Номер провадження: 11-кп/813/627/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, не працюючого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше неодноразово судимого, а в останнє:

- 08.09.2015 року вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від за ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 15.08.2016 року за відбуттям терміну покарання,

визнано винним за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат,-

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, за результатами проведеного досудового розслідування, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що 10.07.2018 року, приблизно о 09.00 годині, більш точний час вході досудового розслідування встановити не надалось можливим, знаходячись біля торгівельного центру «Копійка» по вул. Ізмаїльській в м. Білгород-Дністровський Одеської області, незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом марки «SABUR», чорного кольору, який належав потерпілому ОСОБА_9 .

Надалі, реалізуючи свій умисел на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи з корисливою метою та прямим умислом, направленим на заволодіння майном ОСОБА_9 , розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть помічені, умисно, незаконно заволодів даним мопедом, здійснивши рух на ньому з території торгівельного центру «Копійка» у напрямку вул. Кишинівської в м. Білгород-Дністровський Одеської області, після чого не маючи на те законних підстав продав вказаний мопед за 500 гривень гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим розпорядившись мопедом на власний розсуд.

Згідно висновку експерта № 243 від 24.11.2018 за результатами автотоварознавчої експертизи ринкова вартість мопеду марки «SABUR», без реєстраційного номеру, № рами НОМЕР_1 , складає 8326 (вісім тисяч триста двадцять шість) гривень, 00 (нуль) копійок.

Крім того, в ході проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який зберігав, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, 16.05.2019 на підставі ухвали слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.05.2019 у справі № 495/2590/2019, за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_2 , проведено обшук, за результатами якого, були виявлені наркотичні засоби, які незаконно зберігалися ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта № 843-Х від 05.07.2019, надана на експертизу кристалічна речовина загальною масою 1,844г, яка на експертизу надана в 6 згортках з полімерної плівки, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Також в чотирьох шприцах та на трьох фрагментах прозорої безбарвної плівки, які надані на експертизу, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Загальний кількісний вміст метадону становить 0,6844г.

Також за результатами проведеного досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що 22.08.2019, в денний час доби, більш точну годину в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось можливим, перебуваючи на вул. Толбухіна в м. Білгород-Дністровський Одеської області, більш точну адресу в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалось можливим, шляхом знахідки, незаконно, повторно, без мети збуту, для особистого вживання, придбав три згортки з полімерної плівки з кристалічною речовиною, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

Далі, 22.08.2019 о 13 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 22 по вул. Толбухіна в м. Білгород-Дністровський Одеської області, був зупинений робітниками поліції, та в ході огляду, в присутності понятих, у ОСОБА_7 в лівому кармані шортів, були виявлені три згортки з полімерної плівки з кристалічною речовиною, яку він незаконно, повторно, без мети збуту зберігав для особистого вживання.

Кристалічна речовина загальною масою 1,042 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Кількісний вміст метадону становить 0,437 г.

Метадон включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року та внесений до списку наркотичних засобів, обіг яких обмежено (Таблиця II, Список № 1).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , вважає вирок відносно ОСОБА_11 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що всупереч вимогам ст.374 КПК України, суд першої інстанції не сформулював у мотивувальній частині вироку обвинувачення, доведене за результатами повного та всебічного судового розгляду кримінального провадження. При цьому, на думку апелянта, суд при постановленні вироку обмежився лише посиланням на відомості та обставини встановлені в ході проведення досудового розслідування.
На підставі цього, заступник прокурора Одеської області просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий, будучи належним чином повідомленим не з`явився, причин своєї неявки суду не повідомив, а тому, за згодою учасників провадження, апеляційний розгляд проводиться без участі потерпілого.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити
Обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок відносно нього скасувати, обвинувальний акт направити до суду першої інстанції.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи вирок районного суду, апеляційний суд вважає, що його постановлено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, в зв`язку з чим він підлягає скасуванню.

Як вбачається з вироку суду, в порушення вищенаведених вимог закону, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та встановленим в судовому засіданні із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а лише обмежився посиланням на результати досудового розслідування, що може свідчити, що під час судового розгляду кримінального провадження самим судом обставини скоєння кримінального правопорушення не встановлені.

Наведені вище обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа №51-380км17), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

За наведених вище обставин, ухвалений відносно обвинуваченого ОСОБА_7 вирок, формулювання обвинувачення у якому не викладено, неможливо вважати законним та обґрунтованим та таким, який відповідає вимогам процесуального закону, а тому зазначений вирок підлягає безумовному скасуванню.

Тобто судом першої інстанції порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Водночас, згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту в районному суді по суті, оскільки суд першої інстанції не встановив обставин пред`явленого обвинувачення, не зробив відповідних висновків, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити такі висновки та ухвалити власне рішення, щодо пред`явленого обвинувачення.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.289, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає

Суд0ді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4