16.02.2021 Провадження 1-кп/331/2/2021
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.02.2021 року м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про визнання доказів очевидно недопустимими, в обґрунтування якого зазначив, що 21 листопада 2012 року до ЄРДР були внесені дані про вчинене кримінальне правопорушення за даними правоохоронних органів за наступною фабулою.

Генеральний директор Комунального підприємства Енергодарської міської ради ОСОБА_8 діючи умисно та всупереч інтересам служби в серпні 2012 року вчинив розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, безпідставно перерахувавши грошові кошти в сумі 700 430,76 грн. на адресу ТОВ «Віконні системи».

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: пособництві у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою осіб в особливо великих розмірах. В повідомленні зазначається, що було здійснено заволодіння майном на суму 1 023 938,70 грн.

В матеріалах кримінального провадження, якими прокурор обґрунтовує обвинувальний акт містяться недопустимі докази, тобто докази отримані з істотним порушенням вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кримінального процесуального кодексу України №4651-VI від 13.04.2012 р.

Це протокол огляду від 21.05.13 р. із доданим до нього диском DVD-RW і роздруківками електронних файлів з диска на 6 аркушах .

Ці Докази є недопустимими виходячи з того, що у оператора мобільного зв`язку ДФ ЗАТ «Київстар ДжиЕсЕм» згідно протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 18.05.13 р. було скопійовано дані про вхідні та вихідні дзвінки абонентів № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 у вигляді архівного файлу без назви розміром 46 Кб, який відповідно до протоколу було скопійовано на диск DVD+R. Проте диск DVD+R, який додавався до протоколу від 18.05.13р. в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Згідно з Протоколом огляду від 21.05.13 р. було оглянуто вже невідомий диск DVD-RW на який 18.05.13 р. дані про дзвінки слідчий не копіював.

Таким чином, підчас огляду 21.05.13 р. було оглянуто інший диск DVD-RW з іншими даними ніж було вилучено у ДФ ЗАТ «Київстар ДжиЕсЕм» і скопійовано на диск DVD+R, який відсутній в матеріалах справи.

Далі дані з невідомого диску DVD-RW за Протоколом огляду електронних файлів від 21.05.13 р. в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були розпаковані і в архіві виявились наступні файли:

о ZAP_2356_676145929; о ZAP_2356_679540399; о пр ZAP_2356_676145929; о пр ZAP_2356_679540399;

Ці файли з диска DVD-RW були роздруковані та додані до протоколу огляду на 6 аркушах.

Однак ці роздруківки є сфальсифікованим, оскільки при порівнянні змісту зазначених вище файлів та змісту роздруківок до протоколу огляду, дані зазначені у них не збігаються. Так, у стовпчику контакту в електронному файлі зазначено лише номер телефону, проте у роздруківці начебто цього файлу вже зазначено поряд з номером прізвища осіб, які начебто ці номери використовували - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Порівнюючи ці документи зрозуміло, що невідомими особами були або внесені зміни до електронних файлів та роздруковані, або до матеріалів справи залучені інші електроні файли ніж ті, що були вилучені у оператора мобільного зв`язку ДФ ЗАТ «Київстар ДжиЕсЕм» на диск DVD+R.

Таким чином, ці докази є сфальсифікованими і не можуть бути використані, як доказ по цієї справі.

Конституція України від 28 червня 1996 року у статті 19 гарантує:

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місиевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, шо передбачені Конституцією та законами України.

Додаткове тлумачення цієї статті викладене у рішенні Конституційного суду України від 16 квітня 2009 року №7-рп/2009, ще раз підкреслює, що органи державної влади повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи податкової міліції, прокуратура є органами державної влади головною метоюдіяльності яких є захист законних прав та інтересів громадян.

Частина 3 статті 62 Конституції України передбачає:

«Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.»

Більш детальне тлумачення викладене у» Рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, в якому в чітко вказано, що:

3.1. Конституційний Суд України, розглядаючи цю справу, бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція], коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема її статтею 6 "Право на справедливий суд", статтею 8 "Право на повагу до приватного і сімейного життя".

3.2. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання Фактичних даних: не уповноваженою на те особою тошо.

3.3. Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими »здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Сукупність вищенаведених, обставин свідчить, що зазначені докази є недопустимими та не підлягають дослідженню, а також не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень. На такі докази не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Додатково хочу звернути увагу суду на те, вказаний доказ був долучений до справи в якості речового доказу постановою про залучення речових доказів від 01 березня 2012 p., тобто за два місяці до того, як було здійснено тимчасовий доступ до інформації ДФ ЗАТ «Київстар ДжиЕсЕм». При цьому в протоколі зазначений вже третій диск CD-RW, який не відомо звідкіля узявся.

Сукупність наведених обставин вказує на те, що Протокол огляду від 21.05.13 р. із доданням до нього диска DVD-RW і роздруківками електронних файлів з диска на 6 аркушах (т.7. а.с. 108-117 викликає сумніви, щодо його достовірності. В такому випадку стаття 358 КПК України визначає:

3. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Таким чином, Протокол огляду від 21.05.13 р. із доданим до нього диском DVD-RW і роздруківками електронних файлів з диска на 6 аркушах викликає сумніви, щодо його достовірності і в такому випадку повинен бути вилучений із матеріалів кримінального провадження.

Посилаючись на вищенаведені обставини, захисник ОСОБА_6 просить суд визнати очевидно недопустимими протокол огляду від 21.05.13 р. із доданим до нього диском DVD-RW і роздруківок електронних файлів з диска на 6 аркушах; вилучити протокол огляду від 21.05.13 р. із доданим до нього диском DVD-RW і роздруківками електронних файлів з диска на 6 аркушах [т.7, а.с. 108-117) з матеріалів цього кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 клопотання підтримали.

Прокурор проти клопотання заперечував, вважав його необґрунтованим.

Вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21.05.2013 р. старшим слідчим по ОВС СУ ДПС в Запорізькій області ОСОБА_18 в присутності двох понятих було оглянуто диск DVD-RW на якому міститься архівний файл 46 Кб. Вказаний файл був розпакований і в архіві виявились наступні файли: ZAP_2356_676145929; о ZAP_2356_679540399; о пр ZAP_2356_676145929; о пр ZAP_2356_679540399;

Ці файли з диска DVD-RW були роздруковані та додані до протоколу огляду на 6 аркушах.

Відповідно до статті 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Згідно матеріалів кримінального провадження, тимчасовий доступ до речей і документів, які зберігаються у оператора стільникового зв`язку «Київстар», а саме: дані про вхідні та вихідні дзвінки абонента № НОМЕР_1 , яким користується підозрюваний ОСОБА_10 за період з 31.08.12 р. по 04.10.12 р. із зазначенням часу дзвінка та базової станції; : дані про вхідні та вихідні дзвінки абонента № НОМЕР_2 , яким користується свідок ОСОБА_19 за період з 26.09.12 р. по 28.09.12 р. із зазначенням часу дзвінка та базової станції був наданий згідно з ухвалою від 07.05.2013 р. слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя (справа № 335/4377/13-к).

Таким чином, з наведеного вбачається, що доступ до даних про вхідні та вихідні дзвінки абонентів № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 слідчий отримав на підставі дозволу слідчого судді у передбачений діючим кримінальним процесуальним законодавством спосіб, після перевірки слідчим суддею усіх вимог КПК України та викладенням мотивів прийнятого рішення, при цьому, будь-яких порушень КПК України під час розгляду клопотання в судовому засіданні колегією суддів не встановлено. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що отримання слідчим даних з електронних інформаційних систем було проведено згідно із нормами КПК за наявності попереднього дозволу суду.

Посилання адвоката ОСОБА_6 на те, що до матеріалів справи залучені інші електроні файли ніж ті, що були вилучені у оператора мобільного зв`язку ДФ ЗАТ «Київстар ДжиЕсЕм» на диск DVD+R, а також на не співпадіння дат отримання та залучення речових доказів колегія суддів до уваги не приймає, оскільки ці обставини не є суттєвим порушенням та не тягнуть за собою визнання доказів очевидно недопустимими. Вказані обставини будуть проаналізовані судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення на предмет їх допустимості, що неможливо зробити на даній стадії процесу, тому клопотання обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 про визнання доказу очевидно недопустимим задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 89, 370-372 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимим доказом протоколу огляду від 21.05.13 р. із доданим до нього диском D-RW і роздруківками електронних файлів з диска на 6 аркушах - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3