УХВАЛА
Іменем України

21 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 1/759/2/14

провадження № 51-5852км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 липня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки смт Буча Київської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Немирова Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, та

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_17 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 190 КК на строк 9 років 6 місяців, за ч. 5 ст. 191 КК на строк 10 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності; згідно зі ст. 2 Закону України від 8 квітня 2014 року «Про амністію» ОСОБА_17 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі у зв`язку з відбуттям на день набрання чинності цим Законом більше однієї чверті строку основного покарання.

ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 367 КК на строк 3 рокиз позбавленням права обіймати посади директора філій ПАТ КБ «Експобанк» на строк 1 рік 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; згідно зі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу; на підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 367 КК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК.

ОСОБА_18 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 367 КК на строк 2 роки 6 місяцівз позбавленням права обіймати посаду головного бухгалтера ПАТ КБ «Експобанк» на строк 1 рік зі сплатою штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних розмірів доходів громадян; згідно зі ст. 75 КК її звільнено від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу; на підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_18 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 367 КК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК.

Цивільний позов ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , Релігійної громади Української православної церкви парафії Пресвятої Богородиці у Дарницькому районі м. Києва до ОСОБА_17 задоволено частково.

Цивільний позов ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_22 , ОСОБА_35 , ОСОБА_15 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_23 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_10 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , представника цивільного позивача Релігійної громади Української православної церкви парафії Пресвятої Богородиці у Дарницькому районі м. Києва до ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ПАТ КБ «Експобанк» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, а також інфляційних нарахувань, річних відсотків, упущеної вигоди, неотриманого доходу залишено без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_17 визнано винуватою в тому, що вона, будучи службовою особою, обіймаючи посаду начальника відділу касових операцій Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» протягом 2006?2009 років заволоділа чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, повторно, в особливо великих розмірах, а також повторно заволоділа шляхом обману та зловживання довірою чужим майном в особливо великих розмірах.

ОСОБА_6 , займаючи в цей же період посаду директора Станкобудівної філії ВАТ КБ "Експобанк", будучи службовою особою юридичної особи приватного права, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, передбаченими пунктами 3.1.3, 3.1.7, 3.1.8, 3.1.13, 3.1.14 посадової інструкції директора Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» затвердженої правлінням цього товариства 24 вересня 2007 року (протокол № 89), порушуючи підпункти 3, 7 п. 8 Розділу І, п. 2, абз. 2 п. 12 розділу III Інструкції про касові операції в банках України, затвердженої постановою правління Національного банку України від 14 серпня 2003 року (з подальшими змінами та доповненнями), пункти 2.8, 2.9, 2.11, 2.14, 3.1 Положення про здійснення касових операцій в КБ «Експобанк», затвердженого протоколом засідання правління

ВАТ КБ «Експобанк» від 30 грудня 2009 року№ 137, пункти 1.5, 4.9, 4.10 Положення про порядок здійснення установами КБ «Експобанк» вкладних (депозитних) операцій з фізичними особами в національній та іноземній валюті, затвердженого президентом КБ «Експобанк» від 2 лютого 2004 року, Положення про здійснення касових операцій в КБ "Експобанк", пункти 2.10, 3.1, ст. 43 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 27 листопада 2007 року, вчинив службову недбалість унаслідок неналежного виконання ним як службовою особою службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, при цьому ігноруючи покладені на нього законом та посадовою інструкцією обов`язки.

Головний бухгалтер Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, яка наділена організаційно- розпорядчими функціями, передбаченими пп. 3.5 п. 36, підпунктами 3, 9.3 п. 16, порушуючи пункти 3.1, 3.4, 3.5, 5.1 посадової інструкції головного бухгалтера ? керівника бек-офісу Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» (затвердженої директором ОСОБА_6 від 19 січня 2009 року), Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року, ст. 68 Закону України «Про банки і банківську діяльність», вчинила службову недбалість унаслідок неналежного виконання нею як службовою особою службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, при цьому ігноруючи покладені на неї законом і посадовою інструкцією обов`язки.

Відповідно до вироку, ОСОБА_17 будучи начальником відділу касових операції Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк», діючи як безпосередній виконавець злочину та реалізуючи свій злочинний план, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, передбаченими пунктами 3.9, 3.10, 3.11, .4.2 посадової інструкції начальника цього відділу (затвердженої директором ОСОБА_6 20 грудня 2007 року) порушуючи пп. 3.7 п. 8 розділу І, п. 2, абз. 2 п. 12 розділу III Інструкції про касові операції в банках України, затвердженої постановою правління Національного банку України 14 серпня 2003 року (з подальшими змінами та доповненнями), п. 2.7 Положення про здійснення касових операцій в ВАТ КБ «Експобанк» від 30 грудня 2009 року№ 137, пункти 1.5, 4.2, 4.9 Положення про порядок здійснення установами КБ «Експобанк» вкладних (депозитних) операцій з фізичними особами в національній та іноземній валюті, затвердженого президентом КБ «Експобанк» 2 лютого 2004 року, зловживаючи своїм службовим становищем службової особи юридичної особи приватного права та використовуючи його всупереч інтересам служби, при цьому ігноруючи покладені на неї законом та посадовою інструкцією обов`язки, переслідуючи корисливі мотиви, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, 4 грудня 2006 року, увійшовши в довіру до клієнта ОСОБА_28 , запропонувала йому відкрити в Станкобудівній філії

ВАТ КБ «Експобанк» на вигідних умовах валютний депозитний рахунок щодо виплати відсотків, на що останній, не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_17 , погодився.

Того ж дня ОСОБА_17 отримала від ОСОБА_28 кошти в сумі 14 500 дол США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 73 225 грн, під видом зарахування їх на депозитний рахунок. При цьому ОСОБА_17 з метою прикриття своєї незаконної діяльності та надання операції видимості правового характеру, оформила на прізвище ОСОБА_28 депозитну книжку, в якій зробила запис щодо внесення на депозитний рахунок означеної суми, поставивши свій підпис та печатку, яку було їй ввірено, але насправді депозитного рахунку не відкрила і кошти в касі не оприбуткувала. Надалі з 4 грудня 2006 року по 3 вересня 2007 року ОСОБА_17 отримувала від ОСОБА_28 додатково валютні кошти, а також здійснила видачу 51 000 дол США, внаслідок чого на зазначеному валютному рахунку станом на 4 вересня 2007 року коштів не залишилося.

3 листопада і 3 грудня 2007 року ОСОБА_17 отримала від ОСОБА_28 для зарахування на валютний рахунок по 1950 дол США. Отже, загалом станом на 3 грудня 2007 року на депозитній книжці ОСОБА_28 залишались кошти на загальну суму 3900 дол США, що еквівалентно 19 695 грн, якими ОСОБА_17 потім заволоділа.

Крім згаданої депозитної книжки ОСОБА_17 одночасно аналогічним шляхом оформила на прізвище ОСОБА_28 нову депозитну книжку, в яку вписала № 183001, поставила свій підпис та відбиток печатки Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк», і в період з 2 листопада 2006 року по 3 лютого 2009 року отримувала від нього та видавала йому в 39 випадках грошові кошти в доларах США, а всього отримала 91 350 дол США, що становило 479 493 грн за офіційним курсом Національного банку України, якими надалі повторно заволоділа.

Аналогічним чином ОСОБА_17 , як вказано у вироку, діяла і стосовно клієнта банку ОСОБА_9 , від якого в період з 1 грудня 2007 року по 1 серпня 2008 року отримувала тричі гроші в національній валюті, а всього на суму 1 045 000 грн, якими і заволоділа.

Подібні дії вчинила ОСОБА_17 щодо клієнта ОСОБА_31 , від якого з 24 березня по 15 квітня 2008 року отримувала у п`яти випадках кошти в національній валюті та якому двічі видавала частину внесків, а всього заволодівши його коштами на загальну суму 78 823 грн, а також у 12 випадках отримувала від нього та в трьох випадках видавала йому гроші в іноземній валюті ? доларах США, таким чином заволодівши у вказаний період його коштами на суму 20 020 дол США, що становило за офіційним курсом 95 620,44 грн.

У період з 29 січня 2008 по 25 квітня 2009 року ОСОБА_17 аналогічним способом отримувала та частково видавала гроші в гривнях від клієнта ОСОБА_16 , загалом у 22 випадках, а всього повторно заволоділа її коштами на суму 138 000 грн.

Крім того, цим же способом ОСОБА_17 у період з 1 жовтня 2008 по 25 квітня 2009 року отримувала від ОСОБА_16 гроші в доларах США у шести випадках, а всього повторно заволоділа коштами цієї потерпілої на загальну суму 155 000 дол США, що в гривневому еквіваленті становило 805 405 грн.

Такі ж операції виконувала ОСОБА_17 і стосовно клієнтів: ОСОБА_27 , привласнивши кошти на загальну суму 476 000 дол США, тобто 2 443 640 грн; ОСОБА_44 ? на суму 6798 грн; ОСОБА_19 ? на загальну суму

198 000 дол США, що становить 1 555 199,5 грн; ОСОБА_41 , ? у євро, доларах та гривнях на загальну суму, еквівалентну 711 035,40 грн; ОСОБА_45 ? на суму, еквівалентну 243 500 грн; ОСОБА_46 ? на суму, еквівалентну 42 752 грн; ОСОБА_47 ? на суму, еквівалентну 436 205 грн; ОСОБА_48 ? на суму, еквівалентну 109 550 грн; ОСОБА_38 ? у євро, доларах та гривнях на суму, еквівалентну 656 590,40 грн; ОСОБА_49 , у якого під приводом можливості обміну за вигідним курсом доларів на гривні отримала і присвоїла коштів всього на суму, еквівалентну 3 080 000 грн; ОСОБА_40 євро на суму, еквівалентну

190 093,10 грн; ОСОБА_50 ? у євро та доларах США на суму, еквівалентну

434 700 грн; ОСОБА_51 ? на суму, еквівалентну 15 400 грн ОСОБА_13 ? у доларах на суму, еквівалентну 209 440 грн; ОСОБА_25 ? у доларах, євро і гривнях на суму, еквівалентну 607 620 грн; ОСОБА_24 ? у доларах США і гривнях на суму, еквівалентну 309 800 грн; ОСОБА_20 , під приводом вигідного курсу обміну валют, гривні на суму 2 588 000 грн; ОСОБА_52 ? під тим же приводом, на суму

1 058 000 грн; ОСОБА_32 ? гривні і долари США, на загальну суму, еквівалентну 3 103 440 грн; представника Свято-Благовіщенського, Пресвятої Богородиці чоловічого монастиря ? економа ОСОБА_53 , привласнивши долари США на суму, еквівалентну 588 227,85 грн; ОСОБА_11 , привласнивши кошти в доларах США та євро на суму, еквівалентну 4 396 495,2 гривень; ОСОБА_23 у доларах США та євро на загальну суму, еквівалентну 2 250 335,20 грн, а всього заволоділа коштами 26 потерпілих на загальну суму, еквіваленту 27 679 183,74 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

15 травня 2009 року ОСОБА_17 була звільнена з посади начальника відділу касових операцій, але продовжила свою злочинну діяльність до 10 червня того ж року, і, видаючи себе за працівника Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк», шляхом обману та зловживання довірою клієнтів банку аналогічним способом незаконно заволоділа коштами: Свято-Благовіщенського Пресвятої Богородиці чоловічого монастиря ? на суму, еквівалентну 1 829 985,84 грн; ОСОБА_24 ? на суму, еквівалентну

7 610 грн; ОСОБА_19 ? на суму, еквівалентну 22 830 грн; ОСОБА_23 ? на суму, еквівалентну 213 080 грн; ОСОБА_47 ? на суму, еквівалентну 1 455 грн; ОСОБА_16 ? на суму 17 000 грн; ОСОБА_10 ? на суму, еквівалентну 690 000 грн; ОСОБА_29 ? на суму, еквівалентну 5 000 000 грн; під приводом обміну за вигідним курсом заволоділа коштами ОСОБА_42 ? в сумі 2 617 840 грн; ОСОБА_54 ? на суму, еквівалентну 289 440 грн; ОСОБА_22 ? в сумі

876 300 гривень; ОСОБА_15 - на суму, еквівалентну 284 218,28 гривень; ОСОБА_55 ? в доларах та євро, на суму, еквівалентну 1 718 500 грн, таким чином шляхом обману та зловживання довірою заволоділа коштами 13 потерпілих на загальну суму 13 568 259,12 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

ОСОБА_6 як директору, а ОСОБА_7 як головному бухгалтеру Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» органи досудового слідства та прокурор інкримінували співучасть у вказаній злочинній діяльності ОСОБА_17 .

При цьому сторона обвинувачення свої висновки ґрунтувала передусім на певних показаннях у цій частині ОСОБА_17 , а також деяких потерпілих, які твердили, що саме ОСОБА_6 або ОСОБА_7 здійснювали їхній зв`язок із ОСОБА_17 та надавали їй вказівку «обслужити» цих клієнтів належним чином.

Втім із цим рішенням суд першої інстанції не погодився і перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із ч. 5 ст. 27 та ч. 5 ст. 191; ч. 5 ст. 27 та ч. 4 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 367 цього Кодексу, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 , як службову недбалість унаслідок неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що потягло тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян через ігнорування покладених на нього законом і посадовими інструкціями обов`язків щодо: забезпечення й організації діяльності філії відповідно до переліку операцій згідно з дозволом, наданим банком у межах банківської ліцензії, та дозволом, отриманого банком на здійснення операцій, вимогами законодавчих актів України, нормативних актів банку, наказів, розпоряджень, інших рішень банку; видачі в межах своїх повноважень обов`язкових для виконання працівниками філії наказів та розпоряджень; безпосереднього контролю виконання кожної окремої функції філії відповідальними за таке виконання посадовими особами філії, в результаті чого потерпілим було заподіяно збитки на 27 679 183, 74 грн, а також і невжиття заходів для запобігання вчинення злочинів ОСОБА_17 вже й після її звільнення з посади у філії, оскільки злочинну діяльність вона продовжила в одному з приміщень філії та шахрайством заволоділа чужим майном в результаті чого потерпілим було заподіяно збитки на 13 568 259, 12 грн.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 , то суд встановив, що вона будучи службовою особою юридичної особи приватного права і наділеною організаційно-розпорядчими функціями неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки правам свободам та інтересам громадян, не запобігла вчиненню злочинів, яке виразилось у безперешкодному неоприбуткуванні начальником відділу касових операцій Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» ОСОБА_17 готівкових коштів, отриманих від громадян для зарахування на депозитні рахунки та придбання іноземної валюти в результаті чого потерпілим було заподіяно збитки на 27 679 183, 74 грн, а також в подальшому ОСОБА_18 достовірно знаючи, що ОСОБА_17 15 травня 2009 року наказом № 27-к звільнена з посади начальника відділу касових операції Станкобудівної філії ВАТ КБ «Експобанк» та не може здійснювати будь-які операції з грошовими коштами клієнтів банку, будучи службовою особою юридичної особи приватного права і наділеною організаційно-розпорядчими функціями неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки правам свободам та інтересам громадян, не запобігла вчиненню злочинів, яке виразилось у шахрайському заволодінню останньою чужим майном в результаті чого потерпілим було заподіяно збитки на 27 679 183, 74 грн.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без зміни, а апеляції прокурора, потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , ОСОБА_56 , ОСОБА_38 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , представника потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_32 , ОСОБА_21 ? адвоката ОСОБА_57 , представника потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_45 , ОСОБА_58 , ОСОБА_16 ? адвоката ОСОБА_59 , представника потерпілого ОСОБА_23 ? адвоката ОСОБА_60 , засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їхнього захисника ? адвоката ОСОБА_61 ? без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених. Обґрунтовуючи ці вимоги, зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки всім зібраним доказам вини підсудних, не мотивував, чому одні докази взято до уваги, а інші ? відкинуто, не дав обґрунтованої оцінки доказам у їх сукупності. Також, як стверджує прокурор, суд помилково перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_18 на ч. 2 ст. 367 КК. Зазначає про те, що не надано оцінки показанням ОСОБА_17 і свідків. Також вважає безпідставним призначення ОСОБА_17 додаткового покарання у вигляді позбавлення її права виконувати обов`язки, яких вона не мала. На його думку, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_18 додаткове покарання протирічить загальним засадам призначення покарання, безпідставно залишено без розгляду цивільні позови до цих осіб, не вирішено долі майназасуджених, на яке накладено арешт. Зазначає, що не вказано розміру збитків, заподіяних унаслідок вчинення злочину, передбаченого ст. 367 КК. Скаржиться на невідповідність призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_18 покарання тяжкості злочину та їх особам унаслідок м`якості у зв`язку з призначенням їм покарання за ч. 2 ст. 367 КК, санкція якої передбачає більш м`яке покарання порівняно із санкціями ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 190 КК, тобто статей, інкримінованих підсудним стороною обвинувачення. При цьому у вироку не мотивовано, чому саме за вказаних обставин прийняття коштів від потерпілих ОСОБА_17 кримінально-правова оцінка її дій за ч. 5 ст. 191 КК визнана судом правильною, а дії ОСОБА_6 та ОСОБА_18 підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 367 КК.

У майже аналогічних за змістом касаційних скаргах потерпілі, посилаються на істотне порушення кримінально-процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій. Так ОСОБА_62 просить відмінити рішення у частині залишення його цивільного позову без розгляду, визнати державу Україна відповідачем та стягнути кошти в межах заявлених позовних вимог. Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 просять змінити судові рішення в частині залишення їх цивільних позовів без розгляду, визнати державу Україна відповідачем і стягнути кошти в межах заявлених позовних вимог. Вказують, що цивільні позови було залишено без розгляду необґрунтовано, а апеляційний суд погодився з прийнятим рішенням безпідставно.

Захисник ОСОБА_61 у надісланих на касаційну скаргу прокурора запереченнях вказує на її безпідставність, звертаючи увагу на доводи прокурора і надаючи їм свою оцінку, просить відмовити в задоволенні скарги та залишити без зміни судові рішення.

Позиції учасників судового розгляду

Прокурор не підтримала касаційні скарги потерпілих, скаргу прокурора підтримала у повному обсязі.

Потерпілі не підтримали касаційну скаргу прокурора, повністю підтримали свої касаційні скарги і просили їх задовольнити.

Засуджені та захисник заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора і потерпілих.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду судом касаційної інстанції є лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє вироків місцевих судів щодо неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 15 КПК 1960 полягає у тому, що ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

З врахуванням викладеного Суд не погоджується з твердженнями прокурора, що суди незаконно перекваліфікували дії ОСОБА_6 та ОСОБА_18 на ч. 2 ст. 367 КК, а ОСОБА_17 визнали винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК, оскільки судами було ретельно перевірено доводи учасників процесу.

Зокрема, суд звернув увагу, що ОСОБА_17 із 4 грудня 2006 року по 15 травня 2009 року вчиняла злочинні дії, зловживаючи посадовим становищем начальника касового відділення філії, й обґрунтовано та вмотивовано визнав її винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, а такі ж її дії, у період після вказаної дати і до 10 червня 2009 року, вчинені шляхом обману та зловживання довірою клієнтів, обґрунтовано кваліфікувавши їх за ч. 4 ст. 190 КК.

Під час зміни кваліфікації засудженому ОСОБА_6 із ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК та засудженій ОСОБА_18 із ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 367 цього Кодексу, суди врахували відсутність належних і допустимих доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують попередню змову на вчинення зазначених злочинів.

Суди не могли покласти в основу показання ОСОБА_17 , оскільки вони не були послідовними. Було враховано, що ОСОБА_17 упродовж досудового слідства, в судах першої та апеляційної інстанцій давала суперечливі показання щодо ролі та участі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ? від заяв про їх організаторську роль у вчиненні нею злочинних дій з отриманням ними особисто частини коштів, якими вона незаконно заволоділа, скориставшись своїм посадовим становищем начальника касового відділення філії, до повного заперечення будь-якої їхньої причетності до цих злочинів.

При цьому апеляційний суд зазначив що безпосередньо сприймаючи пояснення і показання ОСОБА_17 в апеляційних засіданнях, колегія суддів констатувала відверто виражені особливості її характеру, які полягали в намаганні сподобатися тому, хто задає питання, догодити йому, дати таку відповідь, на яку, як вона сподівається, запитувач розраховує. Так, навіть в одному апеляційному засіданні ОСОБА_17 могла надати взаємно виключні відповіді на запитання різних учасників судового розгляду, у разі ж наполягання надати чітку, конкретну й остаточну відповідь розгублювалася, хвилювалася, скаржилася на погане самопочуття, відмовлялась з цієї причини надалі відповідати чи брати участь у продовженні судового засідання.

У зв`язку з викладеним Суд погоджується з прийнятими судами рішеннями критично оцінювати показання ОСОБА_17 і сприймати їх за достовірні лише в тих частинах, де вони підтверджені та не спростовані іншими доказами і не дозволяють їх тлумачити інакше, ніж поза всяким розумним сумнівом.

Також суд обґрунтовано не міг покласти в основу показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , у яких вони вказували, що ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 підводили деяких потерпілих до ОСОБА_17 повідомляли їй, що це надійні клієнти банку, треба їх «вигідно обслужити», що ОСОБА_17 у їх присутності писала цим клієнтам розписки про отримання нею від них коштів тощо. Ці показання самі по собі не свідчать про причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до злочинних дій ОСОБА_17 , бо ці потерпілі прямо не вказують на те, що директор чи головний бухгалтер філії віддавали ОСОБА_17 злочинні накази незаконно заволодівати коштами вказаних клієнтів. А тому відсутні фактичні дані, що ОСОБА_17 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 були в зговорі, направленому на розкрадання майна, також не з`ясовано, чи викрали, ділили або привласнили це майно. Крім цього, під час досудового розслідування не встановлено наявності викрадених коштів у ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 та не вилучено їх, інших свідків не виявлено.

Верховний Суд погоджується, що досліджені докази беззаперечно свідчать про недбале виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через несумлінне ставлення до них, нездійснення контролю належним чином за діяльністю ОСОБА_17 навіть стосовно «надійних клієнтів» банку, як докази вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.

Крім цього, ОСОБА_17 не підтвердила попередню змову у вчинених злочинах вчинених нею та підсудними ОСОБА_6 та ОСОБА_18 . Дані обставини не підтверджені і іншими доказами в тому числі у організації вчинення злочинів, що виразилось в керуванні та підготовкою їх вчинення ОСОБА_6 та співучасті у формі пособництва ОСОБА_18 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно, за попередньою змовою, в особливо великих розмірах в пояснення потерпілих, свідків та дослідженими доказами по справі.

Таким чином, висновки суду про вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, є законними, вмотивованими та обґрунтованими, тому апеляційний суд справедливо відмовив у задоволенні апеляційних скарг прокурора, потерпілих, їх представників, захисників та засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_65 .

Суд не погоджується з доводами прокурора про не зазначення розміру збитків, заподіяних унаслідок вчинення злочину, передбаченого ст. 367 КК, оскільки у рішеннях вказано конкретні обставини халатних дій в результаті яких заподіяно збитки, вказані конкретні потерпілі, розмір заподіяних збитків та загальна сума збитків.

Призначаючи ОСОБА_17 покарання, суди врахували ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК є особливо тяжкими, дані про особу винуватої, зокрема те, що вона раніше не судима, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Зауважив суд на обставини, що пом`якшують їй покарання, а саме часткове визнання вини, її похилий вік та стан здоров`я, позитивну характеристику, а також, те що на час постановлення вироку вона підлягала звільненню на підставі Закону України «Про амністію 2014 року», а покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_18 призначено в межах санкції ч. 2 ст. 367 КК на час вчинення злочину.

Призначення покарання це дискреційні повноваження суду, підставами для судового розсуду під час призначення покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Суд також дійшов висновку, що доводи прокурора про необхідність скасування судових рішень стосовно подій 20062009 років, зокрема щодо призначеного додаткового покарання засудженим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , не є істотними та такими, які у своїй сукупності ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення в цілому.

Не вбачає Суд підстав для виключення із судових рішень посилання на застосування до ОСОБА_17 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, оскільки виходячи із кола її обов`язків та повноважень таке покарання їй призначено обґрунтовано. Сторона захисту погоджується з таким рішенням і його не оспорює.

Не є беззаперечною підставою для скасування судових рішень доводи прокурора про не визначення судом долі речових доказів, оскільки ці питання можуть бути вирішені в порядку виконання вироку згідно зі ст. 411 КПК 1960 року

При цьому слушними є доводи прокурора та потерпілих щодо безпідставного залишення місцевим судом без розгляду цивільних позовів потерпілих про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Мотивом такого рішення суду стала неявка потерпілих у судові засідання, невизначення ними характеру спірних правовідносин, відповідної норми матеріального права, яка їх регулює, неможливість провести розрахунки за кожною з позовних заяв, а такі розрахунки уточнювались потерпілими впродовж всього судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанцій та неможливість надалі відкладати вирішення кримінальної справи по суті обвинувачення.

Залишаючи на підставі ст. 291 КПК 1960 року без розгляду вищезазначені цивільні позови, суд не врахував положень ч. 2 вказаної статті, згідно з якою у випадку, коли позов підтримує прокурор, суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов» цивільний позов у кримінальній справі може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутністю в його діях складу злочину або неявки цивільного позивача чи його представника в судове засідання. Але і у випадку неявки позивача чи його представника суд може вирішити цивільний позов за наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 291 КПК 1960 року.

У судових дебатах у місцевому суді прокурор підтримав цивільні позови, а тому суд зобов`язаний був їх розглянути. Апеляційний суд не зауважив на вказане порушення та не виправив його.

Крім цього, як звернув увагу апеляційний суд, законодавством не передбачена вказана процедура залишення без розгляду цивільних позовів.

За таких обставин обидва судові рішення в частині вирішення цивільних позовів, які залишились без розгляду постановлені з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Визначення розміру відшкодування шкоди пов`язане з необхідністю дослідження відповідних доказів, однак на підставі процесуальних обмежень суд касаційної інстанції такими повноваженнями не наділений, як і не наділений повноваженнями залучати нового цивільного відповідача, про що просять у свої скаргах потерпілі, тому, враховуючи неможливість усунення вказаних недоліків касаційною інстанцією, судові рішення у справі в частині вирішення цивільних позовів, які залишені без розгляду, підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 396, 398 КПК 1960 року, п. 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 липня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 листопада 2020 щодо ОСОБА_17 , ОСОБА_6 та ОСОБА_18 в частині залишення без розгляду цивільних позовів ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_22 , ОСОБА_35 , ОСОБА_15 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_23 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_10 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , представника цивільного позивача Релігійної громади Української Православної церкви парафії Пресвятої Богородиці у Дарницькому районі м. Києва до ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ПАТ КБ «Експобанк» скасувати та призначити новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3