Постанова
іменем України
04 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 180/1839/19
провадження № 51-3239км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000391, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та

ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області

від 02 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вироком установлено, що ОСОБА_6 у невстановлений час за місцем свого проживання на території домоволодіння АДРЕСА_1 незаконно посіяв та вирощував коноплю для особистого вживання без мети збуту, яку 20 серпня 2019 року в кількості 134 рослини було виявлено та вилучено працівниками поліції під час обшуку території зазначеного домоволодіння.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час за місцем свого проживання незаконно виготовив з коноплі речовину для куріння та зберігав її без мети збуту. 20 серпня 2019 року під час обшуку території домоволодіння ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом 49,0588 г сухою вагою.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 червня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 порушують питання про скасування постановлених у справі судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що ОСОБА_6 призначено надто суворе покарання, без урахування даних про його особу та пом`якшуючих покарання обставин. Вважають, що в місцевого суду були підстави для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням

ст. 75 КК. Стверджують, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, своїх висновків належним чином не мотивував. Загалом вважають судові рішення такими, що не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Крім того, зазначають, що Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII), який набрав чинності 01 липня 2020 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, віднесено до кримінальних проступків, а тому, на думку сторони захисту, кримінальне провадження має бути закрито на підставах, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК (у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність).

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у режимі відеоконференції підтримали доводи касаційної скарги.
Прокурор вважає, що касаційна скарга засудженого та захисника підлягає частковому задоволенню, вирок та ухвала зміні, із призначенням ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК з урахуванням змін, внесених в санкцію зазначеної норми Законом № 2617-VIII.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_6 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, Суд вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК та ч. 2 ст. 310 КК є правильною.
Що стосується призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до вимог ст. 50 КК метою покарання є виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкціях частин статей Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК, із врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного та усіх обставин справи. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд, зокрема, врахував, що він раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується. Водночас, призначаючи ОСОБА_6 покарання, яке належить відбувати реально, суд врахував, що ним вчинено 2 злочини у сфері обігу наркотичних засобів, один з яких є тяжким, а другий (на час його вчинення та розгляду справи судом) середньої тяжкості, а також відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
Таким чином, колегія суддів вважає, що на час розгляду справи призначене місцевим судом покарання ОСОБА_6 (з яким обґрунтовано погодився й суд апеляційної інстанції) відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
При цьому судові інстанції не встановили обставин, за яких можливе звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Не вбачає підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК і колегія суддів.
Що стосується висновку органу пробації про можливість виправлення засудженого без позбавлення волі, то досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації із зазначеного питання не є обов`язковою для суду і враховується при призначенні покарання разом з іншими обставинами справи та даними про особу винного.
Апеляційний суд, як убачається з ухвали від 18 червня 2020 року, ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , щодо суворості призначеного йому покарання та призначення такого із застосуванням ст. 75 КК і обґрунтовано визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.
Вважати ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК, немає підстав.
Разом із тим 01 липня 2020 року набрав чинності Закон № 2617-VIII, яким, зокрема, було внесено зміни в санкцію ч. 1 ст. 309 КК, яка, на відміну від попередньої, не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі.
З огляду на те, що відповідно до положень ст. 5 КК Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК має бути призначено покарання, передбачене її санкцією в новій редакції, обмеження волі на строк 2 роки.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що віднесення Законом

№ 2617-VIII кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, до кримінальних проступків (відповідно до ст. 12 КК у редакції згаданого Закону) не скасовує кримінальної відповідальності за його вчинення. Отже, доводи в касаційній скарзі з цього приводу є безпідставними.

Також, зазначена обставина не дає достатніх підстав для пом`якшення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Ураховуючи викладене, касаційна скарга засудженого та захисника підлягає частковому задоволенню.
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника

ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області

від 02 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду

від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у редакції Закону № 2617-VIII у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3