження.
Металева труба, якою нібито наносились удари потерпілому речовим доказом не визнавалась та суду в якості доказу не видавалась.
Також не знайшло свого підтвердження обвинувачення щодо наявності умислу в ОСОБА_7 та мети - заподіяння шкоди ОСОБА_8 .
Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 ґрунтується на показах свідка ОСОБА_13 який бачив лише кров біля уха потерпілого та свідка ОСОБА_14 , який бачив кров над оком потерпілого та якому стало відомо про сварку зі слів самого ОСОБА_10 .
Свідчення потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні відрізняється від від його показів на слідчому експерименті.
При цьому в слідчому експерименті брав участь лише потерпілий.
Автор апеляційної скарги звертає увагу і на той факт, що наразі стосовно ОСОБА_8 Червонозаводським районним судом м. Харкова розглядається кримінальне провадження за ч.1ст. 122 КК України де ОСОБА_7 є потерпілим.
Необґрунтованим на думку автора апеляційної скарги є і висновок суду про задоволення цивільного позову потерпілого, оскільки надані чеки про придбання ліків не свідчили про те, що саме вони були потрібні потерпілому для лікування.
Не надано суду і доказів на підтвердження завдання потерпілому моральної шкоди, а висновки суду про задоволення цивільного позову в цій частині є незрозумілими.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів
Відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів визначається дотриманням порядку їх отримання.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Наведені стороною захисту доводи не свідчать про недопустимість доказів.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого посилається на недопустимість таких доказів як висновків судово-медичних експертиз №№ 1432-ая/15, 5134-ая/15, комісійної судово-медичної експертизи 268-КЕ/2016 и з тих підстав, що медична документація ОСОБА_8 , яка досліджувалась експертами, не була отримана слідчим на підставі ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів, не ґрунтується на вимогах ст.ст.87,93 КПК України.
Проте такі доводи є безпідставними, виходячи з наступного.
Крім того, Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положеньчастин 1-3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
На підставі статей 3, 56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілої є процесуальним джерелом доказу.
Згідно ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, в тому числі шляхом витребування та їх отримання у підприємствах, установах та організаціях. Заборон отримати медичні документи безпосередньо у особи, у якої вони знаходяться у володінні, чинний КПК України не містить.
Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження.
За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.
Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.
Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме остаточного висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу.
З урахуванням викладеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про допустимість зазначених доказів.
Що стосується безпосередньо події злочину, яку в своїй апеляційній скарзі оспорюєж сторона захисту колегія судді зазначає наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Названих вимог суд першої інстанції дотримався.
Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України судом першої інстанції
Судом надано належну оцінку показам як обвинуваченого так і потерпілого, жоден з яких не заперечував факт конфлікту, який стався між ним 03.03.2015р. та переріс у фізичне протистояння.
Судом об`єктивно оцінено покази свідків, які хоча і не були безпосередніми очевидцями подій, проте давали пояснення щодо їх наслідків.
Зокрема, свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що після 21-00 03.03.2015р. бачив ОСОБА_8 , у якого була ліва щока в крові та забруднений комір куртки.
ОСОБА_8 пояснив, що його побив ОСОБА_7 .
ОСОБА_15 допитаний в якості свідка, пояснив, що працював інспектором патрульної міліії. 03.03.2015р. отримав повідомлення з чергової частини про бійку у гаражному кооперативі. Він приїхав до кооперативу. На приміщенні охорони був ліхтар, бійка вже припинилась.
У охоронця ОСОБА_7 були пошкодження біля вуха, у ОСОБА_8 пошкоджень він не бачив, в руках у останнього був ключ від гаражу. Підходили також хлопець та дівчина з собакою.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснили, що дійсно проходили 03.03.2015р. увечері повз гаражного кооперативу на вул.Невського у м.Харкові. Напроти входу у сторожку під ліхтарем побачили як чоловік схожий на ОСОБА_8 вдарив рукою чоловіка схожого на ОСОБА_7 .
Вони не бачили, щоб бив ОСОБА_7 . Швидко пішли з місця пригоди та повернулись через деякий час, коли вже були присутні працівники поліції.
У ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не бачили, а у ОСОБА_7 було садно на лівій стороні обличчя. Пізніше до них приходили додому два незнайомі чоловіки та погрожували, щоб вони не свідчили проти ОСОБА_8 .
В той же час судом правильно встановлено, що покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в частині того, що вони бачили як наносив один удар рукою ОСОБА_8 . ОСОБА_7 не спростовуються зроблений висновок суду, оскільки зазначені свідки бачили лише частину конфлікту, бо не спостерігали за всім ходом подій, а одразу пішли з місця пригоди, та повернулись, коли конфлікт було припинено.
Також свідок ОСОБА_15 не був очевидцем конфлікту.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що нічого не пам`ятає щодо обставин, які підлягають доказуванню. ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_18 лише приймав у нього заяву про злочин у Основ`янському райвідділі міліції.
В той же час, судово-медичні дані про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , які могли бути отримані 03.03.2015р., в сукупності з вищенаведеними даними про спричинення йому ушкоджень ОСОБА_7 03.03.2015р., які встановлені судом на підставі показань потерпілого, свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_8 , свідчать про нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень середньої ступеня тяжкості потерпілому, та спростовують покази, а в подальшому аналогічні доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, які заперечували нанесення тілесних ушкоджень потерпілому взагалі.
Цивільний позов у кримінальнму провадженні вирішень правильно.
Відповідно до вимог ч.1 ст.1167, ст.1168 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.
З вироку суду вбачається, що потерпілим отримані тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано частково задовольнив цивільний позов потерпілого стягнув з ОСОБА_7 на його користь о 3000 гривень на відшкодування моральної шкоди, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості та врахувавши суть позовних вимог, характер діяння особи, яка заподіяла шкоду, фізичних чи моральних страждань потерпілого, а також інших негативних наслідків.
Враховуючи наведене вище колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування за доводами апеляційної скарги відсутні.
В той же час колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції, призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільнив останнього від призначеного покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році»
Між тим, на час апеляційного розгляду встановлено, що наразі сплинув визначений п.3 ч.1 ст. 49 КК України п`ятирічний строк давності за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст. 122 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти закриття провадження у справі за нереабілітуючих підстав.
Відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України особа може бути звільнена від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Отже, враховуючи, що з дня вчинення ОСОБА_7 злочину минуло більше ніж п`ять років та враховуючи заперечення сторони захисту щодо закриття провадження у справі за нереабілітуючих підстав, його належить звільнити від відбування покарання за ст. 122 КК України.
При цьому колегія суддів зазначає, що розгляд вказаного питання є обов`язком суду.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні в частині підстав звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 ч.5 ст. 74 КК України КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень п.ґ ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 122 КК України до одного року позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -