Номер провадження: 11-кп/813/807/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002082 від 17 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_2 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2020 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зараховано ОСОБА_2 , як частково відбуте покарання, строк його попереднього ув`язнення з 23 вересня 2019 року по 25 вересня 2019 року та з 21 листопада 2019 року по 23 квітня 2020 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 змінений з тримання під вартою на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 17 вересня 2019 року об 11:45 год. ОСОБА_2 , перебуваючи в денний час в приміщені хостелу «Тіmо», де тимчасово мешкав, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, умисно таємно з корисливих мотивів, викрав з підвіконня належний ОСОБА_10 мобільний телефон торгової марки ««Хіаоmі» моделі «S-2», в корпусі чорного кольору, з SIM-картою таз місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_2 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток в розмірі 4500 гривень.
Крім того, повторно 23 вересня 2019 року приблизно о 10:50 год. ОСОБА_2 знаходячись на вулиці Італійський бульвар, 14 в м. Одесі, побачив ОСОБА_11 , яка лежала в безпорадному стані на плитці біля тротуару та, підійшовши до останньої, побачив біля неї належний їй мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5», оснащений двома SІM-картками. Далі ОСОБА_2 нахилився до ОСОБА_11 , підняв з плитки належний останній мобільний телефон та почав бігти, утримуючи при собі викрадене майно. На законі вимоги свідка ОСОБА_12 повернути мобільний телефон не відреагував та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_2 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток в розмірі 5100 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржений вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підстав ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що судом невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, обвинувачений ОСОБА_2 щиро не розкаявся, завдану матеріальну шкоду в повному обсязі не відшкодував, у зв`язку з чим, визнання обвинуваченим вини у вчиненому не може розцінюватися як щире каяття.

Крім того, суд не врахував, що злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України є тяжким, та незважаючи на погашені судимостей, ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.

За таких обставин прокурор вважала, що суд незаконно, невмотивовано та необґрунтовано застосував до ОСОБА_2 положення ст.75 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд призначити обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк два роки, оскільки на теперішній час зазначене кримінальне правопорушення, віднесено до кримінальних проступків та санкція цієї статті на теперішній час не передбачає покарання у виді позбавлення волі на певний строк. За ч.2 ст.186 КК України прокурор просив призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

У свою чергу, положеннями ч.2 ст.404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Положеннями ст.58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_2 був засуджений, в тому числі, за ч.1 ст.185 КК України.

З 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (далі - Закон України №2617-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України в редакції Закону України №2617-VIII (з наступними змінами) кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.185 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено Законом України №2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений такий вид покарання як позбавлення волі, який був найбільш суворим з передбачених санкцією вказаної статті. На цей час найбільш суворим видом покарання за вищевказане правопорушення (кримінальний проступок) є покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин, виходячи з положень ч.1 ст.5 КК України, дія Закону №2617- VIII поширюється на обвинуваченого ОСОБА_2 , який вчинив крадіжку до 01 липня 2020 року - дати набрання цим законом чинності, тобто має місце зворотна дія закону в часі.

Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 24 вересня 2020 року (справа №403/290/18,провадження № 51-2125км20).

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_2 має бути призначено покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_2 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення занадто надто м`якого покарання.

Відповідно до положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, такі доводи апеляційної скарги визнає необґрунтованими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що оскарженим вироком ОСОБА_2 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, тобто в межах санкцій зазначених статей кримінального закону та, на підстав ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_2 , прокурор в апеляційній скарзі просила скасувати вирок в цій частині та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та призначити ОСОБА_2 таке саме покарання, як призначене судом першої інстанції.

За таких обставин вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого взагалі не мають юридичного значення, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того, прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить апеляційний суд повторно визнати його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не дивлячись на те, що судом першої інстанції ОСОБА_2 вже визнаний винуватим за вказаними статтями кримінального закону.

Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочинів, особу обвинуваченого та наявність у останнього щирого каяття у вчиненому.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 добровільно до правоохоронних органів із заявами про вчинені злочини не з`явився.

Також, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Між тим, судом першої інстанції було враховано відшкодування обвинуваченим потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди, однак, відповідно до зберігальної розписки потерпілої ОСОБА_11 , мобільний телефон був їй повернутий слідчим.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття обвинуваченого, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст. 75 КК України.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_2 добровільно до правоохоронних органів із заявою про вчинений злочин не звертався, а визнав себе винуватим лише в суді під тяжкістю беззаперечних доказів, які доводять його провину.

Крім того, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_2 не сприяв розслідуванню та був затриманий після вчинення злочину.

Так, об`єктом вчинених ОСОБА_2 злочинів є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступень тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України, відносяться до злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину.

Не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_2 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

В той же час, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 , хоча на теперішній час є особою, яка в силу ст.89 КК України не має судимостей, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, що характеризує ОСОБА_2 , як особу схильну до вчинення корисливих злочинів проти власності.

При цьому, раніше до ОСОБА_2 вже застосовувалася ст.75 КК України, однак останній належних висновків для себе не зробив та знову вчинив два умисних злочини, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_2 та його небезпечність для суспільства.

Зазначені висновки суду апеляційної інстанції підтверджуються і тими обставинами, що на теперішній час Київським районним судом м. Одеси проводиться судовий розгляд справи №947/17738/20 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
За таких обставин, на думку апеляційного суду, обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_2 , ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Зазначені обставини, відповідно до положень п.1) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413; п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_2 в цій частині та ухвалення нового вироку.

Враховуючи те, що в період часу з 23 вересня 2019 року по 25 вересня 2019 року та з 21 листопада 2019 року по 23 квітня 2020 року обвинувачений ОСОБА_2 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_2 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002082 від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_2 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 25 січня 2021 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_2 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 вересня 2019 року по 25 вересня 2019 року та з 21 листопада 2019 року по 23 квітня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4