Постанова

Іменем України
23 лютого 2021 року
м. Київ
судова справа № 640/8769/19
провадження № 51-3678км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000903 від 01 березня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя жителя АДРЕСА_2 , такого, що

на підставі ст. 89 КК України судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду

від 28 травня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 23 березня 2020 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду,ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- ч. 2 ст. 307 КК України на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- ч. 3 ст. 307 КК України на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Згідно з цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено до покарання

у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- ч. 3 ст. 307 КК України на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання

у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Вирішено питання щодо судових витрат і долі речових доказів у кримінальному провадженні.
За вищевказаним вироком місцевого суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб

27 лютого 2019 року, точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, через мережу Інтернет, використовуючи у своєму мобільному телефоні додаток «Телеграм», у не встановлених в ході досудового розслідування осіб адміністраторів інтернет-ресурсу «Boss Kokos» придбали особливо небезпечну психотропну речовину МДМА в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту.
Цього ж дня близько 21:18 невстановленими особами адміністраторами інтернет-ресурсу «Boss Kokos» із використанням мобільного додатку «Телеграм» було повідомлено ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що раніше придбані ними для подальшого збуту психотропні речовини зберігаються в поштовому відправленні (посилці), яке надійшло на ім`я ОСОБА_8 до відділення ТОВ «Нова Пошта»

на вул. Маршала Бажанова, 10 у м. Харкові.
При цьому злочину не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які виконали всі дії, необхідні, на їх думку, для доведення його до кінця, оскільки такі дії були припинені співробітниками Національної поліції України 01 березня 2019 року в період часу з 19:00 по 19:50

в ході проведення санкціонованого тимчасового доступу до речей і документів

у вищевказаному поштовому відправленні № 6465, в якому виявили

та вилучили належні ОСОБА_9 і ОСОБА_8 599 таблеток бузкового кольору масою 263,1805 г, які містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, загальною масою 72,1983 г.
Крім того, 28 лютого 2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи біля нежитлової будівлі № 23 на вул. Воробйова у м. Харкові, діючи повторно, почав незаконно зберігати при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 2,4956 г,

до моменту вилучення його співробітниками Національної поліції України

цього ж дня в період часу з 22:37 по 22:45.
Також 28 лютого 2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування

та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання в орендованій квартирі

АДРЕСА_3 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, почали незаконно зберігати з метою збуту до моменту виявлення та вилучення співробітниками Національної поліції України в ході огляду вказаної квартири у період часу з 23:05 зазначеного дня по 03:01 наступного дня особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у семи полімерних пакетах загальною масою 1720,3 г, що в перерахунку на суху речовину становить 1502,3843 г

та є великим розміром; наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон

у одному полімерному пакеті масою 10,8108 г, що в перерахунку на масу представленої речовини складає 7,0119 г та є великим розміром; два полімерних пакети з речовиною масою 701,7 г, які містять психотропну речовину амфетамін загальною масою в перерахунку на масу речовини 303,4359 г, що є особливо великим розміром, та психотропну речовину метамфетамін масою в перерахунку на масу речовини 70,3560 г, що є особливо великим розміром; електронні ваги для визначення необхідного розміру наркотичних засобів для фасування

з нашаруванням на мірній поверхні речовини, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном; три поліетиленових пакети з речовиною масою 7,8008 г, що містить наркотичний засіб кокаїн, загальною масою в перерахунку на масу представленої речовини 3,2272 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , посилаючись

на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний суд безпідставно не застосував положень ч. 3 ст. 68 КК України, а також всупереч ст. 419 КПК України залишив

без уваги доводи прокурора з цього приводу.
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах

ОСОБА_9 подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог щодо призначення його підзахисному міри покарання, яку вважає надто суворою, та при цьому просить скасувати ухвалу апеляційного суду як незаконну.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення частково та просив змінити вирок і ухвалу щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України та призначити кожному із них покарання за вказане кримінальне правопорушення

із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного на праві власності майна. В решті зазначені судові рішення просив залишити без зміни.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також засуджений ОСОБА_8 в судовому засіданні в режимі відеоконференції кожен окремо вказали на необхідність скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України

про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Положеннями ч. 3 ст. 68 КК України визначено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, вимоги ч. 3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин.
Санкція ч. 3 ст. 307 КК України за вчинення цього кримінального правопорушення передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років

із конфіскацією майна.
Отже, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України,

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 може бути призначено покарання, розмір якого не повинен перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, що становить 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Проте цих вимог кримінального закону під час розгляду справи судами першої

та апеляційної інстанцій дотримано не було.
Зокрема, як убачається з вироку місцевого суду, за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, суд призначив і ОСОБА_9 , і ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк

9 років із конфіскацією майна.
Переглядаючи вказаний вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції належним чином доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність

не перевірив та дійшов помилкового висновку щодо правильності визначення розміру покарання з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі

на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 3 ст. 307 цього Кодексу, а саме

9 років, зважаючи на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України.
Так, відповідно до зазначеної норми суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за скоєний злочин, а тому, на думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції не може призначити покарання, менше мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України, зважаючи, у тому числі,

на відсутність підстав для застосування до засуджених положень ст. 69 цього Кодексу.
Однак така позиція судів першої та апеляційної інстанцій прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 68 КК України.
Враховуючи наведене, а також зважаючи на те, що у касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК касаційний суд вправі самостійно виправити допущену судами помилку

щодо незастосування вимог ч. 3 ст. 68 КК України при призначенні

як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 цього Кодексу, колегія суддів вважає необхідним скаргу прокурора задовольнити частково та змінити вирок суду першої інстанції і ухвалу апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 березня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України змінити.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15

ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання

у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного

йому на праві власності майна.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу у виді позбавлення волі

на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15

ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3