Справа № 991/3849/21
Провадження 1-кс/991/5224/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2021 року м.Київ

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника адвоката ОСОБА_3 ,
адвоката ОСОБА_4 ,
адвоката ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 від розгляду справи № 991/3849/21,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 перебуває справа № 991/3849/21 (провадження № 1-кс/991/3910/21) за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (далі АТ «НЗФ») на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017.
В подальшому матеріали вказаної справи було об`єднано з матеріалами судової справи № 991/4564/21 (провадження № 1-кс/991/4625/21) за скаргами ГО «Центр протидії корупції», адвоката ОСОБА_4 в інтересах акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» (далі АТ «ЗЗФ»), та адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 на вказане вище рішення прокурора.
28.07.2021 адвокатом ОСОБА_3 було подано заяву про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 від розгляду справи № 991/3849/21.
За ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду.
В порядку ст. 35 КПК України згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2021 для розгляду заяви про відвід визначено суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 .

1. Доводи заяви.
Адвокат ОСОБА_3 повідомив, що у провадженні Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) перебуває кримінальне провадження № 0000209 від 24.03.2017 за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 232-1 КК України. Під час проведення досудового розслідування детективами повідомлено про підозру ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
20.05.2021 процесуальним керівником прокурором САП ОСОБА_9 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 щодо підозрюваних, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати).
На зазначене процесуальне рішення адвокатом ОСОБА_3 як представником АТ «НЗФ» 07.06.2021 подано в порядку ст. 303 КПК України скаргу до Вищого антикорупційного суду. Для розгляду даної скарги визначено слідчу суддю ОСОБА_8 .
За твердженням ОСОБА_3 потерпілою стороною на даний час встановлено обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості слідчої судді ОСОБА_8 під час розгляду справи № 991/3849/21, а саме:
1)відмова у задоволенні заяви скаржника про залишення його скарги без розгляду, що виходить за межі компетенції слідчого судді та суперечить принципу диспозитивності, обмежує права та дискреційні повноваження учасника кримінального провадження скаржника (потерпілого);
2)допущення слідчою суддею ОСОБА_8 подальшого розгляду скарги від 04.06.2021 на постанову від 20.05.2021 прокурора ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 щодо підозрюваних, всупереч положенням ст. 306 КПК без участі особи, яка її подала.
Заявник переконаний, що заява про відвід є вмотивованою, а подальша участь слідчої судді ОСОБА_8 у судовому розгляді скарги від 04.06.2021 на постанову прокурора від 20.05.2021 відповідно до викладених обставин і фактів, якими викликані обґрунтовані сумніви в її неупередженості, повністю виключає можливість прийняття законного рішення у цій справі. Саме тому адвокат ОСОБА_3 просить задовольнити заяву про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 від здійснення судового розгляду скарги від 04.06.2021 представника потерпілого АТ «НЗФ» на постанову прокурора ОСОБА_9 від 20.05.2021 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 щодо підозрюваних.

2. Позиції сторін у судовому засіданні
Адвокат ОСОБА_3 у ході судового розгляду пояснив основні мотиви його заяви. Він зазначив, що підставою для відводу слідчої судді ОСОБА_8 є сумніви у її неупередженості. Заявник повідомив, що іншим представником АТ «НЗФ» адвокатом ОСОБА_18 вже подавалась заява про відвід слідчої судді ОСОБА_8 , однак мотиви рішення, яким було відмовлено у задоволенні заяви про відвід, викликають сумніви.
На даний момент, за твердженням адвоката ОСОБА_3 , існують нові підстави для відводу слідчої судді. Серед цих підстав вказано відмову у задоволенні заяви про залишення скарги без розгляду, розгляд скарги за відсутності заявника, ігнорування клопотання та здійснення об`єднання скарг усупереч вимог закону. Заявник стверджує про те, що слідча суддя приймала аргументи сторони захисту без їх належної перевірки, і нею вчиняються дії для того, щоб розглянути всі скарги на рішення прокурора ОСОБА_9 від 20.05.2021.
У своїх доповненнях, долучених до заяви, адвокат ОСОБА_3 наголосив, що підставами для відводу не є незгода з рішеннями слідчої судді, а є саме фактичні обставини, які чітко вказують на упередженість слідчої судді ОСОБА_8 при розгляді клопотань потерпілого у справі № 991/3849/21 та незрозумілі подвійні стандарти при вирішенні таких клопотань.
Також ОСОБА_3 з урахуванням об`єднання скарг на постанову про закриття кримінального провадження, поданих різними особами, в одне провадження зазначив, що відвести слідчу суддю ОСОБА_8 необхідно від розгляду справи №991/3849/21 в цілому.
Адвокат ОСОБА_4 , представник АТ «ЗЗФ», підтримала доводи заяви про відвід.

Прокурор ОСОБА_9 надіслав пояснення до початку судового розгляду. Він вказав, що не вбачає жодних порушень чи упередженості у відмові у задоволенні заяви про залишення скарги без розгляду, та не вважає прийняття процесуального рішення про об`єднання скарг підставою для відводу. Просив розглянути заяву про відвід за його відсутності.

Адвокат ОСОБА_19 , яка діє в інтересах ОСОБА_16 , подала клопотання про залишення заяви про відвід без розгляду через зловживання правом на відвід. Вона зазначила, що представником АТ «НЗФ» вже подавалась заява про відвід слідчої судді ОСОБА_8 з надуманих підстав, а тому вважає, що заява адвоката ОСОБА_3 є затягуванням кримінального провадження. Адвокат вважає, що головною метою подачі представниками АТ «НЗФ» заяв про відвід слідчої судді ОСОБА_8 є відверта маніпуляція щодо розподілу слідчих суддів та бажання створити штучні підстави передання справи на розгляд слідчої судді ОСОБА_20 .

Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_17 , просив не враховувати доповнення адвоката ОСОБА_3 до заяви, адже вони не передбачені КПК України. Він вважає, що заява про відвід не підлягає задоволенню, адже такі заяви представниками АТ «НЗФ» вже подавались неодноразово, містять ознаки зловживання своїм правом на відвід та спрямовані на затягування розгляду скарги по суті. Адвокат стверджує, що фактично підставою для відводу є незгода з прийнятим рішенням слідчої судді, тому такі дії є порушенням принципу правової визначеності.
Адвокат ОСОБА_6 зазначив, що розгляд питання про об`єднання скарг взагалі є процесуальним, а тому може вирішуватись поза судовим засіданням, як наслідок відсутність адвоката ОСОБА_3 не перешкоджало здійсненню розгляду питання про об`єднання. Просив відмовити у задоволенні заяви.

Захисник ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_7 вказав, що представниками АТ «НЗФ» вже неодноразово заявлялись відводи спочатку прокурору, а потім слідчій судді, що вказує на мету відводу обрання зручного судді. Він вважає, що об`єктивних підстав для висновку про упередженість слідчої судді не наведено, фактично заявник не погодився з процесуальним рішенням слідчої судді.
З приводу порушення принципу диспозитивності адвокат ОСОБА_7 зазначив, що його застосування у даному випадку суперечило б інтересам підозрюваних. На його думку наведені адвокатом ОСОБА_3 приклади рішень є нерелевантними, а питання щодо об`єднання скарг є процесуальним, а не рішенням по суті скарги.

Адвокат ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_12 , підтримала доводи інших захисників підозрюваних. Крім цього, вона зазначила, що вказане кримінальне провадження було зареєстровано ще у 2017 році. Вперше вказане провадження було закрите 28.07.2020, і лише після цього з`явились потерпілі АТ «НЗФ» та АТ «ЗЗФ». Постанова від 20.05.2021 вже є четвертим рішенням про закриття кримінального провадження, що оскаржується.
На думку адвоката ОСОБА_5 подання заяви про відвід є затягуванням розгляду скарги по суті і зловживанням, тому є підстави залишити заяву адвоката ОСОБА_3 без розгляду.

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 була повідомлена про час та дату розгляду заяви про відвід, однак не з`явилась для участі під час судового розгляду та не надала пояснень по суті заявленого відводу.
У ч. 3 ст. 81 КПК України передбачено, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Враховуючи, що слідча суддя ОСОБА_8 не виявила бажання надати пояснення по суті заяви, розгляд було здійснено без її участі.

3. Оцінка та висновки суду
Учасники кримінального провадження мають процесуальну можливість заявити відвід слідчому судді, судді, присяжному, прокурору, слідчому, дізнавачу, захиснику, представнику, експерту, представнику персоналу органу пробації, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання.
Перелік підстав для відводу слідчому судді визначений ст.ст. 75, 76 КПК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, на яку посилається заявник, слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до частин 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Для вирішення питання про наявність підстав для відводу слідчої судді ОСОБА_8 від розгляду справи № 991/3849/21 суддя повинен перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості судді у цій справі.
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суддя в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.
Так Європейським судом з прав людини у п. 66 у рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веттштайн проти Швейцарії, п. 43).
Таким чином існує презумпція неупередженості судді. А якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Сумнів у неупередженості судді повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес можна було б перетворити у безкінечний ланцюг недовіри до суду та, відповідно, зміну його складу.

Адвокат ОСОБА_3 наводить два основних аргументи, які, на його думку, свідчать про упередженість слідчої судді ОСОБА_8 :
1)відмова у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про залишення скарги на постанову про закриття кримінального провадження без розгляду;
2)подальший розгляд скарги без участі особи, яка її подала.

3.1. Щодо відмови у задоволенні заяви про залишення скарги без розгляду.
Адвокат ОСОБА_3 зазначає, що 19.07.2021 в межах справи № 991/3849/21 ним було подано заяву про залишення поданої ним скарги від 04.06.2021 на постанову від 20.05.2021 прокурора ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 0000209 від 24.03.2017 щодо підозрюваних без розгляду. Однак ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 від 19.07.2021 відмовлено у задоволенні його скарги.
Заявник вважає, що в порушення вимог ст. ст. 9, 26 КПК України, а також всупереч власній попередній практиці вирішення аналогічних питань слідчою суддею ОСОБА_8 безпідставно відмовлено в задоволенні моєї заяви про залишення без розгляду скарги від 04.06.2021.
Крім того, за твердженням адвоката ОСОБА_3 , слідча суддя без здійснення належної перевірки доводів прокурора та сторони захисту фактично здійснено помилкове ототожнення двох потерпілих АТ «ЗЗФ» та АТ «НЗФ» як однієї особи, та покладено в обґрунтування свого рішення вищевказані недостовірні та нічим не підтверджені відомості.

З матеріалів, долучених до заяви вбачається, що 19.07.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 про залишення без розгляду скарги від 04.06.2021. В подальшому 20.07.2021 АТ «НЗФ» звернулося із заявою про відмову від скарги від 04.06.2021, в якій також просило залишити без розгляду скаргу адвоката ОСОБА_3 від 04.06.2021.
Ухвалою від 19.07.2021 слідча суддя ОСОБА_8 відмовила у задоволенні заяви про залишення без розгляду скарги від 04.06.2021. Підставою для відмови стали доводи клопотання, які зводились до висловлення сумнівів у неупередженості слідчої судді та наявність інших скарг щодо того самого рішення прокурора про закриття кримінального провадження. Також слідча суддя зазначила, що ст. 307 КПК України не передбачено можливість залишення скарги без розгляду.
З долучених заявником копій ухвал слідчої судді ОСОБА_8 від 06.02.2020 (справа № 991/861/20), від 01.12.2020 (справа № 757/37624/19-к), від 14.04.2021 (справа № 991/2516/21) виходить, що слідча суддя ОСОБА_8 у зазначених справах постановляла ухвали про залишення скарги без розгляду, виходячи із засад змагальності та диспозитивності.

Проаналізувавши наведені заявником доводи, суддя вважає, що постановлення слідчою суддею ОСОБА_8 рішення про відмову у задоволенні клопотання про залишення скарги без розгляду не є протиправним та не свідчить про упередженість слідчої судді.
Так ст. 307 КПК України передбачений перелік ухвал слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування. Ухвала про залишення скарги без розгляду до цього переліку не входить.
Тобто відмова у залишенні скарги без розгляду має нормативне обґрунтування.
Наявність протилежних ухвал слідчої судді свідчить про застосування нею принципу диспозитивності. Водночас такий принцип було застосовано з урахуванням конкретних обставин судових справ.
В даному випадку слідчою суддею при прийнятті рішення також врахувані особливості справи № 991/3849/21.
Тому постановлення ухвали, якою відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 про залишення його скарги без розгляду в даному випадку не свідчить про упереджене ставлення з боку судді до нього чи до особи, в інтересах якої він діє (АТ «НЗФ»). Такі дії та рішення слідчої судді ОСОБА_8 не свідчать про вибірковість застосування певних норм права та виключну або упереджену позицію слідчої судді стосовно АТ «НЗФ».

Також в ухвалі від 19.07.2021 слідча суддя ОСОБА_8 зазначила, що ОСОБА_18 також подав від імені іншого потерпілого АТ «Запорізький завод ферросплавів» скаргу на рішення прокурора про закриття кримінального провадження. Заявник зазначає, що це не відповідає дійсності.
Таке твердження суддя сприймає як помилку, яка також не свідчить про упередженість слідчої судді.

3.2. Щодо розгляду скарги без участі заявника.
Адвокат ОСОБА_3 також зазначає, що 21.07.2021 ним було подано клопотання про відкладення судового розгляду, підставами для чого слугувало подання ним апеляційної скарги на ухвалу слідчої судді ОСОБА_8 від 19.07.2021. Однак, за його твердженням, слідча суддя ОСОБА_8 просто проігнорувала та залишила фактично без розгляду подане ним 21.07.2021 клопотання про відкладення та допустила проведення подальшого розгляду справи № 991/3849/21 за його скаргою фактично без участі особи, яка її подала.
Заявник вважає, що вирішення слідчою суддею ОСОБА_8 питання про об`єднання матеріалів судових справ без його участі є процесуальними діями поза межами її повноважень, всупереч нормам кримінального процесуального закону та викликає в розумінні потерпілої сторони об`єктивні сумніви у неупередженості слідчої судді.

Суддя встановив, що на 21.07.2021 слідчою суддею ОСОБА_8 було призначено розгляд скарги адвоката ОСОБА_3 від 04.06.2021.
21.07.2021 заявник звернувся з клопотанням про відкладення судового засідання у справі № 991/3849/21 до моменту розгляду та вирішення по суті поданої апеляційної скарги представника АТ «НЗФ».
В той же день слідча суддя ОСОБА_8 в межах справи № 991/3849/21 розглянула питання про об`єднання матеріалів скарг на постанову прокурора ОСОБА_9 від 20.05.2021.
За результатами розгляду вказаного вище питання матеріали судової справи № 991/4564/21 (провадження № 1-кс/991/4625/21) було об`єднано із матеріалами справи № 991/3849/21 (провадження № 1-кс/991/3910/21).
Суддя погоджується, що розгляд питання про об`єднання справ не є розглядом скарги по суті, адже питання спрямоване виключно на забезпечення ефективного розгляду скарг, які стосуються одного і того ж рішення прокурора.
Вимога щодо обов`язкової участі заявника, передбачена ст. 306 КПК України, передбачає необхідність участі скаржника під час вирішення питання за його скаргою. Тобто стосується вирішення питання по суті.
З досліджених під час розгляду заяви матеріалів виходить, що у даному випадку доводи скарги та позиція інших учасників щодо скарги не розглядались. Було вирішено питання, що має організаційний характер та впливає саме на подальший розгляд скарг на постанову прокурора про закриття кримінального провадження. Судове засідання після вирішення питання про об`єднання було відкладено, розгляд скарг по суті не відбувався.
Отже, суддя не вбачає порушень вимог закону під час розгляду питання про об`єднання матеріалів скарг слідчою суддею ОСОБА_8 . Розгляд вказаного процедурного питання не свідчить про упередженість слідчої судді відносно заявника. Це жодним чином не вплинуло на можливість участі заявника у судових засіданнях щодо розгляду його скарги, не позбавило його права доводити свою позицію під час подальшого судового розгляду.

3.3. Інши доводи, зазначені заявником, на думку судді, також не спростовують презумпцію неупередженості судді.
Нерозгляд заяви про відмову від скарги, подана до Вищого антикорупційного суду 20.07.2021, підписана Головою правління АТ «Нікопольський завод феросплавів», не міг бути розглянутий за відсутності представника цього товариства.
Також наявність публікації на сторінці Facebook Вищого антикорупційного суду щодо підсумків судового засідання, яке відбулось 21.07.2021, та причин відкладення судового засідання, які, на думку ОСОБА_3 , не відповідають дійсності, суддя також не сприймає як доказ упередженості слідчої судді.

Таким чином під час розгляду заяви ОСОБА_3 про відвід слідчої судді ОСОБА_8 презумпція неупередженості судді неспростована.

Клопотання про адвоката ОСОБА_19 (діє в інтересах ОСОБА_16 ) про залишення заяви про відвід без розгляду не підлягає задоволенню.
Так відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування криміанльного провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
В цьому випадку суддя ОСОБА_1 визначений автоматизованою системою документообігу суду для розгляду заяви про відвід і не є судом, який здійснює провадження.
Тому розгляд заяви про відвід був здійснений, заява про відвід не була залишена без розгляду.

Враховуючи недоведення адвокатом ОСОБА_3 існування обставин, які б вказували на упередженість слідчої судді ОСОБА_8 , його заява про відвід не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 75, 81, 369, 372 КПК України, суддя
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 в інтересах акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 від розгляду справи № 991/3849/21 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1