Номер провадження: 11-кп/813/750/21
Номер справи місцевого суду: 507/989/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 31 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000363 від 08 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любашівка Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого будівельником в ТОВ «Одеська житниця» Любашівського району Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 31 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту фактичного затримання.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання: АДРЕСА_1 , заборонивши йому залишати житло з 22 години до 07 години.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 08 листопада 2018 року приблизно в 16 годин 20 хвилин, у обвинуваченого ОСОБА_9 , який на той час знаходився в стані алкогольного сп`яніння та перебував в с.Солтанівка Любашівського району Одеської області, виник злочинний умисел на вчинення відносно малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та інтелектуальне розбещення малолітньої.
З метою задуманого він, скориставшись дружніми стосунками із ОСОБА_10 та її матір`ю ОСОБА_11 шляхом обману, заманив малолітню ОСОБА_10 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Перебуваючи у вищевказаному будинку, скориставшись відсутністю осіб, які могли б завадити його злочинним діям, діючи умисно, з метою задоволення своїх сексуальних потреб шляхом розбещення малолітньої, порушуючи нормальний розвиток дитини, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про вік малолітньої ОСОБА_10 , оскільки був знайомий з нею та її матір`ю, розуміючи, що остання не досягла 14-літнього віку та є малолітньою особою, використовуючи обстановку та безпорадний стан дитини, яка через свій вік не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій сексуального характеру, з метою збудження, положив на диван ОСОБА_10 , роздягнув її, оголив свої статеві органи, демонстративно здійснював непристойні доторкання до свого статевого органу, здійснював дотики до тіла потерпілої, а саме: до грудей, губ та її сідниць, намагався її голову схилити до свого статевого органу.
Таким чином, ОСОБА_9 , переслідуючи свій злочинний намір скоював розпусні дії стосовно малолітньої ОСОБА_10 , які виразились в оголенні своїх статевих органів, роздяганні малолітньої ОСОБА_10 , непристойних дотиках по її тілу, статевим органам та губам дитини, які носили для нього збуджуючий характер. Внаслідок таких дій, ОСОБА_9 порушив статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої потерпілої ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він не скоював інкримінованого йому злочину та був оговорений матір`ю потерпілої, з якою перебував у близьких стосунках.

Крім того, ОСОБА_9 зазначив, що наявні в матеріалах справи докази виключають його вину у вчиненні злочину відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , оскільки висновок молекулярно-генетичної експертизи №368 від 13.06.2019 року встановив виключення біологічних слідів ОСОБА_9 в мазках з піхви потерпілої ОСОБА_10 , а висновок судової психологічної експертизи, що Віолетта перебуває в звичайному стані, який доповнений поясненнями свідка ОСОБА_12 - класного керівника ОСОБА_13 , яка пояснила, що після так званого інциденту, ніяких змін в поведінці дитини не було.

Крім того, в судовому засіданні потерпіла Віолетта не давала ніяких пояснень, лише плакала і кивала головою на пояснення прокурора.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_14 в судові засідання Одеського апеляційного суду систематично не з`являлися, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, причин неприбуття не повідомили, з клопотаннями про відкладення судового розгляду не зверталися.

При цьому кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 перебуває на розгляді Одеського апеляційного суду з січня 2020 року.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого та його захисника про час та місце судового засідання, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Прокурор ОСОБА_15 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, виправдувальний вирок.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги обвинуваченого є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі не погодився з доведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що наявні у матеріалах справи докази виключають його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- наданими під час судового розгляду поясненнями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що 08.11.2018 року вона знаходилась вдома, де перебував також і ОСОБА_9 . У вечірній час, ОСОБА_9 запропонував їй піти з ним за морозивом. Мати її відпустила і вони разом з ОСОБА_9 пішли до магазину. В магазині морозиво в борг не дали і ОСОБА_9 запропонував зайти до нього додому за цигарками. Коли вони прийшли додому до ОСОБА_9 , то він почав роздягатись сам та роздягати її. ОСОБА_9 був оголений та почав до неї приставати. Вона плакала та прохала її не чіпати. Після цього, ОСОБА_9 одягнувся та відвів її додому. Зайшовши в будинок, вона розповіла все матері та своїй тітці, яка була в них вдома, а ОСОБА_9 без будь-яких пояснень пішов в невідомому напрямку. Деякий час в школі з неї глузували з приводу вказаної пригоди;

- показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_11 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_9 вона знає тривалий час, він часто гостював в них. 08.11.2018 року ОСОБА_9 знаходився в неї вдома, де вживав алкогольні напої разом із ОСОБА_16 . Біля 16 години ОСОБА_9 запропонував її дочці піти в магазин за морозивом. Вона надала дозвіл дитині і вони пішли. Через декілька годин її донька повернулась додому пригнічена, забігла в будинок і плакала, а потім розповіла, що ОСОБА_9 її домагався, оголяв полові органи, дотикався до неї. ОСОБА_9 прийшов разом з донькою, однак почувши розповідь доньки пішов в невідомому напрямку. Після цього, вона повідомила про розповідь доньки в поліцію. Вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити суворе покарання відповідно до закону;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 08.11.2018 року у вечірній час знаходилась в будинку ОСОБА_11 . ОСОБА_9 привів ОСОБА_10 додому. ОСОБА_10 була пригнічена і зайшовши в будинок, забігла в іншу кімнату і почала плакати. ОСОБА_9 без будь-яких пояснень вийшов з будинку. ОСОБА_10 розповіла, що ОСОБА_9 завів її до себе додому, роздягнувся, роздягнув її та намагався зґвалтувати;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 08.11.2018 року він знаходився також в будинку ОСОБА_11 . Він чув як ОСОБА_10 розповідала, що ОСОБА_9 намагався її зґвалтувати, оголяв полові органи, дотикався ними до неї;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона працює в магазині продавцем. Дійсно, 08.11.2018 року до магазин зайшов ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 та просив дати йому морозиво в борг. Вона відмовила йому і він разом з ОСОБА_10 вийшов з магазину і пішов в сторону будинку ОСОБА_19 ;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що являється класним керівником ОСОБА_10 . ОСОБА_10 постійно відвідує школу, чисто, охайно одягнена. Навчається ОСОБА_10 в цілому добре. На її думку ОСОБА_10 не здатна, щоб вигадати історію зі зґвалтуванням. Після інциденту з ОСОБА_9 , з ОСОБА_10 працювали психологи. Поведінка ОСОБА_10 в цілому не змінилась.

Потерпіла народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, проживає з матір`ю, сестрою. Згідно висновку експерта № 18-5129 від 26 грудня 2018 року в поведінці ОСОБА_10 не має ознак надмірної пригніченості або збудження, що могло б свідчити про несамостійне відтворення нею показів, немає ознак здійснення на неї психологічного впливу з боку сторонніх осіб (а.с. 65-70);

- висновком експерта № 967 від 22 грудня 2018 року з якого видно, що походження сперми на мазку із вмістом піхви потерпілої ОСОБА_10 не виключається від підозрюваного ОСОБА_9 (а.с. 41-43).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який не прийняв до уваги твердження захисника ОСОБА_9 в частині того, що ОСОБА_9 не вчиняв вказаний злочин і його невинуватість підтверджується висновком експерта № 368 від 13.06.2019 року з якого видно, що походження генетичних ознак клітин з ядрами, виявлених на предметних скельцях з мазками з піхви потерпілої ОСОБА_10 від ОСОБА_9 виключається, оскільки з вказаного висновку видно, що в мазках з піхви потерпілої ОСОБА_10 виявлені поодинокі сперматозоїди, генетичні ознаки яких не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Ураховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_9 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.
Разом з тим, судом першої інстанції була встановлена обставина, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом встановлені не були.
Відповідно до характеристики, наданої Гвоздівською сільською радою Любашівського району, Одеської області, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , характеризується негативно, веде аморальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями.
Апеляційний суд враховує, що хоча ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей, проте раніше він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що характеризує його з негативної сторони.
Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність обставин, які пом`якшують покарання, його вік, стан здоров`я, за місцем проживання характеризується посередньо, працює різноробочим в ТОВ «Одеська житниця», не має судимості в силу ст. 89 КК України, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину у стані алкогольного сп`яніння, який посягнув на статеву недоторканість особи, думку потерпілих про призначення суворого покарання відповідно до закону, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання та відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі виного.

Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.2 ст.156 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що злочин, вчинений ОСОБА_9 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як статева недоторканість малолітньої особи, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 31 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000363 від 08 листопада 2018 року, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4