ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1401/21 Справа № 182/1050/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003790 від 05 грудня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за таких обставин.
Так, 05.12.2018 приблизно о 00:05 годині в м. Нікополі Дніпропетровської області ОСОБА_5 , проходячи біля житлового будинку АДРЕСА_2 , побачив металевий паркан, який знаходився вздовж алеї поблизу вищевказаного будинку та належав комунальному підприємству «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради і в цей часу у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, а саме секції вищевказаного паркана. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , діючи умисно, таємно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяння матеріальної шкоди, скориставшись відсутністю інших осіб та тим що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного паркану та шляхом його розкачування відламав одну секцію паркану шириною 250 см, висота 70 см, після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав секцію паркана розміром ширина 250 см, висота 70 см, ринкова вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизі №524 від 18.12.2018 року складає 675 грн., чим спричинив комунальному підприємству «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради матеріальну шкоду на вказану суму. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_5 05.12.2018 року приблизно о 00:05 годині, перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно викрав одну секцію паркану шириною 250 см, висотою 70 см, що належить комунальному підприємству «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради.
Крім цього, 07.12.2018 приблизно о 13.30 годині ОСОБА_5 прийшов на автобусну зупинку «Музична школа», розташовану на вул. Ярморочна в смт. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, де на землі під деревом побачив прозорий сліп-пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору. Відкривши фіксатор сліп-пакета, ОСОБА_5 , який перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 1993 року як особа, яка вживає наркотичні засоби, побачивши що речовина є рослинного походження та відчувши специфічний різкий запах, зрозумів, що у сліп-пакеті знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту. Після чого ОСОБА_5 , реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи незаконно, умисно поклав в праву кишеню своєї куртки знайдений сліп-пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Тим самим, ОСОБА_5 своїми протиправними діями незаконно, шляхом привласнення знайденого, придбав для особистого вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання, до моменту вилучення співробітниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.
07.12.2018 приблизно о 14:09 годині біля автобусної зупинки «Музична школа» розташованої на вул. Ярморочна в смт. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, ОСОБА_5 був зупинений працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП. Після чого в період часу з 14:30 години по 14:42 годину ОСОБА_5 добровільно дістав і надав для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського ВП ТУ НП в Дніпропетровській області з правої кишені своєї куртки сліп-пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4821 від 20.12.2018 року масою 26,080 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22,768 г, який ОСОБА_5 незаконно, повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.
Таким чином, 07.12.2018 приблизно о 13.30 годині ОСОБА_5 , перебуваючи на зупинці «Музична школа», розташованої на вул. Ярморочна в смт. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, повторно, умисно, незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22,768 г, та перебуваючи на тому ж місці у той же день в період часу з 13.30 години до 14.30 години умисно, повторно, незаконно зберігав його при собі без мети збуту.
Крім цього, 10.12.2018 приблизно о 12.05 годині ОСОБА_5 зайшов у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою - АДРЕСА_3 , в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , де знаходячись в приміщенні вищевказаного магазину у ОСОБА_5 виник умисел направлений на таємне викрадання чужого майна. В цей же день, тобто 10.12.2018 року приблизно о 12:12 годині ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяння матеріальної шкоди, вважаючи за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу, на якому знаходився товар, звідки шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав 2 пари нових флюсових рукавичок з шкіро замшевими вставками та 3 пари нових рукавичек шкіро замшевих на підкладці, згідно висновку експерта по судово-товарознавчої експертизі № 529 від 19.12.2018 року ринкова вартість 2 пар нових флюсових рукавичок з шкіро замшевими вставками становить 160 грн., 3 пар нових рукавичок шкіро замшевих на підкладці становить 142 грн. 50 коп., чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 302 грн. 50 коп. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_5 10.12.2018 приблизно о 12:12 годині, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою - АДРЕСА_3 , в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає викрав 2 пари нових флюсових рукавичек з шкірозамшевими вставками та 3 пари нових рукавичек шкірозамшевих на підкладці на загальну суму 302,5 грн., що належали ФОП ОСОБА_10 .. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_5 10.12.2018 приблизно о 14.30 годині, знаходячись на території парку «Перемога», напроти житлового будинку АДРЕСА_3 , на землі під деревом побачив згорток тканини, розгорнувши яку ОСОБА_5 побачив та зрозумів, що знайшов 29 патронів. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання бойових припасів. Після чого ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи незаконно, умисно поклав у внутрішню кишеню своєї куртки знайдений згорток з 29 патронами, тим самим ОСОБА_5 своїми протиправними діями незаконно, шляхом привласнення знайденого, придбав бойові припаси, які почав незаконно носити при собі без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення співробітниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.
10.12.2018 приблизно о 14:55 годині на території парку «Перемога» напроти будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_5 був зупинений працівниками Нікопольського ВГІ ГУ НП в Дніпропетровській області за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.175-1 КУпАП. Після чого в період часу з 15:55 години по 16:01 годину ОСОБА_5 добровільно дістав і надав для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області з внутрішньої кишені своєї куртки згорток тканини з патронами в кількості 29 штук, які згідно висновку експерта №22/3.1/595 від 18.12.2018 року є боєприпасами - 5,45 мм проміжними патронами, зразка 1974 року. Надані на експертизу патрони до стрільби придатні, які ОСОБА_5 незаконно, придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.
Таким чином, ОСОБА_5 10.12.2018 року приблизно о 14.30 годині, знаходячись на території парку «Перемога», напроти житлового будинку №7 на вул. Шульгина в м. Нікополь Дніпропетровської області умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав 29 патронів, 5,45 мм зразка 1974 року, що є боєприпасами, які незаконно, умисно, без передбаченого законом дозволу в період часу з 14.30 години до 15.55 години 10.12.2018 року носив при собі, переміщуючись по території парку «Перемоги» у м. Нікополі Дніпропетровської області.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням обвинувачений звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України. На переконання обвинуваченого, суд, призначаючи йому покарання, належним чином не врахував, що під час досудового слідства та у судового розгляду він не ухилявся від явки до суду та органу досудового розслідування, перебуває на реабілітації в реабілітаційному центрі, де повністю змінив свій стиль життя та став на шлях виправлення, що підтверджується характеристикою центру, тому вважає, що покарання без реального відбування сприятиме його виправленню та перевиховуванню.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту й призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту строком на 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що ОСОБА_5 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України 07.12.2018, тобто до набрання чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, яким зокрема, внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, але, в порушення вимог ст. 5 КК України, суд дійшов помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно», в редакції Закону, яка не була чинна на момент вчинення злочину. З огляду на ці обставини, прокурор вважає, що дії ОСОБА_5 мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання в межах санкції цієї статті у виді арешту та із визначенням остаточного покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
У відповідності до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції цих вимог закону судом враховано не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно.
Між тим, на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку -"повторно", та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
Враховуючи, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, та відсутність в діях ОСОБА_5 інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України слід змінити, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, слід перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Отже, враховуючи викладене, а також те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, зокрема до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, а також визначити остаточне покарання із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню й перевиховуванню.
Твердження обвинуваченого щодо неналежного врахування судом тих обставин, що він не ухилявся від явки до суду та органу досудового розслідування, перебуває на реабілітації в реабілітаційному центрі, де змінив свій стиль життя та став на шлях виправлення, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом було взято до уваги у сукупності з іншими обставинами провадження, та враховуючи які, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованість скарги обвинуваченого та необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора й зміні вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді арешту строком на 6 (шість) місяців;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4