Справа № 465/5192/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/23/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0002392 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2019, яким затверджено угоду про примирення укладену між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування Франківського ВП ГУНП у Львівській області для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Апелянт покликається, що оскаржує вирок з врахуванням вимог п.1 ч.3 ст. 394 КПК України, яка дає підставу оскарження такого вироку з підстав невиконання судом вимог, встановлених частинами 5-7 ст. 474 КПК України, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладення угоди.

Апелянт зазначає, що ним було повністю визнано вину і з потерпілою було укладено угоду про примирення 20.08.2018, а вирок був через рік винесений. Угоду він підписав у зв`язку з тим, що його слідчий переконав в тому, що йому буде призначене покарання не пов`язане з позбавленням волі. Текст угоди не читав, а повірив слідчому на слово. Захисника у нього на той момент не було.

Апелянт наполягає, що невиконання вимог закону судом першої інстанції призвело до призначення йому міри покарання на яку він погодитись не міг. З потерпілої він розрахувався, попросив вибачення і вона дійсно немає до нього жодних претензій. З часу скоєння злочину і до цього часу жодних правопорушень не вчиняв, працевлаштований, утримує неповнолітню дитину.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 10.06.2018 близько о 16:00 год., перебуваючи по вул. Володимира Великого, 121 в м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон марки "Nokia", ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору. Довіряючи ОСОБА_9 та будучи переконаною у правдивості намірів та добросовісності його намірів, потерпіла добровільно передала йому свій мобільний телефон марки "Nokia", ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Заволодівши шляхом обману майном потерпілої ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши його на свою користь, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 500, 00 грн.

20.08.2018 року між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 , укладена угода про примирення.

Зі змісту угоди про примирення вбачається, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Під час укладення угоди про примирення потерпіла ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 узгодили міру покарання останньому за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

В угоді передбачені наслідки укладення та затвердження угоди про примирення, встановлені статтею 473 КПК України, та наслідки її невиконання.

Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник-адвокат ОСОБА_10 були належним чином повідомлені про розгляд справи, однак в суд апеляційної інстанції 20 квітня 2021 року не прибули. Адвокат ОСОБА_10 скерував до суду клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку із зайнятістю в іншому процесі, але не представив відповідного підтвердження.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, і обвинуваченому ОСОБА_6 , обрано покарання в межах санкції статі обвинувачення, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував о, що ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, оскільки останній заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно. Зазначене кримінальне правопорушення згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

При цьому судом першої інстанції було з`ясовано, що обвинувачений цілком розуміє права, визначені п.1 ч.5 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені п.1 ч.1 ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.

Потерпіла ОСОБА_8 також розуміє наслідки укладення та затвердження даної угоди, визначені п.2 ч.1 ст. 473 КПК України.

Суд першої інстанції переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді. Дана угода, на думку суду, відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України та може бути затверджена і на підставі даної угоди може бути ухвалений вирок, оскільки умови угоди не суперечать вимогам закону, правова кваліфікація кримінального правопорушення вірна, умови угоди не порушують права, свободи та інтереси сторін, укладення угоди було добровільним.

Дане покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Однак при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у резолютивній частині суд першої інстанції невірно зазначив про те, що згідно угоди було визначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Дане порушення є суттєвим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що виходячи з викладеного, суд дійшов висновку про можливість затвердження угоди про примирення укладеної між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002392 від 08.08.2018, і призначення ОСОБА_6 узгодженої сторонами міри покарання (а.с.55-57).

Згідно угоди про примирення між потерпілим і підозрюваним від 20.08.2018 (а.с.4-6) вбачається, що обираючи вид та міру покарання підозрюваному, сторони врахували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу підозрюваного, його щире каяття у вчиненому та дійшли згоди про призначення підозрюваному ОСОБА_6 , передбачене ч.2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Дану угоду було підписано власноруч обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_8 .

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставним призначення, в резолютивній частині вироку, покарання обвинуваченому Березі за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

Покликання апелянта про те, що ним було підписано угоду не читаючи і не знаючи про міру покарання суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки підпис під угодою обвинувачений зробив власноручно. З відеозапису судових засідань, в суді першої інстанції, вбачається, що у обвинуваченого поруч з ним постійно була захисник адвокат ОСОБА_11 . Таким чином обвинувачений не був позбавлений правової допомоги, відповідно його права, під час розгляду справи в суді першої інстанції, порушені не були.

Крім того апеляційні вимоги про те, що слідчий обіцяв обвинуваченому, у разі підписання угоди, визначення міри покарання без позбавлення волі, судом апеляційної уваги не беруться до уваги, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 був раніше засуджений 09.08.2017 вироком Франківського районного суду м. Львова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волв строком на 1 рік та звільнений від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим терміном 1 рік. До закінчення іспитового строку, а саме 10.06.2018, ОСОБА_12 вчинив новий злочин за ч.2 ст. 190 КК України. Відповідно обвинуваченим були порушені вимоги звільнення від відбування основного покарання під час іспитового строку. Вищевказаний вирок вступив в законну силу, тобто обвинувачений ОСОБА_6 був попереджений про умови порушення вимог іспитового строку. Таким чином покликання обвинуваченого про обіцянки йому слідчим щодо призначення покарання за даним злочином без позбавлення волі є голослівними.

Щодо розгляду справи в суді апеляційної інстанції, то слід зауважити, що обвинуваченим ОСОБА_13 в судовому засіданні 12.08.2020 було подано заяву (а.с.86) про надання йому можливості укласти договір з захисником, оскільки з адвокатом ОСОБА_11 обвинувачений не продовжив угоду для участі в суді апеляційної інстанції.

З 20.08.2020 між обвинуваченим ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_10 була украдена угода на представлення інтересів обвинуваченого у Львівському апеляційному суді (а.с. 90-92). З того час по заявах адвоката декілька разів переносилися судові засідання.

Неявка, в черговий раз, в суд апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , колегія суддів вважає зловживанням вимог кримінального процесуального законодавства з метою затягування розгляду справи, а тому, з врахуванням думки прокурора, слухання справи продовжено без участі обвинуваченого та його захисника.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку колегії суддів та у відповідності до вимог ст.ст. 409,411 КПК України, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження , яке виразилось у неправильному зазначенні в резолютивній частині вироку міри покарання визначеною угодою про примирення між обвинуваченим та потерпілою є підставою для скасування вироку в цій частині і частковому задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого.

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407,409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 Кримінального кодексу України, та визначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, згідно затвердженої угоду про примирення від 20.08.2018 укладеної між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 .

На підставі ст. 71 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 1 (одного) року та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції,

Головуючий:

Судді: