ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/972/19 Номер провадження 11-кп/814/578/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2021 року по кримінальному провадженню , внесеному до ЄРДР за № 0000068 від 19.01.2019 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Перещепина Полтавського району Полтавської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, розлученого, неповнолітніх дітей не має, не працюючого, на обліку на біржі праці не перебуває, не інваліда, фактично проживавшого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ( у батьків ), інших місць проживання не має, раніше судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ст. 129 ч. 1, 186 ч. 2, 152 ч. 2 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 129 ч. 1, 186 ч. 2, 152 ч. 2 КК України та призначено йому покарання :

- за ст. 129 ч. 1 КК України у вигляді 2 ( двох ) років обмеження волі;

-за ст. 186 ч. 2 КК України у вигляді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі;

-за ст. 152 ч. 2 КК України до 10 ( десяти ) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням призначити покарання у вигляді 10 ( десяти ) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Полтавського райсуду Полтавської області від 03.11.2006 року з урахуванням ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 26.12.2018 року з застосуванням ст. 72 ч. 1 п. 1 п.п. «г» КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 10 ( десяти ) років 30 ( тридцяти ) днів позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Строк покарання відраховувати з моменту його затримання у даному провадженні - з 19.01.2019 року.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду , гр. ОСОБА_6 19 січня 2019 року близько о 04-28 год., їдучи в потязі сполученням «Полтава - Кобеляки - Ромодан», в одному з вагонів зустрів потерпілу гр. ОСОБА_10 , 2000 року народження, яка також вказаним потягом направлялась до с-ща Козельщина Полтавської області. Під час руху підсудний, скориставшись відсутністю інших громадян, зважаючи на молодий вік потерпілої, перевагу у фізичній силі над потерпілою, демонструючи агресивну поведінку з метою її залякування, у вагоні поїзду, умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відкрито заволодів майном належним потерпілої - мобільним телефоном «Samsung Galaxy J8», вартістю згідно висновку експерта № 1194 від 11.04.2019 року 6 673,10 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Після заволодіння мобільним телефоном потерпілої, підсудний позбавивши останню можливості зателефонувати комусь та повідомити про його протиправні дії, після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наказав потерпілій йти із ним до виходу з вагону поїзду, інакше заріже, демонструючи при цьому заховану у кишені куртки руку.

Злякавшись вказаних дій у їх сукупності, потерпіла, відчуваючи свій безпорадний стан, вийшла за примусом підсудного з вагону потягу на станції «Ткаченково» та попрямувала з ним до лісу. При цьому, підсудний кілька разів повторив потерпілій, щоб поводила себе тихо, не кричала та виконувала його вказівки, інакше він заріже її, чим висловив неодноразові погрози вбивством потерпілої та викликав у неї відчуття страху за власне життя і реальні підстави побоюватись здійснення погрози вбивством.

Після чого, підсудний, маючи злочинний умисел на вчинення дій сексуального характеру відносно потерпілої, користуючись перевагою в силі, ігноруючи прохання потерпілої припинити насильницькі дії, постійно здійснюючи психологічний тиск, подавивши волю потерпілої, повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наказав зупинитися біля одного з дерев, після цього, давлячи на плечі, посадив потерпілу навприсядки та здійснив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої, після досягнутого, повернув потерпілу до стовбуру одного з дерев та повторно здійснив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням у її тіло, з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Знов, подавивши волю потерпілої, примусив її поїхати разом з ним до його місця проживання в АДРЕСА_1 , де повторно здійснив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Апеляційний перегляд здійснюється за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду щодо нього скасувати як незаконний та необґрунтований.

На підтвердження своїх апеляційних вимог обвинувачений вказує , що кваліфікація його дій неправильна , судом неправильно трактовано показання свідків , також у вироку суду невірно вказано дату , з якої починається відрахунок строку відбування покарання.

Адвокат в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати , посилаючись при цьому на те , що судом першої інстанції неправильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України , оскільки стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження вчинення цього злочину , оскільки забираючи телефон у потерпілої він мав на меті позбавити її засобів зв`язку. Також адвокат вказує на недоведеність складу ст. 129 КК України в діях його підзахисного.

Щодо кваліфікації за ст. 152 КК України , то судом не враховано , що обвинувачений не мав наміру на насильницькі дії.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні обвинувачений та в його інтересах адвокат ОСОБА_9 апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечувала з приводу задоволення апеляційних скарг.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень кримінального процесуального законодавства.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст.152 ч.2 КК України, за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Натомість , доводи апеляційних скарг обвинуваченого із доповненнями та захисника в його інтересах щодо недоведеності вини у вчиненні злочину, передбаченого ст.152 ч.2 КК України є непереконливими.

В цілому доводи апеляційної скарги обвинуваченого та в його інтересах адвоката зводяться до того, що статеві відносини із потерпілою відбулись за обопільною згодою. Вказують обвинувачений та його адвокат також на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства і , в тому числі , в питанні дослідження і оцінки доказів у справі.

Аналізуючи зазначені доводи сторони захисту та відхиляючи їх колегія суддів виходить із такого.

Так потерпіла ОСОБА_12 будучи допитаною в суді першої інстанції підтвердила факт застосування з боку ОСОБА_6 до неї сексуального насильства, застосування при цьому погроз вбивством, позбавлення можливості спілкування з іншими особами і в тому числі шляхом відібрання мобільного телефону, неможливості з її боку запобігти насильницьким діям обвинуваченого, наявністю тілесних ушкоджень, що свідчать про застосування насильства. Вказує потерпіла також і на телефону розмову з обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно врахував показання потерпілої і поклав їх в основу обґрунтування щодо доведення винуватості обвинуваченого, визнавши їх в повній мірі правдивими.

Сам обвинувачений в апеляційному суді підтвердив той факт, що він разом із потерпілою їхав одним потягом, в одному вагоні, йшов лісом до своєї квартири, перебував у квартирі, в ліжку та вступав у статеві відносини із потерпілою. Викладення подій обвинуваченим в іншому світлі, не спростовує показання потерпілої та не применшує їх значимість.

У питанні оцінки версії обвинуваченого щодо добровільних статевих відносин із потерпілою, колегія суддів також звертає увагу на показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що вона будучи провідником поїзду «Полтава-Кременчук-Ромодан» 19.01.2019 року, який відправлявся о 03-53 год., при перевірці проїзних документів бачила в другому від кінця вагоні дівчину-студентку, що розмовляла по телефону, яка їхала одна, а взагалі у поїзді 6 вагонів і на той час в ньому було всього 15 пасажирів. Перевіряючи повторно білети, то дівчини вже не було, мабуть вона зійшла на зупинці «Писарівська» чи «Ткаченково,

Вирішальне значення у питанні спростування версії обвинуваченого мають показання свідка ОСОБА_14 , який суду першої інстанції пояснив, що був безпосередньо свідком нападу на потерпілу підсудним, так як в цей час потерпіла їхала до нього в гості потягом в смт. Козельщина та розмовляла із ним по телефону, потім він почув крики потерпілої о 04.28 год., чужий чоловічий голос і слова : «заріжу тебе, якщо не будеш робити те, що я скажу», заперечення потерпілої, благання потерпілої не робити їй нічого поганого. Дану розмову він чув поки телефон потерпілої не відключився. Після чого він о 05.09 год. зателефонував до поліції та повідомив про зґвалтування потерпілої… Після того, що трапилося, то потерпіла була дуже в пригніченому емоційному стані, дуже хвилювалася та боялася підсудного, що він її знайде та якимось чином буде впливати на неї, бо йому відома інформацію про неї та її родину. Вони товаришують протягом більш трьох років, вона дуже хороша як людина, завжди прийде на допомогу, підтримає, добра та товариська. Має багато друзів. Крім того, 29.01.2019 року о 22-17 год. йому телефонував з номеру НОМЕР_1 чоловічий голос, представився адвокатом, уточнив хто він та повідомив, що в апеляційному суді буде розгляд скарги на запобіжний захід де потерпілою є гр. ОСОБА_15 і його буде допитано як свідка 30.01.2019 року. Питав чому він звернувся до поліції через півтори години після скоєння злочину щодо потерпілої, на що відповів, що як перервався зв`язок із потерпілою, то він і зателефонував. Потім він поспілкувався із потерпілою і вони зрозуміли, що це телефонував підсудний. Дана розмова збереглася на його телефоні.

На спростування версії обвинуваченого, що статеві відносини із потерпілою відбулись за обопільною згодою колегія суддів також звертає увагу на висновки експертів № 53 від 19.01.2019 року; № 151 від 04.02.2019 року потерпілої гр. ОСОБА_10 , на який послався суд першої інстанції, згідно яких у потерпілої виявлено тілесне ушкодження у вигляді синця лобкової ділянки зліва, що могло утворитися від одноразової дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук людини під час утримання або інші предмети з подібною характеристикою, можливо в строк та при обставинах вказаних вище, кваліфікуються як легке тілесне ушкодження …..тілесних ушкоджень характерних для насильницького розведення стегон….які б свідчили про захист руками від ударів……які б могли утворитися при падінні тіла на площину….. не виявлено. В мазках та тампоні із вмісту піхви знайдені сперматозоїди. В мазках та тампоні з внутрішньої поверхні лівої гомілки знайдені сперматозоїди. В мазках та тампоні із вмісту заднього проходу знайдені поодинокі сперматозоїди. В мазках та тампоні із вмісту ротової порожнини сперматозоїди не знайдено.

Насамкінець на підтвердження того, що потерпіла перебувала під повним впливом та контролем обвинуваченого, вказує також і акт первинної амбулаторної комісійної судово-психолого-психіатричної експертизи № 110 від 11.03.2019 року, на який послався суд першої інстанції, згідно якого в досліджуваній ситуації потерпіла була здатна правильно сприймати, запам`ятовувати, розуміти характер та значення дій, які вчинив стосовно неї гр. ОСОБА_6 , але такі індивідуально-психологічні особливості, як : чутливість, ранимість, образливість, низька контактність, боязкість, лякливість, плаксивість, невпевненість в собі, сором`язливість, легкість у підкорюваності авторитетам, відчуття слабкості та незахищеності, впливати на її здатність чинити опір, тобто здійснення цілеспрямованих дій зі збереженням самоконтролю, прогнозу можливих наслідків та стійкість до зовнішніх впливів і були підґрунтям для пасивно-підкорюваного типу поведінки. Такий комплекс особистісних особливостей обумовлює в даній ситуації протиправних дій стосовно неї розвиток стану емоційної напруженості з дезорганізацією психічної діяльності, зниженням прогностичних можливостей та пасивністю поведінки. …на даний час будь-яким психічним розладом, в тому числі таким, щоб виник внаслідок вчинення відносно неї протиправних дій не страждає.

Згідно висновку експерта № 36 від 10.04.2019 року, в період, який відноситься до кримінально значимої досліджуваної ситуації, підекспертна ОСОБА_15 перебувала у гострому стані фрустрації ( безвихідності ). Зокрема, на це вказує явно виражений характер фрустраційної ситуації ( перевага сили чоловіка, відсутність надії на допомогу від сторонніх осіб, психологічний вплив з боку чоловіка ), з іншої сторони це сильні переживання підекспертною негативних емоцій та тривалий час перебування у напруженій ситуації, фіксація на психотравмуючому характері події ( можливої смерті чи скалічення ), різке зниження активації, примітивна діяльність ( у зв`язку загостренням індивідуально-психологічних особливостей, таких як : боязливість, чутливість, лякливість, високий рівень підкорюваності, тривожності ). Caме із загостренням індивідуально-психологічних особливостей в умовах фрустрованої ситуації, вона пасивно підкорялась волі чоловіка, виконуючі всі його дії, а погрози насильства сприймала як реальні. Таким чином, відповідно до індивідуально-психологічних особливостей особи, характеру досліджуваної ситуації та психічного стану підексперної на момент скоюваних із нею дій, що досліджуються за справою, не була здатна у повній мірі чинити опір діям чоловіка. Виходячи з рівня розумового розвитку, індивідуально-психологічних особливостей і емоційного стану, здатна правильно розуміти характер та значення скоюваних з нею дій, однак у досліджуваній ситуації не була здатна у повній мірі здійснювати опір.

Згідно висновків експертів № 440 від 03.04.2019 року, № 176 від 11.03.2019, кров потерпілої гр. ОСОБА_10 , належить до В (111) групи, якій властивий антиген В та ізогемаглютинін анти-А.» В її слині виявлений антиген В. Згідно «Висновка експерта «№ 439 від 03.04.2019 року : «3.1. Кров гр. ОСОБА_6 належить до А (11) групи, якій властивий антиген А та ізогемаглютинін анти-В.» В його слині вгнівлений антиген А.

В мазках та тампоні із вмісту піхви гр. ОСОБА_10 , що надані на дослідження, знайдена сперма без домішків крові, де виявлені антигени А та В. Ця сперма може походити від особи ( осіб ), крові та виділенням якої ( яких ) властиві виявлені антигени. Також, такий результат може бути отриманий за рахунок змішування вагінальних виділень гр. ОСОБА_10 , крові та виділенням якої властивий антиген В та сперми гр. ОСОБА_6 крові та виділенням якого властивий антиген А.

Місцевим судом на спростування версії про непричетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину була проаналізована також і поведінка останнього після його вчинення.

Так судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , згідно висновку експерта №33 від 11.04.2019 та потерпіла згідно висновку експерта № 32 від 28.03.2019 брали участь у розмові зафіксованій у програмі з файлу «гес[ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , 21_51_03].тр3», який знаходиться у пам`яті мобільного телефону «Samsung Galaxy J8» за шляхом папка «Phone»-«callRecords.App»- файл «гес[ НОМЕР_4 )».

Факт вказаної розмови, який прослідковується також із пояснень в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 , свідчить про бажання обвинуваченого з`ясувати ставлення потерпілої до подій, що відбулись, з`ясувати факт можливого звернення до правоохоронних органів.

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційних скарг, що показання свідка ОСОБА_16 (матері обвинуваченого), хоча б в найменшій мірі ставлять під сумнів доведеність вини обвинуваченого. Посилання автора апеляції, що покази вказаного свідка невірно викладені у вироку не відповідають дійсності. Відповідно до положень КПК у вироку показання свідків, потерпілих викладаються у стислому вигляді. Повне відтворення показань (дослівне), КПК не вимагає. До того ж у своїй апеляції ОСОБА_6 навіть не вказує у чому ж саме полягає невірне викладення свідчень. Окремо , колегія суддів звертає увагу на те, що умовно спокійна поведінка потерпілої в квартирі обвинуваченого, в якій перебувала і його мати, викликана особливостями психотипу потерпілої, яка , як вже наголошувалось вище , перебувала під повним контролем обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляції в частині показань свідка ОСОБА_13 , колегія суддів наголошує, що вказаний свідок лише підтвердив факт перебування потерпілої у потягу, провідником в якому вона є. До того ж , цей факт фактично не заперечується і самим обвинуваченим.

Водночас , колегія суддів звертає увагу, що свідчення вказаного свідка спростовують твердження обвинуваченого про те, що у вагонах було багато пасажирів. Як вказує свідок ОСОБА_13 всього в потязі, у всіх 6 вагонах, було лише 15 пасажирів.

Не сприймаються колегіє суддів також і доводи апеляційних скарг, що покази свідка ОСОБА_17 хоча б в якійсь мірі не узгоджуються із загальним перебігом подій. Колегія суддів наголошує, що вказаний свідок лише відтворює перебіг подій учасником яких він був як помічник машиніста електропотягу і обставини щодо пересування потягу.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 в частині недопустимості як доказу показів свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , колегія суддів звертає увагу, що вказані свідки дійсно не були очевидцями подій і не підтверджують жодних обставин щодо вчиненого злочину. Водночас , суд першої інстанції звертає на них увагу в розрізі схильності обвинуваченого до вчинення саме таких злочинів, у вчиненні якого він обвинувачується.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину передбаченого ч.2 ст.152 КК України , повністю доведена.

Доводи апеляційних скарг вказаних висновків як суду першої інстанції так і апеляційного суду не спростовують.

Що стосується доводів апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ст.ст.129 ч.1, 186 ч.2 КК України, колегія суддів вважає їх в певній мірі обґрунтованими.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ст.186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ст.129 КК України характеризується прямим умислом; винний усвідомлює, що погрожує вбивством. Погроза вбивством має бути конкретною і реальною. Реальність погрози визначається достатністю підстав побоюватися її виконання, які у кожному випадку е різними. При визначенні реальності погрози значення має з`ясування форми, характеру, місця, часу, обстановки її висловлення, характеру попередніх взаємовідносин між винним і потерпілим тощо. Особливе значення при цьому має сприйняття погрози самим потерпілим, а також і присутніми при цьому іншими особами.

Пленум Верховного Суду України у своїй поставові № 5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи вказував, що погроза вчинити вбивство, висловлена з метою подолання чи

попередження опору потерпілої особи при зґвалтуванні або

насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним

способом охоплюється диспозиціями статей 152, 153 КК і

не вимагає додаткової кваліфікації за статтею 129 КК.

Якщо звернутись до фактичних обставин злочину у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , як вони викладені в обвинувальному акті та які фактично знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, мотивом дій обвинуваченого по відібранню телефону, погроз вбивством, фактично являли собою способом подолання можливого опору з боку потерпілої за забезпечення прихованого від сторонніх осіб вчинення злочину, з тим щоб позбавити потерпілу можливості повідомити негайно про вчинений злочин.

Отже , в даному випадку відсутня обов`язкова ознака вчинення злочину , передбаченого ст.186 КК України як умисел на заволодіння майном.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад злочинів передбачених ст.ст.129 ч.1, 186 ч.2 КК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.129 ч.1, 186 ч.2 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження в цій частині.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції і , в тому числі , щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження та змісту вироку суду першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання. Згідно його слів та медичних документів тяжких хвороб не має, скарг на стан здоров`я не має, на інших медичних обліках не перебуває, за місцем фактичного проживання характеризується негативно.

Обставин , пом`якшуючих покарання обвинуваченого , судом не встановлено.

Обставиною , обтяжуючою покарання обвинуваченого , суд визнав рецидив злочинів.

У питанні оцінки справедливості призначеного судом першої інстанції покарання за ст.152 ч.2 КК України, колегія суддів в першу чергу звертає увагу на таке.

Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винних. Вони, у більшості випадків, пов`язані з посяганням на статеву свободу особи або її статеву недоторканість, такі злочини грубо принижують гідність потерпілої від злочину особи, заподіюють їй глибоку психічну травму можуть завдати серйозної шкоди її здоров`ю. Ці злочини є надзвичайно небезпечними.

Отже, особам винним у вчиненні вказаних злочинів, має призначатись справедливе покарання, яке буде відповідати надзвичайній небезпечності злочину, підвищений суспільній небезпечності осіб, що їх вчиняють.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу на анкетні дані щодо особи обвинуваченого, які неведені у вироку.

Як вбачається із змісту вироку, він двічі притягувався до кримінальної відповідальності за законодавством України за вчинення аналогічних злочинів, жодна із вказаних судимостей не погашена, злочин вчинив не відбувши покарання. Все це в сукупності свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого для оточуючих, його небажання відмовитись від продовження злочинної діяльності і потребу його ізоляції від суспільства на тривалий строк.

При цьому , варто звернути увагу на зміст вироку Полтавського районного суду від 03 листопада 2006 року, що міститься в матеріалах провадження, який був досліджений судом першої інстанції, в якому зокрема вказується про вчинення обвинуваченим аналогічних злочинів і в Російській Федерації , що тільки надає негативних рис його характеристиці.

Колегія суддів погоджується із тим, що судом першої інстанції було призначено обвинуваченому максимальне покарання , передбачене санкцією статті.

Водночас , колегія суддів вважає, що пом`якшення покарання в даній ситуації не буде відповідати меті покарання. При цьому , варто врахувати, що з боку обвинуваченого не вбачається жодного (хоча б формального) розкаяння у вчиненому злочині.

Правильно , на переконання колегії суддів , було визначено обвинуваченому і остаточне покарання за правилами статті 71 КК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим про, що йшлось в промовах обвинуваченого в апеляційному суді, колегія суддів підстав не знаходить.

З огляду на наведене вище, апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах адвоката слід задовольнити частково. Вирок суду в частині визнання обвинуваченого винуватим за ст.ст.129 ч.1, 186 ч.2 КК України та застосування положень ст.70 ч.1 КК України скасувати і провадження в цій частині закрити. В іншій частині вирок суду слід залишити без змін. Слід вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.152 ч.2 КК України до покарання обраного судом першої інстанції у виді 10 років позбавлення волі із застосуванням статті 71 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2021 року в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ст.ст.129 ч.1, 186 ч.2 КК України, застосування положень ст.70 ч.1 КК України, скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4