ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/162/21 Справа № 694/438/18 Категорія: 603,609,610 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8 присутнього в режимі

відеоконференції у приміщенні ДУ «Житомирська

ВК (№4)»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Кам`янського районного суду Черкаської області від 30 травня 2018 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м.Твєрі від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и л а :
Ухвалою Кам`янського районного суду Черкаської області від 30 травня 2018 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України задоволено.

Приведено у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м.Твєрі від 28 лютого 2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Покотилове Новоархангельського району Кіровоградської області, з вищою освітою, військовозобов`язаного, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації та п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації, та засуджено до 12 років позбавлення волі, без позбавлення права займати визначені посади та займатися визначеною діяльністю, зі штрафом в розмірі 150 000 рублів з відбуттям основного покарання у виправній колонії суворого режиму.

Визначено, положення КК України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винним, а саме: ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації відповідає ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України; п. «г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації відповідає ч.2 ст.307 КК України. Остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.3 ст.69 КК Російської Федерації, яка відповідає ч.1 ст.70 КК України.

Визначено засудженому ОСОБА_8 покарання, що підлягає відбуванню на території України за вироком Московського районного суду м.Твєрі від 28 лютого 2017 року з урахуванням ч.3 ст.68 КК України, за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 відповідно до вироку Московського районного суду м.Твєрі від 28 лютого 2017 року, визначено відраховувати з 28 лютого 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст.5 КК України, на підставі ч.5 ст.72 КК України засудженому ОСОБА_8 , у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2016 року по 27 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Додаткове покарання у виді штрафу у розмірі 150 000 рублів призначене ОСОБА_8 вироком Московського районного суду м. Твєрі від 28 лютого 2017 року, не підлягає виконанню, як не передбачене законом України.

Не погоджуючись із судовим рішенням засуджений ОСОБА_8 звернувся із апеляційною скаргою в якій просив скасувати ухвалу Кам`янського районного суду Черкаської області в тій частині, де щодо нього застосовано ч.2 ст.307 КК України, яка на його думку, була інкримінована на основі недопустимих доказів, без урахування ст.149 КК України та інших порушень. Застосувати щодо нього ст.69 КК України та змінити міру або строк покарання.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції не дослідив повною мірою докази, на яких ґрунтується його обвинувачення, що суттєво вплинуло на судове рішення суду першої інстанції. Так, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції опирався на докази, що містяться в матеріалах справи, які також було отримано з грубим порушенням зі сторони російських правоохоронних та судових органів і перейняті судом першої інстанції в Україні. Вважає, що судом першої інстанції було порушено вимоги ч.2. ст.11, ч.1 ст.18, ч.2 ст.86, ч.1 ст.87 КК України, та при прийнятті рішення судом не було застосовано вимоги ст.ст.65, 66 КПК України.

Зокрема, суд не звернув уваги на наявність у нього двох неповнолітніх дітей, хворої матері та брата, який є інвалідом 2 групи, що підтверджується документами з його справи. Також, вважає, що Кам`янський районний суд Черкаської області міг застосувати щодо нього ст.69 КК України про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а саме ч.1 цієї статті в тій частині, де за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупцію, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу за цей закон. Також, суд першої інстанції не врахував той факт, що Національною поліцією України його було визнано потерпілим за ст.149 КК України, згідно кримінального провадження №0000100 від 25.03.2016 р..

Крім того, ОСОБА_8 зазначив, що судом першої інстанції було порушено його право на захист. Оскільки, клопотання Міністерства юстиції України стосувалось його прав та інтересів як засудженого, а також стосувалось питання його подальшого відбування покарання, за його відсутності у судовому засіданні представництво його інтересів у суді повинно було покладено на захисника, призначеного за рахунок держави, однак суд розглянув клопотання Міністерства юстиції України щодо нього, без участі захисника, чим допустив порушення положень ст.ст.20, 49, 52 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти вимог апеляційної скарги, та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а ухвала місцевого суду до зміни з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Статтею 9 Конвенції про передачу засуджених осіб (Страсбург, 21 березня 1983 року), до якої Україна була приєднана на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб», 1983 рік встановлено, що компетентні власті держави виконання вироку: а) продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10; b) визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст.11 Конвенції.

У статті 11 цієї Конвенції зазначено, що у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган: а) повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку; b) не може замінювати міру покарання, що передбачає позбавлення волі, грошовим штрафом; с) повинен зараховувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; d) не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів. Якщо процедура заміни вироку здійснюється після передачі засудженої особи, держава виконання вироку тримає цю особу під вартою або іншим чином забезпечує її присутність у державі виконання вироку до закінчення цієї процедури.

Виходячи з положень ст.10 Конвенції Про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, в разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку. Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Крім того, умови передачі засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання визначені у ст.606 КПК України, а порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями статті 610 цього Кодексу, відповідно до яких під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України, суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави. При призначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Системний аналіз наведених норм вказує на те, що місцевим судом при ухвалені рішення про виконання вироку суду Російської Федерації, враховано вимоги вищевказаного законодавства, був дотриманий порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями статті 610 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.3 ст.603 КПК України при розгляді клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави суд встановлює, чи дотримані умови, передбачені міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або цією главою.

При цьому суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

У зв`язку з чим доводи засудженого ОСОБА_8 , зазначені в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, що призвело до порушення вимог ч.2. ст.11, ч.1 ст.18, ч.2 ст.86, ч.1 ст.87 КК України та при призначенні покарання не застосував вимоги ст.ст.65, 66 КК України, є безпідставними, оскільки відповідно до положень ч.4 ст.610 КПК України, вирішуючи питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, суд не приймає рішення про призначення покарання, а визначає строк покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, при цьому суд зобов`язаний дотримуватись тривалості призначеного таким вироком покарання, за виключенням обставин, які визначені ч.4 ст.610 КПК України. З цих же підстав, відсутні процесуальні підстави для застосування до засудженого положень ст.69 КК України, як він того просить в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.2 ст.603 КПК України про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.

З судових матеріалів вбачається, що на час розгляду клопотання Міністерства юстиції України засуджений ОСОБА_8 відбував покарання в ФКУ «Виправна колонія № 1 УФСВП Росії по Тверській області» (а.с.31).

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе оскаржувану ухвалу місцевого суду від 30.05.2018 щодо ОСОБА_8 змінити, шляхом призначення покарання на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання.

Так, необхідно призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 9 /дев`яти/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

Враховуючи наведені положення КПК України, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи ОСОБА_8 з приводу незаконного його засудження судом іноземної держави, незаконності оскаржуваної ухвали та порушення права на захист, отже такими, що не ґрунтуються на законі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Кам`янського районного суду Черкаської області від 30 травня 2018 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м.Твєрі від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання остаточно визначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді 9 /дев`яти/ років позбавлення волі.

В решті частини Ухвалу Кам`янського районного суду Черкаської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: