Справа № 357/7347/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2005/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження № 0002402 від 10.05.2017, № 0002867 від 02.06.2017, № 0001446 від 21.05.2019, № 0000742 від 14.03.2019, № 0001597 від 05.06.2019 за апеляційними скаргами прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 січня 2021 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Антонівка, Білоцерківського району, Київської області, громадянина України, не працевлаштованого, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.09.2015 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.190, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;
- 28.09.2015 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;
- 26.10.2015 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;
- 25.04.2016 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки, засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки;

за ч. 1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із врахуванням положень ст. 72 КК України остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2016 та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;
на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII) ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 19.06.2018 та з 20.06.2019 по 20.01.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
цивільний позов ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат» до ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат» 21 116 гривень 46 копійок в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди;
цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» 11 921 гривню 65 копійок в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди;
цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» 94 735 гривень 20 копійок в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди;
цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 33 940 гривень в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 20 000 гривень в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди;
вирішене питання про процесуальні витрати та речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 10 травня 2017 року, приблизно о 15 годині, перебуваючи поблизу гаражного кооперативу «Турист», що знаходиться по вулиці Ворошилова в м. Узин, Білоцерківського району, Київської області, незаконно придбав шляхом знаходження та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадол), масою 0,051 г., який того ж дня близько 16 години по АДРЕСА_2 був вилучений працівниками поліції під час особистого обшуку.
Крім того, ОСОБА_8 , 01 червня 2017 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи біля гаражного приміщення буд. АДРЕСА_1 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник до вказаного гаражного приміщення, звідки повторно вчинив крадіжку бензопили марки «STIHL MS280» вартістю 5225 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , 17 червня 2017 року, приблизно о 01 годині з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник до складського приміщення належного ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат», що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно, викрав майно належне ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат» на загальну суму 17 467 грн. 08 коп., чим завдав ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат» матеріальних збитків у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_8 , в лютому 2019 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, приблизно о 23 годині, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом віджиму вікна, проник до домогосподарства розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав три мішки з цукром загальною вартістю 2118 грн. , які належать потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав останній матеріальних збитків у вказаному розмірі. В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, що охоплювався єдиним умислом в лютому 2019 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, приблизно о 01 годині ОСОБА_8 з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник до домогосподарства розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав особисті речі належні потерпілій ОСОБА_9 загальною вартістю 26 993 грн. 34 коп., чим завдав останній матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , 18 березня 2019 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи навпроти будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , шляхом викопування та подальшого пошкодження, повторно, таємно викрав кабель телефонного зв`язку довжиною 45 метрів загальною вартістю 1051 грн. 20 коп., який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , 25 березня 2019 року, приблизно о 17 годині, перебуваючи в садку, який знаходиться навпроти будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_11 з метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, наніс один удар рукою та п`ять ударів палицею по голові потерпілого, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_8 , 19 травня 2019 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зняття навісного замка з вхідних дверей, проник до приміщення зварювальної дільниці ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат», розташованої за адресою: вул. О. Цмокна, 1Б, в с. Мала Антонівка, Білоцерківського району, Київської області, звідки повторно, таємно викрав кабель довжиною 40 метрів загальною вартістю 10353 грн. 20 коп., який належить ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат», чим спричинив ТОВ «Антонівський м`ясокомбінат» матеріальних збитків у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_8 , 05 червня 2019 року в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля оглядової споруди № у328, що розташована за адресою: вул. Ярослава Мудрого, 146, м. Узин, Білоцерківського району, Київської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав кабель електрозв`язку довжиною 120 метрів загальною вартістю 8504 грн. 17 коп., який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , в ніч з 11 червня 2019 року на 12 червня 2019 року більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля оглядової споруди № у304, що розташована за адресою: вул. Ярослава Мудрого, 14, м. Узин, Білоцерківського району, Київської області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав кабель електрозв`язку довжиною 50 метрів загальною вартістю 3 543 грн. 41 коп., який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Вважав, що місцевий суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України не надав належної оцінки особі обвинуваченого з огляду на наступні обставини. Так, апелянт указав, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, приніс вибачення потерпілій, яка в свою чергу просила його суворо не карати. Також стороною захисту звернуто увагу на ту обставину, що обвинувачений має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, а також тяжкі захворювання. Наведені обставини, на думку апелянта, свідчать про можливість призначення більш м`якого покарання обвинуваченому. Просив вирок в частині призначеного покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України змінити та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 71 КК України змінити та призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII) зарахувати строк попереднього ув`язнення починаючи з 21.06.2017 по 19.06.2018 та з 20.06.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не врахував внесених змін до санкції ч. 1 ст. 309 КК України. Зокрема указав, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України була посилена, та на момент ухвалення вироку, передбачала максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 5 років. Натомість, на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачала максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 3 років. Наведене з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК України, на переконання апелянта, унеможливлює застосування положень ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону від 15.04.2008. Просив змінити вирок в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із врахуванням положень ст. 72 КК України ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2016 ОСОБА_8 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисника обвинуваченого, який підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора до задоволення в повному обсязі з огляду на таке.

Розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Висновки суду першої інстанції в частині доведеності події кримінальних правопорушень, обставин їх вчинення, доведеності вини обвинуваченого у їх вчиненні та правильності кваліфікації його дій учасниками судового розгляду не оспорюються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає. У зв»язку із цим вирок у наведеній вище частині колегією суддів не перевірявся.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 309 КК України, то вони є слушними.

За змістом ч.1 і ч.2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні ряду умисних злочинів, у тому числі, у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначив йому покарання за вказаною статтею у виді обмеження волі строком на чотири роки.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України обвинуваченим було вчинено 10.05.2017 року. На той час ст. 309 КК України діяла в редакції закону №270 від 15.04.2008 року, відповідно до якої санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 року №2617, який набрав чинності 01.07.2020 року, було змінено санкцію ч.1 ст. 309 КК України, а саме санкція ч.1 ст. 309 КК України передбачає покарання, у тому числі, у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до положень ч.2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або інщим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, із урахуванням положень ст. 4 і ст. 5 КК України до обвинуваченого повинні застосовуватись положення ч.1 ст. 309 КК України в редакції закону від 15.04.2008 року, оскільки законом від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, погіршувалось становище обвинуваченого, а тому цей закон не має зворотної сили і не поширювався на обвинуваченого.

Враховуючи викладене, вирок Білоцерківськогоміськрайонного суду Київської області від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України підлягає зміні, а покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України пом`якшенню до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки. Саме вказаний розмір покарання за ч.1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, буде відповідати тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та особі обвинуваченого .

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про незаконність вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 122 КК України та остаточного покарання на підставі ст.ст. 70, 71 КК України не грунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.

Як вже зазначалось колегією суддів, за змістом ч.1 і ч.2 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, на думку колегії суддів, було дотримано у повному обсязі.
Так, при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та конкретні обставини їх вчинення, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, і маючи не зняті та не погашені судимості за попередні аналогічні умисні злочини, знову вчинив нові умисні злочини, не працевлаштований, має посередню характеристику по місцю проживання. Сукупність даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв аналогічні злочини, відношення обвинуваченого до вчинених злочинів та їх наслідків не приводять колегію суддів до переконання про можливість пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинені ним злочини.
Обставини, вказані захисником в апеляційній скарзі щодо даних про особу обвинуваченого були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника про необхідність пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання за вчинені злочини та остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків є безпідставними.
Оскільки остаточне покарання ОСОБА_8 за вказаним вироком призначене із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення, у тому числі менш суворого покарання за ч.1 ст. 309 КК України більш суворим покаранням, яке було призначено ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та із застосуванням положень ст. 71 КК України, колегія суддів ввважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, та ч.1 ст.122 КК України і остаточне покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.ст.70 ч.1, 71 КК України відповідає тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, особі обвинуваченого та буде сприяти досягненню мети покарання, визначеній ч.2 ст. 50 КК України.

Слушними є доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р., а тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченогоОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року та зарахувати йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 червня 2018 року та з 20.06.2019р. по 20.05.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_8 покарання, призначене за ч.1 ст.309 КК України пом`якшити до покарання у виді трьох років обмеження волі.

Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 червня 2018 року та з 20.06.2019р. по 20.05.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 січня 2021 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4