Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 липня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року у справі за клопотанням ДУ «Катеринівська ВК (№ 46)» про приведення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 06 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , засудженого за ч.2 ст.121, ч.2 ст.309, на підставі ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 12 років позбавлення волі,у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року у задоволенні клопотання ДУ «Катеринівська виправна колонія (№ 46)» про приведення у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року вироку стосовно ОСОБА_6 відмовлено.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність ухвали суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що закон України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII, яким виключено кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України з диспозиції ч.2 ст. 309 КК України і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, поліпшив становище осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності.
На думку прокурора, згідно положень ст. 5 даний Закон має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягав зміні, а діяння засудженого перекваліфікації на ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку із частковою декриміналізацією, що залишилось поза увагою суду.
Вказує, що твердження суду про неможливість застосування ст. 74 КК України, оскільки за вироком суду міра покарання за ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 призначена в межах санкції статті з урахуванням внесених змін, а виключення із нової редакції ч.2 ст. 309 КК України однієї із кваліфікуючих ознак, не є підставою для застосування ч.2 або ч.3 ст. 74 КК України не відповідає чинному КК України.
Просить ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подання ДУ «Катеринівська ВК (№ 46)» та змінити вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 06 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_6 .

Перекваліфкувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді 5 років обмеження волі. У решті вирок суду стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши ухвалу суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-8 від 22.11.2018 року, який вступив у дію з 01 липня 2020 року, визначено поняття кримінального проступку, кримінально-правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду.

Вказаним законодавчим актом викладено у новій редакції диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України.

Зокрема, виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

За загальним правилом, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст.5КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Крім того, згідно ч.3 і ч.4 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року (справа № 1-3/2000 про зворотну дію кримінального закону в часі), кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак, тощо.

Таким чином, Закон України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII, яким виключено вказані вище кваліфікуючі ознаки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, поліпшив становище осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності.

Відтак, згідно положень ст. 5 КК України, він має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Така ж позиція узгоджується і з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 24.09.2020 року (справа №738/689/19) та від 01.10.2020 року (справа № 237/1513/16-к), які, відповідно до ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі, якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 72 КК України, встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватися і в інших випадках, передбачених Загальною частиною КК України.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_6 вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 06 листопада 2013 року засуджений, зокрема за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. З мотивувальної частини вказаного вироку суду, дії ОСОБА_6 кваліфіковано як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, скоєні повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 січня 2014 року виключено з мотивувальної частини вироку суду від 06.11.2013 року стосовно ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку - повторність), тобто підставою засудження останнього за ч.2 ст. 309 КК України послугувала доведеність у його діях такої кваліфікуючої ознаки як вчинення протиправного діяння особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

За таких обставин, беручи до уваги положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, яким виключено вищевказану кваліфікуючу ознаку з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, дії засудженого ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617- VIII), а сам вирок зміні з призначенням покарання за цей злочин у межах санкції частини першої цієї статті.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не застосування судом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617- VIII, і з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Клопотання ДУ «Катеринівська ВК (№ 46)» про приведення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 06 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 06 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.121, ч.2 ст.309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді 5 років обмеження волі.

У решті вирок суду стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3