Справа № 304/495/18 Провадження № 1-кп/304/15/2021
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2021 року м. Перечин

Перечинський районний суд Закарпатської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження №0000342 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зарічево Перечинського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого (має на утриманні дитину), працюючого на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, українця, громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
його захисника адвоката ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В :

у жовтні 2017 року в одному з барів міста Ужгорода у точно невстановлені досудовим розслідуванням місці та часі до обвинуваченого ОСОБА_3 , який на той час працював на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, звернувся гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який представляв ТОВ «Спорт-Лото», яке здійснює розповсюдження державної грошової лотереї за консультацією щодо повернення комп`ютерів, які були вилучені в ході обшуку з вказаного закладу в АДРЕСА_2 , та подальшої роботи закладу. Почувши це, обвинувачений ОСОБА_3 вирішив використати вказану ситуацію у власних корисливих інтересах з метою особистого протиправного збагачення та пояснив гр. ОСОБА_6 , що вилучену комп`ютерну техніку повернути неможливо, оскільки така вилучене на підставі ухвали суду, однак останній може поставити іншу комп`ютерну техніку у вказаний заклад або ж відкрити нові такі заклади на території Тячівського району Закарпатської області та працювати далі, а ОСОБА_3 з використанням своїх зв`язків та знайомств забезпечить прикриття вказаної діяльності від зацікавленості співробітників правоохоронних органів, а саме працівників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та його Дубівського відділення за що гр. ОСОБА_6 повинен йому передати грошові кошти в розмірі 25 000 грн за кожен місяць діяльності з кожного закладу, на що ОСОБА_6 погодився, оскільки усвідомлював, що іншим чином вказаний заклад працювати не зможе.

Продовжуючи свій злочинний намір, 17.11.2017 року близько 22.00 год в ході зустрічі, яка відбулася на автостоянці поблизу ТОВ «Ядзакі» по вул. Туряниці, 7 в с. Минай Ужгородського району Закарпатської області обвинувачений ОСОБА_3 знову пообіцяв та запевнив ОСОБА_6 , що він через своїх знайомих з числа керівників ГУ НП в Закарпатській області та його Тячівського ВП забезпечить прикриття діяльності закладу ТОВ «Спорт-Лото» в смт Дубове по вул. Гагаріна, 210 Тячівського району Закарпатської області від зацікавленості співробітників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області за умови надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в розмірі 25 000 грн за один місяць діяльності такого закладу. Під час вказаної зустрічі, яка відбулася 17.11.2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_6 домовились про передачу 5 000 грн на наступний день зранку в м. Перечин, оскільки ОСОБА_6 вказаної суми при собі не мав.

18.11.2017 року близько 12.00 год в ході зустрічі, яка відбулася на узбіччі дороги по вул. Миру біля магазину «АВС» ОСОБА_3 , продовжуючи свій злочинний умисел знову пообіцяв та запевнив ОСОБА_6 , що через своїх знайомих з числа керівників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області забезпечить прикриття діяльності закладу ТОВ «Спорт-Лото» від зацікавленості співробітників правоохоронних органів, зокрема працівників Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та його Дубівського відділення за умови надання йому неправомірної вигоди шляхом передання йому грошових коштів в розмірі 25 000 грн за один місяць діяльності вказаного закладу. При цьому з метою викликати довіру у ОСОБА_6 обвинувачений ОСОБА_3 порадив ОСОБА_6 провести інструктажі з працівниками закладу, що у випадку прибуття до вказаного закладу працівників поліції, вони не надавали дозволу на проведення слідчих дій та не давали будь-яких пояснень.

Під час вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину обвинувачений ОСОБА_3 працював на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського відділу поліції Головного управління національної поліції в Закарпатській області, та відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» і примітки до ст. 368 КПК України будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та будучи поліцейським, та відповідно до ч. 1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу і будучи обізнаним з обмеженнями та заборонами, встановленими Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наведених вище обставин.

Кримінальна відповідальність за дане кримінальне правопорушення передбачена ч. 2 ст.369-2 КК України, а саме обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримав всі обставини, які викладені в обвинувальному акті від 08 січня 2020 року (Т. 1 а. с. 226-234) та просив суд визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначити йому покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненому злочині не визнав повністю та показав що дане кримінальне провадження відносно нього сфабриковане. Докази, які здобуті на досудовому слідстві, здобуті незаконним шляхом, ніяких можливостей впливу на працівників поліції згідно його посадової інструкції він не мав. У його службовому кабінеті жодних записів не знайдено. З ОСОБА_7 він познайомився в м. Ужгороді через одного свого знайомого. Розмова між ними була коротка, деталей розмови він не пам`ятає. ОСОБА_8 хотів відкрити бізнес в Тячівському районі. Так як ОСОБА_6 проживав далеко, попросив його знайти приміщення в Тячівському районі та телефон власника, а в подальшому він мав сам розмовляти із власниками приміщення. Про кафе «Сіріус» та проведення там обшуків він нічого не знав. ОСОБА_8 дзвонив йому на початку грудня 2017 року та повідомив, що в кафе проводять обшуки і попросив, щоб він вплинув на слідчих. Він сказав, що не може. Таким чином, він дізнався про дане кафе і проведення обшуків у ньому. Не заперечив, що у нього були розмови із ОСОБА_9 . Суму в розмірі 5 000 грн ОСОБА_8 йому передавав на оренду приміщення. Жодного прикриття з його боку не здійснювалося. Він припинив своє спілкування із ОСОБА_9 , так як той вів себе підозріло. Крім того, на той час він вже подав заяву на переведення його на іншу посаду. Просив суд його виправдати.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 в ході судового розгляду та судових дебатах просив суд виправдати ОСОБА_3 та врахувати, що більшість письмових доказів обвинувачення є недопустимими, оскільки здобуті на стадії досудового слідства з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства України. Крім того наголосив на тому, що на момент вчинення дій, описаних в обвинувальному акті, було відсутнє законодавство України про кримінальну відповідальність, яке визначало об`єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України. З цього приводу подав суду письмову промову до судових дебатів у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши покази свідків, дослідивши письмові докази, матеріали негласних (слідчих) дій, які досліджені та перевірені судом, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_3 в інкримінованому йому діянні повністю ними підтверджується.

Зокрема, вина ОСОБА_3 повністю підтверджується показами допитаних в судовому засіданні свідків, а саме: гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_10 , заявою про вчинення злочину від гр. ОСОБА_6 , постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 17 листопада 2017 року, протоколом про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласного розшукового заходу від 17 листопада 2017 року; протоколами (розсекреченими) про результаті аудіо-, відеоконтролю особи від 18 листопада 2017 року, аудіо-фіксацією розмов, (які прослухані та досліджені судом в ході судових засідань), між гр. ОСОБА_6 та обвинуваченим гр. ОСОБА_3 , в ході яких обвинувачений ОСОБА_3 чітко, та однозначно пообіцяв здійснювати вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме керівництвом Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області та його Дубівського відділення, за надання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб. Обвинувачений гр. ОСОБА_3 в судовому засіданні також визнав автентичність (відповідність) свого голосу та голосу гр. ОСОБА_11 , що містяться на носіях матеріалів негласних розшукових заходів, що виключає сумнів в їх достовірності. Таким чином, твердження захисника обвинуваченого по неналежність та недопустимість доказів даного кримінального провадження, які зібрані органом досудового слідства, суд розцінює критично і вважає їх формою захисту від пред`явленого обвинувачення.

Посилання сторони захисту на порушення норм Кримінального процесуального закону України у даному кримінальному провадженні щодо порядку і тактики проведення певних форм контролю за вчиненням злочину НС(Р)Д з метою необхідності забезпечення прозорості їх проведення і відповідно перевірки порядку їх проведення не ґрунтуються на вимогах закону.

Адже порядок проведення НС(Р)Д та отримання доказів за їх результатами у достатній мірі врегульовано у Главі 21 КПК України, що дає можливість перевірити дотримання прав і свобод людини під час їх проведення, а порушення такого порядку у виді істотного порушення прав і свобод людини тягне визнання доказів недопустимими.

Водночас, методи проведення НС(Р)Д відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України не підлягають розголошенню, а тому і проведення окремих форм НС(Р)Д може бути врегульовано в окремих нормативно-правових актах, що не перебувають у вільному доступі.

В той же час, за суттю НС(Р)Д, такі проводяться із використанням різних технічних засобів, що є відмінним від застосування технічних засобів фіксації самої процесуальної дії (НС(Р)Д), що визначено у ч. 3 ст. 104 та ч. 2 ст. 252 КПК України. Відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, не підлягають розголошенню (ч. 1 ст. 246 КПК України, пункти 4.5.1, 4.5.6 «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю», затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440). Зазначене твердження суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, а тому зазначені докази визнаються судом належними та допустимими.

Що стосується твердження захисника обвинуваченого про те, що на момент вчинення дій, описаних в обвинувальному акті, було відсутнє законодавство України про кримінальну відповідальність, яке визначало об`єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, суд виходить з такого.

При вирішенні питання, який Закон про кримінальну відповідальність підлягає застосуванню у даній справі, суд виходить з такого.

На час вчинення інкримінованого за ч. 2 ст. 369-2 КК України правопорушення діяла норма ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, яка встановлювала наступне: «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років».

Водночас, примітка до статті передбачала, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

У подальшому, Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року були внесені зміни в абзац другий частини другої ст. 369-2 КК України, а саме, слова «від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі» замінено словами «від двох тисяч до п`яти тисяч»; далі, Законом України № 524-IX від 04 березня 2020 року у статті 369-2 абзац перший частини другої після слів «виконання функцій держави» доповнено словами «або місцевого самоврядування», примітку викладено у такій редакції: «Примітка. Особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а також службові особи, визначені у частині четвертій статті 18 цього Кодексу».

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 1, 4 ст. 5 КК України зворотну дію у часі має Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Аналіз положень вищезазначених змін до ст. 369-2 КК України вказує на те, що вони не скасовують кримінальну протиправність діяння, не пом`якшують кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшують становище обвинуваченого.

Дане твердження суду узгоджується з правовою позицію Верховного Суду, яка висловлена у справі № 722/28/17 (провадження № 51-302 км 20). А саме, обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статті КК України, а в її диспозиції, тоді як примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. І хоча в багатьох випадках зміст примітки до ст. 369-2 КК України має вирішальне значення для встановлення ознак складу того чи іншого злочину, в цьому випадку примітка конкретизує, кого слід розуміти під зазначеними в диспозиції цієї статті «особами, уповноваженими на виконання функцій держави», за вплив на прийняття рішення якими особа приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду (ч. 2 ст. 369-2 КК України).

Верховний Суд вважає, що зміст указаного поняття в контексті цієї статті може бути визначений і без звернення до тексту примітки. При цьому належність прокурорів, суддів та поліцейських до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх конституційний і законодавчий статус і повноваження не може викликати сумніву не тільки у фахових юристів, але й будь-якої іншої особи.

Верховний Суд також урахував, що наявність у примітці посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність, обумовлена тим, що замість нього було ухвалено новий спеціальний закон ? Закон України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить суддів прокурорів та поліцейських до числа осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Це вказує на відсутність наміру законодавця декриміналізувати склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Отже, з урахуванням обставин цього кримінального провадження застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України не вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави», що міститься в диспозиції зазначеної статті, і не ґрунтувалося на аналогії закону. Водночас зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України є достатньо ясним і передбачуваним. Саме тому обіцянка обвинуваченого ОСОБА_3 , який працював на посаді начальника сектору моніторингу Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, здійснити вплив на посадових осіб з числа керівництва відділу поліції є кримінально караним діянням.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства» (Case of John Murray v. United Kingdom, Заява 18731/91, рішення від 25 січня 1996 року, статус рішення остаточне, Reports of Judgments and Decisions 1996-I).

Кримінальний процесуальний Закон України також не визначає критерії стандарту доведення «поза розумним сумнівом». Однак, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої конструктивними ознаками оцінки доказів «поза розумним сумнівом», є обов`язкова наявність сукупності ознак чи неспростовних презумпцій; ознаки чи презумпції повинні бути достатньо вагомими; чіткими; взаємоузгодженими (зокрема, рішення у справі Чміль проти України (Chmil v. Ukraine), № 20806/10, ECHR, 2015, «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), № 16437/04, ECHR, 2008, «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), № 42310/04, ECHR, 2011). В іншому разі всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ст. 17 КПК України).

Водночас, термін «достовірний» тлумачиться в українській мові як такий, що не викликає сумніву, цілком вірний, точний.

Таким чином, достовірний доказ повинен викликати суб`єктивну впевненість у неспростовності певних фактів шляхом оцінки такого доказу як окремо так і в сукупності з іншими доказами, що стосуються цього ж факту.

На основі оцінки вищенаведених доказів, у суду не виникає жодних сумнівів у достовірності доказів, зазначених у протоколах та аудіо-носіях за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, контроль особи) від 18 листопада 2017 року.

Таким чином, вказане захисником заперечення не впливає на належність та допустимість доказів, адже суд мав можливість у повній мірі перевірити і такі докази на предмет відповідності Закону порядку їх отримання.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 підтверджується доказами, що не викликають у суду сумнівів у їх об`єктивності.

Таким чином, з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів, в їх сукупності, суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_3 в інкримінованому йому злочині і кваліфікує її дії за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, а також редакцію ч. 2 ст. 369-2 КК України, що діяла на момент вчинення кримінально караного діяння (жовтень 2017 року).

Згідно зі ст. 12 КК України вчинене обвинуваченим ОСОБА_3 кримінальне правопорушення відноситься до нетяжких злочинів.

Як особа ОСОБА_3 по місцю проживання та роботи характеризується з позитивної сторони. Однак, згідно матеріалів послужного списку № 0005596 обвинувачений ОСОБА_3 за час проходження служби в органах внутрішніх справ України неодноразово (5 разів) притягався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх службових обов`язків.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд визнає вчинення злочину вперше та наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому, суд не знаходить.

Відповідно до досудової доповіді ризик вчинення ОСОБА_3 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. На думку органу пробації виконання покарання у громаді цілком можливе, навіть за умов здійснення незначних наглядових функцій та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим повторних кримінальних правопорушень з урахуванням особистих якостей обвинуваченого (а. с. 45).

З урахуванням зазначених обставин, відповідно до вимог кримінального закону і передбаченої цим законом санкції, винному ОСОБА_3 необхідно для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 369-2 КК України у редакції Закону, що діяв на момент вчинення кримінального правопорушення.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 слід рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_3 слід обрати у виді особистого зобов`язання строком на 60 діб, але не більше ніж до набрання вироком законної сили.

Питання речових доказів вирішуватиметься у порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні немає.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

На підставі наведеного та керуючись ст. 368, ч. 2 ст. 373, ст. 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :
ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК України і призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили обрати у виді особистого зобов`язання строком на 60 діб, поклавши на ОСОБА_3 наступні зобов`язання, а саме:

1) прибувати до прокурора, суду на першу їх вимогу;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає ( АДРЕСА_1 ), без дозволу прокурора або суду;

3) повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4) утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні.

Речові докази, які зібрані органом досудового розслідування, а саме: лазерні диски DVD інвентарний номер 14/225 та 14/226, 2 шт. з результатами НСРД аудіоконтролю особи; карта пам`яті типу SD 16 Gb Ultra з відеозаписом проведення обшуку у помешканні ОСОБА_3 ; лазерні диски марки «Ellitex» з відеозаписом обшуку в адміністрації Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області 2 шт залишити зберігати при справі.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок суду може бути подана апеляція до Закарпатського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку суду сторони кримінального провадження можуть отримати в Перечинському районному суді Закарпатської області в порядку, передбаченому ч. 6, 7 ст.376 КПК України.

Головуючий: ОСОБА_1