ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/527/21 Справа № 206/3537/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2020 рокуу кримінальному провадженні № 0000279 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кисличувата Томаківського району Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.08.2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік,

- 21.05.2020 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 22.06.2020 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.08.2017 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22.06.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, вирішено виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за таких обставин.

ОСОБА_7 перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , в ході спілкування з раніше знайомою йому ОСОБА_9 , дізнався, що ноутбук марки «Dell» моделі «Inspiron 15R-5521», сріблястого кольору, належний її матері ОСОБА_10 , перебуває у користуванні у раніше знайомого йому ОСОБА_11 . В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно.
У цей же день, тобто 03.03.2018 року, у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_7 прибув до постійного місця мешкання ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_11 , засновані на знайомстві, діючи умисно, попросив останнього передати йому належний ОСОБА_10 ноутбук марки «Dell» моделі «Inspiron 15R-5521» сріблястого кольору, при цьому надавши неправдиві відомості про те, що він забирає його на прохання ОСОБА_10 , для передачі їй.
У свою чергу, ОСОБА_11 нічого не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_7 , знаючи що він має дружні стосунки з ОСОБА_10 та її сім`єю, будучи введеним в оману, довіряючи йому та не маючи сумнівів у правдивості його слів, добровільно передав йому належний ОСОБА_10 вказаний ноутбук.
В подальшому ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_11 вищевказаний ноутбук, заздалегідь не маючи наміру передавати його власниці ОСОБА_10 , разом з чужим майном зник з місця скоєння злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму 9835 гривень 20 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 287, 417 КПК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, посилається на роз`яснення, які викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.209 року №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності та правові висновки Верховного Суду у постановах від 02 квітня 2019 року у справі №655/289/17 та від 21 липня 2020 року у справі №545/1937/18. Зазначає, що при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатися як шахрайство. Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до мана, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений безпосередньо у потерпілої ОСОБА_10 належний їй ноутбук не брав, вказане підтвердили у своїх показах потерпіла та свідок ОСОБА_11 , що є обов`язковою ознакою шахрайства. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, дії ОСОБА_7 не можуть утворювати такий склад злочину як шахрайство.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_7 , підтримала свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просила її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги, у зв`язку з чим, апеляційний судом прийнято рішення, без виходу до нарадчої кімнати, про закриття апеляційного провадження в цій частині. Разом з цим, ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Потерпіла в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про час та дату апеляційного розгляду повідомлена належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , зміст яких полягає у незгоді з правовою кваліфікацією його дій та повним запереченням винуватості за ч. 2 ст. 190 КК України, та у неправильному застосуванні судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 2 ст. 190 КК України.
Так, з показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, випливає, що він визнає фактичні обставини кримінального провадження щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , шляхом неправдивого повідомлення ОСОБА_11 про вимогу потерпілої щодо передачі належного їй ноутбука через обвинуваченого ОСОБА_7 .
Доводи захисника ОСОБА_7 , що останній не вчиняв шахрайства, оскільки в оману не вводив безпосередньо потерпілу ОСОБА_12 не ґрунтуються на вимогах закону, виходячи з наступних обставин.
У відповідності до ч. 2 ст. 190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому. Способами вчинення шахрайства є: обман або зловживання довірою.
Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України характеризується прямим умислом.
Як вбачається з встановлених в ході судового розгляду в суді першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, які не заперечує сам обвинувачений, ОСОБА_7 , дізнавшись що потерпіла ОСОБА_10 надала в тимчасове користування ОСОБА_11 свій ноутбук марки Dell модель Inspiron 15R-5521, визначив його об`єктом злочинного посягання та прибувши за місцем мешкання ОСОБА_11 , зловживаючи його довірою просив останнього передати йому належний ОСОБА_10 ноутбук марки Dell модель Inspiron 15R-5521 сріблястого кольору, при цьому надавши неправдиві відомості про те, що він забирає його на прохання ОСОБА_10 , для передачі їй. При цьому ОСОБА_11 тимчасово користувався вказаним ноутбуком за добровільної згодою власниці ОСОБА_10 . Вказаний ноутбук ОСОБА_7 у подальшому заклав у ломбард, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків.
Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_7 , будучи в дружніх стосунках з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 - ноутбуком марки Dell модель Inspiron 15R-5521, саме шляхом зловживання довірою заволодів майном яке належить потерпілій ОСОБА_10 , що є об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Усвідомлення винуватим ознак конкретного потерпілого, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, заволодіває він майном (правом на майно) ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, в фактичному володінні якої знаходиться предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Необхідним і достатнім для кримінальної відповідальності є усвідомлення суб`єктом злочину того, що предмет злочину є для нього чужим. Виходячи з наявності органічного зв`язку між об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких визначено змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить, що кримінальна відповідальність за шахрайство не пов`язана з встановленням ознак конкретного потерпілого, а конкретизує ознаки предмету злочину стосовно належності предмету злочину (майна чи права на майно) іншій особі.
Такий правовий висновок, щодо правильного застосування ст. 190 КК України та кваліфікації дії осіб за цим Законом, викладений у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі №591/1578/17 від 18 листопада 2020 року.
Крім зазначеного, слід також враховувати й висновки колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові у справі №489/4597/14-к від 07 лютого 2019 року, якими зазначено, що оскільки стаття 190 КК України не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались, до суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства.
Такі висновки не суперечить правовій позиції, викладеній і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.209 року №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, оскільки в цьому провадженні спосіб обману та заволодіння майном не є типовим, що, в свою чергу, не виключає злочинності цього діяння, яке прямо передбачене у кримінальному законі. Більше того, вказана постанова Пленуму ВСУ містить посилання на те, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Відтак, як вірно встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , дізнавшись, що об`єкт його злочинного посягання перебуває у ОСОБА_11 , якого він ввів в оману, повідомивши про необхідність передачі ноутбуку потерпілій ОСОБА_10 на її вимогу, заздалегідь мав наміри не передавати це майно потерпілій, а тому, апеляційний суд обґрунтовано вважає, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Разом з цим, суд не може взяти до уваги висновки Верховного Суду від 02 квітня 2019 року у справі №655/289/17 та від 21 липня 2020 року у справі №545/1937/18, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, оскільки, у даному випадку, вони є не релевантними обставинам цієї справи та ухваленими раніше за ті, які враховує апеляційний суд.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4