Житомирський апеляційний суд
Справа №274/118/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 391 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 грудня 2020 року щодо нього за ст.391 КК України , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Перевальського району Луганської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не працював, проживаючого без реєстрації до засудження в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 02.08.04 Кремінським районним судом Луганської області за ст.ст. 185 ч. 3, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі; 2) 24.03.08 Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 3) 20.02.12 Міловським районним судом Луганської області за ст.ст. 115 ч. 1, 190 ч. 2, 263 ч. 1. 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України на 12 років позбавлення волі; 4) 27.03.18 Петрівським районним судом Кіровоградської області за ст.ст. 391, 71 ч. 1 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, -
визнано винуватим у всиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, та призначиено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 09 (дев`ять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року, та призначає ОСОБА_8 до відбуття 02 (два) роки позбавлення волі.
Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 10 грудня 2020 року.
Речовий доказ після набрання вироком законної сили: DVD-R диск з відеозаписом з носимого відеореєстратора БВК-70 14.11.19, який приєднано до матеріалів провадження ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалено залишити попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27.02.20 до 09.12.20 (час перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді та час утримання під вартою, як запобіжним заходом) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ст. 391 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Засуджений ОСОБА_8 , прибувши 20 жовтня 2018 року для відбуття покарання до Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№ 70)», що розташована за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Низгірецька, 1, будучи ознайомлений з режимом утримання в установі, систематично його порушував. Зокрема, в період часу з 01 до 14 листопада 2019 року ОСОБА_8 , як злісний порушник режиму тримання, 27 разів порушив вимоги режиму тримання, за що був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. При цьому за ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 29 липня 2019 року за чергове злісне порушення встановленого порядку відбування покарання до засудженого ОСОБА_8 застосовано захід стягнення у виді переведення до одиночної камери на строк два місяці.Однак, незважаючи па застосування заходів дисциплінарного впливу, ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив та продовжив порушувати режим утримання в даній установі.
Так, 08 листопада 2019 року засуджений ОСОБА_8 вчергове порушив вимоги режиму відбування покарання, за що 14.11.19 на нього начальником установи накладено дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до карцеру терміном на 10 діб, про що складена відповідна постанова.
Відповідно 14 листопада 2019 року після розгляду цих матеріалів Дисциплінарною комісією установи засудженому ОСОБА_8 доведено до відома рішення комісії у вигляді постанови про поміщення його в карцер Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№ 70)» терміном па 10 діб та правила поміщення в карцер установи, а саме пункт 6 розділу XXI Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (далі за текстом ПВР УВП), затверджених наказом Міністерства юстиції України 28.08.2018 за №2823/5. Також при цьому засудженому ОСОБА_8 доведено до відома вимоги статей 9, 107 Кримінально-виконавчого кодексу України та розділу II вказаних Правил, які зобов`язують засуджених виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу колонії.
14 листопада 2019 року о 09 год. 24 хв. при перебуванні у приміщенні прийому засуджених Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№70)» ОСОБА_8 було запропоновано здати наявні у нього заборонені предмети та роздягнутися для проведення йому особистого обшуку з роздяганням в зв`язку із поміщенням його в карцер для відбуття дисциплінарного стягнення, на що засуджений ОСОБА_8 в категоричній формі відмовився.
Після цього у той же день та час перший заступник начальника Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№ 70)» ОСОБА_10 в присутності працівників установи зачитав засудженому ОСОБА_8 письмове розпорядження начальника даної установи від 14.11.19 про обов`язок під час приймання засуджених у ДІЗО (дисциплінарний ізолятор), карцер, ПКТ (приміщення камерного типу (ОК - одиночну камеру) піддатися особистому обшуку з роздяганням, а також попередив про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України у разі злісної непокори законним вимогам адміністрації установи.
Засуджений ОСОБА_8 , будучи ознайомленим із законними вимогами адміністрації Державної установи «Бердичівська випрана колонія (№ 70)», а також будучи попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, в категоричній формі відмовився виконувати законне письмове розпорядження начальника Державної установи «Бердичівська виправна колонія (№ 70)», а саме піддатися особистому обшуку з роздяганням.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити пом`якшити йому покарання визначивши його у розмірі близькому до мінімального, передбаченому ст.391 КК України, а в разі встановлення обставин його невинуватості в інкримінованому йому злочині сксувати вказаний вирок, а кримінальне провадження закрити. Просить також дослідити докази та показання свідків, визнати речовий докази DVD-R диск з відеозаписом недопустимим доказом Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгорунтованиим, оскільки призначене йому судом покарання є занадто суворим. Крім того вказує, що судом неправильно оцінені досліджені докази, покази допитаних свідків та встановлені фактичні обставини справи, а в основу вироку покладені докази, які повинні бути визнані недопустимими. Крім того стверджує, що відносно нього були порущені норми КПК України щодо надання права на захист, оскільки йому не було надано вчасно захисника, а надано лише при закінченні кримінального провадження.Також зазначає, що суд незаконно послався у вироку суду на DVD-R диск з відеозаписом подій від 14.11.2019 року, оскільки даний доказ повинен був визнаватися недопустимим у зв`язку з тим. що він не був відкритий в порядку визначеному законом та не відкривався на клопотання його захисника. Крім того у вироку суду суд послається на сурпречливі докази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ін, які не підтвердили вчинення ним злочин. Висновок суду про те, що він усвідомлював законність вимог адмінстрації до нього суперечить його поясненням в суді, показам допитаних свідків та дослідженимматеріалам кримінального провадження. Також зазначає, що суд при призначенні покраання не врахував те, що він тривалий час знаходиться під вартою та те, що злочин, який йому інкримінується є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у вигляді штрафу або позбавлення волі на строк не більше 5 років.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10.12.2020 року у кримінальному провадженні №274/118/20 відносно нього, пом`якшити йому призначене судом покарання , визначивши його у розмірі,близькому до мінімального,передбаченого ст. 391 КК України, зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2020 року по день набрання вироком законної сили, зарахувати за вироком Міловського районного суду Луганської області від 20.02.2012 року у строк покарання строк попереднього ув`язнення як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.06.2011 року по 22.05.2012 року, та за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2018 року за період з 02.11.2016 року по 31.07. 2018 року згідно до постанови Верховного Суду від 31.10.2019 року у даному кримінальному провадженню, звільнити його з-під варти, а в разі встановлення обставин його невинуватості в інкримінованому мені злочині, передбаченому ст. 391 КК України, закрити кримінальне провадження. Вказує, що У вироку невірно вказано про зарахування йомуі у строк покарання у виді позбавлення волі лише строку попереднього ув`язнення з 27.02.2020 року по 09.12.2020 року, так як зарахуванню підлягає строк з 27.02.2020 року по день набрання вироком законної сили згідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №2046-УІІІ від 18.05.2017 р.).

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 в ході апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з відповідними доповненнями, просили її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, просида вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та додповнень до неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями е підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд зазначених вимог закону під час розгляду провадження при здійсненні висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.391 КК України дотримався. Зазначений висновок відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах. Разом з тим в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирок не є в повному обсязі законним та обгрунтованим, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим, у зв`язку з чим на підставі положень ст.ст. 409, 414 КПК України в цій частині підлягає зміні. Таким чином доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини обвинуваченого в тому обсязі обвинувачення, яке встановлено судом, свого підтвердження не знайшли, однак апеляційна скарга в частині суворості покарання та необхідності його пом`якшення, а також зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, викладені в його апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, безпідставними є доводи про те що в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, а інші суперечливі обставини, на які посилався обвинувачений, не досліджував, і оцінку у вироку їм не дав.

Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначене судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_8 , допитані свідки, показанням яких надана належна оцінка, досліджені та належним чином оцінені докази кожен окремо та в їх сукупності, тощо.

Суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст.85 КПК України належними, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, вина ОСОБА_8 повністю підтверджується, а доводи його апеляційної скарги про те, що він не вчиняв даного злочину, повністю спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Зокрема показами свід ОСОБА_11 , інспектора відділення СПС (соціально-психологічної служби) № 7 ДПК (дільниці посиленого контрою) ДУ «Бердичівська виправна колонія (№ 70)» (далі БВК-70), згідно яких, обвинувачений ОСОБА_8 відбував покарання у БВК-70. 14.11.19 йому повідомили, що буде відбуватися дисциплінарна комісія за фактом чергового порушення режиму дня засудженим ОСОБА_8 . На той час ОСОБА_8 характеризувався негативно, був злісним порушником, тільки у їхній колонії мав 28 стягнень, всього за час відбуття покарання за останнім вироком 52, і у попередній колонії 142. Близько 09 ранку він прибув до кабінету начальника установи, відбулася комісія, прийняли рішення про накладення стягнення у виді поміщення до карцеру на 10 діб. Він з черговим помічником начальника установи (далі ЧПНУ) Валенею попрямували до ДІЗО. Там засудженому повторно оголошено, що він поміщається до карцеру, запропоновано пройти повний обшук з роздяганням, що передбачено ПВР УВП. ОСОБА_8 відмовився. ЧПНУ доповів про цей факт 1-му заступнику начальника установи Дзюбчику. Хвилин через 10 до ДІЗО спустився Дзюбчик і в присутності його, ЧПНУ, заступника ЧПНУ, молодшого інспектора ВНіБ Горбоноса, фельдшерів Бонзюка, Баліцького, оперуповноваженого Боцяна зачитав ОСОБА_8 письмове розпорядження начальника установи, де було зазначено, що якщо ОСОБА_8 відмовиться від проведення обшуку, його дії будуть розцінені як невиконання законних вимог адміністрації і в його діях вбачаються ознаки ст. 391 КК України. Після оголошення розпорядження ОСОБА_8 все рівно відмовився піддаватися повному обшуку з роздяганням. Наскільки пам`ятає, ОСОБА_8 казав, що не проти поверхневого, але проти повного обшуку. Після відмови засудженому ОСОБА_8 було проведено лише обшук поверхневий, без роздягання і тоді поміщено у карцер. Піддаватися повному обшуку з роздяганням перед поміщенням до камер ДІЗО, карцеру, ПКТ (ОК) є обов`язком будь-якого засудженого відповідно до ПВР. У ЧПНУ і у його заступника були відеореєстратори, які кріпляться на формі, ОСОБА_8 повідомляли про відеореєстрацію. Така реєстрація відбувається лише тоді, коли є порушення, відмова засудженого, якщо б ОСОБА_8 погодився піддатися обшуку, відеореєстрація б не відбувалася.

Показами свідка ОСОБА_12 , згідно яких на даний час і на час подій він обіймав посаду ЧПНУ БВК-70. До його обов`язків входить поміщення засуджених до камер ДІЗО, ПКТ (ОК). В той день він поміщав засудженого ОСОБА_8 . Перед поміщенням до карцеру відповідно до ПВР будь-який засуджений підлягає повному особистому обшуку з роздяганням. Він запропонував засудженому ОСОБА_8 пройти такий обшук, засуджений відмовився. Тоді він доповів керівництву про цей факт. Через деякий, невеликий проміжок часу прийшов перший заступник начальника установи з підписаним начальником установи письмовим розпорядженням про те, що якщо ОСОБА_8 не піддасться повному обшуку для нього настане кримінальна відповідальність за ст. 391. Перший заступник зачитав розпорядження, ОСОБА_8 відмовився, також ОСОБА_8 відмовився ставити підписи. Що пояснював при цьому засуджений, не пам`ятає. У нього та його заступника ОСОБА_14 є відеореєстратори, які вони носять на одязі. Відеореєстратори постійно увімкнені, але для фіксування потрібно натиснути ще одну кнопку. Фіксування відбувається тільки тоді, коли є злісна непокора, окремого документу для початку фіксування не потрібно. Фіксування обшуку засуджених не проводиться. Фіксування можливе лише, коли є злісна непокора, тому йому здається, що у випадку ОСОБА_8 і не було фіксування. При поміщенні будь-якого засудженого до ДІЗО має бути присутнім фельдшер, хто був у випадку ОСОБА_8 , точно не пам`ятає.

Показами свідка ОСОБА_10 , який є першим заступником начальника БВК-70, згідно яких засуджений ОСОБА_8 відбував покарання у виправній колонії. ОСОБА_8 був негативної спрямованості, систематично порушував режим утримання, ПВР УВП, за що багато разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, неодноразово поміщувався в карцер, ДІЗО, ОК. В той день у 2019 році, число не скаже, ОСОБА_8 черговий раз поміщали у карцер за якесь порушення, на даний час вже не пам`ятає, за яке. Як і при будь-якому поміщенні у карцер відповідно до ПВР всі засуджені мають бути піддані повному особистому обшуку з роздяганням, зняттям всього одягу. Однак засуджений ОСОБА_8 категорично відмовився піддаватися такому обшуку. Першого разу зранку таку законну вимогу в усній формі в присутності ЧПНУ висловив молодший інспектор. ОСОБА_8 не лише відмовився виконувати законну вимогу, але і почав чинити фізичний опір, у зв`язку з чим були застосовані прийоми рукопашного бою і одягнуті наручники. Після проведеної роз`яснювальної роботи, ОСОБА_8 заспокоївся і наручники були зняті. Все це було задокументовано, здійснено доповідь начальнику установи, яким було видано письмове розпорядження ОСОБА_8 піддатися повному обшуку. Процедура зайняла до години. Вже з цим розпорядженням він спустився до ОСОБА_8 , оголосив розпорядження. І у розпорядженні було зазначено, і він особисто говорив засудженому, що у разі відмови виконувати розпорядження настане кримінальна відповідальність за ст. 391 КК України. Незважаючи на це, ОСОБА_8 категорично відмовився виконувати розпорядження через свої особисті переконання. Вся процедура фіксувалася переносними відеореєстраторами чергової зміни. Відеофіксація здійснюється лише у випадку порушення, у цьому разі - відмова піддаватися обшуку. Якщо б засуджений погодився на обшук, фіксація не велася б. Навіть якщо б ОСОБА_8 погодився піддатися обшуку вже в ході процедури, відеофіксація б припинилася, з засудженим залишилися б лише співробітники, які проводять обшук, хоча прямої заборони такої фіксації у законодавстві немає, заборонена лише відеофіксація засуджених у туалетах, душевих. При прибутті кожного із засуджених у виправну колонію їм доводяться норми кримінально-виконавчого законодавства про те, що їхня поведінка відслідковується відеокамерами, порушення фіксуються на носимі віеореєстратори. Вся процедура відмови ОСОБА_8 виконувати законні вимоги була належним чином задокументована, відеозапис з матеріалами службової перевірки передані до поліції. Така процедура застосовується до всіх засуджених без винятку, не лише до ОСОБА_8 , про що свідчать особові справи засуджених, просто ОСОБА_8 раніше поміщався у одиночну камеру і тому у його випадку дійшло до настання наслідків у виді ст. 391. Після відмови засудженому ОСОБА_8 було проведено неповний особистий обшук (перевірено кишені) і засудженого було поміщено у карцер. На запитання захисника під час одночасного допиту зі свідком, обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що йому було проведений звичайний обшук, а щодо роздягання вказав: «А чого я повинен роздягатися».

Показами свідка ОСОБА_13 , згідно якого він працює у БВК-70, обіймає посаду молодшого інспектора ВНіБ (відділу нагляд і безпеки). Обвинувачений ОСОБА_8 відбував покарання в колонії. 14.11.19 він заступив на чергування і десь на початку 10-ї засудженого ОСОБА_8 поміщали в карцер за допущене порушення. При поміщенні засудженим має бути проведено повний обшук. У черговій частині він провів обшук поверхневий, потім металошукачем. Далі мав перейти до повного обшуку з роздяганням, але ОСОБА_8 відмовився. Про це доповіли керівництву. Через хвилин 15-30 спустилися 1-й заступник начальника установи Дзюбчик, ще четверо осіб. ОСОБА_8 зачитали письмове розпорядження начальника установи про обшук. Засуджений відмовився піддаватися, причини не пояснював, просто відмовився. Після цього він помістив засудженого у карцер. Поверхневий обшук засудженому він проводив до оголошення розпорядження, під час цього обшуку відеофіксація не велася. Потім вже велася така фіксація ЧПНУ, до поміщення засудженого у камеру.

Показами свідка ОСОБА_15 згідно яких що і на час подій, і на даний час він займає посаду оперуповноваженого ОВ БВК-70, періодично входить до складу оперативної групи. У день подій у листопаді 2019 року він входив до складу такої групи, яка перекривала ДІЗО. Був присутній у кімнаті молодших інспекторів при поміщенні засудженого ОСОБА_8 до ДІЗО. Цей засуджений характеризувався вкрай негативно, практично весь строк відбування покарання пробув у ДІЗО, ПКТ тощо. При поміщенні будь-якого засудженого до ДІЗО йому має бути проведено повний обшук з роздяганням, мають бути перевірені як особисті речі, так і тіло засудженого. Така процедура проводиться зі всіма засудженими, не лише з ОСОБА_8 . Обвинувачений відмовився піддаватися обшуку, чинив фізичний опір, виражався в бік представників адміністрації нецензурною лайкою, намагався вийти, відштовхував, на зауваження не реагував. У зв`язку з наведеним щодо засудженого було застосовано загиб руки за спину, одягнуто кайданки. З засудженим було проведено роз`яснювальну роботу, він заспокоївся, кайданки зняли. У цей же день він був присутній, коли 1-й заступник начальника установи Дзюбчик оголошував ОСОБА_8 розпорядження начальника установи про те, що якщо той буде чинити опір і не піддасться повному обшуку, настане більш сувора відповідальність за ст. 391 КК. ОСОБА_8 категорично відмовився, чи називав причини, не пам`ятає. Відмова засудженого фіксувалася на належний колонії відеореєстратор, який був чи у ЧПНУ, чи у його заступника, точно не пам`ятає. Відеореєстрація застосовується, коли засуджені відмовляються виконувати законні вимоги. Якщо б ОСОБА_8 погодився на обшук, відео б не застосовувалося. Чи був в той день ОСОБА_8 підданий повному обшуку не знає.

Показаннями свідка ОСОБА_16 , згідно яких він обіймає посаду старшого інспектора ВНіБ БВК-70. 14.11.19 близько 08-09 ранку по станції надійшов виклик, щоб він прийшов до чергової частини. Він з іншими свідками був присутнім, коли 1-й заступник начальника установи Дзюбчик зачитував розпорядження начальника установи засудженому ОСОБА_8 про піддання повному обшуку, повідомляв засудженого про настання кримінальної відповідальності за ст. 391 КК у разі відмови. ОСОБА_8 відмовився піддаватися повному обшуку, реакція на попередження про кримінальну відповідальність - все одно. Така ж поведінка засудженого щодо відмови проходити повний обшук була і раніше. Велася відео фіксація.

Показаннями свідка ОСОБА_17 згідно яких він працює фельдшером медчастини № 70 філії центру охорони здоров`я, на час подій працював ним же. Оскільки вони вже не є працівниками колонії, не є атестованими, а є цивільними з іншої організації, їх запрошують бути свідками. Десь наприкінці осені 2019 року ЧПНУ сказав прибути у приміщення ДІЗО. Він прийшов у кабінет молодших інспекторів, як правильно він називається, не знає. Там був ЧПНУ, 4-5 працівників адміністрації і засуджений ОСОБА_8 . Він став свідком як ОСОБА_8 відмовився проходити повний огляд. Потім ОСОБА_8 зачитано було якийсь документ з тією ж пропозицією пройти повний огляд. Засуджений сказав, що не буде. Чи пояснював щось ОСОБА_8 при цьому, не пам`ятає, після відмови він пішов. У представників адміністрації є відеореєстратори, але чи вівся запис тоді, він не знає.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно яких він, як начальник медчастини, знає обвинуваченого ОСОБА_8 , як пацієнта під час перебування того у БВК-70, той звертався до нього зі скаргами на захворювання, на які саме, вже не пам`ятає. Також він, як начальник медчастини часто бере участь при поміщенні засуджених у ДІЗО, в тому числі при роздяганні. Є багато випадків, коли засуджені відмовляються роздягатися і у таких випадках він, як присутній ставить свій підпис. Чи був він присутнім під час того, як відмовлявся роздягатися ОСОБА_8 , не пам`ятає через велику кількість схожих випадків, якщо є його підпис, то так.

Показання свідків судом першої істанції були оцінені з врахуванням часу, що сплив після події до допитів, даних відеозапису з носимого відеореєстратора, які мають об`єктивний характер.

З огляду на вказані показання свідків, доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що вирок суду постановлений на суперечливих показаннях вказаних свідків, які не підтвердили та не вказали, яка норма права була йому роз`яснена та якої норми він порвинен був дотримуватися, є надуманими та спростовуються показаннями вказаних свідків та іншими доказами, зміст яких стороною захисту перекручено та розтлумачено на користь своєї версії захисту.

Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується нижченаведеними дослідженими судом письмовими доказами:

- копією вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.18, відповідно до якої ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців (т. 1, а.п. 19-22);
-даними копії розписки від 22.10.18, про те, що цього числа під час проведення ознайомчої бесіди засуджений ОСОБА_8 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, в т.ч. порядком поведінки засуджених, недопущенням порушень режиму утримання, кримінальною відповідальністю за ст. 391 КК України (т. 1, а.п. 23-24);
-даними копії протоколу № 48 засідання дисциплінарної комісії БВК-70 від 25.06.19, за результатами якого комісія вирішила клопотати перед судом про накладення стягнення у виді переведення ОСОБА_8 до одиночної камери строком на 3 місяці за протиправне діяння, що посягає на встановлений порядок у сфері виконання покарань у вигляді зберігання забороненого предмету - мобільного телефону (т. 1, а.п. 49);
-даними копії ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 29.07.19, згідно з якою подання БВК-70 задоволено, до засудженого ОСОБА_8 застосовано захід стягнення у виді переведення до приміщення одиночної камери на строк два місяці за скоєння чергового злісного порушення режиму утримання (т. 1, а.п. 42-43, 41);
-даними копії постанови про переведення засудженого до ПКТ (ОК) установи виконання покарань, відповідно до якої 08.08.19 ОСОБА_8 відповідно до рішення Бердичівського міськрайонного суду переведено в одиночну камеру на два місяці (т. 1, а.п. 41);
-даними довідки про стягнення та заохочення засудженого ОСОБА_8 , згідно з якою за час відбування покарання останній не мав жодного заохочення та станом на 14.11.19 мав 194 стягнення, з яких 52 за час відбування покарання за останнім вироком, в т.ч. 16 в 2019 році, стягнення не зняті і не погашені у встановленому законом порядку (т. 1, а.п. 14-15);
-даними копії виписки з протоколу № 75 засідання дисциплінарної комісії БВК-70 від 14.11.19, за результатами якого комісія вирішила на засудженого ОСОБА_8 за порушення розпорядку дня накласти стягнення у виді поміщення в карцер на 10 діб (т. 1, а.п. 28);
-даними копії постанови про поміщення засудженого в карцер установи виконання покарань, відповідно до якої 14.11.19 ОСОБА_8 поміщено в карцер на 10 діб за те, що 08.11.19 о 07.20 він допустив порушення розпорядку дня, а саме не виконав команду «підйом», а знаходився на своєму спальному місці під ковдрою (т. 1, а.п. 26);
-даними висновку по факту вчинення злісної непокори законним вимогам адміністрації колонії від 14.11.19 з додатками, на підставі якого і направлено матеріали до Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області по факту злісної непокори ОСОБА_8 законним вимогам начальника БВК-70 14.11.19 за обставин обвинувачення (т. 1, а.п. 30);
-даними розпорядження начальника БВК-70 від 14.11.19, яким останній дає розпорядження засудженому ОСОБА_8 піддатись проведенню особистого обшуку з роздяганням. Засудженому ОСОБА_8 додатково роз`яснено, що відповідно до п. 2 р. ХХІV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28.08.18, під час приймання засуджених у карцери вони підлягають особистому обшуку з роздяганням. У разі невиконання письмового розпорядження засудженого ОСОБА_8 попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України за злісну непокору законним вимогам адміністрації колонії (т. 1, а.п. 19) (за клопотанням захисника оголошено копію рапорту допитаного в залі суду свідка ОСОБА_11 від 14.11.19 про відмову ОСОБА_8 виконувати письмове розпорядження начальника установи, акцентовано увагу на порушення п. 2 розділу ХХІV ПВР УВП (т. 1, а.п. 10));
-даними протоколу огляду предмету, в подальшому визнаного речовим доказом, від 12.12.19 з фототаблицею до нього та безпосередньо даними самого диску, а саме DVD-R-диску з відеофайлом, на якому зафіксовано, як 14.11.19 о 09:24:05 ОСОБА_8 проводять поверхневий огляд (перевіряють одяг) та супроводжують до іншого приміщення, о 09:24:50 1-й заступник начальника установи ОСОБА_10 доводить письмове розпорядження начальника установи про те, що засуджений перед поміщенням до карцеру повинен піддатись повному особистому обшуку з роздяганням. Також ОСОБА_8 попереджається про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України, тобто злісну непокору законним вимогам адміністрації установи, однак ОСОБА_8 відмовляється від виконання дій, зазначених у розпорядженні, та від письмового ознайомлення за даним фактом. Далі засудженого ОСОБА_8 супроводжують до карцеру, повний обшук до поміщення не проводиться (т. 1, а.п. 101, 99).
Аналізуючи зміст наведених вище доказів та надаючи їм оцінку з огляду на зазначені вище норми КПК України, судом першої інстанції цілком обґрунтовано відповідно до вимог КПК України визнано їх допустимими та належними, критично поставившись до доводів обвинуваченого щодо недопустимості таких доказів, матеріалів досудового розслідування та показань свідків.

При цьому слід зазначити, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст.391 КК України, недопустимості частини доказів тотожні його доводам, наведеним в запереченнях проти пред`явленого обвинувачення під час судового розгляду провадження, та були предметом розгляду судом першої інстанції і обгрунтовано відхилені судом з наведенням мотивів такого рішення у вироку. З вказаними висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скраги про те, що ОСОБА_8 не були доведені правила поведінки, порушення яких інкримінується у обвинувальному акті у даному питанні недопустимі скорочення, підозра була за порушення інших правил, у старій редакції, судом першої інстації розцінено виходячи з того, що засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання протягом вкрай тривалого часу, має останню судимість за ст. 391 КК України, правила поведінки засуджених, в тому числі правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарання, які зазнавали змін у редакції, місці розташування певних вимог у нормативному акті, були доведені до засудженого, він їх усвідомлював, зазначення певного пункту правил у певній редакції, з наявним вираженням у певній формі (і п. 6 розділу ХХІ, і п. 2 розділу ХХІV ПВР УВП передбачають обов`язок засуджених піддатися особистому обшуку з роздяганням) не впливає на склад злочину, оскільки ОСОБА_8 усвідомлював законність вимог адміністрації, але все рівно їх не виконав через власні переконання, які суперечать чинному законодавству, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Крім того твердження про порушення права на захист, оскільки обвинуваченому не було надано захисника з самого початку досудового слідства, спростовуються матеріалами провадження, оскільки з першої ж участі ОСОБА_8 у процесуальних, слідчих діях йому було роз`яснено право на захист, за його клопотанням було призначено захисника.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказу - даних відеореєстратору, через те, що вони не відкривалися стороні захисту є неспроможними, оскільки спростовуються матеріалами провадження, так як такі дані відкривалися стороні захисту, в тому числі самому обвинуваченому, небажання обвинуваченого знайомитися з ними на стадії завершення досудового слідства є його правом, примушувати обвинуваченого ніхто не має права, слідчий за дорученням прокурора надав доступ до всіх матеріалів досудового розслідування.

Таким чином колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст.94 КПК України, та зроблено законний, обґрунтований та вмотивований висновок про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні правопорушення за ст. 391 КК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок його суворості та необхідності зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення. Крім того апеляційним судом встановлено факт неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні також і в частині застосування даної норми закону про кримінальну відповідальність.

Так, статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із вказаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Вирішуючи питання про те, який вид та міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину.

Так, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості ( з 01.07.2020 року) нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризується негативно, за час відбування покарання на час скоєння злочину допустив 52 порушення вимог режиму тримання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, заохочень не має жодного, не працевлаштований, у суспільно-корисної праці участі не бере, перебуває на профілактичному обліку, як "схильний до членоушкодження" та дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ст.391 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 09 місяців , оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Однак на думку колегії суддів суд першої інстанції не в повній мірі врахував встановлені обставини, які мають значення для призначення покарання та помилково прийшов до висновку, що досягнення мети покарання можливо лише при такому розмірі позбавлення волі як 1 рік 9 місяців, допустивши невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки злочин вчинений ОСОБА_8 є злочином невеликої тяжкості та він тривалий термін відбуває покарання, а самі обставини злісної непокори відмова зняти білизну при проведенні особистого обшуку, не може бути оцінена настільки суспільно-небезпечною длдя призначення такого значного покарання за її вчинення.

Відповідно до позицій Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.20015), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значними, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» ( п.38 рішення від 16.10.2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з ч.2 ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових та фактичних підстав для зменшення розміру покарання ОСОБА_8 до 1 року 5 місяців позбавлення волі.

Також слід зауважити, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повнісю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбула покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

В даному випадку з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30 липня 2020 року під час відбуття покарання ОСОБА_8 за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 23.03.2018 року та розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ст.391 КК України застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. При цьому строк відбуття покарання за попереднім вироком відповідно до довідки СІЗО закінчувався 03.08.2020. Тобто на час застосування до обвинуваченого в кримінальному провадженні за ст. 391 КК України 30.07.2020 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строк його невідбутого покарання за попереднім вироком становив 3 дні.

Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року, надмірно приєднав вже фактично відбуту частину покарання у вигляді 3 місяців позбавлення волі, хоча невідбута частина за попереднім вироком в даному випадку становила 3 дні.

Таким чином колегіся суддів апеляційного суду при зміні вироку суду першої інстанції, на підставі ст. 71 КК україни вважає за необхідне визначати обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2018 - 2 дні позбавлення волі.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.02.2020 року засудженого ОСОБА_8 було переведено з ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» до Житомирської установи виконання покарань (№8) для участі у розгляді в Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області кримінального провадження щодо нього за ст.391 КК України, який прибув до вказаної установи 27.02.2020 року, а в подальшому, як зазначено вище в даній ухвалі, ухвалою від 30.07.2020 було застосвано до обвинуаченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, який до даного часу не змінювався. Тому на підставі ч.5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2020 по 01.07.2021 з розрахунку: один день позбавлення волі відповідає одному дню поперпеднього ув`язнення.

При цьому вимоги апелянта, викладені в доповненнях до апеляційної скарги , щодо зарахування у строк відбуття покарання строку перебування в умовах попереднього ув`язнення з розрахунку день за два в кримінальних провадженнях за вироком Міловського районного суду Луганської області від 20.02.2012 року за період з 29.06.2011 року по 22.05.2012 року та за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2018 року за період з 02.11.2016 року по 31.07. 2018 року згідно до постанови Верховного Суду від 31.10.2019 року та про звільнення обвинуваченого з-під варти у зв`язку з відбуттям ним покарання за даним провадженням, не можуть бути задоволені, оскільки зазначені періоди попереднього ув`язнення не мають відношення до кримінального провадження, яке є предметом розгляду на даний час та відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України не можуть бути зараховані у строк відбуття покарання в даному провадженні.

З огляду на викладене вирок суду у відповідності до положень ст.ст. 409, 414 КПК України в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає відповідній зміні.

В решті вирок є законним і обгрунтованим та повинен бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Зменшити міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. 391 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК україни визначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2018 - 1 рік 5 місяців 2 дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2020 по 01.07.2021 з розрахунку: один день позбавлення волі відповідає одному дню поперпеднього ув`язнення.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального Касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, який перебуває під вартою в тому ж порядку і в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали апеляційного суду.

Судді: