КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/8429/16-к
Провадження №11-кп/824/891/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 336 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000144 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
виправданого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діях останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_9 на підставі довідки № 79/11 від12.08.2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 визнаний придатним до військової служби та на підставі Указу Президента України №607/2014 від 21.07.2014 року був призваний на службу, у зв`язку з частковою мобілізацією. 12.08.2014 року о 14.48 год. ОСОБА_9 був повідомлений та особисто під підпис отримав повістку про явку до збірного пункту на 14.08.2014 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 для подальшої відправки до військової частини та проходження військової служби.
Проте ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, за відсутності поважних причин, 14.08.2014 року не з`явився у вказаний йому термін до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 для подальшої відправки до військової частини та проходження військової служби. В подальшому до вказаного військового комісаріату ОСОБА_9 не з`явився та не повідомив про причини своєї неявки, у зв`язку з чим ухилився від призову за мобілізацією.
Наведені вище дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст. 336 КК України як умисне ухилення від призову за мобілізацією.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та доводи сторони захисту у їх сукупності, давши їм оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку про те, що в суді не доведена винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України. Суд вказав, що в підтвердження обставин ухилення від призову за мобілізацією ОСОБА_9 отримання ним особисто повістки про явку до збірного пункту на 14.08.2014 р. до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 була надана розписка про отримання ОСОБА_9 12.08.2014 р. повістки із зазначенням контрольної явки - 14.08., без зазначення конкретної дати із вказівкою не тільки числа та місяця, однак і року такої дати, місця з адресою, за якою необхідно з`явитись вказано не було. Більш того, на думку суду першої інстанції залишилось не доведеним всі елементи складу злочину, зокрема, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, адже, стороною обвинувачення не було надано доказів умисного ухилення ОСОБА_9 від призову за мобілізацією, при цьому показання останнього про зворотнє не були спростовані.

Не погодившись з вказаним вирок суду, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2020 про визнання невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України КК України - скасувати у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання за ст. 336 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до органів пробації.
За доводами прокурора, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2020, за яким ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 336 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що згідно показань ОСОБА_9 , він 12 серпня 2014 року прийшов до військкомату добровільно для вирішення власних питань щодо зняття з реєстрації, не знав про призов, медичну комісію про придатність до військової служби. Суд, аналізуючи надані обвинуваченим показання, а також інші докази, дійшов висновку, що прокурором не здобуто достатньо доказів, які могли б довести, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України, і він підлягає виправданню, проте на думку прокурора, вказаний висновок суду першої інстанції суперечить фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Прокурор звертає увагу суду апеляційної інстанції на пояснення свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що ОСОБА_9 він впізнав, вказаний чоловік приходив до військкомату у серпні 2014 року. Хто викликав ОСОБА_9 до військкомату він не пам`ятає, але це був хтось з його помічників. Крім того він підтвердив, що особисто спілкувався з даним чоловіком у військкоматі, оскільки обвинувачений поводив себе зухвало, повідомляв що він в армії не служив, військової спеціальності не має, ніяких військових навичок не має.
Крім цього апелянт зазначає, що свідок ОСОБА_12 не підтвердив вручення ним бойової повістки ОСОБА_9 під час знаходження у військкоматі Шевченківського РВК м. Києва у зв`язку в великим плином часу, однак 25 серпня 2015 року під час допиту на досудовому розслідуванні пояснив, що під час спілкування з ОСОБА_9 , у військкоматі та разом з військовослужбовцем з ким саме не пам`ятає, вручав останньому бойову повістку. У військкоматі не було такого, щоб військовозобов`язаний призовник без нього отримував бойову повістку. В його присутності вручалися бойові повістки так як я є заступником начальника військового комісаріату начальник мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 та це входить в його обов`язки. Після того як ОСОБА_9 поставив свій підпис у бойовій повістці йому пояснили, що необхідно з`явитися наступного дня до 09 години ранку. Якщо особа відмовляється отримувати повістку та розписатися в корінці повістки то на місці складається акт відмови в присутності свідків та тільки після цього він буде відпущений. На час мобілізації особи придатні до військової служби без вручених повісток з приміщення військкомата не виходять оскільки їх не випускають охоронці без врученої повістки.
На думку сторони обвинувачення, під час судового розгляду доведено факт вручення бойової повістки обвинуваченому ОСОБА_9 .
Окрім цього, прокурор вказує на те, що судом не було враховано покази свідків, які допитувалися в судовому засіданні а саме свідка ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 .
Апелянт зазначає, що в своїх показах ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_9 викликано до Шевченківського РВК м. Києва для проходження ВЛК. 12.08.2014 останній прибув за викликом і в подальшому йому видано довідка для проходження ВЛК після проходження всіх лікарів, ОСОБА_9 признаний здоровим та придатний для військової служби. Крім цього ОСОБА_9 в довідці власноручно написав, що скарг на здоров`я не має, наркотичні засоби не вживає. Після того як ОСОБА_9 отримав повістку то у нього було вилучено військовий квиток та було вклеєно туди військове розпорядження. На час мобілізації особи придатні до військової служби без вручених повісток з приміщення військкомата не виходять оскільки їх не випускають охоронці без врученої повістки. Свідок ОСОБА_14 пояснила, що входить до складу членів військової лікарської комісії і оглядає військовозобов`язаних. Всі військовозобов`язані без виключень ретельно проходять огляд всіх лікарів, ОСОБА_9 не міг не проходити ВЛК.
Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував що працівниками військкомату вживалися заходи виклику обвинуваченого неодноразово здійснювалися телефонні дзвінки, що підтверджуються роздруківкою телефонних дзвінків.
Відтак, за доводами апелянта, на підставі показань свідків у судовому засіданні, матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, державним обвинуваченням вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у судовому засіданні доведена.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, який вважав за необхідне вирок суду скасувати та постановити новий вирок, пояснення захисника та виправданого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази у провадженні, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово виправданого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора з таких підстав.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції Українита ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.
Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, допитавши під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 , а також дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази у провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 було виправдано за обвинуваченням в ухиленні від призову за мобілізацією, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, і підставою для виправдання стало недоведеність, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого 336 КК України(ухилення від призову за мобілізацією), проявляється в ухиленні від призову на військову службу шляхом дії або так званої змішаної бездіяльності (ухилення від виконання певного обов`язку вчинюється шляхом вчинення певних дій). Ухилення від призову за мобілізацією у формі бездіяльності полягає у неявці до місця, визначеного у повістці або наказі військового комісара, зокрема до військового комісаріату для відправлення до військової частини. Злочин є закінченим з моменту неявки військовозобов`язаного до такого місця.
Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом. Мотиви на кваліфікацію не впливають.
Так, з аудіо запису перебігу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні вказаного злочину заперечував, та пояснив, що у нього не було жодного умислу на ухилення від призову за мобілізацією. Після проходження медичної комісії за направленням військомату він звернувся до працівників, які знаходилися на другому поверсі приміщення військкомату, ті повідомили, що необхідно чекати повідомлення про явку телефонним зв`язком, вдома. В цьому кабінеті на другому поверсі він здав документи про проходження медкомісії, а також військовий квиток. Дублікат військового квитка йому видали у 2015 році, за ним він прийшов до військомату також по телефонному дзвінку працівника військкомату. Його не повідомили, де знаходиться старий військовий квиток, та що існує кримінальне провадження щодо умисного ухилення від мобілізації. Наголошував, що він не писав заяву до військкомату про втрату військового квитка у 2015 році, підпис в такій заяві йому не належить. Уважають, що обставини втрати військового квитка та неналежного виклику його для мобілізації відбулися у зв`язку з халатністю працівників військкомату, у яких у той час був великий обсяг роботи, велика кількість осіб разом з ним проходили медкомісію. Повістку, за яку він розписався, йому вручили у військкоматі у той же день, який був зазначений в повістці про необхідність явки.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 підтримав свої показання і додав, що ніякого умислу на ухилення від призову за мобілізацією у нього не було. Він був призваний на військову службу у 18 років, відслужив 3 роки, отримав подяку за несення військової служби, і в разі необхідності був готовий для призову за мобілізацією.
Такі показання обвинуваченого наданими стороною обвинувачення доказами під час апеляційного розгляду спростовані не були.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення стороною обвинувачення надано наступні письмові докази, що були дослідженні як судом першої інстанції, так за клопотанням прокурора і судом апеляційної інстанції, а саме:
- копія військового квитка на ім`я ОСОБА_9 НОМЕР_1 від 19.18.2001 року, відповідно до змісту якого ОСОБА_9 14.08.2014 року на підставі Указу Президента України від 21.07.2014 «Про часткову мобілізацію» призваний у Збройні Сили України, виключений з обліку (а.с. 44-45);
- копія довідки від 12.08.2014 № 79/11, виданій ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка підписана головою та секретарем ВЛК, скріплена печаткою комісаріату, згідно якої ОСОБА_9 12 серпня 2014 року пройшов медичний огляд ВЛК Шевченківського РВК, є придатним до військової служби (а.п. 46);
- копія облікової картки до військового квітка НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , відповідно до якої ОСОБА_9 08.05.2003 взятий на облік у ІНФОРМАЦІЯ_5 та виключений з обліку 14.08.2014 (а.п. 47);
- копія дублікату військового квитка НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , виданого 24.03.2015 року, виданий замість військового квитка НОМЕР_1 , відповідно до змісту якого ОСОБА_9 взятий на облік 30.05.2003 року (а.п. 48-51);
- копія заяви ОСОБА_9 від 03.2015 про видачу військового квитка у зв`язку з втратою військового квитка та призовом про мобілізації (а.п. 54-55);
- оригінал військового квитка на ім`я ОСОБА_9 НОМЕР_1 від 19.18.2001 року (62);
- протокол огляду від 21.01.2016, відповідно до якого оглянуто аркуш паперу з текстом: контрольна явка 14.08.,ВОС № 615543, маршрут - за домашньою адресою, розписка: повістка на ім`я ОСОБА_9 , одержав 14 год.48 хв. 12.08.2014, підпис, лінія відриву, в ході огляду зроблено копію вказаного паперу, додаток до протоколу - копія розписки,(63-65);
- копія розписки на ім`я ОСОБА_9 , з відміткою про отримання о 14 год.48 хв. 12.08.2014 копії повістки (а.п. 66);
- висновок експерта від 09.02.2016 № 71/тдд на підставі постанови слідчого Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_15 , відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_9 в графі «підпис одержавшего» в оригіналі розписки від 12.08.2014 (ВОС № 615543 ) виконано ОСОБА_9 .
Разом з тим, наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази не підтверджують кожен окремо та в сукупності обставини, які підлягають доказуванню, саме умисного вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

З приводу наявної вматеріалах кримінального провадження, на підтвердження обставин ухилення від призову за мобілізацією ОСОБА_9 , отримання ним особисто повістки про явку до збірного пункту на 14.08.2014 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 для відправки до військової частини та проходження військової служби копії розписки, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в даній розписці із зазначенням контрольної явки «14.08» не міститься зазначення конкретної дати із вказівкою не тільки числа та місяця, а ще і року такої дати, місця з адресою, за якою необхідно з`явитися.
При цьому, прокурором ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не доведено, що позначка в кутку розписки про контрольну явку 14.08. без вказівки року, місця та конкретного часу події, підтверджує, що ОСОБА_9 був завчасно повідомлений належним чином саме про місце, час явки до військового комісаріату для відправлення до військової частини, та умисно ухилився від призову.
Проте, з показань обвинуваченого ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вбачається, що він не заперечує того факту, що після проходження 12.08.2014 року медкомісії у військкоматі, йому вручили повістку про явку до військкомату 14.08.2014 р. Разом з тим, в цей же день чи наступний він отримав телефонний дзвінок від працівників військкомату про те, що дещо змінені плани, і 14.08.2014 р. йому не потрібно з`являтись до військкомату, а слід чекати телефонного дзвінка чи офіційного повідомлення дати наступної явки. Саме тому, він 14.08.2014 р. не з`явився до військкомату, і чекав дзвінка, отримавши який в 2015 році, відразу з`явився до військкомату, де йому видали дублікат військового квитка, який він не просив видавати, такої заяви не писав, оскільки знав, що його військовий квиток знаходиться в військкоматі.
Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції з приводу того, що, що стороною обвинувачення не було спростовано наведені пояснення ОСОБА_9 , та не було надано будь - яких доказів, які б підтверджували, що після 14.08.2014 працівниками військкомату вживалися необхідні заходи щодо виклику обвинуваченого та з`ясування причин його неявки.

Інші ж докази у провадженні, як то військовий квиток НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_9 з обліковою карткою до квитка (без зазначення в ній даних про мобілізаційне розпорядження, маршрут, дні та години явки, номер команди) та копія військового квитка НОМЕР_3 , копія дублікату військового квитка НОМЕР_2 , виданого 24.03.2015 р., яка не містить жодних фактичних даних про призов ОСОБА_9 до Збройних Сил України 14.08.2014 р. на підставі Указу Президента України №607/2014 від 21.07.2017 р. "Про часткову мобілізацію", протоколи огляду документів, висновок експерта від 09.09.2016 року, довідка про проходження медичного огляду ОСОБА_9 від 12.08.2014 р., не підтверджують кожен окремо та в сукупності обставини, які підлягають доказуванню щодо умисного ухилення ОСОБА_9 від призову за мобілізацією.
Більш того, залишились не спростованими доводи обвинуваченого про те, що він не писав заяву до військкомату про втрату військового квитка у 2015 році та відповідно про видачу дубліката військового квитка НОМЕР_2 і про те, що підпис в такій заяві йому не належить.
Допитані ж у судовому засіданні в суді першої інстанції в якості свідків заступник військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 та голова військової лікарської комісії при Шевченківському РВК м. Києва ОСОБА_14 також не підтвердили обставини вручення бойової повістки та прийняття та вручення мобілізаційного розпорядження ОСОБА_9 , про обставини ухилення від призову ОСОБА_9 свідкам нічого не відомо, фактичні дані про винесення індивідуально стосовно ОСОБА_9 розпорядження про мобілізацію жодні надані документи та показання допитаних свідків не містять.
При цьому слід відмітити, що пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , наведені в апеляційній скарзі, не відповідають показанням вказаних свідків, наданих під час судового розгляду, і спростовуються наявними у провадженні аудіозаписами судових засідань.
Пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , наданих під час досудового розслідування, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, не можуть братись судом до уваги, відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.
З приводу посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не враховано показань свідків ОСОБА_13 , то слід вказати, що вказаний свідок не був допитаний судом першої інстанції, оскільки забезпечення явки вказаного свідка було покладено на прокурора, проте, жодного разу свідок ОСОБА_13 в судове засідання до суду першої інстанції не з`явився, у зв`язку з чим згідно аудіо запису перебігу судового засідання суду першої інстанції від 05.07.2019 року прокурор відмовився від допиту вказаного свідка. Відповідно, пояснень, наведених в апеляційній скарзі свідок суду не надавав.
А показання зазначеного свідка, надані під час проведення досудового розслідування не можуть бути взяті до уваги на підставі вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.

При цьому, судом апеляційної інстанції не було задоволено клопотання прокурора про повторний допит під час апеляційного розгляду вказаних осіб, оскільки, відповідно до вимог ст. 404 КПК України прокурором не було вказано для цього підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, а окрім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі №676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к не вбачала підстав для іншого висновку.
Що ж стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд першої інстанції не врахував, що працівниками військкомату вживалися заходи виклику обвинуваченого ОСОБА_9 в телефонному режимі, підтвердженням чого є роздруківка телефонних дзвінків, то й такі посилання прокурора є безпідставними, адже, не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, в якому взагалі відсутня будь - яка роздруківка телефонних дзвінків.

Інших доводів на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, стороною обвинувачення ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надано.

Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення у їх сукупності, дав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та обґрунтовано дійшов висновку про те, що наданими стороною обвинувачення доказами не доводиться умисне ухилення ОСОБА_9 від призову за мобілізацією, тобто, відповідно не доведено, що в діянні ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Статтями 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.
Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діях останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4