Номер провадження: 11-сс/813/876/21
Номер справи місцевого суду: 947/2022/21 1-кс/947/6118/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвоката ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000429 від 13.03.2020, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000429 від 13.03.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України було задоволено клопотання старшого слідчого ВП № 4 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та накладений арешт на речі, які були вилучені в приміщенні будинку №33 по вул. Ак. Корольова в м. Одесі, а саме на: 26 комп`ютерних блоків управління з номерами 1) DELL01009181, 2) DELL 01005039, 3) Сіменс 01004726, 4) Сіменс 5915, 5) НР 01004611, 6) НР 01002376 7) DELL 01008988, 8) НР 01010209, 9) НР 01004878, 10) НР 01008577, 11) Сіменс 01005005, 12) Леново01009472, 13)DELL 01009418, 14) DELL 01002222, 15) DELL 01004665,16) Леново 01004528, 17) 01008933, 18) Сіменс 01017646, 19) DELL 01009194, 20)DELL 01003914, 21) DELL 01010417, 22) DELL 01005213, 23) Сіменс 01005115, 24) Сіменс 01010208, 25) Сіменс 01008564, 26) НР 01001827.
Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання та накладаючи арешт на вказане вище майно, слідчий суддя зазначив, що вилучене майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки вилучені комп`ютерні блоки можуть бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зокрема, використовувались для здійснення незаконної діяльності гральних закладів, та можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвокат ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді прийнята з порушеннями норм КПК України, порушує права товариства, як власника арештованого майна та підлягає скасуванню, з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000429 було розпочато 13.03.2020. Будь-які відомості про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про вчинення кримінального правопорушення, що надійшла 07.05.2021 від працівника поліції Бевз Юрія та зареєстрована в ЖЄО ВП №4 07.05.2021 за № 7303, у матеріалах розгляду клопотання про арешт майна відсутні. Вказане свідчить про те, що скерування клопотання про арешт майна TOB «ЕКСТРА ЛІHK», тимчасово вилученого 07.05.2021 при огляді місця події по вул. Ак. Корольова, 33, розгляд такого клопотання, відбувались поза межами проведення досудового розслідування, що з огляду на приписи кримінального процесуального законодавства є неприпустимим;
- слідчим суддею не надано оцінки тому, що кримінальне провадження № 0000429, за повідомленням про те, що за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова 33 невідомі особи займаються гральним бізнесом, було порушено ВП № 4 ОРУП № 1 в Одеській області ще 13.03.2020, що фактично унеможливлює невідкладність проведення огляду у володінні ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», без надання на це добровільної згоди;
- при ознайомлені з клопотанням та доданими до нього матеріалами представником товариства було встановлено, що працівник правоохоронного органу, звертаючись до суду з клопотанням про арешт майна, вдався до маніпуляції, надавши суду копію протоколу без відображення зауважень, вказаних в ньому особисто адвокатом при проведенні огляду щодо порушень вимог КПК України, які полягали в наступному: відсутності обставин невідкладності при проведені огляду у володінні особи; невжиття заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені; нездійснення опечатування вилученого майна;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що фактично власник майна не був повідомлений про місце та час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, оскільки рапорт старшого слідчого СВ ВП № 4 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 (без зазначення дати його складання), про те, що ним, в телефонній розмові було повідомлено власника про розгляд клопотання про арешт майна не відповідає дійсності, так як фактично слідчим власник майна не повідомлявся;
- слідчим суддею порушені строки розгляду клопотання слідчого, а саме клопотання та додані до нього матеріали, надійшли до суду 11.05.2021 та виходячи з положень ст. 115 та ч. 1 ст. 172 КПК України, рішення за клопотанням про арешт майна повинно було бути прийнято не пізніше 13.05.2021 року, натомість ухвала прийнята слідчим суддею 14.05.2021, тобто з порушенням процесуальних строків передбачених для розгляду клопотання про арешт майна.
Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна TOB «ЕКСТРА ЛІНК» вилученого 07.05.2021 в ході проведення огляду за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова 33.

Прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 двічі в судові засідання апеляційного суду не з`явилася, хоча була належним чином сповіщена про дату, час та місце апеляційного розгляду, жодних клопотань до суду про відкладення засідання призначене на 17.06.2021 не подавала, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що вказане майно має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також може бути використано як доказ у кримінальному провадженні.
Разом з тим, такий висновок слідчого судді суперечить матеріалам кримінального провадження.
Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 07.02.2021 року до чергової частини відділу поліції №4 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській обл. надійшло повідомлення оператора 102, про те, що за адресою: м. Одеса вул. Ак. Корольова, 33, працюють нелегальні ігрові автомати.
Органом досудового розслідування, в період часу з 20:43 по 21:20 годин 07.05.2021 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини скоєного кримінального правопорушення проведено огляд місця події, а саме приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, буд. № 33, в ході якого виявлено та вилучено наступні речі: 26 комп`ютерних блоків управління з номерами 1) DELL01009181, 2) DELL 01005039, 3) Сіменс 01004726, 4) Сіменс 5915, 5) НР 01004611, 6) НР 01002376 7) DELL 01008988, 8) НР 01010209, 9) НР 01004878, 10) НР 01008577, 11) Сіменс 01005005, 12) Леново01009472, 13)DELL 01009418, 14) DELL 01002222, 15) DELL 01004665,16) Леново01004528, 17) 01008933, 18) Сіменс 01017646, 19)DELL 01009194, 20)DELL 01003914, 21) DELL 01010417, 22) DELL 01005213,23) Сіменс 01005115, 24) Сіменс 01010208, 25) Сіменс 01008564, 26) НР 01001827.
Слідчий в клопотанні наголосив на тому, що вищевказані предмети мають значення речових доказів по даному кримінальному провадженню.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого показав, що у зазначеному процесуальному документі в частині обґрунтування накладення арешту на майно, вилучене за адресою: АДРЕСА_1 , не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, адже, окрім рапорту постанови про призначення групи прокурорів, створення групи слідчих, протоколу огляду місця події, витягу з ЄРДР, постанови про визнання речовими доказами, пояснень свдків, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування та не доведено, що майно, на яке накладено арешт, є предметом кримінального провадження.
Слідчий у клопотанні лише одніє фразою зазначив, що необхідність накладення арешту на вилучене майно зумовлена неодхідністю призначення та проведення експертих досліджень.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, оскільки слідчий суддя, окрім загальних формулювань та посилання на зміст клопотання слідчого, взагалі не навів мотивів на її обґрунтування, тому вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, окрім наведення його змісту та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення, зокрема, з огляду на наявність зазначених вище відомостей, не надавши оцінки письмовим запереченням та клопотанню представника потерпілого.
На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що кримінальне провадження № 0000429, за повідомленням про те, що за адресою: АДРЕСА_1 невідомі особи займаються гральним бізнесом, було порушено ВП № 4 ОРУП № 1 в Одеській області ще 13.03.2020, що фактично унеможливлює невідкладність проведення огляду у володінні ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», без надання на це добровільною згоди та без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.
Відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно ч.3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу
Натомість, матеріали кримінального провадження не містять жодних документів, які підтверджують проведення слідчих дій на протязі більше року з моменту внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення. Також, апеляційний суд враховує, що в клопотанні слідчий жодним чином не мотивував невідкладність, у звязку із якою ним був проведений огляд приміщення без дозволу слідчого судді, враховуючи те, що кримінальне провадження за ознаками складу злочину за сит. 203-1 ч.1 КК України розпочато за рік до проведення такого огляду.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, за ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона містить зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Окрім того, слідчий суддя не мотивував в ухвалі розгляд клопотання без виклику власника майна, до того ж, розглянув його без участі слідчого та прокурора, тобто без участі сторін процесу, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що розгляд клопотання слідчого відбувся без повідомлення власника майна ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», що є істотним порушенням вимог КПК України.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею порушені строки розгляду клопотання слідчого, передбачені ч. 1 ст. 172 КПК України, яке повинно було бути розглянутим не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, оскільки розгляд клопотання слідчим суддею не 13.05.2021, а 14.05.2021 не може вважатись суттєвим порушенням вимог КПК України.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не здійснив оцінку обґрунтованості доводів слідчого, щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог слідчого; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення кримінального провадження та виконанням завдань кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Слідчим до клопотання, а також апеляційному суду не надано жодних належних доказів, які підтверджують, що вилучене майно.
Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.
Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанціїмає право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що зазначене судове рішення не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.05.2021 про накладення арешту на майно, вилучене 07.05.2021 в ході проведення огляду за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова 33 в межах кримінального провадження №0000429 від 13.03.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого ВП № 4 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_7 про накладення арешту на речі, які були вилучені в приміщенні будинку №33 по вул. Ак. Корольова в м. Одесі, а саме на: 26 комп`ютерних блоків управління з номерами 1) DELL01009181, 2) DELL 01005039, 3) Сіменс 01004726, 4) Сіменс 5915, 5) НР 01004611, 6) НР 01002376 7) DELL 01008988, 8) НР 01010209, 9) НР 01004878, 10) НР 01008577, 11) Сіменс 01005005, 12) Леново01009472, 13)DELL 01009418, 14) DELL 01002222, 15) DELL 01004665, 16) Леново01004528, 17) 01008933, 18) Сіменс 01017646, 19)DELL 01009194, 20)DELL 01003914, 21) DELL 01010417, 22) DELL 01005213, 23) Сіменс 01005115, 24) Сіменс 01010208, 25) Сіменс 01008564, 26) НР 01001827.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4