Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006098 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.01.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає що висновки суду про винуватість його підзахисного ґрунтуються на сумнівних і недопустимих доказах. Вважає, що суд не повинен був брати до уваги показання свідка ОСОБА_8 , який є старшим братом обвинуваченого та знаходиться з ним у неприязних відносинах, у зв`язку з чим може його оговорювати. Твердження свідка про побиття обвинуваченим матері та потерпілого є показаннями зі слів матері, тобто з чужих слів, які не перевірялися, адже вона в суді не допитувалася. При цьому ОСОБА_8 визнав, що мати перенесла інсульт, а тому говорить одне, а через 10 хвилин інше.

Протокол огляду місця події від 16.06.2019 є оглядом житла квартири АДРЕСА_2 , який згідно з ч.2 ст.237 КПК України здійснюється за правилами, передбаченими для обшуку житла. Враховуючи те, що у відповідності з вимогами ч.10 ст.236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису, які в даному випадку не застосовувалися, це тягне за собою недійсність огляду місця події та отриманих внаслідок його вчинення результатів, що прямо передбачено ч.6 ст.107 КПК України, та недопустимість доказів, зокрема, даних у відповідному протоколі. До того ж, у матеріалах кримінального провадження відсутня добровільна згода володільця житла на проникнення до нього з метою огляду або ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. З цих же підстав, як стверджує захисник, недопустимими доказами є дані в протоколі огляду місця події (трупа) від 16.06.2019.

Що стосується протоколу огляду від 16.06.2019, згідно з яким на основі фаланг рук ОСОБА_7 виявлено садна та за допомогою спеціаліста були зроблені змиви з рук, то відомості, здобуті під час цієї слідчої дії, також є недопустимими доказами, враховуючи те, що слідчий фактично провів дві слідчі дії освідування та відібрання зразків для експертизи за відсутності постанови прокурора та відповідних протоколів.

Крім того, захисник стверджує, що суд не мав права посилатись на обґрунтування вироку на відомості в протоколах проведення слідчих експериментів від 17.06.2019 за участю свідка ОСОБА_9 та від 16.07.2019 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , які по суті є показаннями, які суд не сприймав безпосередньо.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вказує, що суд не взяв до уваги висновок експерта № 012-143-2404-2019 від 02.08.2019, який міг істотно вплинути на його висновки, в п.7 якого зазначено, що смерть потерпілого не могла настати від ушкоджень, які б могли бути спричинені внаслідок травмуючих впливів підозрюваного під час проведення слідчого експерименту за його участю. Також, перелічуючи норми КПК України, Конституції України, рішення Конституційного Суду України в контексті недопустимості доказів, які отримані з порушенням встановленого законом порядку, суд у вироку вказав, що в цілому спосіб отримання доказів у даному кримінальному провадження був справедливим, що не узгоджується з положеннями ст.86 КПК України.

Підсумовуючи викладене, захисник стверджує, що більшість доказів є недопустимими, а інші недостатніми для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 містить аналогічні вимоги, обґрунтовуючи які, він зазначає про порушення під час досудового розслідування та судового розгляду права на захист, що виразилося в його незаконному арешті та незаконному триманні під вартою. З огляду на положення ст.40 Конституції України, у відповідності з якою усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, вважає, що суд, який не дав відповідь на його звернення, також порушив його право на захист, і не дотримав такої загальної засади кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, поклавши в основу вироку докази, отримані незаконним шляхом, у той час як повинен був витлумачити усі сумніви на його користь.

Як вказує обвинувачений, при проведенні щодо нього судово-психіатричної експертизи він не був попереджений про право відмовитися давати показання та відповідати на запитання, у зв`язку з чим його показання експерту є недопустимим доказом. Щодо протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 , то сторона захисту не отримала можливість допитати свідка, що є порушенням права на перехресний допит, і долучені до матеріалів кримінального провадження документи доводять, що ОСОБА_9 внаслідок захворювання на інсульт не усвідомлює, що відбувається в реальному житті.

Крім того, посилаючись на доктрину плодів отруйного дерева в світлі практики Європейського суду з прав людини, ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно заборони катування, ОСОБА_7 зазначає про недопустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою недозволених методів під час досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи, вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого належить відмовити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

15 червня 2019 року близько 21 години ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин умисно завдав кулаками серію ударів своєму вітчиму ОСОБА_10 в область голови і тулуба, заподіявши йому тілесні ушкодження, у тому числі поєднану травму голови та грудей з крововиливами під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку, переломами ребер (подекуди з ушкодженням пристінкової плеври, забоєм легені, гемотораксом, шоком та набряком-набуханням головного мозку), яка згідно з висновком експерта № 012-143-2404-2019 від 02.08.2019 відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 не заперечував, що між ним і потерпілим, який є його вітчимом, виник черговий конфлікт з приводу зловживання алкогольними напоями останнім та матір`ю, під час якого він завдавав ОСОБА_10 удари.

Як показав ОСОБА_7 , 15 червня 2019 року він прийшов додому до квартири АДРЕСА_2 , в якій проживав разом з матір`юта вітчимом. Між ним та вітчимом часто виникали бійки. Він наносив ОСОБА_10 удари, той кілька тижнів не зловживав алкоголем, а потім знову все продовжувалося. Того дня вдарив вітчима кілька разів кулаком в обличчя, в тулуб та по голові не бив. Коли відходив від потерпілого, той сидів на підлозі біля дивану. Також кілька разів вдарив матір долонями по щокам. Рука, якою наносив удари, почала кровоточити, так як він порізав її на роботі. Прокинувшись зранку, побачив, що одна частина тіла вітчима лежала на ліжку, а інша на підлозі. Він поговорив з матір`ю, до вітчима не підходив, і поїхав зі своєю знайомою на пляж, звідки повернулись близько 16 години 30 хвилин. Пізніше він сидів на дитячому майданчику, до нього підійшло чотири чоловіка і надягли кайданки. Коли помер вітчим, йому невідомо.
При цьому обвинувачений категорично заперечив, що своїми діями міг спричинити ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження і наполягав на тому, що під час нанесення потерпілому ударів на тому тілесних ушкоджень не було, і він розбив йому лише губу.
Під час проведення слідчого експерименту 16.07.2019 підозрюваний на той час ОСОБА_7 на місці повідомив та продемонстрував, як завдав ОСОБА_10 , який сидів на ліжку, удар кулаком в обличчя, від якого той впав на підлогу, а в подальшому притиснув потерпілого своїм коліном до підлоги і завдав рукою близько 8 ударів в обличчя (т.1 а.с.172-174).
Висновки суду першої інстанції про те, що саме від заподіяних ОСОБА_7 тілесних ушкоджень настала смерть ОСОБА_10 , підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Свідок ОСОБА_8 показав, що обвинувачений є його молодшим братом. Більше року тому, коли близько 12 години 30 хвилин він приїхав до матері в гості, вона лежала на підлозі побита, а її співмешканець ОСОБА_10 лежав однією частиною тіла на ліжку, іншою на підлозі, і був весь у крові. ОСОБА_10 був вже мертвим. Брата дома не було. Після цього він почав телефонувати в поліцію та швидку. Зі слів матері, її побив та вбив ОСОБА_10 обвинувачений.

Показання свідка узгоджуються з даними в електронних рапортах, рапорті оперуповноваженого СКП ВП № 2 Солом`янського УП ГУНП в м. Києві, у відповідності з якими 16.06.2019 о 12 годині 32 хвилини на службу 102 надійшло повідомлення ОСОБА_8 про заподіяння ОСОБА_7 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_10 помер, а ОСОБА_9 була госпіталізована з травмами різної складності, про що також надійшло повідомлення лікаря. По прибуттю на виклик ОСОБА_9 також повідомила, що під час конфлікту з сином ОСОБА_7 останній спричинив їй та ОСОБА_10 тілесні ушкодження (т.1 а.с.105-108, 109, т.2 а.с.32).

Доводи захисника про те, що до показань свідка належить відноситися критично, оскільки він перебуває з обвинуваченим у неприязних відносинах, а відтак, може його оговорювати, що твердження про побиття ОСОБА_7 . ОСОБА_9 і ОСОБА_10 є показаннями з чужих слів, і що свідок визнав, що мати говорить одне, а через 10 хвилин інше, не в повній мірі відповідають дійсності.

Із зафіксованих на технічному носії інформації показань свідка, які суд не викладав у вироку, дійсно, вбачається, що відносини між ним і братом неприязні, і вони не спілкуються. Однак це не свідчить про наявність у свідка, який проживає окремо, підстав оговорювати ОСОБА_7 . Інформацію про те, що обвинувачений побив матір і ОСОБА_10 , свідок повідомив, оскільки саме такі відомості стали йому відомі. Що ж стосується стану здоров`я ОСОБА_9 , то про те, що матір за станом здоров`я, обумовленим перенесеним інсультом, повідомляє різні обставини, свідок вказував на час допиту в суді першої інстанції 30.10.2020, і уточнив, що спочатку вона розуміла, про що говорить.
Згідно з протоколом огляду місця події (трупа) від 16.06.2019 та протоколом огляду місця події від 16.06.2019 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 виявлено труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті. Верхня частина тіла знаходиться на матраці на животі, а нижні кінцівки звисають з ліжка і торкаються підлоги. На обличчі, кистях і тулубі трупа множинні вертикальні потьоки крові (т.1 а.с.115-126, 128-139).
Згідно з висновком експерта № 091-157-2019 від 31.07.2019 при судово-цитологічному дослідженні піднігтьовому вмісту та змивів з рук потерпілого ОСОБА_10 знайдені кров, клітини багатошарового плаского не зроговілого, в тому числі букального, епітелію та мікрофрагменти шкіри людини. Кров та клітини належать особі чоловічої генетичної статі. При визначенні групової належності слідів виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження слідів від потерпілого. Походження клітин букального епітелію можливе також і від підозрюваного ОСОБА_7 , а походження крові і клітин шкіри можливе лише при умові наявності у нього зовнішньої кровотечі (т.1 а.с.183-188).
Згідно з висновком експерта № 081-162-2019 від 26.07.2019 в бурих плямах та помарках на фрагменті наволочки, фрагменті обшивки матрацу та на ганчірці, вилучених під час огляду місця події, знайдена кров людини, при встановленні групової належності якої виявлений антиген А (в об`єктах №№ 7-15 з ізогемаглютиніном анти-В). Ця кров могла походити як від потерпілого ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_7 (т.1 а.с.210-215).
У відповідності з висновком експерта № 012-143-2404-2019 від 02.08.2019 при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 було виявлено:
А)
а) крововиливи в м`які тканини голови в тім`яно-потиличній ділянці в центрі та справа, а також в лівому скроневому м`язі; нерівномірно виражені обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи на правій гемісфері великого мозку (на правих тім`яній та потиличній частках) та на лівій гемісфері великого мозку (на лівій тім`яній частці та на лівій скроневій частці), крововиливи в коркову речовину правих тім`яної та потиличної частки, а також лівої скроневої частки; кров`янистий ліквор у шлуночках головного мозку; деструктивний набряк тканини головного мозку,
б) крововиливи на верхніх та нижніх повіках обох очей; сколкові переломи носових кісток та відділення від них хрящів носу; ознаки зовнішньої кровотечі з отворів носу; забійні рани на верхній та нижній губі, крововиливи на слизовій оболонці обох губ з розривами слизової оболонки на їх фоні; травматичне видалення двох передніх зубів на верхній щелепі.
Б)
а) крововиливи в м`які тканини грудей, живота та спини справа з відшаруванням, частковим розміченням підшкірно-жирової клітковини та утворенням кишені, що заповнена кров`ю та жиром; сколкові переломи IX та X ребер справа по лопатковій лінії з ушкодженням пристінкової плеври, а також переломи XI та XII ребер справа по біляхребтовій лінії; забій нижньої долі правої легені; правобічний гемоторакс (об`ємом біля 500 мл); ознаки шокової реакції в легенях (респіраторний дистрес-синдром), нирці шунтування кровотоку, ознаки некронефроза), наднирниках (вогнищева деліпідізація спонгіоцитів наднирника),
б) кровонапливи на передній поверхні грудей зліва та на передній поверхні грудей справа, а також в правій підключичній ділянці,
в) кровонапливи на внутрішній поверхні правого плеча; на передній поверхні правого коліна; на передній поверхні правої гомілки, а також на передній поверхні лівого стегна.
Враховуючи характер, зовнішній вигляд та локалізацію ушкоджень, забарвлення та інтенсивність в ділянці ушкоджень, а також дані судово-гістологічного дослідження (ступінь прояву клітинної реакції), слід вважати, що всі вищевказані ушкодження виникли від багатократної травмуючої дії тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактною поверхнею за механізмом удару, приблизно за 1-2 години до настання смерті.

Комплекс ушкоджень, описаний в п.п.А а), Б а), який сформував поєднану травму голови та грудей, з крововиливами під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку, переломами ребер (подекуди з ушкодженням пристінкової плеври, забоєм легені, гемотораксом, шоком та набряком-набуханням головного мозку мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Ушкодження, описані в п.А б), мають ознаки легкого тілесного ушкодження, в тому числі, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я, ушкодження, описані в п.п Б б), в) мають ознаки легкого тілесного ушкодження, і вони не знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.

Смерть ОСОБА_10 настала від поєднаної травми голови та грудей з крововиливами під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку, переломами ребер (подекуди з ушкодженням пристінкової плеври, забоєм легені, гемотораксом, шоком та набряком-набуханням головного мозку, на що вказує вищеописане в п.п. А а), Б а).

При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа було знайдено етиловий спирт в концентрації 4,17 проміле, яке за життя відповідає стану тяжкого алкогольного сп`яніння.

Враховуючи ступінь вираженості трупних явищ на момент дослідження трупа в морзі, причину смерті, а також умови і місце знаходження трупа, слід вважати що ймовірна давність настання смерті становить біля 36-48 годин з моменту дослідження трупа в морзі.

Виявлені на трупі тілесні ушкодження не могли утворитись в результаті падіння тіла на площину з вертикального чи близького до нього положення (при падінні з висоти власного зросту).

Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, причину смерті покійного (поєднану травму голови та грудей), смерть останнього не могла настати від ушкоджень, які б могли бути спричинені внаслідок травмуючих впливів підозрюваного під час проведення слідчого експерименту за його участю (т.1 а.с.192-197).
Доводи захисника та обвинуваченого, що цим висновком доведено, що смерть ОСОБА_10 не могла настати від спричинених ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, були предметом перевірки суду першої інстанції. Суд правильно не взяв їх до уваги та відкинув показання обвинуваченого в цій частині, про що навів у вироку відповідні мотиви.

Колегія суддів погоджується з тим, що версія обвинуваченого спростовується як показаннями свідка, так і висновком експерта, який виявив у потерпілого комплекс тілесних ушкоджень, у тому числі тяжких, від яких настала його смерть. Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що сам ОСОБА_7 в суді першої інстанції повідомив, що до завдання ним ударів тілесних ушкоджень у потерпілого не було, і коли він уходив з кімнати, ОСОБА_10 залишався на підлозі біля дивану. Крім обвинуваченого, потерпілого і свідка ОСОБА_9 у квартирі в цей час інших осіб не було. Зранку наступного дня труп ОСОБА_10 було виявлено в кімнаті на тому ж місці, де його залишив ОСОБА_7 . А тому показання обвинуваченого про кількість та локалізацію завданих потерпілому ударів не відповідають дійсності.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що раніше, ще до цих подій ОСОБА_10 кидався на нього з ножем. Того дня потерпілий був п`яний, і перед ним лежав ніж, а тому він завдавав йому удари, побоюючись за своє життя. У той же час, відповідно до показань обвинуваченого в суді першої інстанції мотивом спричинення потерпілому тілесних ушкоджень були неприязні відносини внаслідок зловживання ОСОБА_10 і ОСОБА_9 алкогольними напоями. Під час огляду місця події біля трупа ОСОБА_10 ніж виявлено не було. Відтак, зміна обвинуваченим позиції захисту лише доводить її нещирість.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про недопустимість даних у протоколах огляду місця події від 16.06.2019, в тому числі трупа, у зв`язку з порушеннями вимог процесуального закону, зокрема, за відсутності фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису, добровільної згоди володільця житла на проникнення до нього з метою огляду або ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.

За змістом ст.234 КПК України обшук це слідча дія, яка полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи у певної особи.

У той же час, огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом ст.ст.214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Підставою для проведення огляду місця події (житла) слугувало повідомлення ОСОБА_8 про побиття ОСОБА_11 та смерть ОСОБА_10 . З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування обставин події, що відбулася, було здійснено огляд квартири, в якій виявлено труп потерпілого з ознаками насильницької смерті, та самого трупа. Місце виявлення трупа завжди вважається місцем події незалежно від того, де настала смерть певної людини. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала ані фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису, ані ухвали слідчого судді. Враховуючи обставини виклику працівників поліції, відсутність письмової згоди ОСОБА_9 на огляд житла не ставить під сумнів добровільність такої згоди, про що свідчить і те, що в подальшому при проведенні слідчого експерименту свідок надавала таку згоду в письмовому виді (т.1 а.с.146).

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Щодо доводів ОСОБА_7 про його незаконне затримання, незаконне тримання під вартою та жорстоке поводження, що нібито в цілому призвело до несправедливого кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на наступне.

ОСОБА_7 затриманий на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України, йому було повідомлено підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, вручено пам`ятку про права та обов`язки, а також забезпечено право на захист шляхом залучення захисника за призначенням (т.1 а.с.152-154). Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18.06.2019 йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.1 а.с.175), строк дії якого в подальшому продовжувався.

А тому твердження обвинуваченого про порушення його права на захист у зв`язку з незаконним затриманням і триманням під вартою є безпідставними.

Вказуючи в адресованій суду заяві першої інстанції про те, що внаслідок тиску та погроз працівників поліції він підписав всі документи, які йому давали (т.2 а.с.41), ОСОБА_7 не конкретизує, які документи і яким чином вони вплинули на належність і допустимість доказів, покладених в основу вироку. В суді апеляційної інстанції обвинувачений також не зміг пояснити, які докази отримані внаслідок нібито застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, стверджуючи про несправедливість кримінального провадження в цілому. До того ж, позиція захисту ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження в суді першої інстанції нічим не відрізнялася, що спростовує його твердження про отримання доказів внаслідок застосування недозволених методів досудового розслідування, які є формальними і зводяться до, на думку обвинуваченого, незаконного затримання і незаконного тримання під вартою.

Що стосується посилань на недотримання суддею положень ст.40 Конституції України з огляду на не розгляд звернень обвинуваченого, то до повноважень головуючого в суді першої інстанції входить розгляд кримінального провадження, а не звернень громадян. І у вироку суд навів мотиви, з яких не погодився з доводами сторони захисту про недопустимість доказів.

За таких обставин підстав для застосування до отриманих під час досудового розслідування доказів доктрини плодів отруйного дерева, на чому наголошує у скарзі обвинувачений, немає.

Не погоджується колегія суддів і з доводами обвинуваченого про недопустимість як доказу даних у висновку судово-психіатричної експертизи № 415 від 25.07.2019, оскільки пояснення, які обвинувачений давав експерту, що стосувалися обставин кримінального правопорушення, судом не враховувалися, про що свідчить відсутність викладу цих обставин у вироку, і цей висновок суд прийняв до уваги виключно в контексті осудності ОСОБА_7 (т.1 а.с.176-178).

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи захисника про порушення вимог закону при проведенні огляду 16.06.2019, під час якого в період з 20 години по 20 годину 20 хвилин у ОСОБА_7 було вилучено одяг, змиви з рук, зрізи нігтів, а на руках, зокрема, основі фаланг зафіксовано наявність саден бурого кольору (т.1 а.с.141-145).

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

У протоколі слідчий не зазначив, що саме було об`єктом огляду, а лише вказав, що виявлено громадянина ОСОБА_7 . Долучені до протоколу фотознімки дають підстави вважати, що слідча дія відбувалася в кабінеті слідчого, і під час неї, фактично, проводився обшук затриманого ОСОБА_7 з вилученням одягу, відбиралися біологічні зразки для експертизи та проводилося освідування.

Згідно з ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223, ст.236 цього Кодексу.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

За змістом ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється на правилами передбаченими ст.241 КПК України, тобто за правилами освідування особи, на підставі постанови прокурора, а у разі відмови особи добровільно їх надати на підставі ухвали слідчого судді, суду за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст.ст.160-166 КПК України, про відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Цих вимог закону слідчим дотримано не було, оскільки на момент проведення слідчої дії ОСОБА_7 , фактично, був затриманий, тобто набув статусу підозрюваного, що також підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому зазначено про його фактичне затримання о 19 годині 16.06.2019 (т.1 а.с.155-157). Однак всупереч вимогам ч.3 ст.42 КПК України про свої права він повідомлений не був, захисник при проведенні слідчої дії участь не брав, постанова прокурором про проведення освідування та відбирання біологічних зразків не приймалася.

Крім того, згідно з ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

При проведенні слідчого експерименту участь свідка не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження, адже це є предметом допиту. Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення свідком показань, не може мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК України, у відповідності з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, тобто під час допиту слідчим суддею свідка або потерпілого в ході досудового розслідування, що може бути лише у виняткових випадках. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при проведенні слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 ніякі дії, обстановка чи події не відтворювались, а, фактично, проводився допит свідка, що зафіксовано відеозаписом (т.1 а.с.147-151), про що обґрунтовано зазначає захисник.

Разом з тим, процесуальних порушень при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 допущено не було, оскільки повідомлені ним в усній формі відомості в сукупності з демонстрацією завдання потерпілому ударів є складовими компонентами змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Встановлена кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Враховуючи те, що при проведенні слідчого експерименту була забезпечена належна правова процедура, зокрема, ОСОБА_7 був обізнаний з своїми правами та обов`язками, участь у слідчій дії брали захисник і поняті, весь процес фіксувався відеозаписом, і в суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що добровільно показував механізм спричинення тілесних ушкоджень вітчиму, підстав для визнання даних у цьому протоколі недопустимими доказами немає.

Така позиція повністю узгоджується з висновком про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, згідно з яким приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно з ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Встановивши, що доказ є недопустимим, оскільки одержаний з порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд не повинен був його враховувати із зазначенням відповідних мотивів.

Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав дані у вказаних раніше протоколах огляду та проведення слідчого експерименту за участю свідка в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, пославшись у вироку на вказані докази, що не тягне за собою скасування вироку, але є підставою для його зміни згідно з ст.ст.409, 412 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилань як на докази винуватості ОСОБА_7 і часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який згідно з ст.89 КК України судимостей не має, неодружений, не працює, посередньо характеризується, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження, як про це порушується питання в апеляційних скаргах сторони захисту, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 на:

- протокол огляду від 16 червня 2019 року (т.1 а.с.141-145);

- протокол проведення слідчого експерименту від 17 червня 2019 року (т.1 а.с. 147-151).

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3