ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/1000/18 Номер провадження 11-кп/814/78/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження №0000316 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.04.2018, за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 12 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глобине Полтавської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.10.2017 Глобинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік;
- 29.05.2018 Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 19.10.2017 року більш суворим покаранням, яке призначене даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 29 травня 2018 року визначеного ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

По справі вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, 15.04.2018 близько 05:00 год. ОСОБА_8 поблизу кафе-бару «Кардинал» в м. Глобине, вул. Центральна, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стовпа камеру відеоспостереження «Longse LIRDNHTC200NA», яка належить ОСОБА_10 , вартістю 533,33 грн., розпорядившись нею на власний розсуд.
У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості.
Необхідність ухвалення нового вироку прокурор мотивує тим, що ОСОБА_8 був засуджений попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 29 травня 2018 року до покарання із застосуванням ст.75 КК України, проте суд, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за даним вироком, помилково застосував до нього ч.4 ст.70 КК України, так як, відповідно до абз.2 п.23 постанови пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду відносно нього змінити та пом`якшити покарання, застосувавши ст.69 КК України.
Необхідність призначення такого покарання обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував визнання обвинуваченим вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги в частині неправильно призначеного покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
Виходячи із положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Всупереч доводів обвинуваченого, покарання ОСОБА_8 призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, щиро каяття, сприння розкриттю злочинів, що визнав обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, правильно вказавши на відсутність обставин, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та вказує на його стійку антисоціальну спрямованість.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим, а тому підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного покарання за вчинене, про що поставлено питання в його апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Глобинського суду Полтавської області від 29.05.2018 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Проте, до ухвалення зазначеного вироку обвинувачений 15.04.2018 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком до реального відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Із абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року вбачається, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, місцевий суд застосував принцип поглинення призначених покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосував положення ч.4 ст.70 КК України, яке не підлягало застосуванню.
Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги прокурора щодо неправильно призначеного покарання є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню .
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_8 на кваліфікацію його дій, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 12 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції 2 роки 3 місяців позбавлення волі.

Вирок Глобинського суду Полтавської області від 29 травня 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК, до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, виконувати самостійно

Виключити з резолютивної частини вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 12 листопада 2018 року посилання на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4