ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/103/21 Справа № 209/3589/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 серпня 2020 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області РФ щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено у відповідність із законодавством України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 30 та ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі зі штрафом в розмірі 100 000 рублів, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, з відбування покарання у виправній колонії суворого режиму.
Визначено, що ч. 3 ст. 30 та ч. 5 ст. 228.1 КК РФ відповідають діям, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі).
Засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року, визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 18.09.2017 року.
В строк відбування покарання зараховано час тримання його під вартою в період з 09.02.2017 року по 17.09.2017 року з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
В іншій частині клопотання відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року дії ОСОБА_7 були кваліфіковані, за ч. 3 ст. 30 та ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації як замах на незаконний збут наркотичних засобів у великому розмірі, вчинений групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, що відповідають діям, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі).
Тому, суд першої інстанції, зважаючи на вимоги п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України, визначив основне покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 09 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому, не прийняв до уваги доводи сторони захисту щодо можливості зниження строку покарання у відповідності до вимог ст. 68, 69 КК України, оскільки випадки зміни покарання чітко визначені ст. 610 КК України та вимогами міжнародної конвенції.
Крім того, судом не призначено додаткове покарання ОСОБА_7 , яке призначено вироком Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області у вигляді штрафу в розмірі 100000 рублів, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки воно не може бути застосовано до засудженого, бо ч. 3 ст. 307 КК України такий вид додаткового покарання не передбачений. А також прийшов до висновку, що не підлягає призначенню засудженому ОСОБА_7 додаткове покарання, як це передбачено санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна, як обов`язкове, оскільки за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області таке покарання ОСОБА_7 не призначалось.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.08.2020 року скасувати частково та привести у відповідність із законодавством України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області РФ від 18.09.2017 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ та призначено покарання у виді позбавлення волі на 9 років 6 місяців, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, зі штрафом в розмірі 100000 рублів, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.
Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 68, 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 18.09.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 09.02.2017 року по 17.09.2017 року включно з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Посилається на те, що Орджонікідзевський районний суд м. Магнітогорська Челябінської області, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, відомості про особу підсудного, обставини, що пом`якшують покарання, а також вплив призначеного покарання на його виправлення і умови життя його родини. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлені. До пом`якшуючих покарання обставин суд відніс визнання провини - каяття у скоєному; активне сприяння розкриттю і розслідуванню злочину; явку з повинною, яку слід визнати добровільним повідомленням ним про обставини скоєння злочину ще до порушення кримінальної справи; відсутність судимостей; хворобливий стан підсудного; наявність хворої дружини і батьків, які потребують його допомоги. При оцінці даних про особу ОСОБА_7 суд прийняв до уваги його вік, одночасно врахував, що ОСОБА_7 за місцем проживання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно. Будь-яких виключних обставин, пов`язаних з метою і мотивами злочину, поведінкою підсудного під час і після скоєння злочину, і інших обставин, які суттєво зменшують ступінь суспільної небезпеки злочину, суд не вбачає. У зв`язку із чим суд дійшов висновку, що підстав для призначення підсудному покарання із застосуванням вимог ст. 64 КК РФ, як і ст. 73 КК РФ, суд не знайшов. ОСОБА_7 скоїв незакінчений злочин, передбачений ч. 3 cт. 30 і ч. 5 ст. 228.1 КК РФ, при наявності пом`якшуючих обставин явки з повинною, активного сприяння розкриттю і розслідуванню злочину, тому покарання йому повинно бути призначене з урахуванням ч. 1 ст. 62 і ч.2 ст. 66 КК РФ.
Таким чином, вказаний вирок в частині покарання повинен бути приведений у відповідність з вимогами ст. 68 КК України, яке передбачене за незакінчений злочин.
Зазначає, що діюче в Україні законодавство про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, є більш гуманне та більш конкретизоване, ніж в РФ, що виключає право суду довільно трактувати можливість призначення такого покарання. При цьому, Кримінальний Кодекс України при призначенні більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, не містить такого терміну, як виключні обставини, який використовується в ст. 64 КК РФ. Отже, за КК України застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, не пов`язано з виключними обставинами, а пов`язане з наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Разом з цим, на думку адвоката, судом першої інстанції не було вирішено питання про приведення цього вироку у відповідність із ст. 69 КК України в частині можливості застосування більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, з врахуванням встановленої у вироку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з врахуванням особи винного.
Крім того, звертає апелянт увагу і на те, що судом не були виконані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838VIII від 26 листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання з 09.02.2017 року по 17.09.2017 року включно з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав вимоги апеляційної скарги захисника, просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції при ухваленні рішення дотримано вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а), d) статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року за ч. 3 ст. 30 та ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації.

Засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року визначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам захисника щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки згідно з вимогами ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, до якої віднесено ст. 69 КК України.
Отже, з нормативного розуміння цих вимог закону України про кримінальну відповідальність об`єктивно вбачається, що суд застосовує положення ст. 69 КК України лише тоді, коли призначає покарання.
За таких обставин, з огляду на те, що в межах наданих повноважень під час приведення вироку у відповідність з вимогами закону України про кримінальну відповідальність суд не вправі призначати самостійно покарання, підстави для визначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, у суду відсутні.
Що стосується посилання захисника в доповненнях на апеляційну скаргу про приведення вироку у відповідність з вимогами ст. 68 КК України в частині призначення покарання, яке передбачене за незакінчений злочин, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки відповідно до законодавства України кримінальне правопорушення, яке вчинено ОСОБА_7 , само по собі становить закінчений склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, незалежно від того, чи доведений до кінця намір щодо збуту наркотичних засобів, а тому підстави для застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України відсутні.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог матеріального та процесуального закону і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання засудженому за відсутності обставин, які обтяжують покарання та вимогу про пом`якшення покарання, колегія суддів розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах кримінального та кримінального процесуального законодавства України, оскільки у суду відсутня процесуальна можливість пом`якшити призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року покарання.

Що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).

Так, судом першої інстанції застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ) та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 09.02.2017 року по 17.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до розпорядження про виконання вироку, який вступив в законну силу (а.с. 24) вирок Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області від 18.09.2017 року вступив в законну силу 10.10.2017 року, а тому оскільки, попереднє ув`язнення, у розумінні ч. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тобто 10.10.2017 року, засудженому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з моменту його затримання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання також строк попереднього ув`язнення за період з 18.09.2017 року по 10.10.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 серпня 2020 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Орджонікідзевського районного суду м. Магнітогорська Челябінської області РФ щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 18.09.2017 року по 10.10.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4