ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/530/20 Номер провадження 11-кп/814/637/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000104, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 05 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, Полтавської області, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 13.02.2008 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 186, ст. 75 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки; 2) 17.06.2009 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. 17.01.2014 звільнений з Полтавської ВК № 64 по відбуттю покарання; 3) 25.05.2015 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, 75 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік 6 місяців; 4) 21.10.2015Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; 5) 16.02.2016 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; 6) 03.12.2019 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185,ст. 75 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 7) 03.02.2020 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; 8) 05.03.2020 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; 9) 13.04.2020 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяці позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене цим вироком, більш суворим покаранням, яке призначено за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 13.04.2020, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Вказано строк відбуття покарання рахувати з 05.03.2020, зарахувавши в цей строк термін попереднього ув`язнення та покарання відбуте ним за попереднім вироком від 13.04.2020.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, повторно 08.01.2020 приблизно о 22 год. 00 хв., перебував в магазині ТОВ «АТБ - Маркет», розташованому за адресою: м. Кременчук, вул. Небесної Сотні, буд. 3-А, де у нього виник прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 таємно шляхом вільного доступу взяв з прилавку магазина «АТБ - маркет» пляшку лікеру «Baileys», об`ємом 0,5 л, вартістю 320 грн. 80 коп. Розпорядитися зазначеним майном та обернути його на свою користь ОСОБА_7 не зміг, оскільки виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як останній був затриманий працівниками служби охорони магазину після того, як пройшов касову зону.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок ґрунтується на не усунутих протиріччях та сумнівах під час судового розгляду, є незаконним та винесеним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на безпідставну відмову в задоволенні клопотань сторони захисту, трактування наявних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого в показах свідків на користь сторони обвинувачення.

Зазначає, що в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_9 , проте суд не допитав іншого свідка ОСОБА_10 , який є охоронцем магазину та виявив у ОСОБА_7 пляшку з напоєм.

На думку адвоката, саме показання свідка ОСОБА_10 в сукупності із свідченнями свідка ОСОБА_9 в повному обсязі розкривають обставини події та чи дійсно ОСОБА_7 вчинив злочин і намагався покинути магазин не сплативши за придбаний товар.

При цьому, захисник переконаний, що сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_7 мав намір вчинити крадіжку та винести без оплати з магазину товар. Допитаний свідок підтверджує той факт, що ОСОБА_7 мав можливість безперешкодно винести товар, але не робив цього, навпаки знаходився в магазині та не намагався звідти війти.

Також вказує на необґрунтованість висновків суду про те, що ОСОБА_7 покинув касову зону, оскільки з досліджених доказів не вбачається де знаходиться касова зона.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану в інтересах останнього апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Прокурор заперечив проти доводів скарги, вважає її необґрунтованою, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторну, передбачену ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду у зв`язку із не усуненням протиріч та сумнівів під час судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального закону через недопит представника потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_10 та недоведеність вини обвинуваченого - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.

Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції до яких віднесено таке: встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Пунктами 2-7 ч. 2 ст. 412 визначені наступні підстави для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 281 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічних носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Жодну із перелічених вище підстав захисник не вказує у своїй апеляційній скарзі та не розкриває змісту такої підстави. Також ним не заявлено клопотань, після вирішення яких можливе усунення заявлених ним протиріч та сумнівів судового слідства.

Водночас колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом першої інстанції дійсно не був допитаний свідок ОСОБА_10 , вказаний в списку свідків сторони обвинувачення та про допит якого, судом першої інстанції було прийнято позитивне рішення. Проте, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом були вжиті всі передбачені процесуальним законом заходи для виклику та допиту вказаного свідка, а саме: двічі застосовано привід свідка, який в силу об`єктивних причин не був виконаний. Як повідомила колишня дружина ОСОБА_10 , останній після розлучення з нею змінив місце фактичного проживання та за вказаною адресою не проживає, місце знаходження його їй невідоме.

Також не був присутній під час судового слідства представник потерпілого ОСОБА_11 , який звернувся до суду із клопотанням про розгляд справи у його відсутність та в подальшому повістки до суду не отримував.

Однак, доводи сторони захисту про неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки матеріали справи містять достатньо належних, допустимих та достатній доказів, які у повній мірі викривають ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Відповідно до відеозапису з камер відео спостереження приміщення магазину «АТБ-Маркет» та протоколу перегляду вказаного відеозапису, дослідженого судом першої інстанції чітко видно, як ОСОБА_7 , перебуваючи в торговій залі магазину, підійшов до прилавку з алкогольним напоєм, взяв пляшку алкогольний напій схожий на «Бейліс» та поклав до внутрішньої кишені карману своєї куртки. Після цього пройшов через непрацюючу в той момент касу, не розрахувавшись за взятий ним алкогольний напій та був затриманий співробітником охорони магазину і відразу віддав пляшку «Бейліс» (а.м.п. 96-99).

В суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_9 , який повідомив, що бачив, як ОСОБА_7 брав із полиці пляшку алкогольного напою, а потім пройшов через касу, де був відсутній касир і яка не працювала та після цього був затриманий охоронцем, який виявив у внутрішній кишені куртки обвинуваченого пляшку лікеру.

Судом першої інстанції були досліджені й інші докази та на них суд послався у вироку, а саме: відповідно до протоколу слідчого експерименту із ОСОБА_7 від 27.01.2020 відповідно до якого він добровільно та детально розповів та показав на місці де, яким чином та яку саме пляшку лікеру, а це «Бейліс», взяв з прилавку магазину та поклав до внутрішньої кишені куртки, після чого пройшов через закриту касу та зупинився біля підвіконня. В цей момент до нього підійшов охоронник та забрав пляшку лікеру (а.м.п.114-117).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_9 , відповідно до якого свідок впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 08.01.2020 близько 21.45 в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» по вул.. Небесної Сотні 3а намагався викрасти пляшку лікеру «Бейліс» (а.м.п.103-105).

Клопотання представника потерпілого ОСОБА_11 містить прохання про приєднання до матеріалів кримінального провадження №0000104 диск CD-R марки «VERBATIM» 700 mb N124XDD8D811218801 з відео зображенням факту крадіжки від 08.01.2020 (а.м.п.95).

Відповідно до постанови про визнання речовим доказом від 17.01.2020 диск CD-R, на якому міститься відеозапис з камер внутрішнього спостереження торгівельної зали приміщення магазину «АТБ-Маркет» по вул. Небесної Сотні 3 а від 09.01.2020, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000104 (а.м.п.99).

Відповідно до накладної за підписом керуючого магазином «АТБ-Маркет» вартість пляшки лікеру «Бейліс» станом на 08.01.2020 становить 320 грн. 80 коп.

Колегія суддів вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він мав бажання розрахуватися за вибраний ним товар пляшку лікеру, однак не встиг цього зробити через те, що охоронник забрав у нього вказану пляшку алкогольного напою неправдивими. Також доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про не встановлення органами досудового розслідування та судом меж касової зони, а відтак і відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення неспроможними на підставі наступного.

За правилами, встановленими для торгівлі в магазинах самообслуговування, в разі придбання товару, вона повинна підійти до каси, на якій касир магазину приймає оплату товару, оплатити його, отримати чек та лише після цього може залишити магазин. Водночас як вбачається із запису камер відео спостереження, ОСОБА_7 відпочатку як вибрав пляшку алкогольного напою, сховав його до внутрішньої кишені своєї куртки з метою приховати її від візуального спостереження добросовісного спостерігача та працівників охорони магазину. При цьому всупереч встановленому порядку оплати товару, він вийшов із торгівельної зали через касову зону, де на той момент був відсутній касир, а каса була зачинена. Твердження обвинуваченого про те, що він зупинився біля підвіконня за касовою зоною з метою в подальшому оплатити товар - є неспроможними, оскільки він весь час приховував взяту ним пляшку лікеру у внутрішній кишені куртки до того часу, коли він був викритий співробітником охорони магазину. На думку колегії суддів, ОСОБА_7 зупинився після проходження касової зони з метою переконатися, що його протиправні дії залишилися не поміченими, та в разі не викриття його працівником магазину, залишив би його приміщення. Однак, оскільки його злочинні дії були зупинені, ОСОБА_7 відразу повідомив заздалегідь придуману свою версію, що мав намір оплатити товар, однак не встиг. Щодо доводів про не встановлення меж касової зони досудовим слідством, то такі доводи спростовуються зображенням на відеозаписі, з якого вбачається, що каси в приміщенні магазину розміщені паралельно одна одній і після проходження хоча б однієї із них, особа знаходиться поза касовою зоною, де перебувають покупці, які що не пройшли до торгівельної зали або ті, які залишили торгівельну залу, оплативши при цьому товар.

Таким чином, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій як закінчений замах на крадіжку чужого майна, вчинений повторно є правильними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, КК України, оскільки призначено в межах санкції статті Особливої частини із врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого та є мінімальним.
При призначенні покарання суд першої інстанції, з дотриманням вимог Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення кримінального покарання» №7 від від 24.10.2003, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких, особу обвинуваченого, який будучи раніше судимий, ніде не працює, також врахував його сімейний стан, вік та стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання та дійшов правильного висновку про виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства.
Водночас судом першої інстанції правильно призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку щодо ОСОБА_7 було встановлено, що він вчинив кримінальне правопорушення до постановлення вироку при цьому застосував найбільш сприятливий для ОСОБА_7 принцип повного поглинення покарання, призначеного за даним вироком покаранням, яке було призначено обвинуваченому за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.04.2020.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4