ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/472/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/634/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Шевченкове Шевченківського району Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених під час досудового розслідування та судом обставин, діючи умисно, без мети збуту, з серпня по вересень 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, в лісосмугах та на відкритих ділянках місцевості, розташованих за межами населених пунктів Шевченківського району Харківської області, точне місце також не встановлено, рвав дикоростучі рослини каннабісу, які приносив до свого місця мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де у приміщенні лазні, що знаходиться на території його домоволодіння, висушував та подрібнював частину з них, тобто, доводив до стану, придатного для вживання шляхом паління та зберігав без мети збуту для власного споживання.
Діяльність ОСОБА_7 припинена працівниками правоохоронних органів, які 28.02.2020 року, з 17:20 год. по 19:20 год. під час проведення обшуку за місцем фактичного мешкання останнього, а саме на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявили біля ганку будинку та в подальшому вилучили паперовий згорток, в середині якого знаходилася подрібнена, висушена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18,6992 грам, і які ОСОБА_7 , зберігав за місцем свого фактичного мешкання без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігав без мети збуту каннабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

Крім того, 28.02.2020 року близько 16:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, не переслідуючи корисливий мотив, а з мотивів реалізації власних потреб, з метою особистого вживання наркотичних засобів, надав приміщення своєї квартири знайомим: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для вживання наркотичного засобу - каннабісу.
Злочинна діяльність ОСОБА_7 припинена працівниками правоохоронних органів, якими 28.02.2020 року у період часу з 17:20 год. по 19:20 год. під час проведення обшуку за місцем фактичного мешкання останнього на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено:
- у приміщенні кухні на підлозі біля вікна - полімерну пляшку темного кольору, з обрізаною горловиною, з нашаруванням на стінках речовини рослинного походження, темного кольору, із різким специфічним запахом; полімерну пляшку, темно-зеленого кольору, з обрізаною горловиною, у середині якої знаходиться полімерна прозора пляшка, де на кожній з даних пляшок на стінках виявлено нашарування темного кольору, із специфічним різким запахом;
- у серванті на другій полиці знизу - дерев`яну трубку для паління, де в отворі для занурення тютюну виявлено фрагмент фольги круглої форми, на стінках якої знаходиться нашарування речовини темного кольору, із специфічним різким запахом;
- у дерев`яному стелажі на першій полиці - фрагмент фольги круглої форми, на стінках якої знаходиться нашарування речовини темного кольору із специфічним різким запахом;
- у приміщенні лазні на першій полиці нижньої частини серванту - полімерну прозору пляшку, в горловині якої знаходиться фольга, та у середині якої виявлено нашарування речовини темного кольору із специфічним різким запахом та окремий фольговий наконечник з нашаруванням речовини темного кольору із специфічним різким запахом, які згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин, виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №13/1/671СЕ-20 від 06.04.2020 року містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт каннабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0019 гр., 0,0151 гр., 0,0072 гр., 0,1362 гр., 0,0171 гр., 0,0048 гр., 0,0043 гр., тобто загальною масою 0,1866 гр..
Окрім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на момент проведеного відразу після обшуку освідування знаходилися у стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживанням каннабісу.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02.07.2020 року стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування санкції ч.І ст. 309 КК України без урахування змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - до 2 років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 3 (три) роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до статті 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурора посилається на те, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі - Закон). Вказаним Законом внесені зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, якою не передбачено покарання у виді позбавлення волі, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення; думку обвинуваченого, який покладався на розсуд суду; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
Проте, нова санкція цієї статті наразі не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання.
Отже, колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням законодавчих змін до ч.1 ст. 309 КК України.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, розлучений, офіційно ніде не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; проживає з батьком, 1954 року народження, за яким, зі слів обвинуваченого доглядає внаслідок психічної хвороби.
Відповідно до досудової доповіді ОСОБА_7 має вищу освіту, дітей не має. Зі слів останнього грошових коштів для задоволення базових потреб йому не вистачає, тому він матеріально залежить від пенсії батька та допомоги брата. ОСОБА_7 є порядною та відповідальною людиною, до агресії не схильний, інколи буває імпульсивним. Обвинувачений сумлінно доглядає за хворим батьком. Скарги у селищну раду на обвинуваченого не надходили, компрометуючими матеріалами відносно ОСОБА_7 виконавчий комітет Шевченківської селищної ради не володіє. Алкогольними напоями ОСОБА_7 не зловживає. Має обмежене коло спілкування, серед якого осіб з антисоціальною поведінкою не встановлено. Обвинувачений підтримує тісні та доброзичливі стосунки з рідним братом та батьком, має хобі, пов`язане із татуюванням. Раніше неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за куріння тютюнових виробів у забороненому місці та розпивання алкогольних напоїв у громадських місцях, за які накладено стягнення у вигляді попереджень та штрафу. При складанні досудової доповіді стверджував, що не вважає себе кримінальною особистістю. Враховуючи середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без обмеження або позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення злочину особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
За таких обставин, належить пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, призначивши його у виді обмеження волі.
Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, наявні обставини, що свідчать про позитивну особистість обвинуваченого, враховуючи доповідь органу пробації, яким визначено на середньому рівні ризики повторного вчинення кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства; враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання, суд вважає, що наведене характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, та вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробуванням, тобто із застосуванням положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .
В решті вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді