КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 2016 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 31 серпня 2009 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 31 січня 2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
-17 березня 2017 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 02 січня 2018 року на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію» від 22 грудня 2016 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що 30 жовтня 2019 року, близько 16 години, ОСОБА_8 перебував у торгівельному залі гіпермаркету «Епіцентр», що за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 11-а, де в цей час та місці, реалізував свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, а саме впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, з полиці повторно, таємно викрав 1 пару чоловічого взуття «Lowa Zephyr GTX MIDTF», чорного кольору, вартістю 4670 грн. (без урахування ПДВ), а з вішака, повторно, таємно викрав куртку утеплену «5.11 Peninsula Insulator Packable Jacket», в кількості 1 шт., вартістю 3870 грн. (без урахуванням ПДВ), які належать ТОВ «Епіцентр - К» код ЄДРПОУ № 32490244. В подальшому, одягнув викрадену куртку та взуття на себе, перетнув лінію кас, умисно не розрахувався за викрадені речі та направився на вихід із гіпермаркету, однак свої злочинні дії до кінця не довів, оскільки був зупинений працівниками охорони гіпермаркету «Епіцентр».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «Епіцентр - К» ЄДРПОУ № 32490244 майнову шкоду на загальну суму 8540 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ).

На вказаний вирок прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту В решті вирок суду залишити без зміни. Крім того, просить дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилаючись на п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 22 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», вимоги ст. 65, ч. 2 ст. 50 КК України вважає, що суд першої інстанції не врахував вказані норми закону, внаслідок чого дійшов не правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, що у 2014 році при призначенні покарання судом вже застосовувались до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, однак в 2017 році під час іспитового строку він знову вчинив новий злочин проти власності та був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції не врахував, що ігноруючи правила суспільного співіснування, ОСОБА_8 здійснив крадіжку пари чоловічого взуття та куртки на загальну суму 8540 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ), що вказує на його бажання легким способом збагатитися за рахунок чужого майна, яке не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула б складна життєва ситуація.
На переконання прокурора, висновки суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України не відповідають меті покарання щодо виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. Таким чином, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду залишити без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з журналу судового засідання, під час розгляду даного кримінального провадження, фактичні обставини справи учасниками процесу не заперечувались і стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч 2 ст. 185 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюються, то відповідно до положень ч. 1 статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Згідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої особи та запобігання вчиненню нових злочинів.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора щодо призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання, яка міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, що суд обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов правильного висновку про призначення останньому покарання саме у виді позбавлення волі, строк якого визначений судом з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

За приписами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч апеляційних тверджень прокурора, зазначив обставини на підставі яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, зокрема врахував його ставлення до вчиненого, характер та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, ту обставину, що злочин є незакінченим, майно потерпілому повернуто, стан його здоров`я, який згідно виписки № 7205 з медичної картки стаціонарного хворого, потребує постійного спеціального та медикаментозного лікування, характеризується позитивно, працює в громадській організації «Рух змін», на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, а тому, виходячи з принципів розумності, гуманізму, справедливості та індивідуалізації покарання, звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 роки та поклавши на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, з чим також погоджується і колегія суддів та вважає, що для досягнення мети покарання, саме таке покарання сприятиме виправленню засудженого ОСОБА_8 та запобіганню вчинення нових злочинів.

Апеляційні посилання прокурора на ту обставину, що до ОСОБА_8 не можуть бути застосовані положення, передбачені ст. 75 КК України, так як раніше до нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак останній належних висновків не зробив і під час іспитового строку вчинив новий злочин у 2017 року та був засуджений, з урахуванням положень ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально, а тому суд незаконно застосував закон, який не підлягав застосуванню, що на переконання прокурора є підставою для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обмежень щодо повторного застосування положень ст. 75 КК України закон України про кримінальну відповідальність не містить, а своє рішення щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином обгрунтував та навів у вироку мотиви прийнятого рішення про застосування ст. 75 КК України.

Також безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги прокурора щодо пом`якшення ОСОБА_8 призначеного покарання до 3-х місяців арешту, оскільки апеляційна скарга взагалі не містить обґрунтування такої позиції прокурора.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3