Справа № 138/194/21
Провадження №11-кп/801/742/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі

відеоконференції,

захисника ОСОБА_8 в режимі

відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000012 від 05.01.2021, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , непрацюючого, освіта середня, раніше судимого:
-20.02.2001 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та штраф 680 гривень;
-22.03.2001 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки, штраф 700 гривень;
-17.04.2006 Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289, ст. 69, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
-12.09.2007 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;
-13.12.2012 Дніпровським районним судом м.Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.09.2018 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;
- 12.01.2021 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяці арешту;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021, у виді 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання призначеного за сукупністю злочинів, покарання частково відбуте за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021, з 18.02.2021 по 07.04.2021.
Строк покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня ухвалення вироку 08.04.2021.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що 28.12.2020 близько 19 год 00 хв, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , у ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями не спостерігають стороні особи, через хвіртку зайшов на територію огородженого вище зазначеного домоволодіння та в подальшому через закриті, однак не замкнені двері проник до приміщення гаражу. Знаходячись у середині, таємно, повторно, з корисливим мотивом вчинив крадіжку електро кабелю «ТМ ELEKTRO CABLE GROUP 000 «ззцм» ВВГНГ А-П 3х2,5 2020», загально довжиною 43 м зарядного пристрою марки ЗУ-С-12-6,3-УХЛ 3.1 та електроподовжувача кустарного виробництва, які належать ОСОБА_11 . Після чого з місця події зник, викрадене привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку-товарознавчої експертизи №СЕ-19/102-21/247-ТВ від 15.01.2021, ринкова вартість нового мідного трьохжильного кабеля «ТМ ELEKTRO CABLE GROUP 000 «ззцм» ВВГНГ А-П 3х2,5 2020», загально довжиною 43 м, станом на 28.12.2020, становила 1041 грн 46 коп.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди 1041 грн 46 коп.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просив призначити йому мінімальний термін покарання, враховуючи всі обставини справи та дані, які його позитивно характеризують. При цьому послався на наявність у нього другої групи інвалідності, перебування на утриманні дитини та необхідність допомоги матері пенсійного віку, визнання вини, сприяння розгляду справи, повернення майна, примирення сторін та позицію потерпілого проти призначення суворого покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок, пом`якшити призначене покарання та застосувати ст. 75 КК України. Вважає, що суд вибрав занадто сувору міру покарання, яка за своїм розміром є явно несправедливою, не врахував поведінку обвинуваченого ОСОБА_9 на стадії досудового розгляду та в суді, дані про особу останнього та обставини справи.
Прокурор ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на помилкове визначення початку строку відбування покарання з дня ухвалення вироку та просить визначити цей строк з дня затримання на виконання попереднього вироку та зарахувати відбуте повністю покарання за попереднім вироком.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг; прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу зі змінами, подану прокурором ОСОБА_10 ; вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника та вважає за необхідне задовольнити апеляційні вимоги прокурора.
Доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставиться під сумнів сторонами та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.
Суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, та правильно кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, офіційно не працює, по місцю проживання характеризується посередньо, його стан здоров`я, позицію потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, не наполягає на суворій мірі покарання, висновок Могилів-Подільського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації». Також судом враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.
На переконання апеляційного суду, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, у призначений строк.
Твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про неврахуванням судом всіх обставин справи та даних, які позитивно характеризують ОСОБА_9 є безпідставними.
Посилання обвинуваченого про необхідність надання ним допомоги матері та дитині суд не приймає до уваги, адже доказів, що він допомагає або утримує будь-кого не підтверджується матеріалами провадження та повністю спростовується в досудовій доповіді, яку судом було взято до уваги.
За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, що передбачено санкцією статті обвинувачення.
Колегія апеляційного суду вважає, що вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим та слугуватиме справедливою карою за вчинене діяння. Підстав зменшення строку покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.
При цьому доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі зі змінами, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення початку строку покарання є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Так, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
При цьому, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при ухваленні вироку дотримався не повністю.
Призначивши обвинуваченому остаточне покарання з врахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, суд помилково визначив початок строку відбування покарання з дня ухвалення вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 останній раз судимий вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком вчинено ним 28.12.2020, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 не обирався, його було затримано 18.02.2021 на виконання вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021.
З 18.02.2021 по 18.05.2021 ОСОБА_9 відбував покарання, призначене вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021, а тому цей строк підлягає зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як повністю відбуте покарання за попереднім вироком.
При цьому початок строку відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з дня затримання його на виконання попереднього вироку, а саме з 18.02.2021.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставами для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021 щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

В резолютивній частині вироку зазначити про зарахування, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2021, а саме з 18.02.021 по 18.05.2021.

В резолютивній частині вироку виключити вказівку про те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 08.04.2021 та доповнити вирок вказівкою, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня затримання на виконання вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.04.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4