Справа № 991/2685/21
Провадження 1-кп/991/18/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2021 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у м. Києві в залі суду заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091 від 11.01.2020, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
I.Історія провадження.
1.1 На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали зазначеного кримінального провадження.
1.2 Ухвалою суду від 20.04.2021 у цьому кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання.
1.3 У підготовчому судовому засіданні, яке відбулось 02.07.2021, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 , подав заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. На підтвердження існування даної підстави для відводу захисник посилався на наступні обставини:
1) прокурором порушено засади територіальності, оскільки всі події, а також всі слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні відбувались і проводились у м. Києві, що вказує на необхідність здійснення процесуального керівництва у ньому прокурорами Київської міської прокуратури. Вважав, що оскільки прокурор, якій заявлено відвід, є прокурором відділу Київської обласної прокуратури, юрисдикція якої не поширюється на м. Київ, то нею мали бути вжиті заходи для самоусунення від здійснення процесуального керівництва. Невжиття прокурором таких заходів захисник пов`язував з бажанням прокурора продовжити участь у цьому кримінальному провадженні, які можуть мати мотиви бажаного імовірного кар`єрного зростання;

2) прокурором порушено функціональний (предметний) принцип діяльності прокуратури, з огляду на те, що повноваження та завдання з організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у цьому кримінальному провадженні мало покладатись на прокурорів Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР у м. Києві прокуратури Київської області (на даний час Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ТУ ДБР у м. Києві Київської обласної прокуратури), або ж за правилами підслідності ? прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Недотримання цього принципу призвело до відсутності у прокурора ОСОБА_5 повноважень здійснювати функцію процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні, що викликає у сторони захисту недовіру та побоювання того, що під час судового розгляду нею не буде забезпечено виконання завдань кримінального провадження;
3) прокурором вчинено умисні дії для перешкоджання стороні захисту у перевірці повноважень прокурора, які полягали у відмові надати документи на адвокатський запит, у нерозгляді клопотання про надання документів, а також у невиконанні ухвали слідчого судді, якою зобов`язано прокурора розглянути клопотання захисника. Вказане, на думку захисника, свідчить про упередженість прокурора;
4) прокурор була включена у групу прокурорів на підставі необґрунтованої та незаконної постанови про визначення (заміну) групи прокурорів від 09.04.2021, що також викликає обґрунтовані сумніви щодо її незацікавленості у результатах розгляду цього кримінального провадження.
II.Позиції сторін судового провадження.
2.1 Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав заяву свого захисника ? адвоката ОСОБА_9 .
2.2 Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 , підтримали заяву захисника ОСОБА_9 та просили відвести прокурора від розгляду даного кримінального провадження.
Додатково захисник повідомив, що прокурором ОСОБА_5 було сфальсифіковано постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Такі доводи захисник обґрунтовував тим, що текст постанови був викладений частково друкарським і частково рукописним способом. Вважав, що це вчинено з тією метою, що особа відносно якої проводилась ця негласна слідча (розшукова) дія, була визначена вже після того, як вона безпосередньо отримає неправомірну вигоду, що, на його думку, вказує на упередженість ОСОБА_5 .

Також захисник підтвердив, що прокурор ОСОБА_5 була включена у групу прокурорів ще до того, як її склад був змінений постановою від 09.04.2021. Однак, на його думку, це не спростовує доводів щодо відсутності у неї повноважень на здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні. Зазначене захисник пояснював відсутністю у реєстрі матеріалів досудового розслідування посилання на постанову про визначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
2.3 Прокурор проти заяви захисника ОСОБА_9 заперечувала. Вказувала, що кримінальний процесуальний закон не мітить територіального чи функціонального принципу діяльності прокуратури, навпаки у ст. 37 КПК України закріплений принцип незмінності прокурора, а саме передбачений вичерпний перелік підстав заміни прокурора. Зазначила, що вона була включена в групу прокурорів з самого початку досудового розслідування і підстав для її заміни не було.

Щодо доводів про порушення підслідності у цьому кримінальному провадженні вважала, що вказане не є підставою для її відводу і оцінка цим доводам має надаватись під час судового розгляду. Повідомила, що матеріали цього кримінального провадження скеровувались до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури для вирішення означеного питання, але були повернуті у зв`язку з відсутністю підстав для зміни підслідності. Також розгляд цього питання неодноразово здійснювався слідчими суддями, якими не було встановлено порушень ст. 216 КПК України.

Стосовно доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 , про фальсифікацію документів, прокурор зазначила, що такі твердження сторони захисту порушують презумпцію невинуватості, оскільки жодного кримінального провадження за цим фактом не здійснюється. Пояснила, що викладення у такий спосіб постанови було зумовлене необхідністю внесення до неї секретних відомостей, які прокурор заповнювала у режимно-секретному відділі власноруч.

ІІІ. Мотиви та обґрунтування суду.
3.1 Заслухавши думку учасників судового засідання, перевіривши доводи заяви про відвід прокурора, колегія суддів дійшла до таких висновків.

У ст. 77 КПК України визначено вичерпний перелік обставин, які унеможливлюють участь прокурора у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сімї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сімї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

3.2 Зі змісту заяви вбачається, що однією з обставин, яка обумовлює твердження захисника про упередженість прокурора, зазначено невжиття ним заходів з метою усунення від здійснення повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні у зв`язку з порушенням засад територіальності під час здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
В ході перевірки цієї підстави для відводу колегія суддів не знайшла її доказового підтвердження.
Так, на підставі відомостей реєстру матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні судом встановлено, що воно було розпочате слідчим Першого СВ ТУ ДБР у м. Києві ОСОБА_10 за заявою ОСОБА_11 , внесеною до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2020 (т. 1, а.с. 25-31).

Згідно з даними обвинувального акта досудове розслідування здійснювалось групою слідчих ТУ ДБР у м. Києві, а повноваження прокурора здійснювала група прокурорів Прокуратури Київської області (т. 1, а.с. 4-24).

Указом Президента України від 05.02.2020 № 41/2020 затверджено організаційну структуру ДБР. Згідно з пунктом 2 цього Указу територіальне управління, розташоване у місті Києві, поширює свою діяльність на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.

Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51 (далі ? Порядку), нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у Генеральній прокуратурі України та регіональних прокуратурах слідчими органів державного бюро розслідувань (крім злочинів, підслідних Національному антикорупційному бюро України) та слідчими органів прокуратури (крім слідчих військових прокуратур) забезпечують керівники та підпорядковані їм прокурори структурних підрозділів, які здійснюють нагляд за додержанням законів органами державного бюро розслідувань та слідчими органів прокуратури.

У зв`язку з реформуванням органів прокуратури регіональні прокуратури припинили свою діяльність, натомість на їх повноваження передані обласним прокуратурам.

Отже, з огляду на те, що територіальна юрисдикція ТУ ДБР у м. Києві поширюється у тому числі на Київську область, тоді як здійснення функції нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування органами державного бюро розслідувань відповідно до Порядку можуть здійснювати керівники та підпорядковані їм прокурори структурних підрозділів обласних прокуратур, то твердження захисника про порушення прокурором ОСОБА_5 засади територіальності під час здійснення повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні є неспроможним.

Відтак, оскільки доводи про порушення прокурором засади територіальності не знайшли свого підтвердження, то й посилання захисника на упередженість прокурора з цих підстав не заслуговують на увагу.
3.3 В частині тверджень захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , про порушення прокурором функціонального (предметного) принципу діяльності прокуратури, а також доводів захисника ОСОБА_8 про відсутність у прокурора ОСОБА_5 повноважень на здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає, що вирішення цих питань впливає на оцінку здійснюваних цим прокурором процесуальних дій та прийнятих ним процесуальних рішень, а отже такі обставини підлягають перевірці під час надання судом оцінки доказам, отриманим за їх наслідками.

Стосовно сумнівів захисника про наявність у прокурора ОСОБА_5 спеціалізації щодо участі в цьому кримінальному провадженні, то колегія суддів наголошує, що вони не є тотожними сумнівам упередженості останньої, оскільки не свідчать про її необ`єктивність, прихильність чи безсторонність. Більше того, чинний кримінальний процесуальний закон не містить поняття «спеціалізація прокурора», що також підтверджує безпідставність таких припущень.

3.4 Під час оцінки доводів захисника про умисне ненадання прокурором документів на адвокатський запит, про нерозгляд клопотання про надання документів, а також про невиконання ухвали слідчого судді, з якими у заяві пов`язується упередженість прокурора ОСОБА_5 , суд враховує наступні обставини.
27.02.2020 адвокатом ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 до Прокуратури Київської області направлено адвокатський запит, в якому містилась вимога надати наступні документи: Положення (регламент) прокуратури Київської області; Положення (регламент) відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ДБР; посадові інструкції прокурорів Прокуратури Київської області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_5 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 (т. 2, а.с. 21-22).

05.03.2020 за наслідками розгляду цього адвокатського запиту прокурором відділу Прокуратури Київської області ОСОБА_13 надано відповідь, в якій адвокату роз`яснено, що згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом (т. 2, а.с. 23).

23.03.2020 адвокатом ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 подано клопотання про ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, в якому він повторно просив витребувати документи, зазначені в адвокатському запиті від 05.03.2020, та документи, що підтверджують наділення прокурорів групи прокурорів повноваженнями на здійснення нагляду за додержанням слідчими ДБР законів під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Зазначене клопотання було адресоване прокурору відділу Прокуратури Київської області ОСОБА_13 (т. 2, а.с. 24-29).

У зв`язку з нерозглядом прокурором ОСОБА_13 зазначеного клопотання адвокат ОСОБА_12 , діючи в інтересах ОСОБА_7 , звернувся в порядку ч. 1 ст. 303 КПК України зі скаргою до слідчого судді на бездіяльність уповноважених осіб Прокуратури Київської області.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13.05.2020 скаргу адвоката ОСОБА_12 задоволено та зобов`язано уповноважених осіб Прокуратури Київської області розглянути його клопотання в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України (т. 2, а.с. 28-29).

Наведеним підтверджується, що адвокатський запит був направлений до Прокуратури Київської області і його адресат деперсоніфікований. У той же час, клопотання про надання документів було адресовано прокурору відділу Прокуратури Київської області ОСОБА_13 , який допустив його нерозгляд, у зв`язку з чим таку його бездіяльність було оскаржено до слідчого судді.

Отже, оскільки обставини, на які посилався в заяві захисник, не стосувались дій та бездіяльності прокурора ОСОБА_5 , підстави, передбачені у пункті 3 заяви про відвід прокурора, не знаходять свого підтвердження.

3.5 Стосовно тверджень захисника про включення прокурора у групу прокурорів на підставі необґрунтованої та незаконної постанови про визначення (заміну) групи прокурорів, що стало приводом для існування у нього сумнівів у зацікавленості прокурора, колегія суддів зазначає таке.
Так, в цій частині доводи заяви фактично зводяться до незгоди захисника з постановою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_21 від 03.04.2021 про визначення (заміну) групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
Втім, незгода з таким процесуальним рішенням, з урахуванням того, що його було прийнято заступником керівника обласної прокуратури ОСОБА_21 , не може бути підставою для відводу прокурора ОСОБА_5 , яка наразі приймає участь у цьому кримінальному провадженні.
Зазначене свідчить про неспроможність доводів захисника.

3.6 Здійснивши аналіз доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 , висловлених під час розгляду заяви про відвід, які стосувались фальсифікації прокурором ОСОБА_5 постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, яку останній пов`язував зі способом її створення, колегія суддів вважає, що надати оцінку цим доводам наразі неможливо, оскільки на стадії підготовчого судового засідання суд позбавлений можливості оцінити зміст постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій на предмет її належності та допустимості.
Водночас, колегія суддів констатує, що можливі порушення під час складання цього документа, за відсутності інших доказів, які можуть свідчити про упередженість прокурора, не є підставою для його відводу.
3.7 Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що хоча значення неупередженості сторони обвинувачення і варто оцінювати через призму відповідності вчинених прокурором процесуальних дій і ухвалених процесуальних рішень вимогам КПК України, проте прокурор підлягає відводу лише у разі встановлення обставин, які обґрунтовано підтверджують превалювання його приватного інтересу над публічним. Таких обставин у цьому кримінальному провадженні встановлено не було, у зв`язку з чим у відводі прокурора належить відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.77, 80, 81,314-316, 369, 372, 376 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091 від 11.01.2020, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий суддя ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3