Дата документу 04.02.2021 Справа № 312/60/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 312/60/20 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/389/21 Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 15 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Білозерка Запорізької області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, неодруженого, який не працює, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.12.2000 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.81 КК України до року позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на строк один рік;
- 27.08.2002 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на два роки;
- 06.07.2004 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі;
- 11.01.2007 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ст.ст.69, 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;
- 19.12.2016 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на один рік;
- 11.09.2017 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк попереднього ув`язнення з 17.03.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 11.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. На підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 04.03.2019 року був умовно-достроково звільнений 12.03.2019 року. Не відбутий строк покарання 9 місяців 10 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, - до набрання даним вироком законної сили, та взято ОСОБА_7 під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 15 жовтня 2020 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави понесені по кримінальному провадженню процесуальні витрати в сумі 942,06 грн., які пов`язані з проведенням судової трасологічної експертизи № 3-192 від 25.02.2020 року.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 13 лютого 2020 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом віджимання кватирки на вікні, проник до приміщення Великобілозерської автостанції Приватного акціонерного товариства «Запоріжавтотранс», яка розташована за адресою: Запорізька область, Великобілозерський район, село Велика Білозерка, вулиці Набережна, 29а, звідки, таємно, умисно, повторно викрав підсилювач моделі «Inter-M», моделі РА 935 N, чорного кольору, вартістю 1956 грн. 37 коп., чим заподіяв Приватному акціонерному товариству «Запоріжавтотранс» майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні мінімального покарання недостатньо врахував тяжкість злочину та особу засудженого. ОСОБА_7 є особу раніше засудженою, 12.03.2019 він звільнився з місць позбавлення волі на невідбутий строк 9 місяців 10 днів, тому судимість не знята та не погашена. При ухваленні вироку суд проігнорував вимоги матеріального права та не врахував як обтяжуючу відповідальність обставину рецидив злочину. Під час судового засідання ОСОБА_7 визнав себе винним у повному обсязі, однак суд не врахував, що під час досудового слідства зібрані докази, які вказують на його винуватість. Крім того, зазначаючи, що обвинувачений повністю відшкодував завдану потерпілому матеріальну шкоду, суд не врахував, що матеріальна шкода відшкодована працівниками поліції, які виявили та вилучили викрадене обвинуваченим майно.

На підставі викладеного прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий яким, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважали вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає у зв`язку з наступним.

Згідно із ст.1 КПК України, на території України порядок кримінального провадження визначається Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, кримінальним процесуальним законом та іншими законами України.

Статтею 2 КПК України, визначені завдання кримінального провадження, серед яких крім іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, викладених у ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати, окрім іншого, таким загальним засадам кримінального провадження, як верховенство права, законність та диспозитивність.

Згідно зі ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, за вказаним кримінальним провадженням є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Зі змісту скарги прокурора випливає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановленої санкції статті Особливої частини КК України, яке передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч.2 ст.50 КК України).
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2004 виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, досліджувати судам необхідно всебічно матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, згідно яких, встановлено, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття обвинуваченого, активне сприяння встановленню істини в ході судового розгляду кримінального провадження. Обставини, які обтяжують кримінальне покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, і через незначний проміжок часу після звільнення з виправної колонії знову вчинив умисний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, на теперішній час офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела прибутку немає, на обліку в психіатричному диспансері обвинувачений не перебуває, проте, з 06.08.2016 перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога.
Згідно досудової доповіді, підготовленої представником Кам`янсько-Дніпровського міжрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області ОСОБА_10 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (в тому числі окремих осіб). На думку органу пробації застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Кримінальне покарання розглядається в трьохракурсному плані: кара за вчиненні суспільно-небезпечні діяння, виправлення поведінки особи, запобігання вчиненню особою нових злочинів.
У психологічному аспекті покарання базується на закономірностях, що кримінальне покарання є дієвим з урахуванням суб`єктивної сторони злочину та перспективи зміни особистості засудженого, змусить останнього відчути каяття совісті, прагнення до позитивних самозмін та створити перешкоди у антисоціальному способу житті.
Складовим змістовним елементом індивідуалізації кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів є створення для особи правового впливу суспільства шляхом створення для нього стану судимості, в подальшому посилення ефекту кримінального покарання в разі вчинення нового злочину.
Вчинення обвинуваченим систематичних злочинів протягом життя, свідчить про його стійке небажання ставати на шлях законослухняної поведінки, скоєння злочинів для обвинуваченого стало звичним життям, що значною мірою підвищує суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Кримінальне покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Врахувавши наведене, колегія суддів вважає, що вид і розмір призначеного покарання судом першої інстанції обвинуваченому за вчинений злочин є правильним і справедливим, оскільки наведенні данні про обвинуваченого та обставини кримінального провадження свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Призначене покарання ОСОБА_7 буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, що випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.
Щодо доводів прокурора про те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував усіх обставин і призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, на думку апеляційного суду є безпідставними, оскільки скарга не містить доводів, які свідчать про незаконність вироку та таким, що підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені обвинуваченому кримінального покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, у межах санкцій кримінального закону, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 15 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4