ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/699/21 Справа № 192/832/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000169 від 22 березня 2020 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кириківка Великописарівського району Сумської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 15 лютого 2020 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, взяв з полички мобільний телефон чорного кольору марки «Леново А396» вартістю 766 гривень, який належить ОСОБА_9 . З викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 766 гривень 00 копійок.
Продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 23 травня 2020 року приблизно о 16 годині 50 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , побачив незнайому йому ОСОБА_10 , яка йшла по АДРЕСА_3 та несла в правій руці поліетиленовий пакет зі своїм майном. У цей час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите повторне викрадення чужого майна та він діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, підійшов зі спіни до ОСОБА_10 та штовхнув її на землю, після чого шляхом ривка з правої руки ОСОБА_10 відкрито заволодів поліетиленовим пакетом та речами, які знаходилися в ньому, а саме: грошовими коштами в сумі 114 гривень. Після цього був затриманий мешканцями смт Солоне. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 114 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на незаконність вироку, через неправильне застосування судом норм процесуального права та порушення норм матеріального права. Так, захисник вказує, що суд, за наявності суперечливих доказів, не зазначив чому взяв до уваги одні та відкинув інші, й не усунув суперечності між показами потерпілої та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , зокрема, не задовольнив клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілої ОСОБА_10 та дослідження доказів, чим порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.
З огляду на викладене, захисник вважає, що судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, що є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України, визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Перевіряючи висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
При цьому, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд, дійшовши висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, послався як на докази, окрім інших, на покази свідка ОСОБА_11 , протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 та 27 травня 2020 року, за участю потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .
При цьому, до показів свідка ОСОБА_12 суд поставився критично, вказавши, що покази цього свідка не в повній мірі узгоджуються із показами свідка ОСОБА_11 , а обвинувачений заперечував проти присутності на місці події цього свідка. З цих же підстав, суд критично поставився і до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 травня 2020 року за участю цього свідка.
Проте, поставившись до них критично, суд не вказав, чи визнає він їх недопустимими доказами у цьому провадженні.
Разом з цим, суд не надав належної оцінки тому, що фактично протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 травня 2020 року за участю ОСОБА_12 не суперечить іншим доказам у провадженні, зокрема і протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 та 27 травня 2020 року, за участю потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких вони впізнали ОСОБА_6 як особу, яка вихопила пакет 23 травня 2020 року у потерпілої.
До того ж, під час прослуховування технічного запису судового засіданні від 23.11.2020, на якому зафіксовано покази свідка ОСОБА_12 , колегією суддів встановлено, що вони хоч і мають деякі протиріччя з показами свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого, проте, в цілому свідок ОСОБА_12 підтвердила факт вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
З огляду на викладені обставини, на переконання коллегії суддів, суд першої інстанції допустив суперечності у своїх висновках щодо досліджених ним же доказам, й такі порушення вимог КПК, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Окрім того, з аналізу статей 314, 318 КПК України, можливо дійти висновку, що як підготовче, так і судове провадження проводиться за участю сторін кримінального провадження, одним з яких є потерпілий, який викликається до суду у встановленому законом порядку.
Порядок виклику до суду викладений в ч. 1 ст. 135 КПК України, де зазначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Частиною ч. 1 ст. 136 КПК України, передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Так, з матеріалів провадження, зокрема з журналу та технічного запису судового засідання від 15.07.2020, видно, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність, тому суд постановив проводити судовий розгляд цього провадження в спрощеному порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та визнавши недоцільним дослідження інших доказів.
Разом з цим, як видно з обвинувального акту, потерпілою у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України є ОСОБА_9 , якій вчиненим ОСОБА_6 злочином було спричинено матеріальний збиток на загальну суму 766 гривень.
Між тим, як видно із матеріалів провадження, суд першої інстанції провів судовий розгляд провадження без участі потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час та місце розгляду провадження, що підтверджується журналами та технічними записами всіх судових засідань у цьому провадженні. При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутнє й належне підтвердження отримання потерпілою судових повісток про час, дату та місце судових засідань у судовому провадженні.
Отже, суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КК України, прийнявши рішення про здійснення судового розгляду провадження за ч. 2 ст. 185 КК України в спрощеному порядку, здійснив його без участі належним чином повідомленої про дату, час та місце судового засідання потерпілої, тим самим не з`ясувавши думку всіх учасників процесу про визнання ними недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, й порушив її право надавати показання, висловлювати свою думку та обмежив її право на апеляційне оскарження судового рішення, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у звязку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4