Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/208/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, заапеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.12.2020, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , такого, що немає судимостей,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 7806 гривень 28 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів; незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; таємне викрадення чужого майна (крадіжка); закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , у невстановлений час та місці, придбав канабіс (марихуану) з метою його збуту.
У подальшому 02.02.2019, в період часу з 12.37 години по 12.47 годину, ОСОБА_6 біля будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_9 , до якого були застосовані заходи безпеки та змінені анкетні дані, за грошові кошти в сумі 200 гривень, паперовий згорток з канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину 3,543 грама.
Цього ж дня, в період часу з 13.00 години по 13.05 годину, працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_9 , в присутності понятих, вилучено паперовий згорток всередині якого містилась речовина зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 102 від 07.02.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину 3,543 грама, яку ОСОБА_9 незаконно придбав у ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 200 гривень.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 у невстановлений час та місці, придбав канабіс (марихуану) з метою його збуту.
У подальшому 04.03.2019, в період часу з 16.47 години по 16.55 годину, ОСОБА_6 , неподалік вулиці Ольвіопольської в місті Кропивницькому, збув ОСОБА_9 , до якого були застосовані заходи безпеки та змінені анкетні дані, за грошові кошти в сумі 300 гривень, паперовий згорток з канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину 2,854 грама.
Цього ж дня, в період часу з 17.10 години по 17.15 годину, працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_9 , в присутності понятих, вилучено паперовий згорток всередині якого містилась речовина зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 178 від 11.03.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину 2,854 грама, яку ОСОБА_9 незаконно придбав у ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 300 гривень.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
У невстановлений час та місці, ОСОБА_6 придбав канабіс (марихуану), який залишив на зберігання за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , без мети збуту.
05.03.2019 в період часу з 18.30 години по 20.35 годину, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в будинку АДРЕСА_2 працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області в складському приміщенні та біля нього виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 197 від 18.03.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину 113,782 грама, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, 22.02.2020 о 9.30 годині, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину ТОВ «Епіцентр-К», що розташований на вулиці Попова, 8 в місті Кропивницькому, де у нього виник умисел на викрадення товару, що там знаходився. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав з торгівельної полиці ніж для м`яса з нержавіючої сталі з набору ножів «Vinzer Massive 7 89124», вартістю 275 гривень 67 копійок. Після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Епіцентр-К» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.
28.03.2020 о 10.46 годині, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», що розташований на вулиці Габдрахманова, 50 в місті Кропивницькому, де у нього виник умисел на викрадення товару, що там знаходився. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, взяв з торгівельної полиці одну пачку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 грам вартістю 318 гривень 30 копійок. Після цього направився до виходу з магазину, оминувши касову зону та не розрахувавшись за вказаний товар, однак викраденим майном розпорядитись на власний розсуд не зміг, оскільки був зупинений працівником охорони магазину.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
30.05.2020 о 10.22 годині, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Маркет Опт» ПП «Август Плюс», що розташований на вулиці Тельнова, 15 в місті Кропивницькому, де у нього виник умисел на викрадення товару, що там знаходився. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, взяв з торгівельної полиці одну пачку кави «Jacobs Monarch», вагою 300 грам, вартістю 259 гривень 90 копійок. Після цього направився до виходу з магазину, оминувши касову зону та не розрахувавшись за вказаний товар, однак викраденим майном розпорядитись на власний розсуд не зміг, оскільки був зупинений працівниками магазину.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, 16.08.2020 о 12.25 годині, ОСОБА_6 перебував у приміщенні магазину «Єва-807» ТОВ «РУШ», що розташований на вулиці Вокзальній, 74 в місті Кропивницькому, де у нього виник умисел на викрадення товару, що там знаходився. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав шампунь «Head & Shoulders» основний догляд, об`ємом 400 мл, вартістю 102 гривні 63 копійки, дві пляшки масок «L`Oreal Paris Elseve Dream Long» для довгого та пошкодженого волосся, об`ємом 300 мл загальною вартістю 181 гривня. Після цього з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав магазину «Єва-807» ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 283 гривні 63 копійки.
Вказаними діями ОСОБА_6 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини у скоєнні злочинів, вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, ОСОБА_6 призначити за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, а у решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що застосовуючи до ОСОБА_6 міру покарання, суд своє рішення достатнім чином не аргументував, мотивував його наявністю позитивної характеристики, відсутністю судимостей. У той же час, фактично залишено поза увагою те, що обвинувачений систематично продовжував вчиняти інші кримінальні правопорушення до тих пір, поки стосовно нього не обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Так, після направлення першого обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 до суду 24.04.2019, протягом наступного року до суду скеровано ще три обвинувальні акти, які в подальшому об`єднано в суді.

Тому, приймаючи до уваги обставини провадження, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого прокурор вважає, що призначення мінімально можливого покарання є недоцільним та несправедливим.

Вважає, що судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ст. 50 КК України, кількість об`єднаних кримінальних проваджень та дані про особу обвинуваченого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

Вказує і на те, що суд призначаючи мінімальне можливе покарання, залишив поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Тому прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в місцях позбавлення волі з призначенням більш суворого покарання, що відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити в частині визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч .2 ст. 185 КК України та призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів в найнижчому розмірі в межах санкції статті 185 КК України, застосувавши відносно нього положення ст. 75 КК України, а саме, звільнити його від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку на певний термін.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 старший слідчий Кропивницького районного відділення поліції Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровогорадській області капітан поліції ОСОБА_10 , діяла поза межами визначених КПК повноважень.

Так, кримінальне провадження, розпочате за матеріалами УПН ГУНП в Кіровоградській області, внесеними до ЄРДР 03.01.2019 за ч. 1 ст. 307 КК України із коротким викладом обставин про те, що «чоловік на ім`я ОСОБА_11 на території м. Кропивницький та Кіровоградського району займається збутом психотропних речовин - амфетамін та особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс».

Однак, із повідомлення про підозру, не вбачається жодних фактів вчинення злочинів на території Кіровоградського району та не встановлено цього і в ході розслідування.

Також, матеріали кримінального провадження не містять постанов прокурора про його передачу для розслідування слідчим Кропивницького районного відділення ГУНП, як і постанов про зміну підслідності від слідчих Кропивницького районного відділення до Кропивницького відділу ГУНП та або інших постанов про визначення підслідності.

Тому вважає, що слідчий Кропивницького районного відділення Кропивницького відділу ГУНП в Кіровоградській області діяла поза межами наданих їй процесуальним законом повноважень, авідповідно суд, на підставі ст. 87 КПК, повинен був дійти висновку про недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку. Однак вказані обставини, на які стороною захисту зверталась увага суду, не враховані судом та про це не зазначено в оскаржуваному вироку.

Інші докази, якими б підтверджувалась винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України в матеріалах справи відсутні.

Також, в ході судового розгляду не допитано жодного свідка, понятого, у тому числі і особу із легендованими даними « ОСОБА_9 », оскільки такі свідки на виклики суду не з`являлись, а стороною обвинувачення їх явка забезпечена не була.

При цьому вказує на те, що відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Вказані обставини безперечно викликають сумніви у тому, що такі особи дійсно існують та що дійсно були проведеними дії, про які складені процесуальні документи, за участю таких осіб. Неможливість допиту таких осіб підтверджує сумніви у відповідності складених документів.

Крім цього, поза увагою суду першої інстанції залишились доводи сторони захисту про допущені порушення проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які також, окрім недопустимості через порушення підслідності, свідчать про їх незаконність.

Так, обидва факти ймовірного збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу були задокументованими за участю особи під вигаданими даними « ОСОБА_9 », якого ОСОБА_6 раніше знав та раніше разом з ним вживав наркотичні засоби. Вказане свідчить про провокативний характер дій правоохоронців, оскільки відсутні будь-які факти про те, що ОСОБА_6 займався саме збутами наркотичних засобів у широкому розумінні та значенні цього слова (коло осіб, повторюваність випадків).

Також матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що « ОСОБА_9 » був залученим до конфіденційного співробітництва та/або мав допуск до державної таємниці. Як відомо, факти проведення негласних слідчих (розшукових) дій є відомостями, які становлять державну таємницю.

Також, матеріали кримінального провадження не містять доказів про те, що поняті за участі яких « ОСОБА_9 » видавалась спеціальна техніка та оглядались кошти, мали доступ до державної таємниці.

Враховуючи, що відповідно до принципу презумпції невинуватості підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України є незаконним, оскільки під час судового розгляду були наявними підстави для закриття судом провадження відносно нього за вказаними епізодами.

Що стосується засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185,ч. 2 ст. 185 КК України та призначення йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, в частині яких доведення винуватості ОСОБА_6 не оскаржується, є всі підстави для вирішення питання про можливість застосування до нього ст. 75 КК України, а саме, призначення покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та заперечив проти доводів апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника -адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити в повному обсязі та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів приходить до таких висновків.

За змістом положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 за епізодами злочинної діяльності, зокрема вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, свою вину у вчиненні даних кримінальних правопорушень визнав повністю, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України, не визнав та пояснив, що в день та час, який він точно не пам`ятає, він зірвав біля річки, неподалік від АДРЕСА_2 , марихуану та переніс її до будинку своєї матері по АДРЕСА_2 . 02.02.2019 року та 04.03.2019, точного часу не пам`ятає, він дійсно передавав громадянину ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені, а насправді його ім`я ОСОБА_12 , канабіс (марихуану), однак грошових коштів за це він у ОСОБА_9 не брав, оскільки вони перебували з ним в дружніх відносинах. Також пояснив, що 05.03.2019 в будинку АДРЕСА_2 працівниками поліції в складському приміщенні та біля нього було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка йому не належить, оскільки власником цього будинку є його матір, а він в цьому будинку не проживає.
Отже, незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України, його вина підтверджується наступними доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а саме:
за фактом збуту наркотичних засобів 02.02.2019 біля будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , особі під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 :
- рапортом старшого оперуповноваженого УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 від 02.01.2019, згідно якого до УПН ГУНП в Кіровоградській області надійшла інформація про те, що чоловік на ім`я ОСОБА_11 на території міста Кропивницького та Кіровоградського району займається збутом психотропної речовини амфетаміну та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (а.к.п.13, т.1);
- рапортом старшого оперуповноваженого УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 від 04.01.2019, згідно якого в ході проведення слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів по кримінальному провадженню №0000007, за фактом збуту наркотичних засобів та психотропних речовин невідомою особою на ім`я ОСОБА_11 на території міста Кропивницького та Кіровоградського району, встановлено, що до вказаного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території міста Кропивницького та Кіровоградського району причетний ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.к.п.16, т.1);
- протоколом вручення покупцю спецтехніки від 02.02.2019, згідно якого особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області видано спеціальні технічні засоби для аудіо - та відеофіксації оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів (а.к.п.83, т.1);
- протоколом огляду грошових купюр від 02.02.2019, під час якого в присутності понятих оглянуто грошові кошти в сумі 200 гривень у вигляді однієї купюри номіналом 200 гривень, серії УИ 1802864, для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 (а.к.п.4-85, т. 1);
- протоколом огляду покупця та вручення грошей від 02.02.2019, згідно якого особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 в присутності понятих працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області надано грошові кошти в сумі 200 гривень, серії УИ 1802864, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів (а.к.п.86, т.1);
- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 02.02.2019 року, за змістом якого, особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , біля будинку АДРЕСА_2 , придбав у ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 200 гривень паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, який потім в присутності понятих передав працівникам УПН ГУНП в Кіровоградській області (а.к.п.87, т.1);
- протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 02.02.2019, під час якого у особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області вилучено спеціальні технічні засоби для аудіо - та відеофіксації, а також речовину рослинного походження зеленого кольору придбану ним у ОСОБА_6 (а.к.п.88, т.1);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 02.02.2019, згідно якого 02.02.2019, о 12-16 годині, особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , підійшов до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживав ОСОБА_6 , де зустрівся з останнім та передав йому грошові кошти в сумі 200 гривень. Після цього ОСОБА_6 зайшов на подвір`я вказаного будинку та вийшовши через декілька хвилин з двору, виніс паперовий згорток, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, та передав його ОСОБА_9 . Потім даний паперовий згорток з речовиною рослинного походження ОСОБА_9 передав працівникам УПН ГУНП в Кіровоградській області (а.к.п.89, т.1);
- протоколом про результати аудіо - та відеоконтролю за особою від 19.03.2019 з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 02.02.2019, о 12-16 годині, підійшов до будинку, який розташований по АДРЕСА_2 та став чекати. Через деякий час на автомобілі «Мазда» туди під`їхав ОСОБА_6 . Вийшовши з машини останній підійшов до ОСОБА_9 та привітався. Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 200 гривень, останній взяв їх та зайшов у двір вищевказаного будинку. Коли ОСОБА_6 вийшов з двору, то передав ОСОБА_9 паперовий згорток та повідомив йому, що «ледве наскріб останнє» (а.к.п.174-176, т.1);
- висновком судово-хімічної експертизи № 102 від 07.02.2019, згідно якого речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку, який 02.02.2019 особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, передав ОСОБА_6 , являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 3,543 грама (а.к.п.96-100, т.1);
- протоколом огляду предметів від 15.02.2019, під час якого було оглянуто спеціальний поліетиленовий пакет № 2648121, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який було вилучено у особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 02.02.2019, після проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 (а.к.п.101, т.1).
За фактом збуту наркотичних засобів 04.03.2019 неподалік АДРЕСА_2 , особі під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 :
- протоколом вручення покупцю спецтехніки від 04.03.2019, згідно якого особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області видано спеціальні технічні засоби для аудіо - та відеофіксації оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів (а.к.п.162, т. 1);
- протоколом огляду грошових купюр від 04.03.2019, під час якого в присутності понятих оглянуто грошові кошти в сумі 300 гривень у вигляді двох купюр номіналом по 100 гривень кожна, серії МИ 5719279 та серії ТА 8281220 відповідно, а також двох купюр номіналом по 50 гривень кожна, серії СЗ 8950848 та серії РЕ 6674446 відповідно, які призначалися для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 (а.к.п.163-165, т.1);
- протоколом огляду покупця та вручення грошей від 04.03.2019, згідно якого особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 в присутності понятих працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області надано грошові кошти в сумі 300 гривень, двома купюрами номіналом по 100 гривень кожна, серії МИ 5719279 та серії ТА 8281220 відповідно, а також двома купюрами номіналом по 50 гривень кожна, серії СЗ 8950848 та серії РЕ 6674446 відповідно, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів (а.к.п.166, т.1);
- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04.03.2019 року, за змістом якого, особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , 04.03.2019 перерахувала на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в «Mono Bank», яким користувався ОСОБА_6 , грошові кошти в сумі 300 гривень, за наркотичний засіб канабіс, який останній повинен був передати ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 (а.к.п.167, т.1);
- квитанцією № від 04.03.2019, згідно якої на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в «Mono Bank», перераховано 300 гривень (а.к.п.168, т.1);
- протоколом огляду покупця від 04.03.2019, згідно якого в присутності понятих працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області було оглянуто особу зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , для проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів. Сторонніх предметів у ОСОБА_9 не було виявлено (а.к.п.169, т. 1);
- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04.03.2019, за змістом якого, ОСОБА_6 неподалік вулиці Ольвіопольської в місті Кропивницькому, передав наркотичний засіб - канабіс особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , за який останній перерахував грошові кошти в сумі 300 гривень на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в «Mono Bank», яким користувався ОСОБА_6 (а.к.п.170, т. 1);
- протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 04.03.2019, під час якого у особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області вилучено спеціальні технічні засоби для аудіо - та відеофіксації, а також речовину рослинного походження зеленого кольору придбану ним 04.03.2019 у ОСОБА_6 (а.к.п.171, т. 1);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04.03.2019, згідно якого 04.03.2019, о 16-29 годині, особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , в терміналі, який розташований в магазині «Файно Маркет» по вулиці Волкова, 11 в місті Кропивницькому, здійснила перерахування грошових коштів в сумі 300 гривень на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в «Mono Bank», яким користувався ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_9 прибув до будинку, в якому знаходився ОСОБА_6 , де з подвір`я вказаного будинку вийшов ОСОБА_6 та виніс паперовий згорток, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору та передав ОСОБА_9 . Потім даний паперовий згорток з речовиною рослинного походження та квитанцію з термінала № від 04.03.2019 ОСОБА_9 передав працівникам УПН ГУНП в Кіровоградській області (а.к.п.172-173, т.1);
- протоколом про результати аудіо -, відеоконтролю за особою від 19.03.2019 з відеозаписом до нього, з якого вбачається, що особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 04.03.2019, о 16-26 годині, зайшов до магазину «Файно Маркет», який розташований по вулиці Волкова, 11 в місті Кропивницькому, де за допомогою терміналу перерахував 300 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 , якою користувався ОСОБА_6 . Потім, цього ж дня, о 16-43 годині, ОСОБА_9 , маючи при собі квитанцію про перерахування 300 гривень на банківську картку № НОМЕР_1 , прийшов до будинку, в якому знаходився ОСОБА_6 , та став його чекати. Через деякий час з подвір`я даного будинку вийшов ОСОБА_6 та передав ОСОБА_9 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження (а.к.п.174-176, т.1);
- висновком судово-хімічної експертизи № 178 від 11.03.2019, згідно якого речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку, який 04.03.2019 особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів, передав ОСОБА_6 , являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 2,854 грама (а.к.п.183-187, т.1);
- протоколом огляду предметів від 23.03.2019, під час якого оглянуто спеціальний поліетиленовий пакет № 0996332, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який вилучено у особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 04.03.2019, після оперативної закупки наркотичного засобу, проведеної у ОСОБА_6 (а.к.п.188, т.1).
За фактом незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту:
- протоколом обшуку від 05.03.2019 та відеофіксацією даної слідчої дії, з яких вбачається, що під час проведення за участю понятих обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме в домоволодінні, яке розташоване по АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, належну ОСОБА_6 , що не заперечувалось останнім під час проведення вказаного обшуку (а.к.п.213-219, т.1);
- висновком судово-хімічної експертизи № 197 від 18.03.2019, згідно якої речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була виявлена та вилучена під час проведення 05.03.2019 обшуку в домоволодінні, яке розташоване по АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 113,782 грама (а.к.п.226-233, т.1);
- протоколом огляду предмету від 24.03.2019, під час якого оглянуто спеціальний поліетиленовий пакет № 3321304, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який виявлено та вилучено під час проведення 05.03.2019 обшуку в домоволодінні, яке розташоване по АДРЕСА_2 (а.к.п.234, т.1).
Вказані докази є логічними, послідовними та повністю узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет їх належності, допустимості, та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Отже, з огляду на викладене, аналізуючи всі досліджені районним судом докази в їх сукупності, колегія суддів вважає повністю доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а досліджені судом матеріали кримінального провадження не містять даних про істотні порушення кримінально - процесуального закону під час досудового чи судового слідства, а також наявність будь-яких даних про допущену неповноту чи однобічність, яка б могла суттєво вплинути на правильність прийнятого судового рішення.

Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу та обставини які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, районний суд правильно зазначив, що ОСОБА_6 вчинив тяжкі та нетяжкі злочини, як особа характеризується позитивно, офіційно не працював, одружений, на обліках в лікарнях не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, районний суд правильно визнав його щире каяття у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями.Обставин, які обтяжують його покарання судом не встановлено.

Отже, із врахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Тобто, вид та розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_6 не вчиняв збут наркотичних засобів, оскільки безоплатно передав їх ОСОБА_9 , не можуть бути сприйняті, як підстава виправдання обвинуваченого, так як відповідно до роз`яснень, які викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002, під збутом наркотичних засобів розуміються будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законодавству про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, тощо).
Крім того, твердження сторони захисту про те, що наркотичні засоби, вилучені 05.03.2019 в будинку АДРЕСА_2 , не належать ОСОБА_6 , спростовуються протоколом обшуку від 05.03.2019 та відеофіксацією даної слідчої дії, з яких вбачається, що під час проведення обшуку у домоволодінні, яке розташоване по АДРЕСА_2 , у присутності самого ОСОБА_6 , який знаходився у домоволодінні, виявлено та вилучено наркотичні засоби, при цьому ОСОБА_6 не заперечувалась їх належність саме йому. Крім того, передання ОСОБА_6 наркотичних засобів ОСОБА_9 , яке мало місце 02.02.2019, в період часу з 12-37 години по 12-47 годину, відбувалось біля будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , та вийшов ОСОБА_6 з наркотичним засобом саме з вказаного будинку, що підтверджує факт користування останнім даним будинком, незважаючи на його правову належність матері обвинуваченого.
Також, не заслуговують на увагу апеляційні доводи захисника і про те, що старший слідчий Кропивницького районного відділення поліції Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровогорадській області капітан поліції ОСОБА_10 , діяла поза межами визначених КПК повноважень виходячи з наступного.

Як вбачається з рапорту старшого оперуповноваженого УПН ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 від 04.01.2019 (а.к.п.16, т.1), в ході проведення слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів по кримінальному провадженню №0000007, за фактом збуту наркотичних засобів та психотропних речовин невідомою особою на ім`я ОСОБА_11 на території міста Кропивницького та Кіровоградського району встановлено, що до збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території міста Кропивницького та Кіровоградського району причетний саме ОСОБА_6 .
Начальником СВ Кіровоградського РВП в Кіровогорадській області ОСОБА_14 проведення досудового розслідування за вказаним фактом доручено слідчому Кропивницького районного ВП Кропивницького ВП ГУНП в Кіровогорадській області капітану поліції ОСОБА_10 .

Згідно до вимог ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Слідчий, прокурор має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобов`язаний її виконати.

Отже, оскільки прокурором не визначалась інша підслідність у межах вказаного кримінального провадження, відсутні підстави вважати, що старший слідчий Кропивницького РВП в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_10 діяла поза межами визначених КПК повноважень.

Також, не можуть бути прийняті до уваги посилання захисника на те, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції не допитано понятих та легендовану особу « ОСОБА_9 », оскільки як вбачається з журналу судового засідання, ні обвинувачений, ні його захисник в судовому засіданні ніяких клопотань з цього приводу не заявляли та не наполягали на допиті в судовому засіданні вказаних вище осіб.

Крім того, захисник вказує, що легендована особа повинна мати доступ до державної таємниці, але не зазначає яким саме нормативно правовим актом це передбачено.

Інші, недоліки та неточності допущені в ході досудового слідства по даному кримінальному провадженню та на які посилаються у своїй апеляційній скарзі захисник є несуттєвими і такими, що не вплинули на правильність прийнятого по даному кримінальному провадженню судового рішення.

Апеляційні доводи прокурора та про те, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкі та нетяжкі злочини,є також такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та не підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, а також належним чином враховані і всі обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, про що правильно вказано у вироку суду і про що вже зазначено вище в даній ухвалі, а також не доводять того, що ОСОБА_6 за вказаних вище обставин та з урахуванням його особи, який характеризується позитивно, вважається таким, що немає судимостей, необхідно призначити більш суворе покарання, а саме у вигляді 8 років позбавлення волі.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним у задоволені апеляційних вимог прокурора відмовити.

Перевіривши матеріали справи в межах вимог апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.12.2020 стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2