Житомирський апеляційний суд
Справа №288/841/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.286 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №288/841/19 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 14.08.2017 за ст.185 ч.3 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з 11.05.2019.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2198,14 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 на суму 116 326 грн. залишено без розгляду.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи раніше судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за наступних обставин.
Так, 15.01.2019 у невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , перебував у гостях у ОСОБА_11 , що тимчасово проживає за адресою АДРЕСА_2 , в будинку, що належить ОСОБА_12 , де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_9 15.01.2019 перебуваючи по АДРЕСА_2 , скориставшись вільним доступом та упевнившись в тому, що його дії непомітні для інших осіб, повторно, викрав електричну ударну дриль марки «Арсенал» моделі ДУ- 16/1050/2» вартістю 633 гривень 33 копійок та зварювальний інвертор марки «ПАТОН» моделі ВДІ - 160 Е ДС ММА вартістю 2866 гривень 66 копійок, що належать ОСОБА_12 .
У подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 3499 грн. 99 коп.
Крім того, 01.05.2019 у період часу з 16 год. 00 хв. по 18 год. 30 хв. у ОСОБА_9 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане із проникненням у житло, що по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_9 01.05.2019 у період часу з 16 год. 00 хв. по 18 год. 30 хв., перебуваючи в середині будинку разом із ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , без відома останнього, таємно взяв із його кишені ключі від будинку, в якому ОСОБА_13 тимчасово проживає та проводить ремонтні роботи, з метою викрадення майна, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .
Після чого ОСОБА_9 у вказаний день та період часу прийшов до будинку, який розташований по АДРЕСА_2 та скориставшись ключами відчинив вхідні ворота. В подальшому, пройшовши на територію домоволодіння, таким самим способом, відкрив вхідні ворота. В подальшому, пройшовши на територію домоволодіння, таким самим способом відкрив вхідні двері будинку, внаслідок чого, проник у середину, де він виявив та повторно незаконно викрав ручну електричну цепну пилу торговельної марки «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» вартістю 2133 гривень 00 копійок та електричну ударну дриль торговельної марки «DEKSTER» модель «ID-13Н» вартістю 542гривень 65 копійок, щоналежать ОСОБА_12 .
У подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2675 грн. 65 коп.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного. При цьому, зазначає, що у вироку не зазначено, що ОСОБА_12 подавала заяву про скоєння відносно неї крадіжки, як і не зазначено, що таку заяву подавав власник речей - ОСОБА_11 , такі документи відсутні і у матеріалах справи. Наголошує, що якщо потерпілий не подавав заяву про злочин, у слідчого, прокурора були відсутні підстави притягувати будь-кого до кримінальної відповідальності. Так, згідно направленого до суду обвинувального акта по кримінальному провадженню №0000105 та ухваленого за результатами його розгляду вироку суду від 04.11.2020, потерпілим по даному кримінальному провадженню є ОСОБА_12 . Проте, як було встановлено під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, власником інструментів, а саме, електричної ударної дрилі марки Арсенал моделі ДУ-16/1050/2 та зварювального інвертора марки ПАТОН моделі ВДІ-160Е ДС ММА станом на 15 січня 2019 року був ОСОБА_11 , а не ОСОБА_12 . Обставини щодо належності ОСОБА_11 цих електроінструментів стороною обвинувачення під час судового розгляду спростовані не були, потерпіла ОСОБА_12 у судовому розгляді кримінального провадження участі не приймала, надані прокурором письмові докази по справі належних та допустимих доказів того, що власником електроінструментів є ОСОБА_12 - також не містять. Зверта увагу, що в заявах ОСОБА_12 від 24.06.2019 та від 16.08.2019 (т. 1, а.с. 35, 74) до Андрушівського районного суду Житомирської області вказано, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_9 вона не має. Тому, висновки суду про спричинення ОСОБА_9 в січні 2019 року майнової шкоди саме ОСОБА_12 є безпідставними та такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження № 0000105.
Звертає увагу, що заявлені стороною захисту клопотання про визнання вищевказаних письмових доказів недопустимими, як такими що отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, судом безпідставно залишені без задоволення.
Так, відмовляючи у задоволенні клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 02.05.2019 (т. 1, а.с. 166-167), суд залишив поза увагою вимоги ст.13 КПК України та показання як самого обвинуваченого ОСОБА_9 , так і свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вказали, що біля 02 години 02.05.2019 працівники поліції заходили до приміщення літньої кухні, в якому на той час перебували ОСОБА_15 разом з ОСОБА_9 , в одній з кімнат на підлозі виявили сумку з інструментами, які там же в приміщенні були впізнані ОСОБА_11 , після чого наказали ОСОБА_9 винести вказану сумку з інструментами у двір будинку АДРЕСА_4 , де в послідуючому слідчим ОСОБА_16 і був складений відповідний протокол огляду місця події. Судом також не дано оцінку показанням свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні 13.02.2020 безпосередньо показав, що участі в огляді місця події за адресою АДРЕСА_4 02.05.2019 він, як понятий, не приймав та не підтвердив, що ним, як понятим, вчинявся підпис у протоколі огляду вказаного місця події від 02.05.2019.
Висновки суду про відмову у задоволенні клопотання про визнання недопустимими доказами постанови слідчого від 02.05.2019 про визнання речовими доказами ручної електричної пилки торговельної марки AL-КО модель EKS2000/35 та електричної дрилі торговельної марки DEKSTER модель ID-13Н та висновку експерта № 5/177 від 07.05.2019 є безпідставними, зважаючи на те, що в даному випадку електроінструменти, які були вилучені слідчим під час огляду місця події від 02.05.2019, оглянуті, сфотографовані та описані у вказаному протоколі огляду місця події, за своїм кольором істотно відрізняються від речей, які були предметом експертного дослідження під час виконання товарознавчої експертизи № 5/177 від 07.05.2019. Обвинувачений ОСОБА_9 погодився лише з тим, що 02.05.2019 у нього були вилучені інструменти, взяті ним в будинку ОСОБА_12 , проте йому невідомо, чи саме ці інструменти були надані експерту для проведення товарознавчої експертизи. Вважає, що належних та допустимих доказів того, що інструменти, які були вилучені працівниками поліції під час огляду місця події від 02.05.2019, та інструменти, які досліджувались під час проведення експертизи та складання висновку № 5/177 від 07.05.2019 є одними й тими ж інструментами, стороною обвинувачення суду надано не було.
Також, зазначає, що у вироку суду відсутні висновки суду про результати розгляду клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом висновку експерта № 5/194 від 16.05.2019 про встановлення ринкової вартості зварювального інвертора марки ПАТОН моделі ВДІ-160 Е ДС ММА з комплектацією та електричної ударної дрилі торговельної марки Арсенал моделі ДУ-16/105 0/2, жодна оцінка доводам сторони захисту, викладеним з цього приводу у вказаному клопотанні, судом не надана. Наголошує, що у сторони захисту виникли обґрунтовані сумніви щодо дотримання експертом Житомирського НДЕКЦ МВС вимог чинного законодавства під час проведення судової товарознавчої експертизи на підставі ухвали суду від 11.05.2019 та законності надання висновку № 5/194 від 16.05.2019 щодо визначення ринкової вартості зварювального інвертора торговельної марки ПАТОН ВДІ-160Е ДС ММА та електричної дрилі торговельної марки Арсенал моделі ДУ-16/1050-2, які експертом безпосередньо не досліджувались, а зроблені ним висновки є лише його припущеннями.
Вважає, що є безпідставними також посилання суду на протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019, хоча зі змісту вказаних протоколів та додатків до них, вбачається, що свідок ОСОБА_15 не впізнав електроінструменти, з якими ОСОБА_9 приходив до нього в ніч з 01 на 02 травня 2019 року, а тому дані докази не здатні встановлювати факт, що має значення для цього кримінального провадження. Судом також не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_17 , якими спростовуються показання свідка ОСОБА_11 про те, що прокинувшись 01.05.2019 після розлиття спиртних напоїв у будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_18 повідомив йому, що в будинок приходив ОСОБА_9 та рився у його (Арнаутова) куртці, після чого ОСОБА_19 виявив відсутність у ній ключів від будинку ОСОБА_12 . Водночас, свідок ОСОБА_17 безпосередньо у суді показав, що бачив як ОСОБА_9 , зайшовши до його будинку в другій половині дня 01.05.2019, про щось розмовляв з ОСОБА_19 , що у свою чергу підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 сам надав йому ключі від будинку по АДРЕСА_2 , та те, що до вказаного будинку він потрапив за згодою саме ОСОБА_19 , а не шляхом незаконного проникнення.
Підсумовуючи наведене, вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст.185 КК України, стороною обвинувачення не доведена і у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати справа підлягає закриттю.
Потерпіла ОСОБА_12 надіслала до апеляційного суду клопотання про розгляд кримінального провадження без її участі (в зв`язку з хворобою) та просила вирок суду залишити в силі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 в підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, а саме - у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та ч.3 ст.185 КК України - у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням до житла.
Вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю підтверджена зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені в ході судового розгляду в суді першої інстанції та належно спростовано оскарженим вироком.
За матеріалами провадження допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав, при цьому, зазначив, що 15.01.2019 лише другий день був знайомий з ОСОБА_13 .. В той день ОСОБА_14 та ОСОБА_13 попросили допомогти продати електроінструменти. Арнаутов сказав, що це його інструменти. Він погодився та здав електроінструменти в ломбард. 01.05.2019 він прийшов до ОСОБА_20 , де були також ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . ОСОБА_13 сам дав йому ключі від будинку по АДРЕСА_2 , де проживав і сказав, де в будинку лежать його гроші, щоб він взяв для придбання спиртного. Він поїхав до будинку, грошей там не виявив, тому взяв електроінструменти. Після цього, з цими речами прийшов до Грунського в підсобне приміщення. Потім приїхали працівники поліції та вилучили дані речі.
Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність в його діях складу інкримінованих йому злочинів, оцінюючи ці показання в сукупності з іншими наявними в кримінальному провадженні доказами, апеляційний суд звертає увагу на їх непослідовність та суперечливість. При цьому, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 10.05.2019 за участю підозрюваного ОСОБА_9 , останній під час досудового розслідування розповів та відтворив на місці обставини вчинення ним крадіжок по АДРЕСА_2 15.01.2019 та 01.05.2019, а також обставини заволодіння ключами від дверей будинку потерпілої, які знаходились в куртці ОСОБА_13 (т.1, а.п.208-217). Зазначений слідчий експеримент здійснено з дотриманням вимог ст.ст.104, 105, 223, 240 КПК України, є допустимим доказом у справі, належно досліджений судом першої інстанції та обґрунтовано покладений в основу вироку як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 .
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 є неправдивими, їх слід оцінювати критично, а його позиція щодо висунутого обвинувачення є способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Разом з тим, як вважає апеляційний суд, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зокрема, показаннями свідків допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції, які підтвердили фактичні обставини пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.
Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 повідомив, що він проживав у ОСОБА_12 в будинку по АДРЕСА_2 , де проводив ремонтні роботи. Було дві крадіжки електроінструментів. Перший раз 15.01.2019 він перебував у зазначеному будинку разом з ОСОБА_21 та вживали спиртні напої. Потім до них приїхав ОСОБА_22 . У подальшому він заснув, а коли проснувся, виявив відсутність електроінструментів, а саме: електрозварки «Патон», дрель, перфоратор. Запідозрили, що речі вкрав ОСОБА_9 . Зателефонували йому і він признався в крадіжці та запевнив, що все відшкодує, однак на протязі п`яти місяців не відшкодував. Друга крадіжка відбулась 01.05.2019. У той день він з ОСОБА_14 були у ОСОБА_20 на вул. Київській та вживали спиртне. Після розпиття спиртних напоїв він та ОСОБА_14 заснули. Прокинувшись, ОСОБА_20 повідомив, що в будинок приходив ОСОБА_22 та рився у куртці ОСОБА_13 . Він виявив відсутність ключів від будинку ОСОБА_12 . Потім пішли шукати ОСОБА_9 , однак його не знайшли. Тоді він зателефонував до ОСОБА_12 вона привезла дублікат ключів. Зайшли і виявили в будинку відсутність електропили та дрелі. Викликали поліцію, знайшли ОСОБА_9 і той признався, що це він викрав електроінструменти. Викрадені електроінструменти купувала ОСОБА_12 , але потім передала йому в рахунок оплати за виконану роботу. Однак після крадіжки вартість зварювального апарата та перфоратора вона з нього вирахувала та уточнив, що власницею електропилки та дрелі була ОСОБА_12 і у нього не було потреби продавати ці інструменти.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_23 добре знає, товаришує з ним. Крадіжка була двічі в 2019 році. Перший раз вони перебували в ОСОБА_13 в будинку по АДРЕСА_2 . Крім них у будинку був ОСОБА_22 . Вони напилися та заснули. Коли прокинулись, то виявили відсутність електроінструментів. До того як викрали бачив ці інструменти, вони лежали в одній з кімнат будинку. Запідозрили, що інструменти забрав ОСОБА_23 . Зустрічалися з ОСОБА_23 просили віддати інструменти, але той лише обіцяв. Другий раз в травні 2019 року він вживав спиртне на вул. Київській разом з ОСОБА_13 і ОСОБА_20 і прийшов ОСОБА_9 . Вони заснули, а коли проснулись ОСОБА_13 виявив відсутність ключів від будинку ОСОБА_12 . Вночі прийшли працівники поліції, які шукали ОСОБА_9 . Він повідомив, що той може бути у ОСОБА_15 . Після цього, вони пішли разом з працівниками поліції до ОСОБА_15 в підсобне приміщення, де застали ОСОБА_24 та Носана. Відразу за вхідними дверима побачили пилку. Чи були інші інструменти він не пам`ятає за давністю часу. ОСОБА_9 зізнався, що витягнув ключі від будинку потерпілої із куртки ОСОБА_13 . Його та ОСОБА_25 залучали понятим. На місці складали протокол, підписував документи.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні повідомив, що у минулому році до його місця проживання прийшов ОСОБА_14 та з ним ще один чоловік. Вони були в нетверезому стані, випили ще та полягали спати. Потім прийшов ОСОБА_9 .. Він бачив, що ОСОБА_9 про щось розмовляв із тим чоловіком, що прийшов із ОСОБА_14 .. Хлопці говорили, що це ОСОБА_9 забрав ключі у того чоловіка, але особисто він цього не бачив.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_20 , апеляційний суд звертає увагу, що факт розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_26 не є підтвердженням того, що останній добровільно надав ОСОБА_9 ключі від дверей будинку ОСОБА_27 . Апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_20 не чув розмову ОСОБА_9 з ОСОБА_26 та не бачив будь-якої передачі ключів, тоді як ОСОБА_26 категорично заперечив можливість надання ним ключів ОСОБА_9 . Зазначені показання свідків наведені в оскарженому вироку та не спростовують (як стверджує в апеляційній скарзі захисник) висновки суду першої інстанції щодо обставин заволодіння обвинуваченим ОСОБА_9 01.05.2019 ключами за допомогою, яких останній в подальшому проник у помешкання ОСОБА_27 та вчинив крадіжку електроінструменту.
Свідок ОСОБА_15 повідомив, що минулого року у теплу пору ввечері до нього в прибудову прийшов ОСОБА_22 разом із сумкою в якій були якісь речі. Сумку поклав при вході та зайшов до нього. Які були речі в сумці не бачив, бо не відкривав. Носан попросив побути у нього до ранку. Вночі до нього прийшли працівники поліції, сказали, що підозрюють ОСОБА_23 у вчиненні крадіжки. Він сказав ОСОБА_23 розбиратись самому. Носан вийшов з речами на вулицю та видав їх поліції. Дані речі бачив, коли їх оглядала та вилучала поліція. Там були чи пилка чи болгарка. При огляді були присутні ОСОБА_28 та ОСОБА_18 .
Апеляційний суд вважає, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , є логічними та послідовними, підтверджують обставини перебігу подій 15.01.2019 та 01.05.2019, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а тому підстави сумніватися в достовірності показань цих свідків відсутні.
Підтверджують винність обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинних діях належно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції і письмові докази у провадженні, зокрема:
- протокол огляду місця події від 02.05.2019 в ході якого в АДРЕСА_4 знаходився ОСОБА_9 , який назвав своє прізвище та анкетні дані та видав електричну пилку «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» в корпусі сірого кольору із шиною BOSCH та електричну дриль марки «DEKSTER» модель «ID-13Н» в корпусі зеленого кольору з кнопкою жовтого кольору та повідомив, що дані інструменти він викрав 01.05.2019 року на АДРЕСА_2 (т.1 а.п.166-167).
- протокол огляду місця події від 02.05.2019 в ході якого в АДРЕСА_2 проведено огляд житла за місцем проживання потерпілої (т.1 а.п.169-171).
- протокол огляду предметів від 06.05.2019 під час якого оглянуто надані потерпілою інструкцію, паспорт та фірмову картонну коробку від зварювального інвертора марки «ПАТОН» моделі ВДІ - 160 Е, в якій знаходиться також фіскальний чек купівлі інвентора Патон. Також оглянуто інструкцію та картонну коробку від машини сверлильної марки «Арсенал» моделі ДУ- 16/1050/2» (т.1 а.п.174-179).
- висновок експерта №5/177 від 07.05.2019, згідно якого ринкова вартість ручної електричної пилки торговельної марки «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» станом на 01.05.2019 могла становити 2133 гривень, а електричної дрилі торговельної марки «DEKSTER» модель «ID-13Н» станом на 01.05.2019 могла становити 542.65 грн. (т.1 а.п.180-189).
- висновок експерта №5/194 від 16.05.2019, згідно якого ринкова вартість зварювального інвертора марки «ПАТОН» моделі ВДІ - 160 Е ДС ММА з комплектацією могла становити 2866,66 грн, а ринкова вартість електричної ударної дрилі торговельної марки «Арсенал» моделі ДУ- 16/1050/2» могла становити 633,33 грн. (т.1 а.п.218-226).
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.05.2019 року згідно якого свідок ОСОБА_29 на фото №3 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка 17.01.2019 року приносив до ломбарду «Діамантовий дім зварювальний інвентор «Патон», а 17.04.2019 року приносив електродриль «Арсенал» (т.1 а.п.191-193).
- довідка ПТ «Ломбард Заставне товариство «Діамантовий дім» щодо договорів укладених ОСОБА_9 , відповідно до якої ОСОБА_9 здавав до ломбарду 17.01.2019 зварювальний інвертор марки «ПАТОН» моделі ВДІ - 160 Е, а 17.04.2019 здавав дриль марки «Арсенал» моделі ДУ- 16/1050/2» (т.1 а.п.201).
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що зібрані в ході досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду кримінального провадження докази вини обвинуваченого ОСОБА_9 , якими обґрунтовано вирок, є належними, допустимими, достовірними та достатніми.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 проведено з дотриманням норм КПК України, без порушення прав обвинуваченого, а також із врахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме рішень «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказів, як правило, застосовується критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.
Так, судом першої інстанції було належно досліджено під час судового розгляду кримінального провадження та відповідно оцінено у вироку твердження сторони захисту щодо неналежного встановлення особи потерпілої у цьому провадженні. Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що матеріали кримінального провадження містять необхідні докази, які вказують, що вчиненими крадіжками матеріальна шкода була заподіяна саме ОСОБА_12 , яка в ході досудового розслідування законно, з дотриманням вимог ст.55 КПК України, була визнана потерпілою у справі.
При цьому, суд першої інстанції належно врахував показання свідка ОСОБА_26 , який запевнив, що не є власником викраденого майна та що це майно належить ОСОБА_12 , яка його купувала.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у відповідності до протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 02.05.2019 (т.2 а.п.149, 150), ОСОБА_12 звернулась до Попільнянського ВП з відповідними заявами про вчинення з 15.01.2019 по 02.05.2019 та безпосередньо 02.05.2019 невідомою особою крадіжок електроінструменту з її будинку по АДРЕСА_2 . Того ж дня (02.05.2019), слідчим Попільнянського ВП за заявами ОСОБА_12 було внесено відповідні відомості в ЄРДР, порушено кримінальне провадження №0000105.
При цьому, належність викрадених електроінструментів саме потерпілій у провадженні ОСОБА_12 підтверджено відповідними матеріалами провадження, зокрема розпискою останньої про отримання нею від працівників поліції на відповідальне збереження електричну цепну пилу торговельної марки «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» та електричну ударну дриль торговельної марки «DEKSTER» модель «ID-13Н» (т.1 а.п.173), протоколом огляду предметів від 16.05.2019 (т.1 а.п.174-179), а саме документів (паспорт, інструкція) та коробок зазначених електроінструментів наданих потерпілою ОСОБА_12 , копією відповідного чеку про купівлю потерпілою цього інструменту (т.1 а.п.177).
Також, як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_12 , як потерпілою у провадженні, подано до суду першої інстанції заяви від 24.06.2019 та від 16.08.2019 про розгляд кримінального провадження №288/841/19 без її участі та відсутність до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру (т.1 а.п.35, 74). Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що обов`язковості допиту судом першої інстанції ОСОБА_12 під час розгляду провадження для з`ясування його фактичних обставин, не було необхідним, оскільки остання не була, як безпосереднім учасником, так і свідком, злочинних дій обвинуваченого. Відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_9 , на що звертає увагу сторона захисту в апеляційній скарзі, не спростовує її процесуального статусу потерпілої у провадженні.
З урахуванням вище наведеного, апеляційні доводи захисника в частині не встановлення органом досудового розслідування та судом першої інстанції відповідної процесуальної особи - потерпілого у провадженні, є безпідставними.
Крім того, є необґрунтованими і апеляційні посилання адвоката в частині визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні - протоколу огляду місця події від 02.05.2019 (т.1 а.п.166-167), постанови слідчого від 02.05.2019 (т.1 а.п.182), висновку експерта № 5/177 від 07.05.2019 (т.1 180-189), висновку експерта № 5/194 від 16.05.2019 (т.1 а.п.218-226).
Так, у відповідності до ст.ст.84, 85, 86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. 1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як вбачається з апеляційної скарги захисника, останній вважає недопустимим доказом у провадженні - протокол огляду місця події від 02.05.2019 (т.1 а.с.166-167), посилаючись на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 і свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 свідчать про те, що вилучення інструментів поліцейськими здійснювалось в приміщенні за адресою АДРЕСА_4 , яке належить на праві власності батькам ОСОБА_15 без відповідного дозволу на проведення обшуку цього приміщення слідчим суддею. Крім того, адвокат акцентує увагу на показаннях свідка ОСОБА_20 згідно з якими останній участі в огляді місця події за адресою АДРЕСА_4 02.05.2019, як понятий, не приймав та не підтвердив, що ним, як понятим, вчинявся підпис у протоколі огляду вказаного місця події від 02.05.2019.
У відповідності до матеріалів провадження, а саме протоколу огляду місця події від 02.05.2019 (т.1 а.с.166-167), працівниками поліції, в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , фактично проведено огляд прилеглої ділянки до п`ятиповерхового будинку по АДРЕСА_4 . Як слідує зі змісту протоколу «на ділянці, яка підлегла огляду знаходиться громадянин, який представився як ОСОБА_9 …, який видав електричну пилку AL-КО, в корпусі сірого кольору, модель EKS2000/35 із шиною BOSCH та електричну дриль марки DEKSTER модель ID-13Н в корпусі зеленого кольору з кнопкою жовтого кольору, які було вилучено до Попільнянського ВП». Зазначений протокол підписано всіма учасниками цієї процесуальної дії, за відсутності з їх боку зауважень і доповнень.
Законність проведення огляду місця події від 02.05.2019 належно було перевірено судом першої інстанції. Викладені з цього приводу заперечення сторони захисту спростовано висновками суду в оскарженому вироку та наявними в кримінальному провадженні доказами.
Так, згідно показань свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні 16.07.2020 (т.2 а.п.154-156), останній підтвердив те, що працівниками поліції було проведено 02.05.2019 огляд не у самому приміщенні, яке є незареєстроване належним чином, а на прилеглій ділянці до будинку АДРЕСА_4 . Крім того, ОСОБА_15 повідомив про події, які передували проведенню огляду, зокрема те, шо до нього в той день прийшов ОСОБА_9 із сумкою в якій були якісь речі. Вночі до нього прийшли працівники поліції та сказали, що підозрюють ОСОБА_9 у крадіжці. ОСОБА_15 сказав ОСОБА_9 розбиратися самому зі своїми проблемами. Після чого, ОСОБА_9 взяв сумку з речами і вийшов з приміщення, яке належить його батькам. Будь-які речі в приміщенні не вилучались.
Зазначене знайшло своє підтвердження і в показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_20 залучених при проведенні поліцейськими огляду 02.05.2019 в якості понятих.
Зокрема, свідок ОСОБА_14 пояснив, що вони пішли разом з працівниками поліції до ОСОБА_15 в підсобне приміщення, де застали ОСОБА_24 та Носана. Відразу за вхідними дверима побачили пилку. Чи були інші інструменти він не пам`ятає за давністю часу. ОСОБА_9 зізнався, що витягнув ключі від будинку потерпілої із куртки ОСОБА_13 . Його та ОСОБА_25 залучали понятим. На місці складали протокол, підписував документи.
Будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 (судове засідання 13.03.2020 т.2 а.п.57-58), не заперечував того, що приймав участь в цій процесуальній дії в якості понятого. Щодо свого підпису в протоколі суду пояснив, що погано бачить та не може розгледіти цей підпис.
Щодо незначних розбіжностей у показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_20 , апеляційний суд вважає їх несуттєвими, з врахуванням на значний сплинувший час між подіями 02.05.2019 та судовим розглядом, в якому останні давали свої пояснення.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази неправомірності проникнення працівниками поліції до приміщення ОСОБА_15 та застосування незаконного примусу ОСОБА_9 залишити приміщення належне на праві володіння батькам ОСОБА_15 , на що посилається захисник.
За наведених обставин, апеляційні твердження захисника про обов`язковість ухвали слідчого судді на дозвіл огляду приміщення належного Грунським та доводи в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 02.05.2019, є безпідставними.
В ході судового розгляду кримінального провадження апеляційний суд за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні дослідив зазначений протокол огляду місця події від 02.05.2019 (т.1 а.с.166-167), який на переконання апеляційного суду проведено з дотриманням вимог ст.ст.11, 13, 15, 104, 105, 223, 237 КПК України та є належним і допустимим доказом.
Також, є необґрунтованими апеляційні доводи захисника про визнання недопустимими доказами постанови слідчого від 02.05.2019 (т.1 а.п.169) про визнання речовими доказами (електрична пилка «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» та електрична дриль марки «DEKSTER» модель «ID-13Н») та висновку експерта №5/177 від 07.05.2019 (т.1 а.п.180-189).
Відповідно до ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно зі ст.110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
Як вбачається з матеріалів провадження, постанова слідчого від 02.05.2019 (т.1 а.п.172) про визнання речовими доказами винесена у той же день, коли проводився огляд місця події (тобто 02.05.2019) з дотриманням вимог ст.ст.40, 94, 98, 100, 110 КПК України.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність підстав для визнання недопустимими доказами постанови про визнання речовими доказами та висновків експерта щодо їх вартості лише з тих мотивів, що в них (в протоколі огляду місця події від 02.05.2019) помилково (слідчий не точно помітив відтінки та комбінований колір) описується різний колір інструментів, оскільки як свідчать матеріали справи вони оглядались різними особами, в різний період доби та за умов різного освітлення. При цьому, марка та модель інструментів ні в кого не викликає сумнівів та розбіжностей не має. Сам обвинувачений не заперечував, що ним саме ці інструменти були взяті із будинку потерпілої. Електрична пилка «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» та електрична дриль марки «DEKSTER» модель «ID-13Н» були вилучені в присутності понятих під час огляду місця події 02.05.2019 та належно опечатані. Саме вказані електроінструменти надійшли для відповідного дослідження експерту. В дослідницькій частині експертизи №5/177 від 07.05.2019 зазначено, що електроінструменти опечатані, на відповідних бирках маються підписи понятих та слідчого. Опис основних ідентифікуючих ознак електроінструментів, які вилучені в ОСОБА_9 02.05.2019 та надані експерту для дослідження, збігається з усіма наявними в справі доказами. Наявні фотоілюстрації як з місця події від 02.05.2019, так і під час експертного дослідження, безсумнівно підтверджують ідентичність електроінструментів, що були вилучені в ОСОБА_9 , досліджені експертом та повернуті потерпілій ОСОБА_12 .
Є безпідставними й апеляційні доводи адвоката відносно визнання недопустимим доказом висновку експерта №5/194 від 16.05.2019 (т.1 а.п.218-227), оскільки зварювальний інвентор торгівельної марки «ПАТОН» ВДІ-160Е ДС ММА та електрична дриль торгівельної марки «Арсенал» модель ДУ-16/1050-2 не було надано на дослідження.
У відповідності ст.101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
У відповідності до ч.1 ст.242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
У відповідності до ч.2 ст.102 КПК України у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Згідно п.2.2 розділу III Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 на експерта покладається обов`язок повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані;
Згідно п.3.5 розділу III Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).
В ході досудового розслідування викрадені ОСОБА_9 зварювальний інвентор тортівельної марки «ПАТОН» ВДІ-160Е ДС ММА та електрична дриль торгівельної марки «Арсенал» модель ДУ-16/1050-2 віднайти не вдалося.
Встановлено, що під час досудового розслідування слідчим складено протокол огляду предмета від 06.05.2019, під час якого оглянуто коробки та інструкції до електроінструментів, а саме: зварювальний інвентор тортівельної марки «ПАТОН» ВДІ-160Е ДС ММА та електрична дриль торгівельної марки «Арсенал» модель ДУ-16/1050-2 (надані потерпілою ОСОБА_27 ) та зроблені відповідні копії, які долучено до матеріалів кримінального провадження та надавались експерту для дослідження. На підставі наданих документів експертом проведено товарознавчу експертизу.
При цьому, клопотання про неможливість проведення експертизи у зв`язку з відсутністю необхідних для дослідження речей та документів не надходили. Експерт повідомлений про кримінальну відповідальність про складення ним завідомо неправдивого висновку.
Як вважає апеляційний суд, зазначена експертиза проведена у спосіб та порядку визначеними чинним КПК України уповноваженою особою експертом, який несе відповідну відповідальність.
Висновок експерта №5/194 від 16.05.2019 щодо ринкової вартості викраденого майна - інвентор торгівельної марки «ПАТОН» ВДІ-160Е ДС ММА та електрична дриль торгівельної марки «Арсенал» модель ДУ-16/1050-2 будь-яких сумнів не викликає, є належним та допустимим доказом в справі, наведені з цього приводу апеляційні твердження захисника є необґрунтованими.
Разом з цим, апеляційні доводи захисника щодо безпідставності посилання судом першої як на доказ вини ОСОБА_9 на протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019, є слушними.
Так, як встановлено апеляційним судом у кримінальному провадженні, протоколами пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 року (т.1 а.п.194-199), свідок ОСОБА_15 впізнав електричну дриль торговельної марки «DEKSTER» модель «ID-13Н», з якою ОСОБА_9 приходив до нього в ніч з 01.05.2019 року на 02.05.2019 року, а також впізнав електричну пилку торговельної марки «АL-КО» модель «ЕКS2000/35», з якою ОСОБА_9 приходив до нього в ніч з 01.05.2019 року на 02.05.2019 року.
Однак, як вбачається зі змісту протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 (т.1 а.п.194-195), свідок ОСОБА_15 впізнав електричну дриль торговельної марки «DEKSTER» модель «ID-13Н» за фото №3, разом з цим згідно до довідки до протоколу (т.1 а.п.196), викрадена електрична дриль знаходиться на зображенні №4.
Знову ж таки, як вбачається зі змісту протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 (т.1 а.п.197-198), свідок ОСОБА_15 впізнав електричну пилку торговельної марки «АL-КО» модель «ЕКS2000/35» за фото №4, разом з цим згідно до довідки до протоколу (т.1 а.п.199), викрадена електрична пилка знаходиться на зображенні №3.
З урахуванням вище зазначеного, наведені письмові докази винності ОСОБА_9 , а саме: протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 з довідкою до нього (т.1 а.п.194-196) та протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 з довідкою до нього (т.1 а.п.197-199) підлягають виключенню із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, як неналежні докази. У зв`язку з цим, вирок суду підлягає відповідній зміні на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належним чином дослідивши і оцінивши зібрані у провадженні докази, у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України. Підстави для скасування вироку з мотивів викладених в апеляційній скарзі захисника - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 листопада 2020 року відносно ОСОБА_9 - змінити.
Визнати в кримінальному провадженні неналежними доказами - протокол пред`явлення речей для впізнання (електрична дриль) за фотознімками від 10.05.2019 з довідкою до нього (т.1 а.п.194-196), протокол пред`явлення речей для впізнання (електрична пилка) за фотознімками від 10.05.2019 з довідкою до нього (т.1 а.п.197-199) та виключити посилання на них з мотивувальної частини вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 04 листопада 2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :