ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1731/21 Справа № 203/1086/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Пешого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0002648 та №000596 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 04.05.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2020 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати.
Так, зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно та за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 16.11.2018 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, знаходився на території Центрального міського дитячого парку ім. Лазаря Глоби у м. Дніпро, де на ґрунті виявив поліетиленовий пакет в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яку останній за кольором та запахом визначив для себе, як наркотичний засіб «канабіс». Надалі, 16.11.2018 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, а саме на території Центрального міського дитячого парку ім. Лазаря Глоби у м. Дніпро, ОСОБА_6 , привласнив раніше виявлений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору тим самим повторно придбав та почав незаконно зберігати при собі для подальшого вживання, після чого пішки попрямував в бік будинку № 9, по провулку Скоріковському у м. Дніпро.
Цього ж дня, приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 9, по провулку Скоріковському у м. Дніпро, був виявлений працівниками поліції та повідомив, що він зберігає при собі поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «канабіс». 16.11.2018 року, о 18 годині 20 хвилин, слідчим СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, з правої зовнішньої кишені куртки одягнутої на ОСОБА_6 , в присутності двох понятих, виявлено та вилучено, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 69,546 г, яка є канабісом, який він повторно, незаконно, придбав та зберігав при собі, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_6 10.03.2019 року приблизно о 08 годині 00 хвилин перебуваючи у трамваї, який рухався з пл. Європейська до вул. Шмідта в м. Дніпро, де побачив у ОСОБА_8 у правій зовнішній кишені куртки, мобільний телефон марки Motorola Droid Turbo 2. Після цього, ОСОБА_6 , виходячи з трамваю, який зупинився на зупинці громадського транспорту розташованого біля буд. № 111 по пр. Дмитра Яворницького в м. Дніпро, взяв з правого карману куртки, в якій в одягнений ОСОБА_8 , мобільний телефон марки Motorola Droid Turbo 2, вартість якого становить 7020 гривень та з місця скоєння правопорушення зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7020 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок змінити в частині правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 309 КК України та змінити вирок в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2020 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що Законом України №2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини їх аналоги у великих розмірах. Враховуючи положення ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, положення цього закону пом`якшують відповідальність, якою виключено з диспозиції статті такі кваліфікуючи ознаки, як повторність або вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
Таким чином, оскільки на момент постановлення вироку суду ОСОБА_6 протягом року не був засуджений за ст. 309 КК України та за відсутності інших додаткових кваліфікаційних ознак, його дії мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Крім того, зазначає, що у зв`язку зі зміною кваліфікації дій ОСОБА_6 є підстави для пом`якшення йому призначеного покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступник прокурора області та з підстав, викладених у ній просив її задовольнити.
Обвинувачений у судове засідання апеляційного суду не з`явився, надіслав заяву про розгляд справи без його участі.
Потерпілий в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про поважність причин неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, виходячи з наступного.
Як слідує з матеріалів справи вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання, зокрема за ч. 2 ст. 309 КК України.
В частину 2 статті 309 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII внесені зміни, а саме в новій редакції диспозиція має таке формулювання ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, при цьому редакція ч. 2 ст. 309 КК України за новим законом не містить ознаки як повторність, а замінює її ознакою вчинення протягом року після засудження за цією статтею. Як видно з матеріалів справи ОСОБА_6 не засуджувався протягом року за статтею 309 КК України до вчинення нового злочину, тому суд першої інстанції мав застосувати статтю 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII і кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, кримінальний закон в новій редакції пом`якшує і санкцію статті, оскільки санкція за частини 1 статті 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, передбачає більш м`яке покарання, порівняно зі санкцією частин 1 або 2 статті 309 КК України в попередній редакції і найсуворіший вид покарання за новим законом за частиною 1 статті 309 КК України є обмеженням волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ці норми кореспондують з нормами ст. 5 КК України, за яким закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України і призначення покарання за цим законом в попередній редакції не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає зміні, а дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженого вироку, які були б наслідком зміни чи скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити тільки в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за новим законом, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання за цим законом, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання за:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2020 остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4