ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/34/21 Справа № 210/3056/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2020 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України і призначено йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення в кримінальному провадженні № 0001208 судово-хімічної експертизи № 2/8.6/602 від 17.07.2017 року у розмірі 4461,6 грн., дактилоскопічної експертизи № 30/1.1/1919 від 21.07.2017 року у розмірі 1237 грн. на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що у травні 2017 року, він, маючи злочинний умисел на придбання наркотичного засобу опію екстракційного, з метою подальшого його перетворення на інший наркотичний засіб опій ацетильований, підтримував телефонний зв`язок із невстановленою особою, яка користувалась мобільним номером НОМЕР_1 , та після чергової домовленості переводив грошові кошти на картку ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_2 , після чого отримував СМС повідомлення із текстом, в якому відображено місце знаходження наркотичного засобу опію екстракційного. З метою придбання наркотичного засобу, ОСОБА_7 прибував на визначені в СМС повідомленні місця, які знаходились на території Металургійного, Саксаганського та Покровського районі м. Кривого Рогу та знаходив оплачений раніше наркотичний засіб. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбавав наркотичний засіб опій екстракційний, з метою подальшого його перетворення на наркотичний засіб опій ацетильований.
Утримуючи при собі придбаний наркотичний засіб опій екстракційний, який був розфасований в мікро піпетках, ОСОБА_7 незаконно перевозив його на громадському транспорті до місця свого мешкання, а саме до приміщення квартири АДРЕСА_1 . Знаходячись за місцем свого мешкання, ОСОБА_7 , з метою виготовлення наркотичного засобу з раніше придбаного опію екстракційного, за допомогою металевої чашки, ложки, та ангідриду оцтової кислоти, шляхом термічної обробки виварював придбаний опій екстракційний, та в результаті отримував наркотичний засіб опій ацетильований, який вживав особисто та частину отриманого наркотичного засобу незаконно збував іншим особам на території Металургійного району м. Кривого Рогу.
24 травня 2017 року в період часу з 15 год 48 хв до 15 год 53 хв, співробітниками слідчого відділення та кримінальної поліції Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_2 , де умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за 120 гривень медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений речовиною масою 1,0387 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта № 2/8.6-550 від 25.05.2017 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1086 г.
24 травня 2017 року, під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в шухляді кухонної тумби виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20,0 мл, заповнений рідиною масою 5,4360 г, яка у своєму містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта № 2/8.6/602 від 17.07.2017 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5678 г. Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_7 зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вказаний вирок та додатково стягнути з ОСОБА_7 витрати на проведення у кримінальному провадженні № 0001208 експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/8.6-550 від 25.05.2017 року в розмірі 720 грн 20 коп на користь держави.
Апеляційну скаргу обгрунтував тим, що судом першої інстанції досліджено висновок експерта №2/8.6-550 від 25.05.2017 року, а тому, відповідно до чинного законодавства, процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, має бути відшкодовано саме обвинуваченим ОСОБА_7 .
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 30.01.2020 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Також захисник просив визнати недопустимими та не приймати до уваги під час постановления вироку такі докази:
- постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки;
- клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відео контроль особи;
- ухвалу слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_10 від 18.05.2017 про надання дозволу на втручання у приватне спілкування;
- постанову про призначення експертизи від 25.05.2017;
- висновок експерта №2/8.6-550;
- постанову про призначення експертизи від 01.06.2017;
- висновок експерта №2/8.6/602;
- постанову про призначення експертизи від 15.07.2017;
- висновок експерта №30/4/6/1919;
- постанови про доручення до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 18, 20 липня 2017 року та від 20.06.2017;
- протокол огляду та помітки грошей від 24.05.2017;
- протокол огляду від 24.05.2017;
- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.05.2017;
- результати аудіо відео контролю за особою від 24.05.2017;
- ознайомлення із інформацією, отриманої при застосування технічних засобів;
- протокол затримання ОСОБА_7 ;
- протокол обшуку ОСОБА_7 ;
- показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 ;
- ухвалу суду про проведення оперативної закупівлі.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення доказами, а саме даними, які здобуто в результаті проведення оперативної закупки наркотичних засобів шляхом проведення негласних слідчих розшукових дій.
Захисник вважає, що зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині через недопустимість та неналежність ряду доказів.
Захисник зазначив, що постанова прокурора криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_14 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки винесена 15 червня 2017 року, в той час як злочин начебто було скоєно 24 травня 2017 року, тобто постанова прокурора була винесена після ймовірного вчинення злочину, а не до його вчинення.
Захисник наголосив, що стороні захисту не було відкрито постанову прокурора про проведення оперативної закупівлі, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо- відео контроль особи, а також не було відкрито ухвалу суду про її проведення.
Захисник вважає, що не може також бути доказом винуватості підсудного протокол його затримання, оскільки відеозапис затримання підсудного наданий не в оригіналі, а в копії на диску, при цьому після огляду такого відеозапису було встановлено, що підсудному не роз`яснено його право на правову допомогу адвоката, не роз`яснено, чому його затримують, тобто порушено право на захист. Приблизно на 15 хвилині 53 секунді даного відеозапису об`єктив камери було прикрито, тому незрозуміло, що саме відбувалось в цей час, можливо, працівники поліції в цей час підкладали підсудному наркотичні засоби.
Захисник зазначив, що під час затримання підсудний перебував в стані сильного наркотичного сп`яніння, дуже погано себе почував, не розумів значення своїх дій, потребував негайної медичної допомоги. Даний факт підтверджується тим, що після затримання та доставления підсудного до ізолятора тимчасового тримання його не було прийнято через його стан.
Захисник вважає, що недопустимими та неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є і протокол про огляд покупця та вручення грошових коштів, який до проведення оперативної закупки не залучався, а також постанова прокурора про проведення аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину, оскільки вона не містить у собі жодної інформації для встановлення об`єктивних обставин вчинення злочину.
Захисник зазначив, що постанова прокурора про проведення оперативної закупівлі була винесена після проведення такої закупівлі,на що захисником було вказано під час проведення судових дебатів.
Захисник також вважає неналежними показання свідків: особи, яка здійснювала оперативну закупку наркотичного засобу та понятих, а жодних інших даних, якими б підтверджувалася винуватість підсудного у вчиненні злочину, органи досудового розслідування не встановили.
Захисник вважає, що суд першої інстанції замінив собою сторону обвинувачення, збираючи докази для постановлення обвинувального вироку а саме витребував від національної поліції дані щодо походження коштів, витрачених працівниками поліції для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, хоча не мав права із власної ініціативи збирати будь-які докази, тим самим допустивши неповноту судового розгляду.
Захисник зазначив, що оперативні закупівлі" були проведені із порушенням Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності в редакції, чинній на час проведення цих закупівель, а тому не можуть бути підставою для засудження ОСОБА_7 .
Захисник також зазначив, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби крім закупника, ще й третім особам, а тому за таких обставин справи не можна вважати доведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.
Захисник наголосив, що ОСОБА_7 припинив вживати наркотичні засоби, працює, зробив для себе належні висновки, тому більше ніколи в житті не буде вживати наркотичні засоби.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбачені цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення,на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежності, як доказу, постанови прокурора від 15.06.2017 року, оскільки в матеріалах справи наявна лише постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 17.05.2017 року, яка була досліджена судом першої інстанції та є належним і допустимим доказом.
Також, в матеріалах вказаного кримінального провадження наявний протокол про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.07.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 був наданий доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, у тому числі тих, про які зазначає захисник у своїй апеляційній скарзі. Відповідно до вказаного протоколу, ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 ознайомились з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, що підтверджується відповідними підписами, крім того, у вказаному протоколі відсутні будь-які зауваження, а тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо протоколу затримання обвинуваченого, оскільки як вбачається з відеозапису затримання, обвинуваченому було роз`яснено його права, у тому числі на правову допомогу, від захисника він відмовився, а також було роз`яснено підстави його затримання, що спростовує доводи захисника ОСОБА_8 .
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю та належним чином досліджено докази, які у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 , а саме:
-протокол прийняття заяви ОСОБА_15 про те, що чоловік на ім`я ОСОБА_16 незаконно збуває наркотичний засіб по вул. Олейнікова в м. Кривому Розі за 120 грн за 1 куб від 04.05.2017 року;
-протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.05.2017 року, в ході якого ОСОБА_15 впізнав на фото № 3 ОСОБА_7 , як особу, яка незаконно збуває наркотичний засіб;
-постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.05.2017 року;
-протокол огляду та помітки грошей, а саме - 120 грн, які були передані ОСОБА_9 для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ;
-протокол огляду ОСОБА_9 ;
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.05.2017 року;
-протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи від 24.05.2017 року;
-протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів;
-висновок експерта 2/8.6-550 від 25.05.2017 року, згідно якого надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 1,0387 г, видана ОСОБА_9 , містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1086 г;
-протокол затримання ОСОБА_7 від 24.05.2017 року;
-протокол обшуку квартири АДРЕСА_1 від 24.05.2017 року, де виявлено медичні шприци, пластикові ковпачки з залишками речовини коричневого кольору, мобільний телефон «Самсунг» червоного кольору зі вставленими двома сім картами «Київстар» та «МТС», мобільний телефон «Самсунг» сірого кольору зі вставленою в нього сім картою «Київстар»;
- протокол огляду медичного шприца 20 мл, заповненого рідиною коричневого кольору від 25.05.2017 року;
-висновок експерта 2/8.6/602 від 17.07.2017 року, згідно якого представлена на експертизу рідина, масою 5,4360 г, вилучена під час проведення обшуку по АДРЕСА_3 , містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,5678 г. Надана на експертизу рідина масою 5,4360 г, вилучена під час проведення обшуку 24.05.2017 року по АДРЕСА_3 , та рідина масою 0,4063 г, вилучена 24.05.2017 року у ОСОБА_9 , однорідні між собою за видом та складом компонентів;
-постанова про визнання речовими доказами та квитанції;
-висновок дактилоскопічної експертизи № 30/4.6/1919 від 21.07.2017 року згідно з яким один слід пальця руки, розміром 15х41 мм, вилучений з поверхні медичного шприца в кв. АДРЕСА_1 , залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 ;
- довідка КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 23.10.2019 року для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у кримінальному провадженні № 0001208 від 04.05.2017 року, відповідно до якої старшому уповноваженому СКП Металургійного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 11.05.2017 року були видані грошові кошти в сумі 120 грн, про що слідчому Металургійного ВП КВП ГУНП в області надано повідомлення за № 48/6-2827 від 11.05.2017 року;
- диски з відеозаписами обшуку та затримання ОСОБА_7 від 24.05.2017 року;
- пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які були допитані судом першої інстанції.
Колегія суддів також не приймає доводи захисника щодо відсутності підстав для витребування доказів судом першої інстанції, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора про витребування від національної поліції даних щодо походження коштів, витрачених працівниками поліції для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, для повного та всебічного розгляду справи, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення вказаного клопотання.
Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, оскільки вважає, що вина обвинуваченого доведена вказаними доказами, які є належними та допустимими, оскільки отримані у встановленому законом порядку.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України визначено обов`язок стягнення з обвинуваченого витрат, пов`язаних із залученням експертів, який реалізується в окремій нормі щодо їх розподілу при ухваленні вироку.
Відповідно до ст. 126 КПК України питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Враховуючи викладені норми закону, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було досліджено висновок експерта №2/8.6-550 від 25.05.2017 року.
Відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні № 0001208 витрати на проведення вказаної експертизи склали 720,20 грн.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що відповідно до чинного законодавства процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, мають бути відшкодовані обвинуваченим ОСОБА_7 .
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2020 року, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2020 року змінити в частині розподілу судових витрат.
Зазначити в резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_7 витрат на проведення у кримінальному провадженні № 0001208 експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/8.6-550 від 25.05.2017 року у розмірі 720 грн 20 коп на користь держави.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4