КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 367/9657/19 Провадження № 11-кп/824/862/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 30 вересня 2020 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гнівань, Тиврівського району, Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
засудженого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 30 вересня 2020 рокувідмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що період перебування в установі попереднього ув`язнення під час розгляду кримінальних проваджень під час виконання вироку, в розумінні КПК України та ЗУ «Про попереднє ув`язнення» не є попереднім ув`язненням, оскільки вирок, який був ухвалений у такому кримінальному провадженні вже набув законної сили. При цьому, будь-яких інших періодів попереднього ув`язнення, які підлягають зарахуванню засудженому ОСОБА_7 судом встановлено не було.

Не погодившись з прийнятим рішенням, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 30 вересня 2020 року та постановити нову, якою зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 26 липня 2019 року по 04 жовтня 2019 року та з 25 жовтня 2019 року по 22 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що судом не взято до уваги Постанову Великої палати Верховного Суду № 13-31кс18 від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 відповідно до якої вирішуючи питання про те, в якій редакції ч. 5 ст. 72 КК України слід керуватися, необхідно застосовувати правила дії в часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії в часі кримінального процесуального закону.
На думку засудженого, враховуючи те, що питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у справах № 367/2273/19, № 367/2274/19, були порушені з приводу вироку у кримінальній справі № 223/1129/2012, то строк розгляду таких справ теж є невід`ємною складовою кримінального провадження у справі № 223/1129/2012.
На думку засудженого, через неповноту судового розгляду судом першої інстанції не взято до уваги постанову Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 13 березня 2018 року, в якій викладено позицію, у відповідності до якої, у разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, то у відповідності із ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування до нього положень Закону № 2046- VIII, який погіршує положення такої особи.
Також, як зазначає апелянт, судом залишено поза увагою лист Вищого Спеціалізованого Суду України № 223-20/0/4-16 від 11 січня 2016 року, відповідно до якого у строк попереднього ув`язнення включається строк зокрема, перебування особи, що відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Крім того засуджений зазначає, що не погоджується із рішенням суду, оскільки Велика Палата Верховного Суду зазначила, що якщо особа скоїла злочин до 20 червня 2017 року і в відношенні до неї продовжували застосовувати норми попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то в таких випадках Закон № 838-VIIIмає ультра активну дію і застосування Закону № 2046-VIII є неправильним.
При цьому, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції є суперечливими, оскільки кримінальне провадження у справі № 223/1129/2012 порушено у 2012 року, у 2018 році вирок переглядався за нововиявленими обставинами та Ірпінським міським судом було зараховано строк попереднього ув`язнення, справа № 367/2274/19 ухвала від 15 липня 2019 року, тобто кримінальна справа № 223/1129/2012 попала під дію Закону № 838-VIII, оскільки набрання вироком законної сили не є тотожним із закриттям кримінального провадження, відтак лише у випадку повного відбуття покарання кримінальне провадження вважається закритим.
Також засуджений звертає увагу, що суд першої інстанції розглянув клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання за участі представника колонії та взяв до уваги його думку, в той час як відповідно до вимог КПК України не передбачено такого учасника провадження, що, як вважає апелянт, є істотним порушенням вимог закону.

Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів провадження за клопотанням, вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією в прибуток держави всього належного йому майна.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати із моменту затримання, з 14 січня 2012 року.
Ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області від 01 березня 2016 року засудженому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2012 року по 06 березня 2013 року у строк покарання, призначеного вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року.
Ухвалою Ладижинського міського суду Вінницької області від 28 липня 2016 року ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у межах даного провадження за період з 14 січня 2012 року по 15 квітня 2015 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, у строк покарання, призначеного за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 15 липня 2019 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року час попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 05 квітня 2018 року по 24 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, 13 листопада 2019 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Ірпінського міського суду Київської області з клопотанням, в якому просив суд зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за періоди з 26 липня 2019 року по 04 жовтня 2019 року та з 25 жовтня 2019 року по 22 листопада 2019 року.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 30 вересня 2020 рокувідмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Таке рішення суд першої інстанції мотивував тим, що період перебування в установі попереднього ув`язнення під час розгляду кримінальних проваджень під час виконання вироку, в розумінні КПК України та ЗУ «Про попереднє ув`язнення» не є попереднім ув`язненням, оскільки вирок, який був ухвалений у такому кримінальному провадженні вже набув законної сили. При цьому, будь-яких інших періодів попереднього ув`язнення, які підлягають зарахуванню засудженому ОСОБА_7 судом встановлено не було.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Доводи засудженого, викладені в апеляційній скарзі щодо наявності підстав для зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання строку тримання його під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 26 липня 2019 року по 04 жовтня 2019 року та з 25 жовтня 2019 року по 22 листопада 2019 року, є необґрунтованими.
Як вбачається із наявної в матеріалах справи довідки з особової справи № 081-П-18 на засудженого ОСОБА_7 , в періоди з 26 липня 2019 року по 04 жовтня 2019 року та з 25 жовтня 2019 року по 22 листопада 2019 року засуджений перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Встановлено, що з 26 липня 2019 року по 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 02 липня 2019 року про етапування для розгляду його апеляційної скарги на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 року, якою засудженому ОСОБА_7 було відмовлено у задоволенні його клопотання про зміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

З 25 жовтня 2019 року по 22 листопада 2019 року ОСОБА_7 перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор» на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року про етапування ОСОБА_7 для розгляду його апеляційної скарги на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 15 липня 2019 року, якою засудженому ОСОБА_7 було зараховано у строк покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року час попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 05 квітня 2018 року по 24 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином в межах наведених строків засуджений ОСОБА_7 перебував в ДУ «Київський слідчий ізолятор» під час вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Тобто, кінцевим строком попереднього ув`язнення є набрання вироком щодо особи законної сили.
При цьому апеляційний суд зазначає, що сам факт перебування ОСОБА_7 в ДУ «Київський слідчий ізолятор» після набрання вироком, яким його було засуджено до позбавлення волі, законної сили не може вказувати на відновлення статусу особи як попередньо ув`язненої. Відтак подальший період перебування засудженого в слідчому ізоляторі не може розглядатися як попереднє ув`язнення, та не може перераховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на наведені положення закону присутність під час розгляду клопотання представника установи, де ОСОБА_7 відбуває покарання, жодним чином не впливає на законність прийнятого судом рішення.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення клопотання засудженого.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 30 вересня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, залишити без змін.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4