ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/3693/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/919/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

-потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 вересня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 :

- на користь держави витрати на проведення судових експертиз у розмірі 3198 грн. 30 коп.;

- на користь потерпілої ОСОБА_9 12250 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 300 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Як встановив суд, 03 грудня 2014 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки ДЕУ «Сенс» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_12 , під час прямування від буд. АДРЕСА_2 , проїжджаючи поблизу кафе «Clumba», розташованого по вул.Н.Ужвій, 95 у м.Харкові, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 , на ґрунті особистих неприязних відносин через заволодіння ОСОБА_12 його телефоном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки у вигляді смерті особи та бажаючи їх настання, використовуючи розкладний ніж, який знаходився у ОСОБА_7 , тримаючи його в правій руці, наніс ОСОБА_12 два удари ножем в область грудної клітини, яка є життєво важливим органом людини, чим заподіяв останньому поверхневу колото-різану рану передньої поверхні грудної клітини зліва; колото-різану рану грудної клітини, яка проникає в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені, серця та судин серця.
Внаслідок отриманого проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини та його ускладненням травматичного шоку, ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 о 08 год. помер у приміщенні відділення політравми ХМКЛШНМД ім.О.Ф.Міщанінова.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного покарання. Указав, що має позитивну характеристику, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, визнав факт вчинення злочину, самостійно з`явився до правоохоронних органів, сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував потерпілій шкоду у сумі 12000 грн. Вважає, що перелічені вище обставини свідчать про його щире каяття у скоєному злочині, що є обставиною, яка пом`якшує покарання. Наголосив, що наразі офіційно працевлаштувався та продовжує відшкодовувати завдану злочином шкоду. Зауважив, що під час судового розгляду неодноразово висловлював щирий жаль у вчиненому. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України 9 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що призначене засудженому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Наголосив, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи. Відзначив, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України - 11 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Указав, що висновок суду про наявність пом`якшуючої покарання обставини спростовується фактичними даними, встановленими під час судового розгляду.
Наголосив, що:
- ОСОБА_7 вину свою у вчиненні умисного вбивства не визнав, зазначаючи, що не бажав смерті потерпілого;
-згідно обвинувального акту ОСОБА_7 взяв ніж з метою вчинення злочину, однак в суді обвинувачений надав показання, що ніж він носив з собою у побутових цілях постійно;
- протягом більше п`яти років з моменту вчинення злочину обвинувачений потерпілій ОСОБА_10 і її дитині матеріальну допомогу не надавав і не вживав заходів для добровільного відшкодування завданої шкоди;
- на стадії доповнень судового розгляду ОСОБА_7 зазначив, що всі надані ним суду показання, у тому числі, про запальничку, яку він нібито намагався дістати з кишені, але замість цього дістав ніж, який розкрився випадково, - правдиві.
Вважає, що вказані вище обставини та відсутність реальних дій з боку обвинуваченого, спрямованих на те, щоб загладити провину перед потерпілою ОСОБА_10 та дитиною, яка залишилась без батька, свідчать лише про формальне визнання ОСОБА_7 своєї вини. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України - 12 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначила, що:
-на протязі неодноразових судових розглядів кримінального провадження різними складами суду, обвинувачений ОСОБА_7 змінював свої показання, а його версія щодо запальнички, яку він нібито хотів дістати з карману для збільшення сили нанесення потерпілому удару, однак випадково дістав ніж, з`явилась вже під час третього судового розгляду;
-показання ОСОБА_7 про те, що він не бив ОСОБА_12 , спростовуються висновками експертизи про наявність у потерпілого струсу головного мозку, а на обличчі двох синців;
-про умисел ОСОБА_7 на спричинення тяжкої шкоди здоров`ю свідчить нанесенні ним потерпілому ОСОБА_12 п`яти ударів в обличчя та двох ударів ножом, один із яких був нанесений із значною силою із пошкодженням серця та легені, в результаті чого настала смерть останнього;
-згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_7 перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Тобто, йдучи на зустріч з потерпілим, обвинувачений свідомо взяв із собою ніж, усвідомлюючи противоправний та небезпечний характер своїх дій;
-посилання суду на експертизу №594 від 22.12.2014 року, згідно якої ніж відноситься до складних ножів господарсько-побутового призначення, є безпідставними, оскільки за висновком експертизи №706-МК /14 ніж ОСОБА_7 виготовлений саморобним способом;
-неодноразові перерви у судових засіданнях були значного проміжку часу без поважних на її думку причин, а також з вини захисників та прокурорів;
-в матеріалах провадження відсутні дані про явку ОСОБА_7 із зізнанням до поліції;
- зі слів ОСОБА_7 , після звільнення під заставу він працював, однак за весь цей час не відшкодовував завдану злочином шкоду і після постановлення вироку не повідомив про те, яким чином збирається її відшкодовувати, що свідчить про відсутність у нього каяття та пом`якшуючих покарання обставин;
- судом безпідставно розглянуто її цивільний позов від 05.06.2017 року, а не від 03.09.2019 року і необґрунтовано відмовлено у відшкодуванні витрат на отримання звуко-аудиозаписів судових засідань, правової допомоги, її звернень до правоохоронних, судових органів різного рівня, оскільки усі витрати з цього приводу були підтверджені оригіналами фіскальних чеків. Вважає, що для підтвердження її витрат на правову допомогу, суд міг у судовому засіданні допитати адвокатів.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі та задовольнити її цивільний позов від 03.09.2019 року у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 підлягає задоволенню, апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_13 частковому задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого належить відмовити.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.1 ст.115 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 про те, що знаряддя злочину ніж, виготовлений саморобним способом, а тому, на її думку, не є ножом господарсько-побутового призначення, позбавлені підстав.

Згідно висновку експерта №594 від 22.12.2014 року, вилучений під час досудового розслідування ніж, до категорії холодної зброї не відноситься, він виготовлений заводським способом та відноситься до складних ножів господарсько-побутового призначення (а.с.90-92 т.2)

Як слідує із висновку судово-медичної експертизи №706-МК/14 від 20.02.2015 року, на вирішення експерту не ставилось та ним не вирішувалося питання щодо віднесення цього ножа до холодної зброї та спосіб його виготовлення.

Також позбавлені підстав доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 про істотні порушення судом першої інстанції вимоги процесуального закону внаслідок проведення судових засідань від 04.12.2019 року та 16.05.2020 року за її відсутності.

Згідно матеріалам провадження, про розгляд справи на 04.12.2019 року потерпіла ОСОБА_9 була повідомлена, про що особисто письмово зазначила у явочному листі (а.с.147 т.9).

Враховуючи, що ніяких заяв від потерпілої не надходило та, враховуючи думку інших учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив рішення про проведення 04.12.2019 року судового засідання за відсутності потерпілої (а.с.163 т.9).

Крім того, згідно матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_9 подала заяву про перенесення судового засідання з 16.04.2020 року на іншу дату, а саме - після завершення оголошеного карантину.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановлений законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, а також враховуючи, що розгляд кримінального провадження здійснювався в третій раз, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість проведення 16.04.2020 року судового засідання за відсутності потерпілої.

Після скасування 28 травня 2019 року Харківським апеляційним судом вироку Київського районного суду м.Харкова від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , до початку судового розгляду кримінального провадження новим складом суду, потерпілою ОСОБА_9 03.09.2019 року було подано цивільний позов, який і був розгляний судом першої інстанції, а тому твердження у скарзі потерпілої про зворотне, позбавлені підґрунтя (а.с.230-237 т.8).

Що стосується розміру грошових стягнень на відшкодування потерпілій ОСОБА_9 моральної шкоди у сумі 300 000 грн. внаслідок заподіяння смерті її сину, то він судом визначений відповідно з вимогами ст.ст.23, 1167, 1168 ЦК України, виходячи із принципів виваженості, розумності, справедливості, з урахуванням вищевказаних обставин, за яких було спричинено смерть людини, глибини та тривалості моральних страждань і переживань, які перенесла потерпіла у зв`язку з втратою близької їй людини.

Відповідно до вимог ст.1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.

Згідно даним матеріалів провадження, потерпілою ОСОБА_9 належним чином було доведено матеріальні витрати на поховання та спорудження надгробного пам`ятника у сумі 12250 грн. і вони за вироком суду першої інстанції підлягають відшкодуванню.

Стосовно заявлених потерпілою позовних вимог про відшкодування матеріальних витрат на своє лікування, на отримання дисків із звукозаписами судових засідань, зняття копій документів, на правову допомогу, сплати квитанцій на звернення до різних установ та придбання проїзних документів, то суд першої інстанції обґрунтовано не визнав ці витрати матеріальною шкодою, яка спричинена потерпілій внаслідок вбивства її сина, та належним чином мотивував свій висновок.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку, не встановлено.

В той же час, доводи апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_9 , прокурора, представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивну характеристику, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений.

Також судом було враховано, що ОСОБА_7 факт вчинення злочину визнав; наступного дня після злочину самостійно з`явився до правоохоронних органів, сприяв розкриттю злочину, що підтверджується добровільною видачою ним слідчому свого телефону та одягу, в якому він був одягнутий в момент вчинення злочину; частково відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_9 у сумі 10 000 грн.

Однак, суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, обставини його вчинення та наслідки - смерть людини.

Не взяв до уваги суд також те, що ОСОБА_7 раніше не судимий в силу ст.90 КК України; хоча обвинувачений і визнав факт вчинення злочину, однак у суді першої інстанції заперечував фактичні обставини вчинення злочину, зазначаючи, що бажаючи дістати із карману запальничку, за допомогою якої хотів збільшити силу нанесення потерпілому удару, однак випадково дістав ніж.

Крім того, висновки суду про наявність у обвинуваченого щирого каяття є необґрунтованими.

Згідно Постанови Верховного Суду від 18.09.2019 року по справі №166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, як установлено у провадженні, після звільнення ОСОБА_7 з-під варти під заставу за ухвалою суду від 15 липня 2019 року, останній офіційно працевлаштувався, тобто мав офіційний дохід, однак протягом тривалого часу, майже двох років, після звільнення з під варти ніяких дій для відшкодування потерпілим завданої злочином шкоди не вчиняв, що на думку колегії суддів свідчить про відсутність у обвинуваченого дієвого каяття,яке повинно бути відвертим, а не уявним визнанням своє провини у вчиненому злочині.

З огляду на наведене рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «щире каяття» - підлягає виключенню із вироку.

Враховуючи викладені обставини та особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно не справедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.2 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину «щире каяття».

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: