Провадження № 11-кп/824/2816/2021 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002636 від 01.06.2019 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2021 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Грозний, Чеченської Республіки, Російської Федерації, вірменина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання якого на території України: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі;
на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 08.07.2020 по 19.09.2020 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні обмеження волі;
стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 7 040 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;
вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, 01 червня 2019 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 19, розташованого по вулиці Л. Українки в м. Вишневе, Київської області, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом застосування металевої викрутки відчинив водійські дверцята транспортного засобу ВАЗ 2104 номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , після чого запустив двигун вказаного транспортного засобу за допомогою знайдених в бардачку ключів почав рух, тим самим незаконно, заволодівши транспортним засобом.
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію дій останнього, вважав вирок незаконним в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також в частині розв`язання цивільного позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник указав, що місцевим судом безпідставно не було застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України оскільки обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та готовий відшкодовувати заподіяну шкоду потерпілому. Зважено також стороною захисту і на позицію потерпілого, який не заперечує щоб обвинувачений ОСОБА_8 не відбував покарання реально. Поряд з цим, апелянт указав, що місцевим судом було не правильно розв`язано цивільний позов, та помилково стягнено на користь потерпілого відшкодування в рахунок завданої моральної шкоди з огляду на несплату потерпілим судового збору. Зазначив, що відповідно до положень п. 6 ч. 1 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справ в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Відтак, просив вирок змінити та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 1 ст. 75 КК України, а також виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:

захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги, підтвердив її доводи і просив задовольнити;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав не обґрунтованими, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції. За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів встановлені порушення судом першої інстанції засад кримінального провадження, які регламентують диспозитивність кримінального провадження та мову, якою здійснюється кримінальне провадження та право обвинуваченого на захист.

Так, відповідно до положень п.22 ч.1 ст.7 та ст. 29 КПК України питання мови, якою здійснюється кримінальне провадження, відноситься до засад кримінального провадження. За змістом ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Суд зобов`язаний забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.
Всупереч зазначеним вимогам закону, судовий розгляд був проведений на іноземній (російській) мові, обвинувачений, який не володіє держаною мовою, не був забезпечений перекладачем, копія остаточного судового рішення (вирок) у перекладі на рідну або іншу мову, якою володіє обвинувачений, надана не була. Колегія суддів звертає увагу на те, що ст. 29 КПК України не робиться жодних виключень щодо мови, якою здійснюється кримінальне провадження та щодо мови, на якій ухвалюється остаточне процесуальне рішення. Провівши судовий розгляд на іноземній мові суд першої інстанції допустив порушення однієї із засад кримінального провадження, зокрема засади, яка регулює мову провадження, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому зазначені вище порушення КПК України визнаються судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.19 ч.1 ст. 7 та ст. 26 КПК України диспозитивність є засадою кримінального провадження. Одним із елементів принципу диспозитивності, як засади кримінального провадження, є визначення ролі та ступеню участі суду у кримінальному провадженні. Так, відповідно до ч.3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. За загальною концепцією КПК України, суд є безстороннім учасником кримінального провадження, на який покладена функція відправлення правосуддя і який у своїй діяльності не має права перебирати на себе функції інших учасників кримінального провадження. Реалізація цього принципу у КПК України втілилась через положення п.2 ч.1 ст. 75 КПК України, яка за своїм змістом передбачає заборону судді здійснювати правосуддя у конкретному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник. Заборона участі судді у кримінальному провадженні на стадії судового провадження за умови його попередньої участі у цьому ж кримінальному провадженні як перекладача у рівній мірі виключає можливість судді чи суду здійснювати функції перекладача у ході судового розгляду. Не дивлячись на наявність зазначених вище імперативних вимог закону, суд у ході судового розгляду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України взяв на себе функції перекладача. Так, із матеріалів кримінального провадження та пояснень захисника вбачається, що матеріали кримінального провадження не містять даних про залучення перекладача на стадії судового провадження в цілому, та у ході судового розгляду зокрема. Наведене дає підстави стверджувати, що у ході судового розгляду при дослідженні доказів та у ході постановлення вироку при викладенні доказів у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції виконав не властиві йому функції перекладача. Цими діями суд першої інстанції допустив порушення як положень КПК України, які регулюють диспозитивність у кримінальному провадженні, так і положень КПК України, які регламентують участь судді у кримінальному провадженні. Зазначені вище порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегією суддів вони визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що зміст ст. 20 КПК України дає підстави стверджувати, що забезпечення обвинуваченого перекладачем, у разі неможливості останнім залучити перекладача самостійно, є однією із складових частин забезпечення обвинуваченому права на захист, що відноситься до засад кримінального провадження. Здійснення перекладу під час судового розгляду безпосередньо судом без залучення перекладача неминуче призвело до порушення права обвинуваченого на захист, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України. Зазначені вище порушення вимог КПК України в частині забезпечення права обвинуваченого на захист перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому ці порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
За наявності зазначених вище істотних порушень кримінального процесуального закону, вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

У ході нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги захисника щодо можливості прийняття до розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування шкоди та надати цим доводам відповідну оцінку, а також перевірити правильність застосування ч.5 ст. 72 КК України в частині зарахування строків попереднього ув`язнення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Києво - Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4