ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000052 від 24.02.2019 року за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхні Петрівці Сторожинецького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого дитину 2008 р.н., не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального

ЄУНСС: 722/654/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
НП: 11-кп/822/170/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
правопорушення передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та признано йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 вказано відраховувати з моменту його затримання в даному кримінальному провадженні після звернення вироку до виконання.

У строк відбування покарання зараховано строк затримання ОСОБА_6 як підозрюваного в період з 12 години 20 хвилин 24 лютого по 26 лютого 2019 року.

Вирішено питання речових доказів.

Як встановлено районним судом, 23 лютого 2019 року, біля 20 години 15 хвилин, в АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, з метою заподіяти тілесні ушкодження, дерев`яною палицею, яку він приніс із собою, наніс один удар по голові ОСОБА_12 . Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, а саме: садно тім`яної ділянки голови, що розташоване на 2 см лівіше від умовно-серединної лінії тіла, крововилив в м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні в проекції надшкірного садна, субдуральну гематому лівої тім`яної ділянки голови, субарахноїдальний крововилив по внутрішній поверхні лівої гемісфери тім`яної долі міжповерхневого простору, між лівою і правою гемісферами головного мозку, з просоченням товщі мозкової речовини темно-червоною кров`ю на глибину 1 см, розм`ягчення текстури головного мозку з переходом даного ром`ягчення на стінки лівого бокового шлуночка і в загальному руйнуванням речовини лівого бокового шлуночка у вигляді міомаляції з утворенням мозкового детриту. Такі тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці „небезпечні для життя в момент їх спричинення. Внаслідок триманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 о 20 годині 45 хвилин.

Не погоджуючись з даним вироком захисником ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він вважає, що вирок районного суду ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто за наявності підстав для закриття судом кримінального провадження у кримінальній справі його не було закрито, а також неправильним застосуванням районним судом закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі стверджує, що пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_6 , з яким погодився суд першої інстанції, не підтверджується дослідженими під час судового розгляду належними та допустимими доказами, а висновок про його винуватість зроблено внаслідок однобічного дослідження доказів.

Вважає, що проведений слідчим СВ Сокирянського ВП ОСОБА_13 , 01.03.2019 в реанімаційному відділені Сокирянської ЦРЛ огляд трупа ОСОБА_14 є недопустимим доказом, виходячи з того, що у відповідності до ч.1 ст. 238 КПК України, огляд трупа слідчим, прокурором проводиться за обов`язкової участі судово-медичного експерта або лікаря, разом з тим, слідчим, під час огляду місця події та одночасно трупа, ні судово-медичного експерта ні лікаря до проведення цієї процесуальної дії не залучено.

Вказує на те, що висновок судово-медичної експертизи №15 від 25 березня 2019 року є недопустимим доказом, з тих підстав, що ухвалою слідчого судді Сокирянського районного суду Чернівецької області від 12.03.2019 призначено судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_12 експертам КМУ «Чернівецьке бюро судово-медичної експертизи», а натомість її проведено одноособово завідувачем Сокирянського міжрайонного відділення судово-медичної експертизи, судово-медичним експертом ОСОБА_15 .

На думку апелянта, дослідженими, під час судового розгляду в районному суді, доказами, зокрема показаннями обвинуваченого, потерпілої та свідків не здобуто відомостей, які б свідчили про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, та дають підстави вважати, що він діяв в межах необхідної оборони.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що до показань свідка ОСОБА_16 слід віднестись критично, оскільки вона під час судового розгляду неодноразово повідомляла суду неправдиву інформацію, крім того її свідчення спростовуються показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Зазначає, що з урахуванням показів обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які спростовують показання єдиного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_6 на момент події по відношенню до потерпілого перебував в стані необхідної оборони.

Просить вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року, яким визнано ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 121 КК України скасувати, постановити ухвалу про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України у зв`язку з відсутню в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

На вказаний вирок районного суду також надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , в якій він не погоджується з даним вироком, вважає його не законним та не обґрунтованим, стверджує, що висновки, які викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам справи, порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що в ході розгляду даного кримінального провадження районним судом має місце неповнота судового розгляду, так як судом було відхилені клопотання захисту щодо вчинення інших процесуальних дій для підтвердження та спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Вважає, що суд першої інстанції, неправильно оцінив покази свідка ОСОБА_16 , яка не могла бути безпосереднім очевидцем моменту нанесення потерпілому ОСОБА_12 , удару по голові, в силу тих обставин, що вона в момент нанесення удару перебувала від місця події на відстані 10 метів, і враховуючи темну пору доби, вона фізично не могла бачити, що там взагалі відбувалось.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції залишено поза увагою покази свідка ОСОБА_18 ,, який був допитаний 17.09.2019, та не надано їм жодної оцінки у оскаржуваному вироку, однак вони повністю спростовують покази свідка ОСОБА_16 , яка не могла бути безпосереднім очевидцем події та безпосередньо бачити момент нанесення удару.

Неповнота судового розгляду, на думку апелянта, також полягає в тому, що лікар анестезіолог ОСОБА_20 , який був допитаний на досудовому слідстві, та про виклик якого заявлялося під час розгляду в районному суді, так і не був безпосередньо допитаний у ході розгляду даної справи.

Звертає увагу апеляційного суду, що залишаючи поза увагою покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , районний суд не навів мотивів неврахування показів даних свідків, таким чином припустився помилки щодо встановлення фактичних обставин даної справи.

Крім того, районний суд не врахував, як доказ протокол огляду місця події від 24.02.2019 та протокол огляду місця події від 01.03.2019, протоколи проведення слідчих експериментів із свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_6 , при цьому дані докази досліджувались безпосередньо в ході розгляду даної справи.

Стверджує, що результати слідчого експерименту не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки таку дію проведено без участі захисника, не враховуючи та не надаючи відповідної оцінки протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_16 суд першої інстанції неправильно встановлює фактичні обставини справи, що мали місце 23.02.2019 року, та у такий спосіб суд першої інстанції не дотримався доктрини «плодів отруйного дерева», яка знайшла своє втілення у практиці ЄСПЛ.

Вважає, що районний суд не з`ясував фактичні обставини справи, не надав належної правової оцінки дослідженим доказам та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, так як дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст. 36 або 37 КК України.

Просить вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року, яким визнано ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 121 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 зв`язку із недоведеністю складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.
121 КК України та закрити кримінальне провадження.
На апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 надійшло заперечення прокурора Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_5 .
В своєму запереченні прокурору ОСОБА_5 вказує, що проведення експертизи експертом одноособово не порушило будь яких прав обвинуваченого.
Посилання в апеляційних скаргах захисників, на те, що ОСОБА_6 діяв в умовах необхідної оборони спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами.
Стверджує, що районним судом вірно враховано, що у даному випадку визначальним у поведінці ОСОБА_6 , який взявши палицю вийшов із подвір`я на вулицю до потерпілого, було не відвернення нападу та захист, а саме бажання спричини шкоду потерпілому.
Вважає, що судом вірно визнано безпідставними покази обвинуваченого, про те, що він підійшов до потерпілого, оскільки злякався за ОСОБА_17 , при цьому районним судом взято до уваги, що сама ОСОБА_17 не реагувала на поведінку ОСОБА_12 і продовжувала витягувати воду із колодця, оскільки їй нічого не загрожувало.
Крім того, районним судом враховано неправдиві покази обвинуваченого про те, що потерпілий біг до нього із ножем, так як під час судового розгляду кримінального провадження, відсутні докази, які б про це вказували, та поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони.
Звертає увагу апеляційного суду на те, що районним судом вірно проаналізовано дослідженні у засіданні докази, надано їм об`єктивну правову оцінку, та на їх підставі ухвалено законний та справедливий вирок.
Просить подані апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , думку прокурора ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Кримінальне провадження №0000052 направлено на розгляд Кельменецького районного Чернівецької області згідно ухвали Чернівецького апеляційного суду від 25 червня 2019 року про визначення підсудності, тому доводи захисту під час апеляційного розгляду щодо підсудності даного провадження є необґрунтованими.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом було дотримано.

Апеляційним судом встановлено, що при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження. Висновок районного суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, повно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до ст.91 КПК України.

Докази, на які суд послався в підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, що було перевірено апеляційним судом.

Апеляційним суд вважає, що районним судом встановлено і доведено, що 23 лютого 2019 року, біля 20 години 15 хвилин, в АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, з метою заподіяти тілесні ушкодження, дерев`яною палицею, яку він приніс із собою, наніс один удар по голові ОСОБА_12 . Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, а саме: садно тім`яної ділянки голови, що розташоване на 2 см лівіше від умовно-серединної лінії тіла, крововилив в м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні в проекції надшкірного садна, субдуральну гематому лівої тім`яної ділянки голови, субарахноїдальний крововилив по внутрішній поверхні лівої гемісфери тім`яної долі міжповерхневого простору, між лівою і правою гемісферами головного мозку, з просоченням товщі мозкової речовини темно-червоною кров`ю на глибину 1 см, розм`ягчення текстури головного мозку з переходом даного ром`ягчення на стінки лівого бокового шлуночка і в загальному руйнуванням речовини лівого бокового шлуночка у вигляді міомаляції з утворенням мозкового детриту. Такі тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці „небезпечні для життя в момент їх спричинення. Внаслідок триманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 о 20 годині 45 хвилин.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, факт заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть, підтверджується сукупністю доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, які були досліджені, оцінені судом та обґрунтовано покладені в підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Під час апеляційного розгляду даного провадження обвинувачений ОСОБА_6 підтримав покази, які давав у районному суді, також пояснив, що із заявами, скаргами до правоохоронних органів та органів влади на неправомірні дії потерпілого ОСОБА_12 ні він, ні його родичі не зверталися.

Виходячи з цих показань апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання захисту про витребування даних з відповідних органів щодо документів характеризуючих особу потерпілого ОСОБА_12 .

Також відмовлено в задоволенні клопотання захисту про допит свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , які були належним чином допитані районним судом, і самі захисники заявили, що мали можливість задавати їм необхідні запитання у повному об`ємі. Щодо допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , то колегія суддів вважає, що районний суд розглянув заявлені клопотання захисту щодо цих свідків у відповідності до вимог закону.

Так, допит свідка ОСОБА_15 як судового експерта суд визнав недоцільним виходячи із надання оцінки проведеної ним експертизи.

Апеляційний суд погоджується із оцінкою районним судом проведеної експертом ОСОБА_15 висновку судово-медичної експертизи №15 від 25 березня 2019 року, який є науково обґрунтованим, повним, із наданням відповідей на поставлені запитання, проведений компетентним спеціалістом, у межах наданих законом повноважень, із зазначенням проведених досліджень, та за своїм змістом узгоджується із іншими доказами по справі .

Доводи сторони захисту, що експерт не мав повноважень одноособово проводити зазначену експертизу є безпідставними, такими, що суперечать нормам процесуального закону.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи затвердженої наказом МОЗ №6 від 17 січня 1995 року, первинна судово-медична експертиза може бути проведена як одним, так і кількома експертами. Необхідність участі кількох експертів визначається особою, що призначила таку експертизу, або начальником бюро судово-медичної експертизи. Згідно до пункту 2.4 цієї Інструкції участь кількох експертів є обов`язковою при проведенні: експертиз у справах про притягнення до кримінальної відповідальності медичних працівників за професійні правопорушення, повторних експертиз за матеріалами кримінальних та цивільних справ, експертиз з визначення втрати загальної та професійної працездатності. Згідно до пункту 2.6 цієї Інструкції, персональний склад експертів, що проводять експертизу, визначається особою, яка призначила експертизу, або начальником бюро судово-медичної експертизи у разі відсутності в документі про призначення експертизи персонального складу експертів.

Районним судом вірно встановлено, що у даному випадку, первинна судово-медична експертиза могла бути проведена одним експертом, визначення експерта належало до повноважень начальника бюро судово-медичної експертизи, а також те, що проведення експертизи експертом одноособово не порушило права обвинуваченого.

Районним судом належним чином досліджено та оцінено висновок судово-медичної експертизи №15 від 25 березня 2019 року з якого вбачається, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 були виявлені наступні тілесні ушкодження: садно тім`яної ділянки голови, що розташоване на два см лівіше від умовно-серединної лінії тіла, крововилив у м`які тканини голови зі сторони внутрішньої поверхні в проекції надшкірного садна, субдуральна гематома лівої тім`яної гемісфери головного мозку, субарахноїдальний крововилив по внутрішній поверхні лівої гемісфери тім`яної долі міжповерхневого простору , між лівою і правою гемісферами головного мозку, з просоченням товщі мозкової речовини темно-червоною кров`ю на глибину до одного см, розм`ягчення текстури головного мозку з переходом даного розм`ягчення на стінки лівого бокового шлуночка, і в загальному руйнуванням речовини лівого бокового шлуночка у вигляді міомаляції з утворенням мозкового детриту, субарахноїдальний крововилив мозочка з розм`ягченням його текстури, внутрішньо-мозкові крововиливи. Дані тілесні ушкодження прижиттєвого походження і виникли задовго до настання смерті від одноразової дії тупого твердого предмету з обмеженою поверхнею, цілком можливо внаслідок травматичної дії дерев`яної палиці з приложенням сили по верхній поверхні лівої тім`яної ділянки голови, що підтверджується наявністю садна в лівій тім`яній ділянці голови, тобто їх виникнення цілком можливе за обставин та часу вказаних у постанові про призначення експертизи. Такі тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці „небезпечні для життя в момент їх заподіяння і перебувають у прямому причинному зв`язку із фактом настання смерті. Смерть ОСОБА_12 настала від закритої внутрішньо-черепної травми з забоєм речовини головного мозку, що підтверджується даними медичних документів, а також даними аутопсії: наявністю при зовнішньому дослідженні трупа садна в лівій тім`яній ділянці, макроскопічній картині враження речовини головного мозку, а також даними судово-гістологічної експертизи. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень виявлених на тілі ОСОБА_12 , а саме - садно тім`яної ділянки голови по верхній поверхні, з урахуванням даних матеріалів кримінального провадження в частині проведених слідчих експериментів за участі підозрюваного ОСОБА_6 та свідка події ОСОБА_16 , можна прийти до висновку, що положення нападника та потерпілого в момент спричинення останньому тілесних ушкоджень. що потягли в подальшому за собою його смерть, могли бути спричиненні за обставин, час та в положенні - нападник-потерпілий за показів як підозрюваного так і свідка події, так як дані особи, обоє, в своїх показах зазначають напрямок вектору сили дії травмуючого агенту з приложенням даної сили в тім`яну ділянку голови потерпілого, з розбіжністю самого взаєморозташування тіла, в якому перебував нападник по відношенню до ОСОБА_12 . Враховуючи характер тілесних ушкоджень, їх локалізацію, ступінь вираженості та причину смерті, дані медичних документів - можна стверджувати, що після отриманого удару палицею в тім`яну ділянку голови, потерпілий міг виконувати цілеспрямовані дії - говорити, кликати на допомогу, пересуватись. Згідно медичних документів, смерть ОСОБА_12 констатована ІНФОРМАЦІЯ_2 о 20 годині 45 хвилин.

Крім того, районним судом надано належну правову оцінку висновку комісійної судово-медичної експертизи №031 від 06 квітня 2020 року з якого вбачається, що комісія експертів прийшла до висновку, що у Сокирянській центральній районній лікарні ОСОБА_12 була надана своєчасна, кваліфікована і спеціалізована медична допомога, в адекват діагностованій патології та стану хворого об`ємі та якості, що однак, не мало позитивного результату у вигляді виживання та одужання пацієнта з огляду на грубу травматичну патологію головного мозку та її ускладнення.

Під час судового розгляду в районному та апеляційному суді не знайшла свого підтвердження версія обвинуваченого про те, що він перебував у стані необхідної оборони.

Із самого змісту показань обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що вчинені ним дії були такими, що не відповідали стану необхідної оборони: самий він знаходився біля будинку номер 24, а ОСОБА_12 йшов по вулиці, він налякався його нецензурної лайки, та фрази, що він всіх заріже всіх, у цей час його теща ОСОБА_17 брала на вулиці з криниці воду, тому він за неї перелякався і вибіг на вулицю, побачив, що потерпілий вийняв ніж, тому взяв палицю, розвертаючись якою вдарив по голові потерпілого.

Апеляційний суд погоджується із висновком районного суду про те, що у даному випадку визначальним у поведінці ОСОБА_6 , який взявши палицю вийшов із подвір`я на вулицю до потерпілого, було не відвернення нападу та захист, а саме бажання спричинити шкоду потерпілому, та безпідставністю показів обвинуваченого про те, що він підійшов до потерпілого, оскільки злякався за ОСОБА_17 , оскільки сама ОСОБА_17 не реагувала на поведінку ОСОБА_12 і продовжувала витягувати воду із колодязя.

Районним судом також обґрунтовано визнано неправдивими показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що потерпілий біг до нього із ножем, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», у даному випадку відсутні докази які б доводили «поза розумним сумнівом» , що ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони.

У ході судового розгляду не здобуто доказів спричинення обвинуваченому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, фактів нападу на нього, чи спроб до цього.

Спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, а саме у голову, життєво важливий орган, сила нанесення удару, знаряддя палиця, свідчать про те, що обвинувачений наносив тілесні ушкодження умисно, на ґрунті неприязних відносин, з метою заподіяти тілесні ушкодження, дерев`яною палицею, яку він приніс із собою, такі дії не є характерними для самооборони, а навпаки її виключають, крім того, свідок ОСОБА_16 вказала, що саме обвинувачений звернувся до потерпілого зі запитанням «ти що такий крутий?».

Сама свідок ОСОБА_17 вказує, що саме ОСОБА_6 вийшов на вулицю до ОСОБА_12 , вказує, що у останнього щось блиснуло, але у її показаннях не вказано, що це ніж, із її показань також не вбачається, що її життя чи здоров`я перебувало у небезпеці від потерпілого, вона не припинила набирати воду з колодязя під час подій між двома вищевказаними особами, і що саме обвинувачений перший наніс удар потерпілому. Вона надала в районному суді показання про те, що вона є матір`ю дружини ОСОБА_6 , 23 лютого 2019 року біля 21 години вона вийшла по воду до колодязя по вулиці Польовій в с. Ломачинці Сокирянського району. По вулиці йшов ОСОБА_12 із ОСОБА_16 , ОСОБА_12 привітався і почав лаятися в адресу ОСОБА_6 , який стояв у дворі. ОСОБА_6 вийшов на вулицю. ОСОБА_12 зупинився і крикнув „Я тебе вб`ю. В цей час ОСОБА_24 відійшла. Коли ОСОБА_17 розвернулася, у ОСОБА_12 щось блиснуло, а ОСОБА_6 вдарив його. ОСОБА_12 був на відстані 3-4 кроків від ОСОБА_17 . ОСОБА_24 була на відстані біля восьми метрів від ОСОБА_12 . ОСОБА_17 не бачила як саме ОСОБА_6 наніс удар. ОСОБА_12 присів. В цей час ОСОБА_17 викручувала воду і скрипів ланцюг. Коли ОСОБА_12 присів, підійшов ОСОБА_25 ОСОБА_12 попросив води. ОСОБА_26 зливала воду ОСОБА_12 . В момент конфлікту ОСОБА_12 стояв на відстані 4-5 кроків від ОСОБА_17 . ОСОБА_6 підійшов з двору і вийшов на дорогу. ОСОБА_17 не дивилася на них, бо викручувала воду. ОСОБА_17 почула крик „Я тебе вб`ю і різко розвернулася. ОСОБА_12 стояв обличчям до ОСОБА_17 і у його лівій руці щось блиснуло. Збоку від ОСОБА_12 стояв ОСОБА_6 . ОСОБА_6 теж був обличчям до ОСОБА_17 і в руках у ОСОБА_6 щось було темного кольору довжиною біля метра. ОСОБА_17 знову відвернулася до колодязя і витягнула відро. Коли ОСОБА_17 знову повернулася, ОСОБА_12 вже сидів навколішки на відстані біля трьох метрів від ОСОБА_17 обличчям до неї, а ОСОБА_6 йшов у двір. ОСОБА_6 був на відстані двох кроків від ОСОБА_12 . Коли свідок підійшла до ОСОБА_12 в нього в руках нічого не було. Свідок залишалася на вулиці поки ОСОБА_12 і ОСОБА_24 не пішли.

Апеляційний суд погоджується із тим, що районний суд вважав безпідставними посилання захисників на те, що показання свідка ОСОБА_16 є неправдивими і надані у зв`язку з бажанням отримати кошти від обвинуваченого. Доводи апелянтів про те, що вони визначили цього свідка як особу, яка негативно характеризується за їхнім власним переконанням, тому дає неправдиві показання є не більше як припущенням, та обраним способом захисту уникнення винного від кримінальної відповідальності , оскільки саме ОСОБА_16 являлася очевидцем події злочину та послідовних дій кожного з учасників.

Так, ОСОБА_16 надала в районному суді показання про те, що співмешкала із ОСОБА_12 з вересня 2018 року до його смерті. Ввечері 23 лютого 2019 року ОСОБА_16 та ОСОБА_12 йшли по вулиці в с. Ломачинці до Скутельника В. У той вечір в кишенях у ОСОБА_12 нічого не було, ніякої зброї із собою ОСОБА_12 не мав. За воротами у господарстві ОСОБА_6 стояв ОСОБА_25 . ОСОБА_12 привітався із ОСОБА_27 ОСОБА_16 та ОСОБА_12 пройшли по вулиці ще біля п`яти метрів. В цей час на вулицю вибіг ОСОБА_6 та закричав „ти, що такий крутий. ОСОБА_12 відштовхнув від себе ОСОБА_16 і розвернувся до ОСОБА_6 . В цей час ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_12 палицею по голові зверху. В момент удару ОСОБА_16 була на відстані біля п`яти метрів від ОСОБА_12 . Палиця була довжиною біля 70 см, товщиною як коробка від сірників. В момент удару ОСОБА_6 тримав палицю двома руками. Відстань між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 була до одного метра. ОСОБА_12 впав. ОСОБА_16 почала допомагати ОСОБА_12 піднятися. У господарстві ОСОБА_6 горіло світло і освітлювало дорогу. На ОСОБА_12 лили воду. ОСОБА_16 підняла ОСОБА_12 і повела його до ОСОБА_28 , завела у будинок і поклала на ліжко. ОСОБА_16 знайшла ОСОБА_28 в сусідки. ОСОБА_29 викликав працівників поліції. ОСОБА_12 вже погано говорив, але ще був у свідомості. Приїхали працівники поліції і сказали, що всі п`яні і щоб лягали спати. Була заява від ОСОБА_12 , що він не має претензій, але хто писав таку заяву і хто її підписував ОСОБА_16 не пам`ятає. ОСОБА_30 викликала лікарів., потерпіла ОСОБА_9 надала в районному суді показання про те, що біля 20 години 23 лютого 2019 року її син ОСОБА_12 та його співмешканка ОСОБА_31 вийшли з будинку в якому вона проживає і пішли до Скутельника Василя. Приблизно через 15 хвилин зателефонувала ОСОБА_24 і повідомила, що ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_12 палицею по голові. ОСОБА_9 пішла до ОСОБА_28 і побачила ОСОБА_12 , який лежав на ліжку у кімнаті в будинку ОСОБА_28 без свідомості. ОСОБА_32 викликала лікарів. Лікарі оглянули ОСОБА_12 і віднесли його в автомобіль. 24 лютого 2019 року ОСОБА_12 оперували. ОСОБА_12 шість днів був без свідомості і помер. ОСОБА_33 купувала ліки для лікування ОСОБА_12 .

Доводи викладені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поданої в інтересах ОСОБА_6 , щодо критичної оцінки показів свідка ОСОБА_16 , оскільки вона повідомляла суду неправдиву інформацію, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Ставити під сумнів покази ОСОБА_16 , колегія суддів підстав не вбачає, оскільки вони є послідовними, логічними та такими, що доповнюють один одного та узгоджуються між собою. Крім того, в матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б викликали у суду сумніви в їх щирості та достовірності, не надано таких і під час апеляційного розгляду.

Посилання захисту на існування заяви від самого ОСОБА_12 , щодо відсутності претензій , є такими що не впливають суть розгляду даної справи , оскільки невідоме її походження, самий потерпілий ОСОБА_12 , як встановлено, і ніким не оспорюється, після подій 23 лютого 2019 року, у цей день, попав до лікарні у стані без свідомості, як вказано у рапорті поліції та медичних документах, будь які письмові пояснення у нього не відбиралися, помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у лікарні, що також узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_16 , крім того, по справі є потерпіла ОСОБА_9 , і при розгляді кримінального провадження в суді і на досудовому слідстві нею належним чином реалізовано свої процесуальні права, як матері померлого ОСОБА_12 .

Зокрема, Потерпіла ОСОБА_9 дала суду показання про те, що біля 20 години 23 лютого 2019 року її син ОСОБА_12 та його співмешканка ОСОБА_31 вийшли з будинку в якому вона проживає і пішли до ОСОБА_28 . Приблизно через 15 хвилин зателефонувала ОСОБА_24 і повідомила, що ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_12 палицею по голові. ОСОБА_9 пішла до ОСОБА_28 і побачила ОСОБА_12 , який лежав на ліжку у кімнаті в будинку ОСОБА_28 без свідомості. ОСОБА_34 викликала лікарів. Лікарі оглянули ОСОБА_12 і віднесли його в автомобіль. 24 лютого 2019 року ОСОБА_12 оперували. ОСОБА_12 шість днів був без свідомості і помер. ОСОБА_33 купувала ліки для лікування ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_35 надала в районному суді показання про те, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 про обставини конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 знає зі слів ОСОБА_6 . Після конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 свідок кинула у вогонь дерев`яний брусок довжиною біля одного метра товщиною біля 5 см. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 були неприязні відносини. На лікування ОСОБА_12 ОСОБА_6 витратив біля 15-16 тисяч гривень.

Свідок ОСОБА_29 надав районному суду показання про те, що ОСОБА_12 був його племінником. 23 лютого 2019 року біля 20 години, ОСОБА_36 був у ОСОБА_37 . В цей час прибігла ОСОБА_24 і розказала, що привела ОСОБА_12 , якого побив ОСОБА_6 . ОСОБА_29 бачив подряпини на голові ОСОБА_12 .

Також, суд першої інстанції в основу вироку на підтвердження вини ОСОБА_6 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, крім пояснень вказаних осіб, цілком обґрунтовано поклав і інші докази, серед яких наступні.

Висновок комісійної судово-медичної експертизи №031 від 06 квітня 2020 року з якого вбачається, що комісія експертів прийшла до висновку, що у Сокирянській центральній районній лікарні ОСОБА_12 була надана своєчасна, кваліфікована і спеціалізована медична допомога, в адекватних діагностованій патології та стану хворого об`ємі та якості, що однак, не мало позитивного результату у вигляді виживання та одужання пацієнта з огляду на грубу травматичну патологію головного мозку та її ускладнення.

На переконання апеляційного суду, вказані докази, на які послався районний суд у вироку, є належними, допустимими та достовірними, узгоджуються між собою.

Крім того районним судом не враховано як доказ протокол огляду місця події від 24 лютого 2019 року, та протокол огляду місця події від 01 березня 2019 року, оскільки відомості зазначені у цих протоколах не доводять і не спростовують обставини вчинення злочину, з такою позицією районного суду погоджується і апеляційний суд.

Також правильною позицією районного суду є неврахування як доказу протоколів проведення слідчих експериментів із свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_6 , так як такі протоколи містять лише пояснення свідка та обвинуваченого, які були допитані в судовому засіданні.

Щодо посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на недопустимість як доказу протоколів слідчих експериментів із свідком ОСОБА_16 від 18.03.2019 року, то на переконання апеляційного суду вони є необґрунтованими.

Районним судом не враховано як доказ протоколи проведення слідчих експериментів із свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_6 , так як такі протоколи містять лише пояснення свідка та обвинуваченого, які були допитані в судовому засіданні.

Доводи викладені в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , щодо того що обвинувачений ОСОБА_6 діяв в стані необхідної оборони є безпідставними не ґрунтуються на матеріалах провадження та є обраним способом захисту, дане твердження розглядалося районним судом, та належним чином мотивовано висновок з цього питання.

Згідно ст. 36 КК України передбачено право особи на вчинення дій з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно - небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, тощо.

В п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначено, що «Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Районним та апеляційним судом не здобуто доказів, які свідчать про перебування ОСОБА_6 стані необхідної оборони, не надані такі докази і стороною захисту під час досудового слідства та судового розгляду.

Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поданих в інтересах ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, спростовуються правильними висновками районного суду.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст. 66, 67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Районний суд, в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, що цим злочином позбавлено життя як найвищої соціальної цінності молоду людину, враховано особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дочку, та обставину, що пом`якшує покарання - факт добровільного надання обвинуваченим допомоги у лікуванні потерпілого, а саме придбання необхідних ліків.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисту слід оцінити як лінію захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності, доводи поданих апеляційний скарг повністю спростовані правильними висновками районного суду, їхні доводи про негативні характеризуючи дані потерпілого , є такими що не впливають на правову кваліфікацію дій винної особи, крім того, самий обвинувачений є особою яка неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності в порядку ст.89 КК України.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, рішення суду про визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення постановлено із додержанням вимог чинного кримінально-процесуального закону, за результатами судового розгляду судом постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни чи скасування та задоволення апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 немає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року - залишити без задоволення.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2021 року, щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

21.05.2021 року

(дата засвідчення копії)