18 квітня 2019 року м. Одеса
На підставі ст.375 КПК України висловлюю окрему думку та вважаю, що рішення про задоволення заявленого прокурором відводу судді ОСОБА_2 , із наведених прокурором підстав, є необґрунтованим, з огляду на таке.
Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 01.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000155, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.02.2015 року, ОСОБА_6 визнана невинуватою та виправдана за обвинуваченням у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.318 КК України, в зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень.

На вказаний вирок прокурором подана апеляційна скарга та під час судового засідання прокурором заявлений відвід складу колегії суддів, який задоволений ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року.

Ухвала Одеського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року про задоволення заявленого прокурором відводу колегії суддів мотивована тим, що судді ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 вже приймали участь в даному кримінальному провадженні, з посиланням на наведені вище ухвали апеляційного суду Одеської області; ознайомлювалися із матеріалами кримінального провадження; висловлювали свою думку по справі; що може викликати сумнів у їх неупередженості під час розгляду апеляційної скарги прокурора на вирок суду, яким ОСОБА_11 була повторно виправдана.
Наведені в ухвалі суду мотиви задоволення заявленого мені прокурором відводу вважаю помилковими, з огляду на таке.
Обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, а також порядок заявлення відводу та самовідводу, чітко регламентовані положеннями ст.ст. 75, 76, 80 КПК України.
У відповідності до положень ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно положень ч.3 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.1 ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
З урахуванням наведених норм кримінального процесуального закону, вважаю за необхідне зазначити наступне.
По-перше, до початку розгляду справи по суті, мною самовідвід не заявлявся, що свідчить про усвідомлення мною положень ст.ст. 75, 76 КПК України та відсутності у мене підстав для самовідводу.
По-друге, доводи прокурора про існування підстав для відводу судді ОСОБА_2 , полягали лише в тому, що я вже приймав участь в даному кримінальному провадженні, ознайомлювався із матеріалами кримінального провадження та висловлював свою думку по справі. При цьому прокурор посилався на існування ухвали апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року.

Слід зазначити, що посилання прокурора, як на підставу неможливості моєї участі в апеляційному провадженні, на ту обставину, що я раніше приймав участь в даному кримінальному провадженні на стадії перегляду ухвали районного суду про повернення обвинувального акта прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст.291 КПК України, є необґрунтованими, не лише з урахуванням того, що зазначеною ухвалою апеляційні скарги прокурорів були задоволенні, а ухвала районного суду скасована та призначено новий розгляд обвинувального акту в районному суді, що теоретично могло б слугувати підставою для ініціювання стороною захисту заявлення мені відводу з посиланням на положення п.4 ч.1 ст.75 КПК України, що на стадії вирішення питання про відводи не відбулося, а також з огляду на таке.

Так, відповідно до положень ч.3 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
З урахуванням того, що моя участь в даному кримінальному провадженні мала місце лише на стадії апеляційного перегляду законності ухвали районного суду про повернення прокурору обвинувального акта відносно ОСОБА_11 , та за результатами цього розгляду було постановлено ухвалу про скасування оскаржуваної ухвали районного суду та призначено новий розгляд обвинувального акта відносно ОСОБА_11 в районному суді, наведені обставини свідчить про те, що мною висловлювалася думка лише щодо відповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, а не відносно факту доведеності або недоведеності вини ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих їй злочинів.
При цьому, ознайомлення мене з матеріалами кримінального провадження під час апеляційного перегляду законності ухвали районного суду щодо повернення обвинувального акта прокурору, полягало лише в межах перевірки обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України та обґрунтованості вимог апеляційної скарги.
Ухвала апеляційного суду Одеської області від 05 грудня 2017 року набрала законної сили, оскільки не могла бути предметом касаційного перегляду, що безумовно свідчить про відсутність підстав, передбачених ч.3 ст.76 КПК України, які унеможливлювали мою повторну участь в даному кримінальному провадженні.
За таких умов посилання прокурора в заяві про відвід та мотиви апеляційного суду, про те, що підставою для задоволення заявленого мені відводу є те, що я ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження та висловлював свою думку по справі, що може викликати сумнів в моїй неупередженості під час розгляду апеляційної скарги прокурора, є безпідставними.

Підсумовуючи наведене, на моє переконання, відсутні визначені положеннями ст.ст.75, 76 КПК України підстави, які перешкоджали участі судді ОСОБА_2 в даному апеляційному провадженні.
За таких умов, враховуючи, що заява прокурора про відвід мене від участі в апеляційному провадженні не містила визначених законом підстав для мого відводу, в даному випадку, апеляційний суд повинен був ухвалити рішення про відмову у задоволенні заяви про відвід, а тому мотиви з яких Одеський апеляційний суд ухвалою від 18 квітня 2019 року задовольнив заявлений прокурором відвід судді ОСОБА_2 , є невмотивованими та необґрунтованими.

Суддя
Одеського апеляційного суду ОСОБА_2