Справа № 564/978/15-к Провадження №11-кп/802/100/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 17 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костопіль, Костопільського району, Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, одружений, працює, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку тривалістю 3 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаціїї.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 05 вересня 2014 року близько 20:00 год. на вул. Новій, що в м.Костопіль, Костопільського району, Рівненської області, збув психотропну речовину, а саме - амфетамін загальною масою 0,1978 г., яка містилася в порошкоподібній речовині жовтуватого кольору, розфасованій та упакованій в два поліетиленові пакетики, яка відповідно до Списку №2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року (хімічна назва амфетаміну (+)(-)-a-метилфенетиламін), відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 500 грн.

22 вересня 2014 року близько 19:00 год. на вул. Гагаріна у м. Рівне, Костопільського району, Рівненської області збув особливо небезпечну психотропну речовину, а саме 2C-I-NBOMе загальною масою 0,0055 грам, яка містилася в двох клаптиках паперу, упакованих у паперовий згорток, яка відповідно до Списку №2 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, 2С-І-NBOMe (хімічна назва 2-(4-йод-2,5-діметоксифеніл) -N-[(2-метоксифеніл) метил] етанамін) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 500 грн.
30 вересня 2014 року близько 17:00 год., на вул. П.Орлика, що в м. Костопіль Костопільського району, Рівненської області, збув особливо небезпечну психотропну речовину, а саме 2C-I-NBOMе загальною масою 0,0063 грам, яка містилася у чотирьох клаптиках паперу, упакованих у згортку металевої фольги, яка відповідно до Списку №2 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, 2С-І-NBOMe (хімічна назва 2- ( 4 - йод - 2,5 - діметоксифеніл ) -N- [ ( 2-метоксифеніл) метил] етанамін) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 500 грн.
Окрім того, 20 січня 2015 року близько 17:00 год., на вул. Ціолковського в м. Костопіль, збув особливо небезпечну психотропну речовину, а саме 2C-I-NBOMе, загальною масою 0,001 грам, яка містилася в двох паперових квадратах, упакованих в паперовий рекламний буклет, яка відповідно до Списку №2 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, 2С-І-NBOMe (хімічна назва 2 - (4 - йод - 2,5 - діметоксифеніл) - N- [(2-метоксифеніл)метил]етанамін) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 450 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає про безпідставне, невмотивоване призначення надто м`якого покарання та застосування до обвинуваченого вимог ст.ст. 69, 75 КК України. Не погоджується із віднесенням до обставин, які пом`якшують покарання щирого каяття, так як ОСОБА_7 винуватість у вчиненому визнав частково. Вирок суду в частині призначеного покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, не сприятиме меті виправлення та попередження вчинення нових злочинів. У зв`язку з цим, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, який призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На виконання вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 січня 2015 року по 30 січня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає оскаржуваний ним вирок незаконним та необґрунтованим. Вказує, що оперативну закупку у ОСОБА_7 проведено 05 та 22 вересня 2014 року до внесення відомостей в ЄРДР. Постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину у матеріалах кримінального провадження, ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, заява легендованої особи ОСОБА_10 про згоду на проведення оперативної закупки, акт про її особистий огляд, відсутні, стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, відкриті не були та не є додатковими матеріалами, як помилково зазначив суд. Не надано стороні захисту і документального підтвердження використання коштів МВС при оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_7 корінця платіжного доручення. Також вказує, що видача закупником придбаної речовини не оформлена жодним процесуальним документом, а поняті, які залучались до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та безпосередньо допитувались судом є працівниками поліції, що суперечить ч. 7 ст. 223 КПК України. Дії легендованої особи носили провокативний характер. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за невстановленням достатніх доказів його винуватості в суді. Вирішити питання щодо повернення внесеної застави, скасування арешту майна та дослідити докази.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, заперечив апеляційну скаргу захисника, який, як і обвинувачений, подану апеляційну скаргу підтримали. заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, даних вимог закону при прийнятті рішення при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 , суд першої інстанції не дотримався, що призвело до прийняття передчасного рішення про засудження обвинуваченого.

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Із змісту вказаної статті убачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконний збут психотропних речовин та передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів, суд першої інстанції, у тому числі, обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме даними, які здобуто в результаті проведення щодо нього оперативно-розшукових та негласних слідчих (розшукових) дій.

Встановлено, що ОСОБА_7 інкримінується збут психотропних та особливо небезпечних психотропних речовин, що мав місце 05 вересня, 22 вересня, 30 вересня 2014 року та 20 січня 2015 року. Вважаючи доведеною винуватість першого у вчиненні інкримінованих йому протиправних дій, суд жодним чином не спростував доводів захисника про проведення оперативних закупок 05 вересня та 22 вересня 2014 року до внесення відомостей в ЄРДР. Тоді як відповідно до положень ст. 214 КПК України та Положення про Порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, досудове розслідування щодо кримінальних правопорушень, відомості щодо яких не були внесені до ЄРДР є неможливим, і таке твердження суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у Постанові від 27 червня 2019 року /справа №321/1009/16-к/.
У рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, провадження № 13-37кс18 висловлена позиція щодо допустимості результатів НСРД, коли підлягають відкриттю не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді).

Рішенням Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к вищезазначені висновки були уточнені.

Відповідно до правових висновків, викладених у вказаних рішеннях, процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) (ухвали, постанови, клопотання), які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України, стороні захисту була відкрита лише частина матеріалів НСРД, тоді як інші матеріали були розсекречені та відкриті під час розгляду справи в суді, який належної оцінки таким обставинам не надав, не встановив чи були зазначені матеріали у розпорядженні сторони обвинувачення та чи вживав прокурор усіх необхідних заходів для їх тримання, обмежившись лише вказівкою на законність проведення оперативно-розшукових та негласних слідчих (розшукових) дій, а відповідно і допустимістю здобутих в ході їх проведення доказів, у тому числі, пославшись на довідку Апеляційного суду від 25 березня 2016 року, за змістом якої підтверджується факт надання дозволу ухвалами слідчого судді №1585т, 1587т від 3 вересня 2014 року на проведення щодо ОСОБА_7 оперативно розшукових заходів строком з 3 вересня 2014 року по 3 листопада 2014 року.

Не надано судом оцінки і доводам сторони захисту про те, що, всупереч положенням ч. 7 ст. 223 КПК України (понятими мають бути незаінтересовані особи), при врученні коштів ОСОБА_10 30 вересня 2014 року та 20 січня 2015 року в якості понятих було залучено ОСОБА_12 , яка працювала в Костопільському РВ УМВС України в Рівненській області та ОСОБА_13 , яка працює там на даний час. А показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які теж залучались до проведення слідчих дій в якості понятих, не лише не узгоджуються між собою, а й суперечать даним протоколу огляду (помітки) грошей, протоколу про результати проведення оперативної закупки від 5 вересня 2014 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 22 вересня 2014 року.

Відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України. Всупереч зазначеному, доводи захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження корінця про видачу коштів працівникам МВС України, при проведенні оперативних закупок, залишились без належної оцінки суду.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Захисту достатньо заявити про провокацію злочину, тягар доведення її відсутності покладається на прокурора. Не містяться у вироку суду і відповідні мотиви щодо відсутності, у зазначеному випадку, провокативних дій ОСОБА_10 , як особи залученої до конфіденційного співробітництва, з урахуванням показань ОСОБА_7 , який частково визнаючи винуватість у вчиненому в суді, чітко та послідовно зазначив про невчинення ним протиправних дій, якби до таких його не спонукала перша, яка неодноразово та наполегливо просила відшукати для неї психотропні речовини.

За наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України є передчасним, зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку про неможливість прийняття рішення по суті скарг, а тому призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвалення обвинувального вироку, як про це порушується питання прокурором в поданій ним апеляційній скарзі, позбавить права учасників судового розгляду подальшого оскарження судового рішення з питань факту (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409, ст. 433 КПК України).

Таким чином, апеляційна скарга прокурора захисника підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи у їх сукупності, перевірити, у тому числі, і доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді: