Справа № 748/2082/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1249/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Благівка м. Ровеньки Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу розміром 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Лисичанськ Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу розміром 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.
Вирішено питання щодо арешту на майно, а також щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 будучи згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с призначеним на посаду начальника сектору Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання майор поліції, являвся керівником структурного підрозділу державного правоохоронного органу і таким чином згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займає відповідальне становище. ОСОБА_8 перебуваючи згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с на посаді заступника начальника сектору Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, мав спеціальне звання капітан поліції, являвся заступником керівника структурного підрозділу державного правоохоронного органу і таким чином згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займає відповідальне становище. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції. Усупереч вищевказаним вимогам ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» щодо необхідності забезпечення під час виконання покладених на поліцію завдань дотримання прав і свобод людини, на початку 2016 року, в точно невстановлений слідством час та місці, ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, вступив у злочину змову із заступником начальника сектору Козелецького відділення поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_8 та узгодив з ним спільний злочинний умисел щодо заволодіння шляхом обману та неправомірного використання свого службового становища грошовими коштами водіїв транспортних засобів на автодорогах Козелецького району Чернігівської області та у подальшому 07.05.2016 року спільно з ОСОБА_11 реалізував його.
Так, 07.05.2016 року близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 та старшим інспектором Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_12 , якому не було відомо про злочинний умисел ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на службовому автомобілі ДПС марки «Деу Ланос», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибули на ділянку автодороги М-01 «Київ - Чернігів - Нові Яриловичі», розташовану біля с. Єрків Козелецького району Чернігівської області, де під час здійснення нагляду за додержанням безпеки дорожнього руху близько 06 год. 10 хв. 07.05.2016 ОСОБА_12 був зупинений автомобіль марки «Опель Вектра», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_17 , реалізуючи їхній спільний раніше узгоджений між ними злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами водіїв транспортних засобів, діючи з корисливих мотивів згідно заздалегідь узгодженого з ОСОБА_17 розподілу функцій при вчинені протиправних дій, зловживаючи своїм службовим становищем та імітуючи використання приладу для перевірки водіїв транспортних засобів на стан алкогольного сп`яніння «Drager Alcotest 6810», серійний номер НОМЕР_3 , шляхом обману ввів в оману ОСОБА_15 щодо того, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння та наявні достатні підстави для складення стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що повністю не відповідало дійсності. Після цього, продовжуючи діяти відповідно до раніше узгодженого з ОСОБА_11 плану злочинних дій, ОСОБА_10 , перебуваючи разом з ОСОБА_15 в салоні службового автомобіля ДПС марки «Деу Ланос», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , достовірно знаючи про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності, продовжуючи шляхом обману вводити його в оману, що такі підстави наявні, зловживаючи з корисливих мотивів своїм службовим становищем, повідомив ОСОБА_15 про необхідність надання йому та ОСОБА_18 неправомірної вигоди в сумі 4000 гривень за нескладання ними стосовно ОСОБА_15 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, якого дана особа в дійсності не вчиняла.
У подальшому, 07.05.2016 року близько 06 год. 15 хв., перебуваючи в салоні вищевказаного службового автомобіля ДПС на автодорозі М-01 «Київ - Чернігів - Нові Яриловичі» біля с. Єрків Козелецького району Чернігівської області, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати їхній спільний злочинний умисел щодо заволодіння шляхом обману чужим майном, одержав від ОСОБА_15 , який діяв під контролем працівників правоохоронних органів, за нескладання стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, грошові кошти в сумі 4000 грн., які були заздалегідь ідентифіковані та перед цим вручені ОСОБА_15 працівниками УСБУ в Чернігівській області, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_16 були викриті працівниками правоохоронних органів та у ОСОБА_13 вказані кошти були вилучені. За таких обставин, ОСОБА_10 та ОСОБА_16 виконали усі дії, які вважали необхідними для реалізації свого спільного умислу щодо заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_15 , але не змогли його реалізувати до кінця з причин, що не залежали від їх волі, а саме у зв`язку з тим, що отримані ними від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 4000 грн. йому не належали, а були власністю Служби безпеки України.
Не погоджуючись з вироком суду,захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Вирок суду вважає необґрунтованим та таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ні ОСОБА_7 ні ОСОБА_8 свою вину не визнають та підтверджують надані в суді першої інстанції покази. Крім показань обвинувачених їх невинуватість у пред`явленому обвинуваченні підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 та даними отриманими за результатами відео фіксації затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з яких вбачається, що при вилученні та упакуванні речей та предметів під час проведення процесуальної дії опечатування їх слідчим не проводилося, підписи учасники та обвинувачені на відповідних бірках не ставили. Проектами функціональних обов`язків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як начальника та заступника начальника сектору вбачається, що до повноважень обвинувачених не входить виконання обов`язків по здійсненню профілактики безпеки дорожнього руху (т.2 а.п.17-18) Вказані проекти начальником Козелецького ВП Ніжинського ВП ГУ НП в Чернігівській області станом на 07.05.2016 року не затвердженні та обвинуваченим до відома не доведенні, підписи обвинувачених на вказаних проектах відсутні. Довідкою №3884 від 07.05.2016 року відповідно до якої посадові інструкції співробітників відділу начальника та заступника начальника Козелецького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відсутні (т.2 а.п.140), а протокол огляду від 07.05.2016 року автомобіля Деу Ланос д.н.з. НОМЕР_1 не містить даних про вилучення приладу для тестування водіїв на стан сп`яніння, що ставить під сумнів, що досліджуваний експертом пристрій це саме той який перебував в автомобілі 07.05.2016 року про що зазначали обвинувачені. Разом з тим зазначає, що суд допустив припущення вказавши на доведеність вини обвинувачених, так як не було наведено мотивів та обґрунтувань на належні та допустимі докази вказавши на наявність попередньої змови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при цьому причетність ОСОБА_12 , який є інспектором по нагляду за дорожнім рухом, не встановлена, а вирок побудований виключно на припущенні при цьому поклав в основу оскаржуваного вироку недопустимі докази, зокрема показання свідка ОСОБА_15 , однак в рамках вказаного кримінального провадження свідком та заявником проходить особа із прізвищем « ОСОБА_21 », а тому показання свідка ОСОБА_15 є неналежним доказом, так само як і не є належним доказом його заява від 25.04.2016 року про неправомірні дії інспектора патрульної поліції ОСОБА_8 , оскільки він жодним чином не відноситься до події інкримінованого кримінального правопорушення. Разом з тим, із змісту досліджених в судовому засіданні витягу з ЄРДР, рапорту про виявлення кримінального правопорушення, постанов про створення групи прокурорів, вбачається, що відомості в реєстр вносились 21.04.2016 відносно невстановлених працівників правоохоронних органів, та вважає, що вказана в рапорті дата його реєстрації 21.02.2016 не є опискою, крім того відповідно вищевказаного рапорту, що особою начебто у якої вимагалась неправомірна вигода є гр.. ОСОБА_22 1974 р.н., однак за даним фактом в ЄРДР відомостей внесено не було. Також вважає недопустимим доказом протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів від 07.05.2016 р., оскільки вказаний документ як доказ обвинуваченим у відповідності до ст. 290 КПК України не відкривався, а таких процесуальних документів в матеріалах кримінального провадження два, які відмінні один від одного, при цьому вказівка суду на відсутність заперечень сторони захисту при ознайомленні із вказаними матеріалами в обґрунтування допустимості поданого прокурором протоколу як доказу побудована на припущенні щодо наявності саме того варіанту процесуального документу, який надавався суду прокурором. Вважає недопустимим доказом протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 10.05.2016 року та додатки до нього, оскільки при проведенні вказаної процесуальної дії стороною обвинуваченні порушено вимоги п.2ч.2 ст. 40, ст. 41, ч. 6 ст. 246, ч. 3 ст. 252, 290 КПК України. Також протокол обшуку від 07.05.2016 року є недопустимим доказом, оскільки при проведенні вказаної процесуальної дії слідчим не дотримано вимог ст. ст. 104-107 КПК України положень Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом ГПУ, МВС України, ДПА України, СБУ, ВСУ, ДЕРЖАВНОЇ СУДОВОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ УКРАЇНИ від 27.08.2010 № 51/401/649/471/23/125 з огляду на те, що як вбачається з відеозапису процесуальної дії додані до протоколу додатки - компакт-диск DVD+R №2256 від 15.04.2016 та пакети з вилученими речами в ході її проведення опечатані та засвідчені підписами осіб, які виконували вказану слідчу (розшукову) дію не були. Висновок експерта №78 від 21.06.2018 року проведений за результатом дослідження вказаного приладу для тестування водіїв на стан сп`яніння та грошові кошти в сумі 4000 грн., купюрами номіналом по 200 грн. у кількості 20 шт. є також недопустимими доказами, оскільки є похідним від дослідження недопустимого доказу, а в матеріалах провадження відсутні фотокопії купюр помічених коштів та відповідні докази про виділення вказаних коштів зі спеціального рахунку УСБУ в Чернігівській області, що підтверджує показання ОСОБА_7 стосовно того, що вилучені у нього під час обшуку кошти в сумі 4000 грн. це його особисті кошти. Вважає також недопустимим доказом Виписку з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 1484 видана на підтвердження стану свідка і адресована закладу охорони здоров`я «Прокуратура Чернігівської області», через недотримання вимог Інструкції та статті КПК України при проведенні освідування, якщо таке проводилось. Сторона захисту зазначає, що показання ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами є недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні. Окрім того, зазначає, що у вказаному кримінальному провадженні відсутній потерпілий, а отже і відсутній склад злочину передбачений ч. 2 ст. 190 КК України захист приходить до висновку про необґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України з огляду на що за вищевказаною статтею кримінального кодексу України, останні повинні бути виправдані з цих підстав. З урахуванням вищевикладеного, сторона захисту вважає, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому їм обвинувачені за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, прокурором доведена не була, у зв`язку з чим у вказаному кримінальному провадженні вони підлягали виправданню.
У своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Подану апеляційну скаргу вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю підтверджується доказами, зібраними стороною обвинувачення та дослідженими в суді першої інстанції, у тому числі показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_15 , документами, висновками експерта, речовими доказами, якими повністю підтверджується встановлені судом обставини вчиненого кримінального правопорушення.
Обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду подані письмові клопотання про їх звільнення на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їхнього захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подані клопотання, думку прокурора, який не заперечував щодо заявлених клопотань, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів доходить до висновку про задоволення заявлених клопотань обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.
Виходячи з положень ст. 12 КК України, діяння, вчинене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, є кримінальним правопорушенням, санкцією ч. 2 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Судом в даному випадку не встановлено обставин, з якими закон пов`язує переривання чи зупинення перебігу строку давності притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності, передбачених ч. 3, ч. 5 ст. 49 КК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б вказували на те, що обвинувачені ухилялися від слідства або суду чи вчинили нове кримінальне правопорушення в період з 07.05.2016 року, тобто з моменту вчинення кримінального правопорушення по даний час.
Як встановлено ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
В судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулися з клопотанням про їх звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, а саме з обвинувального акта, подія кримінального правопорушення мала місце 07.05.2016 року (т.1 а.с. 2-10) та з урахуванням відсутності обставин, з якими закон пов`язує переривання чи зупинення перебігу строку давності притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності, на даний час сплинув передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України п`ятирічний строк притягнення осіб до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів, за наявності згоди обвинувачених на закриття кримінального провадження з підстав, визначених ст. 49 КК України, приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Оскільки обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надали згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 .
Враховуючи, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути подану апеляційну скаргу по суті.
Керуючись ст. ст. 12, 44, 49 КК України, ст. ст. 284, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Клопотання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий
Судді: