Справа № 442/8260/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1165/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 19.11.2019, за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.11.2019 та за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 12.12.2019, і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту, тобто, з 29.11.2019.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення: судової дактилоскопічної експертизи №4/900 від 15.10.2019 в розмірі 628,04 (шістсот двадцять вісім) грн., судової дактилоскопічної експертизи №4/1189 від 26.11.2019 в розмірі 628,04 (шістсот двадцять вісім) грн.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_7 09.11.2019 близько 15 години, перебуваючи в парку Небесної сотні на вул.А.Мельника в м.Стебнику Львівської області, маючи умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів його мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note7», 6/64 GB, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 3500 гривень, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 11.08.2019 приблизно о 22.00 год, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, привідчинивши двері під`їзду будинку АДРЕСА_1 , зайшов усередину, де без дозволу власника, всупереч волі останнього, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, що там знаходився, скутером марки «Honda»», моделі «Dio35 ZX», номер двигуна НОМЕР_2 , об`ємом 49,9 сантиметрів кубічних, вартістю 7200 гривень, що належить ОСОБА_11 , та шляхом кочення перевіз вказаний транспортний засіб з місця події у напрямку кафе «Холодний Яр» по вул.Лесі Українки в м.Дрогобичі, де збув його невстановленій слідством особі, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 7200 грн.
Не погоджуючись із зазначеним вироком перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання через м`якість. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Трускавецького міського суду від 19 листопада 2019 року у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 22 листопада 2019 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та за вироком Трускавецького міського суду від 13 лютого 2020 року у виді 2 років позбавлення волі, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши покарання, відбуте частково за попередніми вироками.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що ОСОБА_7 після звільнення з місць позбавлення волі згідно з ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 25 липня 2019 року, умовно-достроково, від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 25 жовтня 2017 року, строком на 10 місяців 15 днів, продовжив вчиняти умисні корисливі злочини. Крім цього, перебуваючи під адміністративним наглядом, ОСОБА_7 впродовж серпня-листопада 2019 року вчинив 8 умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, за які засуджений вироками від 19, 22 листопада 2019 року, від 12 грудня 2019 року, від 13 лютого 2020 року та даним оскаржуваним вироком від 28 вересня 2020 року. Також, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 16 разів за вчинення злочинів проти власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, продовжив вчиняти нові умисні злочини, в тому числі тяжкі, що на думку апелянта свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Також згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим правопорушень, їх наслідки та обставини, особу винного, його характеризуючі дані, а також те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та щире каяття, а також обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 67 КК України, зокрема рецидив злочинів, зважаючи на те, що останній, маючи судимість зокрема за умисний злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України, будучи звільненим умовно-достроково з місць позбавлення волі, вчинив новий умисний злочин.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів не вбачає.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильність застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в цій частині підлягає зміні з наступних підстав.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Як вбачається з даного вироку, ОСОБА_7 вчинив злочини 11 серпня 2019 року та 09 листопада 2019 року, тобто до постановлення вироків Трускавецького міського суду від 19 листопада 2019 року, Дрогобицького міськрайонного суду від 22 листопада 2019 року, Трускавецького міського суду від 12 грудня 2019 року та від 13 лютого 2020 року.

Разом з тим, при обранні остаточного покарання обвинуваченому, судом на підставі ч.4 ст. 70 КК України враховано вироки Трускавецького міського суду від 19 листопада 2019 року, Дрогобицького міськрайонного суду від 22 листопада 2019 року та Трускавецького міського суду від 12 грудня 2019 року, за якими призначено покарання у виді позбавлення волі відповідно строком 1 рік 2 місяці, 2 роки 1 місяць, 1 рік 3 місяці.

Водночас, при обранні остаточного покарання судом першої інстанції не взято до уваги вирок Трускавецького міського суду від 13 лютого 2020 року, за яким покарання призначено уже із врахуванням вироку Трускавецького міського суду від 12 грудня 2019 року на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Таким чином, при обранні ОСОБА_12 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за даним вироком у виді 5 років позбавлення без конфіскації майна, слід частково приєднати покарання, призначені вироком Трускавецького міського суду від 19 листопада 2019 року у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 22 листопада 2019 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та за вироком Трускавецького міського суду від 13 лютого 2020 року у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням принципу часткового складання покарань, зарахувавши покарання, відбуте за попереднім вироком.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ст.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 слід задволити частково, а вирок суду в частині призначеного остаточного покарання ОСОБА_7 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Трускавецького міського суду від 19 листопада 2019 року у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, за вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 22 листопада 2019 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та за вироком Трускавецького міського суду від 13 лютого 2020 року у виді 2 років позбавлення волі, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (місяць) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши покарання, відбуте частково за попередніми вироками.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4