Дата документу 03.03.2021 Справа № 331/645/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/267/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/645/20
Категорія ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта базова загальна середня, сімейний стан не одружений, дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зауважує, що відповідно до вироку суду діє ОСОБА_6 кваліфіковані як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі особи, яка його вчинила, тобто за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України. У вироку зазначено, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України є особою, яка немає судимості. У зв`язку з вказаним, оскільки ОСОБА_6 відповідно до вироку суду є особою, яка немає судимості та до кримінального правопорушення, вчиненого ним 31.01.2020 року, інших злочинів, за які його визнано винним та засуджено, не вчиняв, кваліфікувати дії обвинуваченого саме за ознакою повторності є недоречним.

Вважає, що суд повинен був визнати винним ОСОБА_6 та кваліфікувати його дії, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі особи, яка його вчинила, і призначити покарання відповідно до санкції цієї частини ст. 185 КК України.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований та не має будь-яких джерел доходу, раніше притягався до кримінальної відповідальності, на даний час в провадження Шевченківського районного суду м. Запоріжжя перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні іншого корисливого злочину.

Просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» та кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі особи, яка його вчинила. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у виді арешту строком на 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , будучи особою, який раніше вчинив корисливий злочин, у відношенні якого на розгляді в іншому суді перебуває кримінальне провадження, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.
31 січня 2020 року, приблизно о 14 годині 04 хвилини, ОСОБА_6 , знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгових полиць зазначеного гіпермаркету, таємно намагався викрасти майно, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», сховавши його до себе у кишені, а саме: щітку для взуття ш/к 068 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 32 гривні 45 копійок без урахування ПДВ; плоскогубці ш/к 873 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 106 гривень 65 копійок без урахування ПДВ; ізоленту чорну ш/к 805 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 06 гривень 50 копійок без урахування ПДВ; ізоленту чорну ш/к 692 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 12 гривень без урахування ПДВ; ножиці офісні ш/к 257 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 31 гривня 38 копійок без урахування ПДВ; оцент «Моninі» ш/к 373 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 93 гривні 05 копійок без урахування ПДВ; карабін 6 мм ш/к 250 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 10 гривень 34 копійки без урахування ПДВ; набір для вина ш/к 335 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 82 гривні 50 копійок без урахування ПДВ; бокорізи ш/к 557 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 203 гривні 34 копійки без урахування ПДВ; окуляри ш/к 01 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 106 гривень 65 копійок без урахування ПДВ; карабін ш/к 136 у кількості 5 одиниць товару, вартістю 02 гривні 45 копійок без урахування ПДВ за одну одиницю товару, загальною вартістю 10 гривень 45 копійок без урахування ПДВ; ключ файковий «Vorel» ш/к 00 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 29 гривень 09 копійок без урахування ПДВ; ліхтарик ш/к 015 у кількості 2 одиниць товару, вартістю 35 гривень 75 копійок без урахування ПДВ, загальною вартістю 71 гривня 50 копійок; фарбу для взуття ш/к 278 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 16 гривень 59 копійок без урахування ПДВ; ніж «Aktuel» ш/к 639 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 82 гривні 50 копійок без урахування ПДВ; запальничку ш/к 084 у кількості 1 одиниці товару, вартістю 89 гривень 17 копійок без урахування ПДВ, а всього намагався викрасти майна на загальну суму 984 гривні 16 копійок без урахування ПДВ, чим намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на зазначену суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником гіпермаркету після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Доводи заступника керівника обласної прокуратури про те, що судимості у обвинуваченого є погашеними, а тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку "повторність" та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання те, що злочин 31 січня 2020 року ОСОБА_6 вчинив повторно.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що злочинні дії ОСОБА_6 вчинені 31 січня 2020 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Між тим, доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому покарання за вчинення злочину, через м`якість, не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнання вини повністю, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що останній має постійне місце проживання.

З урахуванням зазначеного, суд призначив останньому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 1 року позбавлення волі, яке є мінімальним покаранням для даного виду покарання, передбаченого санкцією зазначеної статті.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор в поданий ним апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за вчинення злочину у виді арешту строком на 6 місяців.

При цьому прокурор на обґрунтування своїх доводів фактично посилаються тільки на те, що до районного суду м. Запоріжжя направлений обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні аналогічного злочину.

Колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 17 КПК України про те, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводять доводів, чому призначене судом першої інстанції покарання за вчинення цього злочину (1 рік позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому (6 місяців арешту), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Більш того, як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просить призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання (6 місяців арешту) за вчинення злочину, чим це призначив обвинуваченому суд (1 рік позбавлення волі), а це відповідно до вимог ст. 420 КПК України позбавляє апеляційний суд скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі не приводить ні одного доводу про те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 вересня 2020 рокуу відношенні ОСОБА_6 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність».
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, строком на один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що зазначені у вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: