Номер провадження: 11-кп/813/770/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001594 від 22 квітня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровоград, громадянин України, із середньою освітою, неодружений, не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.11.1994 року Кіровоградським районним судом за ч.2 ст.140; ч.3 ст.140; ч.3 ст.81 КК України до 3 років позбавлення волі із конфіскацією майна. 07.10.1996 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 8 місяців 26 днів;

- 20.07.1998 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.140; ч.1 ст.229-6 КК України до 3 років позбавлення волі. 16.01.2001 року звільнений у зв`язку із відбуттям покарання;

- 27.12.2002 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185; ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 16.01.2007 року звільнений у зв`язку із відбуванням строку покарання;

- 02.11.2007 року Кіровоградським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.187; ч.3 ст.289 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

- 15.03.2016 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. 24.05.2016 року звільнений у зв`язку із відбуттям покарання,

- 21.05.2018 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений у зв`язку із відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_7 не застосовувався.

Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами у кримінальному провадженні та заходами забезпечення у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду першої інстанції, 22 квітня 2020 року близько 13 години, ОСОБА_7 із злочинним наміром на придбання вогнепальної зброї, зайшов на територію парку Преображенський, у місті Одесі, де на землі, неподалік від покинутої одноповерхової будівлі, знайшов предмет ззовні схожий на обріз рушниці. Далі ОСОБА_7 загорнув знайдений обріз рушниці у поліетиленовий пакет синього кольору, який мав при собі, та поклав до внутрішньої кишені своєї куртки. Після цього ОСОБА_7 попрямував в напрямку ринку «Привоз» у м. Одесі, таким чином придбавши шляхом привласнення знайденого вище указаний предмет ззовні схожий на обріз рушниці. У подальшому, при відпрацюванні прилеглої території ринку «Привоз» у м. Одесі працівниками поліції СКП Приморського ВП ГУНП в Одеській області, було зупинено ОСОБА_7 , який вів себе зухвало, нецензурно лаявся в громадському місці, та весь час намагався приховати вміст своїх кишень. У зв`язку з чим на місце події було викликано СОГ Приморського ВП ГУНП в Одеській області для проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , у якого у внутрішній кишені куртки було виявлено синій поліетиленовий пакет, в якому знаходився предмет ззовні схожий на обріз рушниці, який він раніше знайшов, та залишив собі.

Зазначений предмет, ззовні схожий на обріз рушниці, який було виявлено та вилучено в ході особистого обшуку ОСОБА_7 - являється нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом гладкоствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ-17» 32 калібру. № цівки - НОМЕР_1 , колодка та ствол - б/н, виготовлений саморобним способом, шляхом внесення у первинну конструкцію мисливської рушниці промислового виробництва (виробник «Іжевський механічний завод», м. Іжевськ, СРСР), 1965 року виготовлення незворотних конструктивних змін у вигляді вкорочення її ствола до залишкової довжини 404 мм та відпилювання значної частини прикладу. Наданий обріз гладкоствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ-17» 32 калібру. № цівки - НОМЕР_1 , колодка та ствол б/н, придатний для неодноразового проведення пострілів стандартними мисливськими дробовими патронами 32 калібру.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини та кваліфікації своїх дій ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив призначити йому покарання з випробуванням, посилаючись на те, що саме таке покарання просив призначити прокурор під час судового розгляду.

Обвинувачений зазначив, що він активно сприяв розкриттю злочину, співпрацював зі слідством та щиро розкаявся, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за ст.263 КК України.

Крім того, обвинувачений просив звернути увагу на його стан здоров`я, який є вкрай тяжким, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду його апеляційної скарги був повідомлений належним чином, що підтверджується поштовими відправленнями про вручення ОСОБА_7 судових повісток про виклик до Одеського апеляційного суду на 25.11.2020 та 22.02.2021.

Проте, ОСОБА_7 причин неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого про час та місце судового засідання, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу, за його відсутності.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КПК України за кваліфікуючими ознаками як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просив апеляційний суд призначити йому покарання з визначенням іспитового строку.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок суду є надмірно суворим, оскільки наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.66 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та задовільний стан його здоров`я, підтверджений довідкою №5037 від 16.08.2020 року.

Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував рецидив злочинів.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особи ОСОБА_7 , який раніше був шість разів судимий, тривалий час відбував покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.1 ст.263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років. При цьому суд першої інстанції, з урахуванням обставин, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В свою чергу апеляційний суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що в якості обставини, що пом`якшує покарання слід врахувати його активне сприяння розкриттю злочину, оскільки він був затриманий безпосередньо під час вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а активне сприяння розкриттю злочину передбачає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин кримінального правопорушення.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, який вчинений ОСОБА_7 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й такої соціально значимої, як громадська безпека, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки обвинувачений раніше шість разів притягався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не погашену судимість, знову вчинив умисний злочин.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, оскільки саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, а також повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно незадовільного стану здоров`я, як підстави призначення більш м`якого покарання, апеляційний суд вважає зазначити про таке.

Згідно з епікризом-випискою із медичної карти стаціонарного хворого №5037, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 хворіє на хронічний гепатит з переходом в цироз, варикозне розширення вен стравоходу, портальна гіпертензія, асцит. Після проведення консервативної терапії загальний стан хворого покращився та він відмовився від подальшого лікування.

В свою чергу, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладеного апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 має право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4