ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/2398/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/829/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників -адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

законного представника - ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , захисника адвоката ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, учня 12 класу ЗОШ № 12 м. Куп`янськ, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122 та ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_16 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Згідно з п. «а» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 р. «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_16 від відбування призначеного покарання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, особи з інвалідністю ІІІ групи, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122 та ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому наступне покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно з п. «г» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 р. «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Подоли Куп`янського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122 та ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому наступне покарання:
- за ч.1 ст.122 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_17 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно з п. «а» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 р. «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_17 від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, учня 12 класу ЗОШ № 12 м. Куп`янськ, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично мешкає: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122 та ч.2 ст.296 КК України, та призначити йому наступне покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України 7 (сім) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.122 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді домашнього арешту.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, учня 12 класу ЗОШ № 12 м. Куп`янськ, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично мешкає: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст. 122 та ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому наступне покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України 7 (сім) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.122 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді домашнього арешту.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_5 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.2 ст.296 КК України,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121 та ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому наступне покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України 7 (сім) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з моменту його фактичного затримання, а саме, з 27 квітня 2017 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання ОСОБА_10 зарахувано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вираховується з моменту фактичного затримання 27.04.2017 року, до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку 13.04.2017, близько 21:00 години, ОСОБА_16 , разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , приїхали за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , діючи за попередньою змовою з єдиним умислом, спрямованим на вчинення спільних хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи елементарними загальноприйнятими нормами моралі та поведінки людини в суспільстві, безпричинно, із хуліганських спонукань, проявляючи особливу зухвалість, за надуманим приводом затіяли сварку з ОСОБА_18 , 1950 року народження, який перебував у вказаному домоволодінні, та стукав у вхідні двері.
Під час сварки ОСОБА_9 , усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_18 , та безпричинно, з хуліганських мотивів, правою ногою, взутою у кросівок, наніс удар в область обличчя останньому, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синця в проекції кута нижньої щелепи справа, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 99-КПт/17 від 22.05.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від вказаного удару ОСОБА_18 впав на підлогу, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , продовжуючи злочинні дії, охоплені єдиним умислом, витягли ОСОБА_19 у двір домоволодіння, де ОСОБА_9 та ОСОБА_8 нанесли останньому не менше 3 ударів кожен,- ногами, взутими в кросівки, в область грудної клітини та спини потерпілого, а ОСОБА_17 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, реалізуючи єдиний умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, діючи з особливою зухвалістю, наніс ОСОБА_20 , який лежав на землі, в область лівої частини тулубу зі значною силою не менше 3 ударів дерев`яною лавкою, яку підібрав на місці, спричинивши йому спільними діями тілесні ушкодження у вигляді синця на передньо - боковій поверхні грудної клітини зліва, крововиливу в м`які тканини по задній поверхні грудної клітини справа в нижній частині від рівня 7-го ребра з переходом на верхню частину поперекової області, по задній поверхні грудної клітини зліва в нижній частині на рівні 9-12-го ребер і по задній поверхні грудної клітини справа в проекції середньої частини правої лопатки, масивного крововиливу в м`які тканини на передньо - боковій поверхні грудної клітини зліва в середній і нижній частині на рівні 4-12-го ребер і на правій боковій поверхні грудної клітини в нижній частині на рівні 7-12-го ребер, по синцю по задній поверхні лівого плеча в середній і нижній третині, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень та переломів поперечних відростків 1,2-го поперекових хребців справа, повних переломів 4,5,6,7,8,9,10-го лівих ребер по середньо-ключичній лінії, повних переломів 10,11-го лівих ребер по задньо-пахвовій лінії, повного перелому 12-го лівого ребра по лопатковій лінії, повного перелому 9,10,11-го правих ребер по середньо-пахвовій лінії і 8-го правого ребра по передньо-пахвовій лінії, з масивними крововиливами в міжреберні м`язи в зонах всіх вищевказаних переломів ребер без пошкодження пристінкової плеври, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В цей час, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, направленого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, приєднались до спільних злочинних дій, та реалізуючи єдиний злочинний умисел, грубо порушуючи громадський
порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість та винятковий цинізм, розуміючи свою фізичну перевагу, з метою залякування потерпілого та спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи з неповагою до людської гідності, нанесли не менше 2 ударів кожен ногами, взутими в кросівки, в нижню область спини потерпілому, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді садна на лівій боковій поверхні тазу, двох саден на правій боковій поверхні тазу, садна в крестцовій області зліва, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , діючи з єдиним умислом, за руки та за ноги витягли потерпілого ОСОБА_19 в провулок Репіна, та залишили біля опори ЛЕП неподалік будинку, після чого з місця скоєння злочину зникли з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.
В подальшому, 13.04.2017, близько 23:00, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи з єдиним злочинним умислом, направленим на вчинення хуліганських дій та спричинення тяжких тілесних ушкоджень, розуміючи суспільну небезпеку своїх подальших дій, приїхали до домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , у зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_18 повернувся до вказаного домоволодіння та знову стукав у вхідні двері.
Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з умислом, спрямованим на вчинення спільних злочинних дій, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи елементарними загальноприйнятими нормами моралі та поведінки людини в суспільстві, із хуліганських спонукань, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, реалізуючи єдиний злочинний умисел, підійшли до потерпілого, який перебував біля вхідних дверей домоволодіння, схопивши за руки, повалили його на землю, а ОСОБА_10 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, направленого на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, наніс ОСОБА_20 , який лежав на землі, не менше 4-5 ударів ногою в область обличчя зі значною силою, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді масивного крововиливу в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні та тім`яно-потиличній області з переходом на скроневі області на всьому протязі, масивного крововиливу під оболонки, в речовину та шлуночки головного мозку, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, та тілесні ушкодження у вигляді садна в тім`яно-потиличній області зліва і потиличній області справа в верхній частині на межі з тім`яною областю, двох саден на фоні синців в лобній області справа, синця в проекції правої скроневої ямки, садна в лобній області зліва, синця в області повік правого ока з переходом на підокову область і проекцію правої виличної кістки і синця в області правого очного яблука досередини від радужки, синця в області повік лівого ока і синця в області лівого очного яблука к поверхні від радужки, синця в області спинки носу з переходом на його верхівку і крила носу на всьому протязі, синця в проекції лівої скроневої ямки, синця в проекції лівої вилочної кістки, синця в центрі слизової верхньої губи, синця на слизової верхньої і нижньої губи у лівого кута рота і на його фоні садна і синця на слизової нижньої губи справа, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , за руки та за ноги витягли потерпілого за двір домоволодіння.
Знаходячись біля вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість та винятковий цинізм, розуміючи свою фізичну перевагу, з метою залякування потерпілого та спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи з неповагою до людської гідності, мотузкою прив`язав
ОСОБА_19 за ліву ногу до свого мотоциклу, після чого протягнув прив`язаного потерпілого по дорозі не менше 20 метрів, спричинивши останньому тим самим тілесні ушкодження у вигляді двох саден на лівій боковій поверхні черева в середній частині, двох саден на передній поверхні грудної клітини справа в нижній частині, множинних саден на задньо-боковій поверхні грудної клітини справа на всьому протязі і на задній поверхні грудної клітини зліва в нижній частині, садна по задній поверхні лівого ліктьового суглобу, садна на тильній поверхні лівої кисті у основи 4-го пальця, по садну на тильній поверхні проксимальних між фалангових суглобів 2-го і 3-го пальців правої кисті, садна на фоні синця по задньо-зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині, садна на передньо-зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині, садна на передньо-зовнішній поверхні правої гомілки в верхній третині, двох саден на фоні синців на передній поверхні лівого колінного суглобу, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_10 відв`язав мотузку та залишив потерпілого на дорозі.
Свої злочинні дії ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 припинили самостійно, та з метою уникнення кримінальної відповідальності з місця скоєння злочину зникли.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в цій частині скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.І ст.122 КК України-3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі; ОСОБА_9 винним та призначити йому покарання за ч,2 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч,2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі; ОСОБА_10 винним та призначити йому покарання за ч,2 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі, ч,2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначити 8 років позбавлення волі.
Цей же вирок щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 залишити без змін.
В обгрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає що судом належним чином не враховано, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, є тяжким. Крім того судом не враховано безпорадний стан потерпілого, спосіб заподіяння ушкоджень, кількість обвинувачених, яким потерпілий не міг протистояти, можливість заспокоїти потерпілого у спосіб без застосування насильства. Поведінка обвинувачених свідчить про високий рівень небезпеки їх для суспільства. Вважає, що покарання є м`яким, недостатнім для виправлення обвинувачених.
Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисник ОСОБА_13 просять вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України змінити, виправдавши їх за вказаним обвинуваченням, за ч. 1 ст. 122 КК України призначити менш суворе покарання, на підставі п. а ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання.
В апеляційній скарзі зазначається, що судом не надано оцінки тому, що потерпілий проник до житла обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неправомірно. Факт проникнення до житла встановлений достовірно, ніким не оспорюється, та викладено в обвинувальному акті і вироку. Це призвело до невірної кваліфікації дій.
Дії обвинувачених є наслідком дій потерпілого, ігноруючи це суд вказує, що дії обвинувачених були безпричинні з хуліганських спонукань. Відсутня суб`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 296 КК України.
Достовірно встановлено, що смерть потерпілого настала від травми голови, після отримання якої він не міг здійснювати самостійні дії. Ці обставини свідчать про те, що потерпілий не міг отримати ушкодження, від яких настала смерть, в першому епізоді, коли його було виявлено в домі, оскільки після цього потерпілий знову через 2 години намагався проникнути до житла.
Встановлено, що в цей час потерпілому, окрім ОСОБА_10 , ніхто ударів не наносив.
В судовому засіданні ОСОБА_10 повністю визнав свою вину та пояснив, що саме він повалив на землю потерпілого і наніс йому 4-5 ударів ногами в область обличчя. Сам зняв мотузку для білизни, прив`язав потерпілого до мотоцикла, коли він наносив удари ОСОБА_21 був у будинку, а ОСОБА_22 біля колонки та не приймали участь у побитті потерпілого.
Всі допитані очевидці вказують, що окрім ОСОБА_10 ніхто потерпілому ударів не наносив в цьому епізоді. Яким чином суд визнає ОСОБА_23 співучасниками по спричиненню тяжких тілесних ушкоджень, ким вони відповідно до ст. 27 виступають.
Твердження про те, що ОСОБА_23 нібито схопили за руки потерпілого і повалили на землю, а ОСОБА_24 вже лежачому потерпілому наніс удари, не відповідає дійсності, оскільки ніхто про це не вказував.
Припущенням є твердження суду про те, що ОСОБА_23 з ОСОБА_24 , діючи з єдиним умислом на вчинення хуліганських дій та спричинення тяжких тілесних ушкоджень, приїхали до домоволодіння ОСОБА_23 . Всі учасники подій показали, що діяли спонтанно, домовленості між ними не було.
Судом порушено вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки посилається на покази обвинувачених, надані слідчому під час слідчого експерименту. Під час слідчих експериментів були надані суперечливі показання, у зв`язку із чим проводився одночасний допит всіх учасників протягом 4 днів, де всі показали, що ніяких дій, які б розцінювалися як співучасть з діями ОСОБА_24 брати не здійснювали.
Суд вибірково взяв показання зі слідчих експериментів, дані, які в них містяться взагалі неможливо перевірити, бо почерк слідчого є нерозбірливим. Суд без обговорення з учасниками самостійно змінив порядок дослідження доказів, запросивши 01.06.2020 року слідчого, щоб він прочитав протоколи.
Під час допиту свідка ОСОБА_25 прокурор заявив клопотання про оголошення слідчого експерименту за участю цього свідка, суд без обговорення цього питання з учасниками, самостійно запросив слідчого, який оголосив протокол.
За клопотанням прокурора були оголошені показання померлого свідка ОСОБА_26 , на які є посилання у вироку, але відмовлено в клопотанні захисту про оголошення показань цього свідка, які були надані в судовому засіданні, в іншому складі суду, які надавалися ним під присягою, в присутності учасників, та був здійснений перехресний допит.
Порушено вимоги ч. 4 ч. 5 ст. 95 КПК України, оскільки суд посилався на показання обвинуваченого ОСОБА_27 , надані ним під час слідчого експерименту про обставини, які він не спостерігав, а про них йому нібито розповіли.
Обставин, які б допускали можливість надавати показання з чужих слів не встановлені.
Суд вказує обставини, які суперечать обставинам, вказаним судом у вироку як встановленим. (абзац 4 стор. 10 вироку) Височиненки не обвинувачуються в тому, що наносили удари в другому епізоді. Висновок про те, що брати прийшли на місце події для того, щоб перевірити чи живий потерпілий, є надуманим, оскільки вони прийшли додому.
Все обвинувачення грунтується на припущеннях.
Суд не аргументував міру покарання, призначену за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та їх захисника, які підтримали апеляційні вимоги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку інших обвинувачених та їх захисників, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення в частині необхідності скасування вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів, наданих апеляційному суду, встановлено, що ухвалою від 28.08.2019 року було призначено підготовче судове засідання, яке 30.08.2019 року згідно журналу судового засідання було розпочато для вирішення питань процесуального характеру, зокрема продовження строків запобіжних заходів щодо обвинувачених. В подальшому судом прийнято рішення про відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку із неявкою потерпілої, вирішено здійснити повторний виклик учасників та доручити прокурору сприяти в забезпеченні явки потерпілої. (Т. 9 а.с. 226-228)
Судове засідання 20.09.2019 року було відкладено у зв`язку із неявкою потерпілої та відсутності даних про її повідомлення. Поштове повідомлення про судове засідання, призначене на 21.10.2019 року повернуто до суду як невручене потерпілій з вказівкою, що вона не проживає за адресою. (Т. 10 а.с. 24) Дані про виклик потерпілої в судове засідання на 28.10.2019 року відсутні та відповідно до змісту журналу судового засідання прийнято рішення про продовження підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої та законного представника обвинуваченого ОСОБА_28 для вирішення процесуальних питань. (Т. 10 а.с. 61) Поштові повідомлення про судові засідання 21.11.2019, 12.12.2019 року знову повернуто до суду як не вручене потерпілій ОСОБА_29 . Відповідно до рапорту інспектора поліції місце знаходження ОСОБА_30 не вдалося можливим встановити. За місцем проживання двері будинку не відчинили. (Т. 10 а.с. 108) Відповідно до журналу судового засідання від 20.12.2019 року після вирішення судом питання про продовження запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву через неявку захисника та потерпілої. (Т. 10 а.с. 137) Згідно рапорту інспектора поліції від 29.01.2020 року під час виїзду за місцем проживання потерпілої встановлено, що її там немає, вказаний номер телефону належить іншій особі, зі слів сусідів ОСОБА_30 виїхала до РФ на тимчасові заробітки. (Т. 10 а.с. 160)
29.01.2020 року судом прийнято рішення про продовження підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої та законного представника Аюпова та кримінальне провадження призначене до судового розгляду. При цьому сторона захисту згідно дослідженого звукозапису від цієї дати заперечувала проти призначення справи до судового розгляду без потерпілої. Ухвалою суду призначено судовий розгляд справи на 12.02.2020 року, судовий розгляд був розпочатий без потерпілої для вирішення процесуальних питань. В подальшому ОСОБА_29 відправлялися повідомлення про час та місце розгляду, однак були повернуті до суду як не вручені. 01.06.2020 року судовий розгляд було проведено за відсутності потерпілої та інформації про її повідомлення. Дані про виклик потерпілої в наступні судові засідання 11.06.2020, 25.06.2020, 21.07.2020, 24.07.2020 року відсутні.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Крім того колегією суддів встановлені інші підстави для скасування вироку суду першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що 13.04.2017, близько 21:00 години, ОСОБА_16 , разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , приїхали за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , діючи за попередньою змовою з єдиним умислом, спрямованим на вчинення спільних хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи елементарними загальноприйнятими нормами моралі та поведінки людини в суспільстві, безпричинно, із хуліганських спонукань, проявляючи особливу зухвалість, за надуманим приводом затіяли сварку з ОСОБА_18 , 1950 року народження, який перебував у вказаному домоволодінні, та стукав у вхідні двері.
Під час сварки ОСОБА_9 , усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_18 , та безпричинно, з хуліганських мотивів, правою ногою, взутою у кросівок, наніс удар в область обличчя останньому, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді синця в проекції кута нижньої щелепи справа, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 99-КПт/17 від 22.05.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від вказаного удару ОСОБА_18 впав на підлогу, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , продовжуючи злочинні дії, охоплені єдиним умислом, витягли ОСОБА_19 у двір домоволодіння, де ОСОБА_9 та ОСОБА_8 нанесли останньому не менше 3 ударів кожен,- ногами, взутими в кросівки, в область грудної клітини та спини потерпілого, а ОСОБА_17 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, реалізуючи єдиний умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, діючи з особливою зухвалістю, наніс ОСОБА_20 , який лежав на землі, в область лівої частини тулубу зі значною силою не менше 3 ударів дерев`яною лавкою, яку підібрав на місці, спричинивши йому спільними діями середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В цей час, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, направленого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, приєднались до спільних злочинних дій.
В подальшому, 13.04.2017, близько 23:00, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи з єдиним злочинним умислом, направленим на вчинення хуліганських дій та спричинення тяжких тілесних ушкоджень, розуміючи суспільну небезпеку своїх подальших дій, приїхали до домоволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , у зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_18 повернувся до вказаного домоволодіння та знову стукав у вхідні двері.
Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з умислом, спрямованим на вчинення спільних злочинних дій, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи елементарними загальноприйнятими нормами моралі та поведінки людини в суспільстві, із хуліганських спонукань, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, реалізуючи єдиний злочинний умисел, підійшли до потерпілого, який перебував біля вхідних дверей домоволодіння, схопивши за руки, повалили його на землю, а ОСОБА_10 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, направленого на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, наніс ОСОБА_20 , який лежав на землі, не менше 4-5 ударів ногою в область обличчя зі значною силою, спричинивши йому тяжкі та легкі тілесні ушкодження
Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , за руки та за ноги витягли потерпілого за двір домоволодіння.
Знаходячись біля вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість та винятковий цинізм, розуміючи свою фізичну перевагу, з метою залякування потерпілого та спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи з неповагою до людської гідності, мотузкою прив`язав ОСОБА_19 за ліву ногу до свого мотоциклу, після чого протягнув прив`язаного потерпілого по дорозі не менше 20 метрів, спричинивши останньому тим самим тілесні ушкодження. після чого ОСОБА_10 відв`язав мотузку та залишив потерпілого на дорозі.
Свої злочинні дії ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 припинили самостійно, та з метою уникнення кримінальної відповідальності з місця скоєння злочину зникли.
З вказаного вбачається, що суд визнав, що всі дії, які вчинялися ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , були здійснені безпричинно з хуліганських спонукань за надуманим приводом. Другий приїзд їх до будинку відповідно до вироку також характеризується єдиним злочинним умислом на вчинення хуліганських дій. Разом з тим під час судового розгляду допитані учасники, показання яких викладені у вироку, пояснили, що приїжджали як перший раз так і другий до будинку Височиненок у зв`язку із тим, що їм як вперше так і вдруге дзвонила мати та повідомила, що невідомий чоловік стукає в двері та намагається потрапити до будинку. При цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проживали за вказаною адресою разом з матір`ю.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням
побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались
особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Проте, суд, зазначаючи, що обвинувачені використали для бійки надуманий привід, вчинили напад на потерпілого, завдали йому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, не надав належної оцінки та не дослідив мотиви дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , хоча мав перевірити причини, що спонукали їх вчинити певні дії, поведінку обвинувачених та потерпілого до і під час події.
Суперечливими з огляду на зміст пред`явленого обвинувачення є висновки суду про те, що у зв`язку з великою кількістю нанесених ударів потерпілому, неможливо розмежувати точну кількість ударів, адже кожен із обвинувачених спричиняв тілесні ушкодження потерпілому, тим самим вносив свій вклад в кінцевий результат, що в підсумку призвело до смерті потерпілого.
Також судом зазначено, що посилання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на те, що від їх дій не могла настати смерть потерпілого є необґрунтованими, оскільки завдаючи потерпілому удари, обвинувачені усвідомлювали, що такими діями заподіюють тілесні ушкодження, небезпечні для його життя, та передбачали, що від таких дій може настати смерть потерпілого, але легковажно розраховували на її відвернення. Це підтверджується третім приїздом на місце пригоди з метою перевірити чи живий потерпілий. Проте відповідно до судово-медичної експертизи причиною смерті громадянина ОСОБА_18 являється вищевказана закрита тупа травма голови з масивними крововиливами під оболонки, в речовину і в шлуночки головного мозку, що супроводжувалася вираженим набряком головного мозку і м`яких мозкових оболонок. Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами саме ОСОБА_10 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, направленого на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, наніс ОСОБА_20 , який лежав на землі, не менше 4-5 ударів ногою в область обличчя зі значною силою, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді масивного крововиливу в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні та тім`яно-потиличній області з переходом на скроневі області на всьому протязі, масивного крововиливу під оболонки, в речовину та шлуночки головного мозку, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя,
Посилання про те, що третій раз обвинувачені приїхали на місце події з метою перевірити чи живий потерпілий є припущенням суду, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поверталися до себе додому, чому також не надано належної оцінки.
Щодо обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України суд вважав доведеним, що вони з ОСОБА_10 діяли з єдиним злочинним умислом, направленим на вчинення хуліганських дій та спричинення тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи єдиний злочинний умисел, підійшли до потерпілого, який перебував біля вхідних дверей домоволодіння, схопивши за руки, повалили його на землю, а ОСОБА_10 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, направленого на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, наніс ОСОБА_20 , який лежав на землі, не менше 4-5 ударів ногою в область обличчя зі значною силою. Проте відповідно до показань ОСОБА_10 наданих в судовому засіданні, він сам схопив потерпілого за руку, повалив на землю, і наніс йому 4-5 ударів ногами в обличчя, вказав, що коли він наносив удари ОСОБА_31 пішов до колонки, а ОСОБА_22 був у будинку.
Зазначаючи у вироку про те, що ОСОБА_10 виконував свою роль у вчиненні злочину, суд не вказує яка окремо роль була в такому випадку відведена ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Крім того, посилаючись на наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 єдиного умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, суд у вироку не навів доказів, що це підтверджують, враховуючи надані показання ОСОБА_10 , як і не наведено мотивів на спростування цих пояснень обвинуваченого.

Таким чином, апеляційним судом встановлено недотримання вимог судом першої інстанції п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, висновки суду з урахуванням кваліфікації дій обвинувачених, наданих ними пояснень під час судового розгляду, є невмотивованими, тому виходячи із вимог ст. 421 КПК України, передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного розгляду кримінального провадження, врахувавши всі обставини справи та інші доводи апеляційної скарги захисника та прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок скасовується з призначенням нового судового розгляду слід вирішити питання щодо запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого ОСОБА_10 , який із метою попередження настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, необхідно продовжити до 20.05.2021 року, оскільки неприпустимо тримати особу під вартою без судового рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 418, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , захисника адвоката ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2020 року у відношенні ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 строк тримання під вартою до 20.05.2021 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: