ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8876/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/964/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 190, ч.4 ст.358 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 07 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 07 жовтня 2020 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бондарівка Чемеровецького району Хмельницької області, громадянин України, з неповною середньо освітою, одружений, пенсіонер, раніше не судимий, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, 2 ст.190 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі сорока неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 ( шістсот вісімдесят) гривень;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно ч.1 п.п.1,2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що з 08.04.1988 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували у зареєстрованому шлюбі.
На підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 25.04.1994 Харківським міським центром приватизації державного житлового фонду реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого у Харківському міському бюро технічної інвентаризації 06.05.1994 за № П-5-12840 ОСОБА_8 та його дружині ОСОБА_9 належала квартира АДРЕСА_2 , яка була їх спільною сумісною власністю.
У 2000 році, точної дати та часу в ході проведення досудового розслідування та суду встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_9 розійшлися, розлучення офіційно не оформили, почали мешкати окремо, при цьому ОСОБА_8 залишився мешкати сам у квартирі АДРЕСА_2 .
Після цього, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, направленим на використання завідомо підробленого документу, з кінцевою метою незаконного збагачення в результаті заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману, у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час, місці ОСОБА_8 отримав від невстановленої досудовим розслідуванням та судом особи підроблене рішення Московського районного суду м. Харкова від 08.02.2007 (справа №2-о-175/07), відповідно до змісту якого його дружину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 оголошено померлою.
16.12.2016 ОСОБА_8 , встановити час в ході досудового розслідування та суду не виявилося можливим, перебуваючи у приміщенні Московського районного у м. Харкові відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління територіального управління юстиції в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 144, особисто подав до зазначеної установи заяву про поновлення актового запису про смерть ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки та бажаючи їх настання, а також розуміючи, вказане рішення суду є підробленим.
У подальшому, 20.12.2016 Московським районним у м. Харкові відділом ДРАЦС ГТУЮ у Харківській області внесений актовий запис під №14 про смерть ОСОБА_9 , яка начебто померла ІНФОРМАЦІЯ_3 та 20.12.2016 ОСОБА_8 видано свідоцтво про смерть його дружини ОСОБА_9 (серія НОМЕР_2 ).
Таким чином, ОСОБА_8 використав підроблене рішення Московського районного суду м. Харкова від 08.02.2007 (справа №2-о-175/07).
Крім цього, у 2015-2016 році, точну дату та час досудовим розслідуванням та судом встановити не виявилось можливим, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману Ѕ частиною квартири АДРЕСА_2 , яка належала його дружині
ОСОБА_9 , реалізуючи який, діючи з прямим умислом, шляхом обману 28.12.2016 ОСОБА_9 повторно отримав свідоцтво про смерть ОСОБА_9 серії НОМЕР_3 у Московському районному у м. Харкові ВДРАЦС ГУТУЮ в Харківській області.
В цей же день, 28.12.2016, більш точного часу в ході досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Одиннадцятої Харківської державної нотаріальної контори (на цей час П`ята Харківська міська державна нотаріальна контора), розташованої за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 27-Г, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 , шляхом обману, надав до зазначеної нотаріальної контори свідоцтво про смерть ОСОБА_9 , серія НОМЕР_3 видане 28.12.2016, усвідомлюючи, що остання є живою, після чого отримав свідоцтво про право на спадщину за законом №1-619 від 28.12.2016 (яким оформлено прийняття ним спадщини після смерті ОСОБА_9 , в тому числі 1/2 частини квартири АДРЕСА_2 ).
В подальшому, в той же день 28.12.2016, більш точного часу в ході досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, на підставі отриманого свідоцтва про право на спадщину, проведено державну реєстрацію права власності на 1/2 частку квартири АДРЕСА_2 за ОСОБА_8 , чим спричинено ОСОБА_9 матеріальну шкоду, згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи №55 від 18.02.2020 179 779,00 гривень, що є значною шкодою.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 07.10.2020 року - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосуванням закону, що підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 49 КК України).
Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у дохід держави у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 КК України
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом встановлено, що використання завідомо підробленого судового рішення (офіційного документа), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_8 вчинив 16.12.2016 року, санкцією якої передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 2 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України діяння, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, віднесено до категорії кримінальних проступків.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з моменту вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання більш суворе, ніж обмеження волі та менш суворе, ніж позбавлення волі строком на 2 роки, пройшло три роки.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, адвокат ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленні про час та місце розгляду кримінального провадження, надали суду письмове клопотання щодо підтримання апеляційної скарги прокурора та проханням про здійснення судового засідання без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 КПК України, не перевіряє

Згідно ч.ч. 1,4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_8 вчинив 16 грудня 2016 року.
Відповідно до положень ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення у вчиненні якого визнаний винним ОСОБА_8 , відноситься до категорії проступків, оскільки санкція ч.4 ст.358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Таким чином строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України сплили та останній підлягає звільненню від призначеного покарання.
Окрім цього колегія суддів, погоджуючись з апеляційними доводами прокурора, вважає за необхідне виключити з вироку Московського районного суду м. Харкова від 07 жовтня 2020 року посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, а саме за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим.
Та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покласти на останнього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у дохід держави у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн. на підставі ч.1 ст.49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити з вироку Московського районного суду м. Харкова від 07 жовтня 2020 року посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України та ст. 72 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -