Провадження №1-кп/127/660/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

інших учасників судового провадження потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.06.2021 за № 00000283, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 09.06.2021 близько 23.50 год. прийшов до знайомої на ім`я ОСОБА_7 , яка проживає разом зі співмешканцем ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , з метою умисного нанесення тілесних ушкоджень її співмешканцю. Перебуваючи при вході у квартиру ОСОБА_5 наніс один удар кулаком руки в область обличчя ОСОБА_6 , від якого останній похитнувшись відійшов назад. Зайшовши у приміщення квартири ОСОБА_5 знову наніс удар ОСОБА_6 по обличчю та в цей час помітив у останнього на столі мобільний телефон торгової марки «Хіаmі Redmi Note 8Т» в корпусі темно-сірого кольору, паспорт громадянина України, посвідчення водія та картку фізичної особи - платника податків на ім`я ОСОБА_8 . У цей час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаними речами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, діючи умисно, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, відкрито забрав у ОСОБА_6 його мобільний телефон виробника корпорації «Хіаmі» торгової марки «Redmi» моделі «Redmi Note 8Т» в корпусі темно-сірого кольору та документи на ім`я ОСОБА_6 , які не мав на меті повертати. В подальшому, ОСОБА_5 тримаючи у руках мобільний телефон та документи ОСОБА_6 почав вимагати у останнього грошові кошти у сумі 3 тис. грн. за повернення мобільного телефону та документів. Після цього ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_6 та із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилося в тому, що ОСОБА_5 наніс декілька ударів кулаком в область обличчя потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження, у вигляді синців в лобно-тім`яній ділянці справа, на лівій вушній раковині, на нижній повіці правого ока, в ділянці перенісся, в лівій навколоорбітальній ділянці, в нижній щелепі справа та зліва, на передній поверхні грудної клітини зліва, на задній поверхні грудної клітини справа; синці на передній поверхні шиї праворуч, по центру та ліворуч; садна в ділянці мочки лівого вуха, в ділянці спинки носа, в ділянці зовнішнього кута рота справа, які належать до легких тілесних ушкоджень.

Заволодівши чужим майном, ОСОБА_5 зник з місця події, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Ринкова вартість мобільного телефону виробника корпорації «Хіаmі» торгової марки «Redmi» моделі «Redmi Note 8Т», об`ємом пам`яті 4/128 Гб, в корпусі темно-сірого кольору, станом на 09.06.2021, становила 4057 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 4057 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Зокрема, повідомив суду, що 09.06.2021 до нього звернулась його знайома на ім`я ОСОБА_7 та повідомила, що її співмешканець її ображає. Він вирішив заступитись за дівчину, вирішити конфлікт спокійно не вдалось, тому він зірвався та наніс потерпілому тілесні ушкодження, забравши речі останнього, а саме телефон, паспорт та посвідчення водія.

Точну кількість ударів він не пам`ятає, удари наносив в ділянку голови.

Потерпілий вибачився перед своєю співмешканкою, після чого конфлікт був вичерпаний.

Згодом ОСОБА_7 знову йому зателефонувала та повідомила, що потерпілий продовжує її ображати, тому він знову пішов до них додому.

На час події він був напідпитку, потерпілий також.

Речі він не забирав з метою збагачення, хотів таким чином вирішити конфліктну ситуацію.

Вимагав в потерпілого гроші, оскільки ОСОБА_7 повідомила, що потерпілий вимагає гроші в неї.

На даний час він повністю відшкодував потерпілому завдані збитки.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні суду пояснив, що ОСОБА_9 прийшов до нього додому розібратись, оскільки його співмешканка повідомила обвинуваченому, що він вимагає від неї кошти та ображає. Спокійно розібратись у ситуації не вдалось, виник конфлікт та обвинувачений почав наносити йому тілесні ушкодження.

Обвинувачений був напідпитку, він та його співмешканка також.

ОСОБА_10 забрав у нього телефон та документи.

Повідомив, що на даний час йому повністю відшкодовані завдані збитки та він претензій до обвинуваченого не має, а тому просив останнього суворо не карати.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-висновку експерта № 489 від 16.06.2021, відповідно до якого на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_6 в останнього виявлені такі тілесні ушкодження: синці в лобно-тім`яній ділянці справа, на лівій вушній раковині, на нижній повіці правого ока, в ділянці перенісся, в лівій навколоорбітальній ділянці, в нижній щелепі справа та зліва, на передній поверхні грудної клітини зліва, на задній поверхні грудної клітини справа; синці на передній поверхні шиї праворуч, по центру та ліворуч; садна в ділянці мочки лівого вуха, в ділянці спинки носа, в ділянці зовнішнього кута рота справа. Зазначені тілесні ушкодження виникли від травматичної дії (удару, тертя, тиснення) тупого твердого предмету (предметів), за давністю утворення відповідають терміну, вказаному у постанові, а саме 09.06.2021; за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень;

-висновок експерта № 3979/21-21 від 23.06.2021, згідно з яким ринкова вартість мобільного телефону виробника корпорації «Хіаmі» торгової марки «Redmi» моделі «Redmi Note 8Т», об`ємом пам`яті 4/128 Гб, в корпусі темно-сірого кольору, станом на 09.06.2021 становила 4057 грн. при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, що відповідають моделі.

Здійснивши судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини третьої статті 26, частини третьої статті 349 КПК, та частини першої статті 337 КПК, судом за клопотанням сторін кримінального провадження було допитано обвинуваченого та потерпілого, а також досліджено інші письмові (документальні) докази, зміст яких наведений вище

При цьому суд згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого та надані сторонами кримінального провадження докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт відкритого заволодіння обвинуваченим майном потерпілого. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначеного факту не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, повідомивши про спосіб заволодіння майном потерпілого та спосіб розпорядження викраденим майном. Такі показання обвинуваченого повністю узгоджуються з показаннями, наданими в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_6 .

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд враховує таке.

У постанові від 06.12.2018 (справа № 718/642/16-к) Верховний Суд (далі ВС) зауважив, що за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній. Зокрема, у зазначеній постанові ВС звернув увагу, що при вчиненні грабежу винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета нерозривно поєднані. До того ж предметом грабежу є (чуже) майно предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери. Інформацію ж законодавцем віднесено до нематеріальних благ (стаття 200 Цивільного кодексу України).

Слід звернути увагу, що статтею 13 Конституції України проголошена рівність усіх суб`єктів права власності перед законом і забезпечення захисту їх прав державою. Відповідно до статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право власності є непорушним. Право власності, відповідно до статей 316317 Цивільного кодексу (далі ЦК), є право власника на володіння, користування та розпорядження своїм майном за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. На підставі статей 324327 ЦК суб`єктами права власності є народ України, фізичні та юридичні особи, держава, територіальні громади. Одна з гарантій рівності захисту всіх форм власності установлення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, незалежно від того, на яку форму власності було вчинено посягання.

У чинному КК відповідальність за кримінальні правопорушення проти власності закріплена в розділі VІ «Злочини проти власності» його Особливої частини (статті 185191). Передбачення в одному розділі Особливої частини КК відповідальності за всі посягання на власність, незалежно від її форми, забезпечує всім суб`єктам права власності однаковий кримінально-правовий захист, як того вимагають Конституція України та закони України.

Поняття кримінального правопорушення законодавцем наведене у частині першій статті 1 КК, згідно з яким кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Згідно з визначенням, наведеним у частині першій статті 185 КК, крадіжка це таємне викрадення чужого майна.
Відповідно до визначення, наданого у частині першій статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна
Суд враховує, що згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

В пункті 3 наведеної постанови Пленуму ВСУ зауважено, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

Суб`єктом грабежу може бути осудна особа, яка досягла 14 річного віку.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні, не заперечуючи факту відкритого викрадення майна потерпілого, повідомив суду, що не мав корисливого умислу. Разом з тим, такі твердження обвинуваченого суд оцінює критично з огляду на таке.

Як повідомив сам обвинувачений під час його допиту в судовому засіданні, він забрав речі потерпілого з метою врегулювання конфлікту, при цьому зазначив, що він вимагав у потерпілого 3 тис. грн. Суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 , маючи реальну можливість повернути потерпілому речі, цього не зробив. Натомість, викрадені обвинуваченим речі, були вилученні в останнього під час затримання.

Тобто твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність у нього корисливого умислу спростовуються його ж показаннями.

Суд також враховує, що у пункті 4 вищенаведеної постанови Пленуму роз`яснено, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Як вже суд зазначив вище, ОСОБА_5 , заволодівши речами потерпілого, покинув помешкання останнього. Крім того, зазначені речі були вилучені в обвинуваченого під час затримання. А тому він мав реальну можливість розпоряджатися та користуватися ними. З огляду на викладене, суд вважає, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки закінченого кримінального правопорушення, а не замаху на нього.

Вирішуючи питання про наявність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, суд враховує таке.

У пункті 5 Постанови № 10 від 06.11.2009 зазначено, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

У постанові від 31.07.2018 (справа № 405/3734/16-к) ВС зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

У постанові від 18.12.2018 (справа № 194/1006/17) ВС також зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання, повідомивши про спосіб заволодіння майном потерпілого та спричинення останньому тілесних ушкоджень (нанесення ударів). Показання обвинуваченого в цій частині повністю узгоджуються з показаннями потерпілого, а також з висновком судово-медичної експертизи № 489 від 16.06.2021, відповідно до якого на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_6 в останнього виявлені такі тілесні ушкодження: синці в лобно-тім`яній ділянці справа, на лівій вушній раковині, на нижній повіці правого ока, в ділянці перенісся, в лівій навколоорбітальній ділянці, в нижній щелепі справа та зліва, на передній поверхні грудної клітини зліва, на задній поверхні грудної клітини справа; синці на передній поверхні шиї праворуч, по центру та ліворуч; садна в ділянці мочки лівого вуха, в ділянці спинки носа, в ділянці зовнішнього кута рота справа. Згідно із зазначеним висновку перераховані вище тілесні ушкодження є легкими та не були небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння.

Отже, аналізуючи показання обвинуваченого та потерпілого, надані суду матеріали кримінального провадження, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, тобто застосування до нього насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я у момент його застосування.

Враховуючи викладене суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 12.07.2018 (справа № 745/398/16), 06.08.2020 (справа № 155/1064/18), 26.11.2020 (справа № 127/885/20), 20.04.2021 (справа № 937/9803/19), 22.04.2021 (справа № 137/45/19), 30.04.2021 (справа № 325/1421/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

ВС у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) зауважив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин. Разом з тим, обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся. Суд враховує, що ОСОБА_5 у повному обсязі відшкодував завдані потерпілому збитки, та останній, згідно з наданими в судовому засіданні поясненнями, претензій до обвинуваченого не має та просив суд не карати ОСОБА_5 суворо. Крім того, суд також враховує, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з яким факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Показання обвинуваченого щодо його перебування в стані алкогольного сп`яніння сторонами кримінального провадження під сумнів під час судового розгляду не ставились, крім того такі показання повністю узгоджуються показаннями, наданими в судовому засіданні потерпілим.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

Отже, не заперечуючи того, що перебування обвинуваченого ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння, було передумовою вчинення інкримінованого йому діяння, суд вважає, що вчинення об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину також здійснене у стані сп`яніння.

Суд при цьому враховує, що ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

З пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення не слідує, що така обставина, що обтяжує його покарання, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, у пред`явленому йому обвинуваченні не зазначена.

Отже, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_5 , судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки потерпілого щодо покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд враховує таке.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, винуватість у вчиненні інкримінованого їм діяння визнав, надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому злочину, при цьому у вчиненому розкаявся. Суд також враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 у повному обсязі відшкодував завдані потерпілому збитки, останній претензій до обвинуваченого не має та просив суд не карати обвинуваченого суворо.

Об`єктивних даних, які б свідчили, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, суду надані не були, натомість суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинувачених додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК, тобто з моменту проголошення вироку суду.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_5 був затриманий в порядку статті 208 КПК 10.06.2021 та 11.06.2021 до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Тому відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК строк попереднього ув`язнення з 10.06.2021 по 11.06.2021 ОСОБА_5 слід зарахувати до строку призначеного покарання.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.06.2021 на викрадений у потерпілого мобільний телефон був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотири) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту цілодобово залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 20.09.2021.

Відповідно до частини п`ятої статті 75 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 до призначеного покарання строк перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 10.06.2021 по 11.06.2021 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Речові докази:

- паспорт громадянина України, картку фізичної особи платника податків, посвідчення водія серії на ім`я ОСОБА_6 , які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_6 залишити останньому;

- мобільний телефон марки «Хіаmі Redmi Note 8Т» в корпусі темно-сірого кольору у чохлі чорного кольору, який переданий до камери речових доказів Відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області повернути потерпілому ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на зазначений мобільний телефон на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.06.2021 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 514 (п`ятсот чотирнадцять) гривень 83 (вісімдесят три) копійки витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: