ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1356/21 Справа № 201/9369/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелене Компаніївського району Кіровоградської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04 травня 2011 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільненого 30 травня 2014 року на підставі акту амністії;
- 15 травня 2020 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, від відбування якого, звільнений на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком три роки;
- 27 січня 2021 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 128 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 128 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 125 у виді 1 року обмеження волі, за ст. 128 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 128 КК України, за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 02 лютого 2019 року приблизно о 19 год. 15 хв., знаходячись біля кафе «Незабудка», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, 46, під час сварки з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з останнім, діючи з необережності, передбачаючи настання можливих суспільно-небезпечних наслідків, діючи зі злочинною самовпевненістю, стоячи обличчям до ОСОБА_8 , схопив його своїми обома руками за верхні кінцівки та із застосуванням фізичної сили штовхнув від себе.
Внаслідок чого, останній, втративши рівновагу впав зі сходинок на лівий бік тіла та вдарився об тверду поверхню, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді: поперечного перелому стернального відділу лівої ключиці з розходженням кісткових уламків, які відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 02 лютого 2019 року приблизно о 19 год. 16 хв., перебуваючи біля кафе «Незабудка» по пр. Героїв, 46 в м. Дніпрі, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_8 мав злочинний умисел, направлений на завдання тілесних ушкоджень останньому.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на завдання легких тілесних ушкоджень, передбачаючи настання можливих суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що потерпілий перебуває в лежачому положенні, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи позаду від нього, пальцем своєї правої руки із застосуванням фізичної сили надавив на ліве око ОСОБА_8 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: корнеосклерального крововилива лівого ока з ерозією рогівки лівого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день ).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 125 до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ст. 128 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ст. 128 КК України, а саме доповнено її таким видом покарання як позбавлення волі. Між тим, з огляду на те, що цей закон набрав чинності після вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та не поліпшує становище обвинуваченого, зворотньої дії в часі він не має. Між тим, всупереч наведеному, суд призначив ОСОБА_11 покарання за ст. 128 КК України у виді позбавлення волі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності останнього.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та потерпілого, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 128 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій учасниками провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з вимогами частини четвертої цієї статті, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що наведені вимоги закону судом враховані не були.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України, 02 лютого 2019 року.
Санкція ст. 128 КК України в редакції від 05 квітня 2001 року, тобто чинній на час вчинення кримінального правопорушення, передбачала максимально суворе покарання у виді обмеженням волі на строк до двох років.
Разом із цим, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким до санкції ст. 128 КК України внесено відповідні зміни, а саме доповнено її таким видом покарання як позбавлення волі.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив обвинуваченому покарання за ст. 128 КК України у редакції чинній на час його ухвалення, що положенням ст. 5 КК України не відповідає, оскільки погіршує становище обвинуваченого.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, призначивши ОСОБА_11 покарання за ст. 128 КК України у виді 2 років обмеження волі, що відповідатиме положенням ст. 5 КК України,
Разом із цим, за відсутністю доводів апеляційної скарги, суд погоджується з покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 125 КК України, та визначає обвинуваченому остаточне покарання з урахуванням зміненого за ст. 128 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, вархувую вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року.
Отже, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора та вважає, що апеляційна скарга останнього підлягає задоволенню, а вирок зміні, з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 125 до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі,
- за ст. 128 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4