Провадження № 11-кп/4820/255/21
Справа № 679/495/20 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000347, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 грудня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Нетішинського міського суду від 10 грудня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нетішина Хмельницької області, громадянку України, з середньою - спеціальною освітою, непрацюючу, заміжню, яка має на утримання одну малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:
-14 січня 2016 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;
-29 грудня 2017 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
-31 серпня 2018 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
-20 березня 2019 року Славутським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із застосуванням ч.4 ст.74 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
-30 вересня 2020 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;
-13 жовтня 2020 року Славутським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
-29 жовтня 2020 року Славутським міськрайонним судом за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 20 березня 2019 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки (чотири) 2 місяці.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та вироками Нетішинського міського суду від 30 вересня 2020 року, Славутського міськрайонного суду від 13 жовтня 2020 року та Славутського міськрайонного суду від 29 жовтня 2020 року призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку 10 грудня 2020 року.
В строк відбування покарання зараховано період перебування ОСОБА_7 під вартою з 31 серпня 2020 року з моменту її затримання до 01 грудня 2020 року включно день набрання вироком Славутського міськрайонного суду від 29 жовтня 2020 року законної сили, а також термін відбування покарання за вироком Нетішинського міського суду від 30 вересня 2020 року, а саме з 02 грудня 2020 року по день проголошення даного вироку - 10 грудня 2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимою, востаннє 20 березня 2019 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не стала та вчинила нові, умисні, корисливі злочини проти власності.
Так, 19 грудня 2019 року о 17 годині 17 хвилин, в м. Нетішині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Eva», що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, просп. Незалежності. 11, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала два набори із чоловічими картриджами для гоління, по 4 шт. в кожному, а саме: марки «Жиллет Мак 3 Турбо», вартістю 237 гривень 44 копійки, та марки «Жиллет Фьюжин», вартістю 294 гривні 53 копійки.
Розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, ОСОБА_7 завдала Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ», матеріальної шкоди на загальну суму 531 гривня 97 копійок.
Крім того, 03 березня 2020 року приблизно о 20 годині 56 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти - 1206», ТОВ «АТБ-Маркет», що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Михайлова, 20-22, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала: 1) упаковку ковбаси «Добров Тірольська», вагою 1392 г, вартістю 253 гривні 45 копійок за кілограм, загальною вартістю 352 гривні 80 копійок; 2) упаковку ковбаси «М`ясна лавка Баликова» ТМ «Своя лінія», вагою 500 г, вартістю 74 гривні 50 копійок; 3) упаковку ковбаси «Добров Салямі Преміум», вагою 320 г, вартістю 76 гривень 80 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії, 04 березня 2020 року, приблизно о 21 годині 57 хвилин ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, продовжуючи діяти з єдиним прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти - 1206», ТОВ «АТБ-Маркет», що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Михайлова, 20-22, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала чотири банки шоколадно - горіхової пасти «Nutella» 350 г, вартістю 105 гривень 10 копійок за одну, загальною вартістю 420 гривень 40 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії, 05 березня 2020 року близько 17 годин 39 хвилин ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, продовжуючи діяти з єдиним прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти - 1206», ТОВ «АТБ-Маркет», що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Михайлова, 20-22, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала чотири банки шоколадно - горіхової пасти «Nutella» 350 г, вартістю 105 гривень 10 копійок за одну, загальною вартістю 420 гривень 40 копійок та три банки ікри зернистої лососевої «Рибпродукт» 120 г, вартістю 184 гривні 60 копійок за одну, загальною вартістю 553 гривні 80 копійок.
В цей же день, приблизно о 21 годині 16 хвилин ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, продовжуючи діяти з єдиним прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти - 1206», ТОВ «АТБ-Маркет», що за знаходиться адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Михайлова, 20-22, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала дві банки шоколадно - горіхової пасти «Nutella» 350 г, вартістю 105 гривень 10 копійок за одну, загальною вартістю 210 гривень 20 копійок та три банки ікри зернистої лососевої «Рибпродукт» 120 г, вартістю 184 гривні 60 копійок за одну, загальною вартістю 553 гривні 80 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії, 06 березня 2020 року приблизно о 19 годині 34 хвилин ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, продовжуючи діяти з єдиним прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти - 1206», ТОВ «АТБ-Маркет», що знаходиться а адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Михайлова, 20-22, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала: 1) три упаковки ковбаси «Добров Дрогобицька», вагою 320 г, вартістю 83 гривні 00 копійок за одну, загальною вартістю 249 гривень 00 копійок; 2) чотири банки ікри зернистої лососевої «Рибкоппродукт» 120 г, вартістю 184 гривні 60 копійок за одну, загальною вартістю 738 гривень 40 копійок; 3) упаковку ковбаси «Добров Салямі Преміум», вагою 320 г, вартістю 76 гривень 80 копійок.
Продовжуючи свої протиправні дії, 07 березня 2020 року приблизно о 16 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, продовжуючи діяти з єдиним прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти - 1206», ТОВ «АТБ-Маркет», що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Михайлова, 20-22, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала: 1) три банки ікри зернистої лососевої «Рибкоппродукт» 120 г, вартістю 184 гривні 60 копійок за одну, загальною вартістю 553 гривні 80 копійок; 2) упаковку ковбаси «Добров Тірольська», вагою 1500 г, вартістю 253 гривні 45 копійок за кілограм, загальною вартістю, вартістю 380 гривень 18 копійок; 3) упаковку ковбаси «Добров Салямі Преміум», вагою 320 г, вартістю 76 гривень 80 копійок.
Розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдала Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 4737 гривень 68 копійок.
Крім того, 23 березня 2020 року приблизно о 20 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні оптово-роздрібного магазину «Фуршет», ДП «Рітейл Центр», що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Лісова, 16, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу магазину та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрала: 1) три банки крему «Nutella Ferrero» 350 г, вартістю 70 гривень 45 копійок за одну, загальною вартістю 211 гривень 35 копійок; 2) одну банку пасти шоколадної «Nutella» 200 г, вартістю 51 гривня 50 копійок; 3) дві банки крему шоколадного «Nussa Duo» 400 г, вартістю 60 гривень 90 копійок за одну, загальною вартістю 121 гривня 80 копійок.
Розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , завдала Дочірньому підприємству «Рітейл Центр» матеріальну шкоду на загальну суму 384 гривні 65 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, пом`якшити їй покарання.
Просить врахувати, що на її утриманні перебуває малолітня дитина, вину свою визнала повністю, допомагала слідству, щиро розкаялася у вчиненому.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Нетішинського міського суду від 10.12.2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку суду від 10.12.2020 року посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України із покаранням за вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та вироками Нетішинського міського суду Хмельницької області від 30.09.2020 року, Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13.10.2020 року та Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.10.2020 року, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги аргументує тим, що вказаний вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання за сукупністю вироків.
Вказує, що в порушення вимог закону, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за даним вироком та за сукупністю вироків із вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року на підставі ч.1 ст.71 КК України, судом не враховано те, що вироками Нетішинського міського суду Хмельницької області від 30.09.2020 року, Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13.10.2020 року та Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.10.2020 року вже було призначено остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю із цим же вироком. Всі злочини у даному провадженні обвинуваченою вчинено до ухвалення зазначених вище вироків, а тому повторне призначення покарання за сукупністю вироків із вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року є неприпустимим.
Таким чином, призначивши вчетверте ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України із вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що згідно із п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, обвинувачену, захисника та прокурора на підтримку власних апеляційних скарг з підстав наведених у них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши дані, які характеризують обвинувачену, надавши їй останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Враховуючи, що фактичні обставини справи жодною стороною судового провадження не оспорюються, то висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи апеляційним судом не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно кваліфіковано вірно.

Згідно ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом вірно враховано, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, заміжня, на утриманні має малолітню дитину, не працює, має не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів проти власності.
Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченої, є рецидив злочинів.
Тобто, при призначенні покарання судом першої інстанції враховано всі обставини з відповідною їх оцінкою, в тому числі й ті, на які обвинувачена посилається в апеляційній скарзі, а тому їй правильно призначено покарання у виді позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень та у повній мірі відповідатиме меті призначення покарання, визначеній у ст.50 КК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в цій частині та призначення більш м`якого покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за даним вироком та за сукупністю вироків із вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року на підставі ч.1 ст.71 КК України не врахував те, що вироками Нетішинського міського суду Хмельницької області від 30.09.2020 року, Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13.10.2020 року та Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29.10.2020 року вже було призначено остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю із цим же вироком. Всі злочини у даному провадженні вчинені до ухвалення зазначених вище вироків, а тому повторне призначення покарання за сукупністю вироків із вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року є неприпустимим.
Таким чином, призначивши вчетверте ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України із вироком Славутського міськрайонного суду від 20.03.2019 року, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що згідно із п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Враховуючи, що в цій частині місцевий суд допустився помилки, то вирок суду слід змінити.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 408,409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Нетішинського міського суду від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України із покаранням за вироком Славутського міськрайонного суду від 20 березня 2019 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та вироками Нетішинського міського суду Хмельницької області від 30 вересня 2020 року, Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2020 року та Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 жовтня 2020 року, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка утримується під вартою в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4