Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
09 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ Луцький слідчий ізолятор та Волинським апеляційним судом об`єднані кримінальні провадження № 0002358, № 0004417 та № 0005935 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого, востаннє - вироком Апеляційного суду Волинської області від 30 травня 2018 року за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді арешту строком на два місяці двадцять п`ять днів, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ст. 386, ч. 3 ст. 185 КК України; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ковель Волинської області, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого, востаннє - вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 грудня 2015 року за ч. 1 ст. 289 КК України (з врахуванням ухвали Апеляційного суду Волинської області від 22 лютого 2016 року) до штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання чотири роки два місяці позбавлення волі.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 грудня 2015 року, який змінений ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 22.02.2016 року відносно ОСОБА_6 , постановлено виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.10.2018 року по 13.11.2018 року та з 14.12.2018 року по день постановлення цього вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 186 КК України шість років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; за ст. 386 КК України три місяці арешту.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 386 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давностіпритягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання шість років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Апеляційного суду Волинської області від 30 травня 2018 року, остаточне покарання ОСОБА_5 призначено - шість років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.11.2017 року по день постановлення цього вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22.09.2017 року по 19.10.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та повернуто заставу в розмірі 81200 грн заставодавцю ОСОБА_10 .

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 17050 грн, цивільний позов потерпілого щодо моральної шкоди залишено без розгляду; на користь держави - 2503,80 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів; з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_12 з кожного по 8500 грн матеріальної шкоди.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 20 травня 2017 року в період часу з 09.10 год. по 09.42 год, перебуваючи в приміщенні будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом пошкодження врізного замка вхідних дверей, проникли до офісного приміщення № 36, звідки таємно викрали два ноутбуки марки HP вартістю 3500 грн. і 6000 грн, два ноутбуки марки Samsung вартістю по 3500 грн. кожен, мобільний телефон марки Samsung імейл: НОМЕР_1 вартістю 250 грн. та мобільний телефон марки Samsung імейл: НОМЕР_2 вартістю 250 грн, що належать ОСОБА_12 , спричинивши шкоду на загальну суму 17000 грн, і, будучи виявленими ОСОБА_13 , який в цей час зайшов до приміщення, продовжили вчиняти дії, спрямовані на заволодіння чужим майном,після чого вибігли з приміщення офісу.

В період часу з 00.20 год. по 01.01 год. 20 вересня 2017 року ОСОБА_5 з невстановленою в ході досудового розслідування особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металевого механізму вікна, проникли до господарського приміщення, що знаходиться в АДРЕСА_4 , яким користується підприємець ОСОБА_11 , звідки таємно викрали електричні інструменти на загальну суму 34100 грн.

22 вересня 2017 року близько 08.00 год. ОСОБА_5 , з метою помсти за дані 21.09.2017 року органу досудового розслідування показання свідком ОСОБА_14 в кримінальному провадженні № 0004417 щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , погрожував застосуванням насильства близьким родичам ОСОБА_14 доньці ОСОБА_15 і зятю ОСОБА_15 заподіянням тілесних ушкоджень та знищенням їх майна.

22 вересня 2017 року приблизно о 08.05 год. ОСОБА_5 , з метою помсти за раніше дані показання потерпілим ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0004417 щодо ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , погрожував ОСОБА_11 знищенням його майна, а 02 листопада 2017 року біля 16.00 год, перебуваючи на дорозі по АДРЕСА_1 , погрожував насильством та знищенням майна дружині ОСОБА_11 - ОСОБА_16 .

В апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_17 у вчинених злочинах та правильності кваліфікації їхніх дій, покликається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченим, оскільки, таке покарання, на її думку, не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинувачених внаслідок м`якості, а також порушено вимоги ст.ст. 70-72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів і вироків, та при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Зокрема, вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд залишив поза увагою тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, який, згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких, особу обвинуваченого, котрий свою вину визнав частково, завдану шкоду потерпілому не відшкодував, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, в тому числі, і тяжких, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, а також безпідставно враховано пом`якшуючу покарання обставину, як щире каяття, та не вирішено питання про приєднання невідбутого ОСОБА_17 покарання за попереднім вироком. Також зазначає, що судом не враховано при призначенні покарання ОСОБА_5 його характеризуючі дані, в тому числі, попередні судимості, та не правильно зараховано, згідно ст. 72 КК України, в строк остаточного покарання відбуте ОСОБА_5 покарання у вигляді арешту, як і не правильно здійснено перерахунок строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України обом обвинуваченим. Вказує, що в диспозиції ст. 386 КК України повторність, як ознака, що впливає на кваліфікацію злочину, не передбачена, і така ознака може бути врахована лише, як обставина, що обтяжує покарання.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання шість років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.12.2015 року у виді штрафу, призначити остаточне покарання шість років позбавлення волі. Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18700 грн, виконувати самостійно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.10.2018 року по 13.11.2018 року та з 14.12.2018 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання сім років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі; за ст. 386 КК України три місяці арешту. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 386 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давностіпритягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання сім років вісім місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Апеляційного суду Волинської області від 30 травня 2018 року, остаточне покарання ОСОБА_5 призначити - сім років вісім місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 КК України, в строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Волинської області від 30.05.2018 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.09.2017 року по 19.10.2017 року, та з 22.11.2017 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно та пом`якшуючу покарання ОСОБА_6 обставину щире каяття.

В решті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеності своєї вини у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій, просить з врахуванням його щирого розкаяння та наявності на утриманні неповнолітньої дитини, помякшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 , покликаючись на незаконність вироку в частині здійснення перерахунку строку попереднього ув`язнення, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України, просить зарахувати в строк відбуття покарання і строк його попереднього увязнення з 22.09.2017 року по 19.10.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вказаний період він перебував під вартою у кримінальному провадженні, яке було об`єднано із даним кримінальним провадженням.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 доводить, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та доказами, здобутими в порушенням вимог ст. 233 КПК України, оскільки під час судового слідства не встановлено, що ОСОБА_5 надавав згоду на проникнення до житла та транспортного засобу. Вказує, що в основу вироку покладено докази, які є похідними від протоколу огляду місця події, який, на його думку, не може слугувати, як доказ доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.185 КК України ( епізод викрадення майна ОСОБА_11 ), як і інші докази, які підтверджують лише подію злочину, а не причетність ОСОБА_5 до інкримінованого злочину.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України ( епізод викрадення майна ОСОБА_11 ) виправдати за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. ОСОБА_5 визнати винним за ч. 3 ст. 185 КК України ( епізод викрадення майна за адресою: АДРЕСА_3 ) та призначити покарання - 5 років позбавлення волі, врахувавши при цьому його характеризуючі дані, а саме: позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та стан здоров`я. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апелянтів на підтримання своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 відхиленню.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Фактичні обставини справи щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України в апеляційному порядку не оскаржуються, як і факт крадіжки ОСОБА_5 , що мала місце 20 травня 2017 року, про що зазначено в апеляційній скарзі захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Всупереч твердженням, викладеним в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 та при апеляційному розгляді справи щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (епізод викрадення чужого майна з проникненням, яке мало місце 20.09.2017 року), матеріали даного кримінального провадження містять достатньо належних і беззаперечних доказів, які свідчать про умисне викрадення чужого майна з проникненням в приміщення ОСОБА_5 .

Як в ході досудового розслідування, так і під час судового слідства ОСОБА_5 визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 186 КК України, однак не погодився з кваліфікацією, та повністю заперечив свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ст. 386 КК України, оскільки вважав, що між ним та потерпілим були лише сварка на території його господарства, ніяких погроз він не висловлював.

Між тим, при апеляційному розгляді, виступаючи в судових дебатах, ОСОБА_5 повністю визнав свою вину в скоєних злочинах, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України та просив лише перерахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Твердження сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 20 вересня 2017 року ( огляд території домоволодіння АДРЕСА_1 та транспортного засобу марки Мазда 323 д.н.з. НОМЕР_3 ) не є переконливими, оскільки вказана слідча дія була здійснена в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, оскільки була зумовлена необхідністю збереження речових доказів в даному кримінальному провадженні.

Показання потерпілих та свідків по даному епізоду узгоджуються з іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.

При оцінці доказів, колегія суддів звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, згідно якої право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Враховуючи, що зазначені докази, які отримано відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства України, узгоджуються між собою і не суперечать один одному, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано взяв до уваги досліджені докази, підстав для визнанняяких неналежними чи недопустимими не вбачається, і вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу ОСОБА_5 , який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, однак, належних висновків не зробив, що свідчить про його стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень, індивідуальні характеризуючі дані особи обвинуваченого ( незадовільний стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивна характеристика з місця проживання), позицію потерпілих, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_5 за скоєне покарання в межах закону, та правомірно, виходячи з положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, і остаточне покарання, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчиненню нових злочинів, враховуючи їх системність з боку обвинуваченого.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ст. 386 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у мотивувальній частині вироку на повторність, як ознаку, що впливає на кваліфікацію злочину.

Відповідно до положень ст. 386 КК України, яка містить одну диспозицію, повторність, як ознака, що впливає на кваліфікацію злочину, не передбачена.

Згідно роз`яснень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7, якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її, як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

За вказаних обставин колегія суддів в цій частині погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилкового посилання у вироку на кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 386 КК України, як повторність, що не охоплюється диспозицією ст. 386 КК України, і з врахуванням вимог чинного законодавства вказана обставина підлягає виключенню із вироку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому надто суворого покарання не є переконливими, оскільки термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішення судом даного питання ґрунтується на вимогах статей 50, 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п. 8 постанови Про практику призначення судами кримінального покарання від 23.10.2003 року № 7, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При обранні покарання ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання), його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, матеріальний стан) належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Зокрема, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який, згідно положень ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, ряд обставин, які пом`якшують покарання, в тому числі - щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди, на що покликається апелянт у своїй скарзі, і призначив ОСОБА_6 за скоєне наближене до нижньої межі санкції покарання у виді позбавлення волі, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів.

Правомірно, на думку колегії суддів, призначено ОСОБА_6 і остаточне покарання за правилами ч. 3 ст. 72 КК України, згідно якої основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, фактично вказавши про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2015 року, а тому покликання прокурора в апеляційній скарзі про невирішення питання приєднання невідбутого ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком не заслуговують на увагу.
Разом із тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання обвинуваченим слід зарахувати їхнє попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_5 з 22.09.2017 року по 19.10.2017 року, та з 22.11.2017 року до набрання вироку законної сили; а ОСОБА_6 з 29.10.2018 року по 13.11.2018 року та з 14.12.2018 року до набрання вироку законної сили.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково. В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 відмовити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України, кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.09.2017 року по 19.10.2017 року та з 22.11.2017 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.10.2018 року по 13.11.2018 року та з 14.12.2018 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Звільнити обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з під-варти за відбуттям покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена засудженими в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня вручення їм копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 11.03.2021 року