Провадження № 1-кс/592/7009/20
УХВАЛА

22 грудня 2020 року м.Суми

Слідчий суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2 , особи, яка подала заяву, захисника засудженої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , прокурора Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в м. Суми заяву захисника засудженої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення, -

В С Т А Н О В И В :

22.12.2020 року захисник засудженої ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми із заявою про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення, із змісту якої вбачається, що 18.12.2020 року Конотопський міськрайонний суд Сумської області, розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000899 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (неповнолітня особа) , за ч. 1 ст. 121 КК України, ухвалив вирок про визнання винною ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначив їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки, а також до вступу вироку в законну силу обрав запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши її під варту в залі суду, і строк відбування покарання рахувати з 18.12.2020 року. ОСОБА_3 є громадянкою України, учениця КІПТ КІСумДУ 811 групи, освіта базова середня, не заміжня, раніше не судима, проживає в АДРЕСА_1 , з бабусею, батьками та двома меншими сестрами, одна сестра малолітня, а інша ще немовля. З часу повідомлення про підозру, з 02.01.2020 року і до ухвалення вироку, запобіжний захід до ОСОБА_3 не обирався та не піднімалося питання щодо його застосування, оскільки відсутні підстави, передбачені ст. 177 КПК України. Згідно вказаному вироку, який не набрав законної сили, а відтак не підлягає виконанню на даний час до такого набрання, обвинуваченій було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Проте, тримання обвинувачених під вартою на підставі такого вироку, що не набрав законної сили, суперечить чинному законодавству і є незаконним з наступних підстав. Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути арештований та триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом. У чинному КПК України питання застосування запобіжних заходів, у тому числі і тримання під вартою на стадії підготовчого провадження врегульовані ч. 3 ст. 315 КПК України, а на стадії судового розгляду ст. 331 КПК України, які вирішують ці питання в порядку, передбаченому гл. 18 розд. II КПК України, з урахуванням особливостей гл. 38, оскільки ОСОБА_3 є неповнолітньою. У гл. гл. 18, 38 КПК України порядок розгляду клопотань і застосування запобіжного заходу, у вигляді тримання під вартою визначаються відповідно ст. ст. 183, 193, 194, 196, 197, 202, 492 КПК України. Згідно приписів ч. ч. 1, 4 ст. 196, ст. ст. 197, 202, 205 КПК України застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою здійснюється на підставі ухвали суду, яка підлягає негайному виконанню і строк дії якої не може перевищувати 60 днів. Ухвала слідчого судді, суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її проголошення (ст. 205 КПК України) . Жодна із глав КПК України не містить іншого порядку взяття, тримання та звільнення особи з-під варти на будь-якій стадії процесу, ніж в порядку та строки як це передбачено у гл. 18 розд. II КПК України, а саме: шляхом постановлення ухвали суду щодо взяття особи під варту або зміну запобіжного заходу. В розумінні закону ч. 5 ст. 202 КПК України, за допомогою висновку від попереднього правового явища до наступного і навпаки, можна дійти висновку, що тримання особи під вартою можливо лише на підставі судового рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає такий запобіжний захід. Висновок вищенаведеного тлумачення співпадає з правовою думкою Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 459/3502/19, яка зазначила про те, що, виходячи зі змісту диспозицій ст. ст. 177, 178, 194, 196, 199 КПК України терміни обрання запобіжного заходу та продовження запобіжного заходу використовуються як синонімічні, за своїм правовим значенням. Крім того, обрання є первинним при застосуванні запобіжного заходу, який обирається на певний строк, а продовження вторинна стадія, яка наступає, за певних умов, коли строк тримання під вартою закінчується. П. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зазначає, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім інших питань, приймається рішення щодо заходів кримінального провадження. Разом з тим, однією із засад кримінального провадження є доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень (ч. 1 п. 14 ст. 7 КПК України) . Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 21 КПК України, вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України. При тлумаченні вказаної правової норми за допомогою висновку від протилежного, випливає, що якщо обов`язковими і такими що підлягають безумовному виконанню є судові рішення, що набрали законної сили, то, відповідно, судові рішення, які не набрали законної сили не є обов`язковими і не підлягають виконанню. Із системного тлумачення ст. ст. 532, 533, 535 КПК України, які встановлюють порядок набрання судовим рішенням законної сили та його виконання, можна зробити висновок, що вирок вступає у законну силу після спливу строку на подачу апеляційної скарги або після апеляційного оскарження, у зв`язку із чим виконання вироку суду до набрання ним законної сили законом не передбачено. Європейський суд наголошує на тому, що у справі, в якій йдеться про позбавлення свободи, особливо важливим аспектом є дотримання принципу юридичної визначеності. Отже, неодмінною вимогою є наявність у національному законі чітко сформульованих умов, за яких здійснюється позбавлення свободи, та забезпечення передбачуваності застосування самого цього закону, тобто відповідності його до встановленої Конвенцією вимоги законності (рішення по справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства ) . Суд не може за своєю ініціативою, без клопотань сторін провадження та наступного обговорювання щодо існування ризиків, вирішувати питання обрання, зміни та продовження строків тримання особи під вартою, оскільки це суперечить принципу диспозитивності (ст. 26 КПК України) та практиці Європейського суду з прав людини. А тому продовження запобіжного заходу більш ніж на 60 діб вироком суду першої інстанції не відповідає ні КПК України, ні ст. 5 Конвенції. Також слід звернути увагу на те, що при ухваленні вироку, яким щодо особи обирається запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, як наслідок порушуються ще дві важливі засади кримінального процесуального законодавства України принципи диспозитивності та законності. Відповідно до приписів гл. 18 та ст. 331 КПК України суд не може за власної ініціативи вирішувати питання щодо обрання, зміни та продовження строків запобіжного заходу, оскільки це прямо суперечить практиці Європейського суду. Тобто суд може лише поставити сторонам на обговорення вказане питання, якщо не має клопотань від сторін провадження, і за його результатами, після обговорювання сторонами, прийняти відповідне рішення шляхом винесення ухвали про тримання під вартою, строк дії якої не може перевищувати шістдесяти днів. Таким чином, суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, яким обирає запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, фактично вирішує це питання на власний розсуд і за власної ініціативі, без обговорення наявності існування ризиків, що для суду є неприпустимим та суперечить принципу диспозитивності та законності. При наявності ухвали суду першої інстанції про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції в межах шістдесяти днів має розглянути це питання. Це питання освітлено в п. 9 листа підготовленого на підставі постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 14 від 19.12.2014 року, відповідно до якого суд зазначив про те, що з метою забезпечення прав засудженого суд апеляційної інстанції в разі неможливості завершення провадження в апеляційному порядку до спливу двомісячного строку з дня ухвалення вироку судом першої інстанції необхідно незалежно від наявності відповідних клопотань сторін кримінального провадження розглянути питання доцільності та обґрунтованості тримання під вартою. У такому випадку суд застосовує правила ст. 331 КПК України до завершення розгляду провадження в суді апеляційної інстанції. Виникає наступне питання. Чого варто формулювання в вироку тримання під вартою до набрання вироком законної сили . Тобто із закінченням шістдесятиденного строку тримання під вартою, коли вирок суду першої інстанції ще не переглянутий, одне із рішень резолютивної частини вироку, який не вступив у законну силу, підлягає окремому перегляду? Фактично при перегляді вказаного строку тримання під вартою змінюється одне із рішень вироку, до того як сам цей вирок ще не переглянутий. Ця позиція не відповідає критерію передбачуваності закону для цілей п. 1 ст. 5 Конвенції. Саме з тих підстав свавільного відношення до строків тримання під вартою Європейський суд з прав людини ухвалив рішення Чанєв проти України від 09.10.2014 року. Чинний КПК України передбачає перегляд обґрунтованості тримання особи під вартою через кожні шістдесят днів. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Чанєв проти України зазначено про те, що новий КПК України було розроблено, серед іншого, для усунення недоліків законодавства, що лежать в основі системних порушень ст. 5 Конвенції. У п. 34 вказаної справі Суд констатував порушення ст. 5 Конвенції, яке відповідно до практики у справах щодо України, можна вважати системним. У справі Харченко проти України (Kharchenko v. Ukraine) Суд зазначив про те, що він постійно констатує порушення п/п с п. 1 ст. 5 Конвенції щодо періодів, протягом яких тримання під вартою здійснювалося без відповідного судового рішення. Як показує ця справа, нове законодавство містить аналогічний недолік, і стосовно нового КПК України було виявлено таке ж порушення. У п. 35 Суд зазначив про те, що найбільш доцільним способом вирішення вищенаведеного порушення є невідкладне внесення змін до відповідного законодавства з метою забезпечення відповідності національного кримінального процесу вимогам ст. 5 Конвенції. Таким чином, системний аналіз норм кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вироком суду з визначенням у резолютивній частині вироку строком настання певної події, а саме: набрання цим вироком законної сили, не відповідає критерію передбачуваності закону для цілей п. ст. 5 Конвенції та ст. ст. 196, 197, 202 КПК України. Більш того, п/п 4 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України встановлює, що у резолютивній частині вироку, суд може прийняти рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. Однак необхідно чітко розмежовувати такі поняття, як винесення рішення і виконання рішення , так як передбачаючи можливість винесення такого рішення (п/п 1 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України) законодавець не передбачив можливість виконання такого рішення до вступу вироку в силу та передбачив можливість виконання вироку суду вже після вступу такого рішення суду в законну силу. Крім цього, законодавець чітко визначив, що може бути підставою для тримання особи під вартою та в якому порядку це вирішується (ч. 2 ст. 331 КПК України) , тобто правовою підставою для обрання такого запобіжного заходу, як взяття під варту, може слугувати лише ухвала суду, або вирок, однак який вже набрав законної сили і зазначені дії щодо взяття під варту, будуть лише слугувати не заходом забезпечення кримінального провадження, а відбуванням покарання, визначеним судом у відповідному вироку. В жодній нормі КПК України 2012 року відсутнє будь-яке посилання про те, що вирок суду першої інстанції може вступати в силу не за правилами, визначеними в ст. 532 КПК України, а будь-яким іншим чином, а разом з тим в КПК України не зазначено про те, що якась частина вироку може вступати в силу раніше, а якась частина вироку може вступати в силу в порядку ст. 532 КПК України. Окрім того, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у зазначеному листі чітко посилвся на те, що питання застосування запобіжного заходу повинно розглядатись в порядку ст. 331 КПК України, яка в свою чергу відсилає на гл. 18 КПК України. Як випливає із рішень Європейського суду з прав людини, поняття свавілля у ст. 5 § 1 має більш широке значення, аніж просто недотримання національного законодавства, тому що позбавлення волі може бути законним з точки зору внутрішнього права, але все ж свавільним в розумінні Конвенції, порушуючи тим самим її положення. 21.12.2020 року невідомими особами ОСОБА_3 , будучи особою незасудженою, незаконно, свавільно, всупереч вимогам КВК України, Закону України Про попереднє ув`язнення , була вивезена з ізолятора тимчасового тримання в місті Конотоп Сумської області та була доставлена до державної установи Сумський слідчий ізолятор , де незаконно утримується під вартою. Державна установа Сумський слідчий ізолятор , відповідно до ч. 2 ст. 11 КВК України є установою виконання покарань. Згідно ч. 3 ч. 1 ст. 18 КВК України, слідчі ізолятори виконують функції виправних колоній мінімального рівня безпеки із загальними умовами тримання і виправних колоній середнього рівня безпеки стосовно засуджених, які залишені для роботи з господарського обслуговування, а виправні колонії виконують покарання у виді позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі. А згідно ст. 4 КВК України підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закон України про амністію та акт помилування. Ч. 2 ст. 18 КВК України визначено, що у виправній колонії можуть утримуватися виключно засуджені до позбавлення волі. А згідно ч. 2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили. Враховуючи те, що вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області щодо ОСОБА_3 не набрав законної сили, ОСОБА_3 не є засудженою. Відтак, відповідно до положень КВК України, утримання ОСОБА_3 під вартою у слідчому ізоляторі є незаконним. Більше того, листами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.07.2013 року № 223-1134/0/4-13 та від 16.01.2017 року № 223-66/0/4-17 Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх зазначено про те, що до неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) згідно ст. 492 КПК України може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених КПК України. Разом з тим слід ураховувати те, що затримання та тримання під вартою, як виключний захід, може застосовуватись лише у випадку, коли неповнолітній підозрюється чи обвинувачується у скоєнні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо слідчий/прокурор доведе, що застосування іншого запобіжного заходу не в змозі запобігти ризикам, зазначеним в ст. 177 КПК України. Крім урахування згаданих підстав, слідчий суддя, суд, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини (рішення від 27.11.2008 року у справі Свершов проти України ) , зобов`язаний враховувати і вік підозрюваного (обвинуваченого) . Слідчий суддя, суд повинен ураховувати, що тримання під вартою має застосовуватися до неповнолітнього тільки у виняткових випадках, як винятковий захід, з визначенням якомога коротших термінів такого тримання та із забезпеченням періодичного перегляду через короткі проміжки часу підстав для його застосування чи продовження (рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.1998 року у справі Ассенов та інші проти Болгарії ) . Реалізуючи положення ч. 5 ст. 199 КПК України, слідчий суддя, а також суд відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України мають враховувати те, що після спливу певного часу (строку дії попередньої ухвали) саме лише існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення волі, а тому в судовому рішенні судові органи зобов`язані, розглянувши можливість обрання альтернативних запобіжних заходів, навести інші підстави для подальшого тримання особи під вартою (рішення Європейського суду з прав людини від 20.01.2011 року у справі Прокопенко проти України , від 05.11.2008 року у справі Єлоєв проти України ) . Тому суд, у разі задоволення клопотання про продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, має чітко зазначити в судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України. Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише наведенням переліку законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2011 року у справі Харченко проти України ) , а тривале тримання під вартою без визначення в рішенні суду відповідних підстав визнається несумісним з принципом захисту від свавілля, закріпленим в п. 1 ст. 5 цієї конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 27.11.2008 року у справі Соловей і Зозуля проти України ) . До неповнолітнього, крім запобіжних заходів, як альтернатива може застосовуватися передання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються у дитячій установі, передання їх під нагляд адміністрації цієї установи (ч. 1 ст. 493 КПК України) . Слід зважати, що слідчий суддя, суд не вправі застосовувати більш суворий запобіжний захід, ніж той, про застосування якого подане клопотання. Водночас за наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні. У такому випадку суд, керуючись вимогами ч. 4 ст. 194, п. п. 3-5 ч. 1 ст. 196 КПК України, має зазначити в резолютивній частині ухвали про обрання запобіжного заходу певного виду, а в мотивувальній зазначити, чому вважає недоведеними обставини, що свідчать про обґрунтування застосування саме такого запобіжного заходу та недостатність застосування для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, більш м`яких їх видів, визначених у ч. 1 ст. 176 КПК України. За вимогами ч. 1 ст. 9 КПК України законність під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, вимог інших актів законодавства. Законність відноситься до загальноправових принципів. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У зв`язку з цим, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані дотримуватися встановленого порядку і виносити рішення у точній відповідності з нормами права, які підлягають застосуванню у кожному окремому випадку. Згідно ст. 29 Конституція України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Відповідно до п. 1 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод ніхто не може позбавлений свободи інакше, як відповідно до порядку (процедури) , встановленої законом. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини фіксація точних даних про затримання, також як і підстави затримання, є необхідною умовою законності затримання для цілей передбачених ст. 5 Європейської конвенції. Ч. 4 ст. 29 Конституції України передбачено, що кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Службові особи органу виконання покарань діють на порушення вимог Основного законодавчого акту держави, Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, КПК України та КВК України, оскільки не дотримались порядку та підстав для затримання, діяли в межах повноважень та у не спосіб, передбачені законами України. Згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Згідно ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Згідно ст. 3 Закону України Про попереднє ув`язнення підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до КК України та КПК України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом. На підставі ст. 20 Закону України Про попереднє ув`язнення підставою для звільнення з-під варти є закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або закінчення передбаченого законом строку тримання під вартою як запобіжного заходу, якщо цей строк не було продовжено в установленому законом порядку. Начальник установи попереднього ув`язнення зобов`язаний негайно звільнити з-під варти підозрюваного, обвинуваченого, стосовно якого на день закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або закінчення строку тримання під вартою, встановленого КПК України, не надійшла ухвала слідчого судді, суду про продовження такого строку. Наразі ОСОБА_3 незаконно перебуває під вартою. Держава не виконує взяті на себе зобов`язання по охороні її життя та здоров`я, а також щодо забезпечення принципів законності відносно неї. Всупереч встановленому п. п. 1, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод принципу про те, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність та нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: а) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою провадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне втримання психічно хворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. Він вважає, що ОСОБА_3 незаконно тримають під вартою без будь-яких законних рішень суду. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Слідчий суддя, при розгляді даної заяви зобов`язаний врахувати рішення Європейського суду з прав людини у справі Харченко проти України від 10.02.2011 року. Згідно рішенню Європейського суду з прав людини від 10.02.2011 року у справі Харченко проти України відповідно до ст. 5 Конвенції з прав людини кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як: с) законний арешт або затримання особи, здійсненні з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями п/п с п. 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в судове засідання. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або затримання, має право на судовий розгляд, при якому суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Суд неодноразово встановлював, що практика тримання обвинувачених під вартою без конкретних правових підстав або чітких правил, що регулюють їх положення, призводить до результату, коли вони можуть бути позбавлені волі на невизначений термін без судової санкції, що є несумісним з принципами правової визначеності та захисту від свавілля, які є визначальними для Конвенції в цілому і принципу верховенства права, зокрема (справа Єлоєв проти України (Yeloev v. Ukraine) , № 17283/02, п. 50 від 06.11.2008 року) . Суд також зазначає про те, що відповідно до ст. 253 КПК України національний суд, вирішуючи питання про відання особи до суду має вирішити питання по зміну, скасування або обрання запобіжного заходу. З цього припису не випливає, що суд повинен визначити підстави для подальшого тримання обвинуваченого під вартою або встановлювати будь-які тимчасові обмеження тримання під вартою. Суд вважає, що за відсутності чіткого положення, яке б встановлювало правило коли і за яких умов взятий під вартою на стадії досудового розслідування має далі триматися під ватрою на стадії судового розслідування, такий стан не відповідає критерію передбачуваності закону для цілей п. 1 ст. 5 Конвенції. Суд також повторює, що коли особа може перебувати під вартою без визначення певного строку тримання, без конкретного правового положення або судового рішення, сама по собі суперечить принципу правової визначеності і захисту від свавілля, які є загальною ідеєю Конвенції принципу верховенства права (справа Барановський проти Польщі (Baranowski v. Poland) , № 28358/95, п. п. 55-56, ЄКПЛ 2000-ІІІ, справа Кавка проти Польщі (Kawka v. Poland) , № 25874/94, п. 51, від 09.01.2001 року, справа Фельдман проти України (Feldman v. Ukraine) , № 76556/01 та № 38779/04, п. 73 від 08.04.2010 року) . За вимогами ст. 206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи. Якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобов`язаний постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи. Слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не наддасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) не перевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставлені особи до суду. На підставі вищевикладеного він просив суд постановити ухвалу про негайне звільнення ОСОБА_3 з державної установи Сумський слідчий ізолятор (Україна, 40002, Сумська обл. , м. Суми, проїзд Гайовий, 19) (вхідний № 49577/20 від 22.12.2020 року) (а. п. 1-4) .

В судовому засіданні захисник засудженої ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_4 надав пояснення, аналогічні викладеним в заяві. Він просив заяву про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення задовольнити та постановити ухвалу про негайне звільнення ОСОБА_3 з державної установи Сумський слідчий ізолятор .

В судовому засіданні прокурор Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_5 категорично заперечували проти задоволення заяви у зв`язку з її необґрунтованістю, оскільки як слідчий суддя, так і суд першої інстанції не уповноважений переглядати вирок, навіть і в частині, іншого суду першої інстанції, тобто слідчий суддя має діяти в межах своєї компетенції. Він просив відмовити у задоволенні заяви захисника засудженої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення.

Розглянувши заяву захисника засудженої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення, вислухавши його пояснення, вислухавши пояснення та думку прокурора, дослідивши додані до заяви копії документів, не вирішуючи питання, що можуть стати предметом судового розгляду в цьому кримінальному провадженні, враховуючи наявність судових рішень, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень в режимі повного доступу, прихожу до наступного висновку.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.12.2020 року у справі № 577//195/20 провадження № 1-кп/577/170/20 ОСОБА_3 було визнано винуватою у вчинені нею злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та їй було призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши її під варту в залі суду, і строк відбування покарання рахувати з 18.12.2020 року. Позовні вимоги департаменту фінансів Сумської обласної державної адміністрації було задоволено повністю. Було ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь Департаменту фінансів Сумської обласної державної адміністрації (отримувач ГУК у Сумській області/Сумська обл. /24060300, банк отримувача Казначейство України (ЕАП) , код отримувача 37970404, рахунок отримувача UA0018001, призначення платежу: Інші надходження ) кошти в сумі 9674,72 грн. , витрачені КНП СОР Сумська обласна клінічна лікарня на стаціонарне лікування потерпілого від злочину ОСОБА_6 . Позовні вимоги законного представника потерпілого ОСОБА_7 було задоволено частково. Було ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 30000 (тридцять тисяч) грн. моральної шкоди та 5000 (п`ять тисяч) грн. витрат на правову допомогу. Було ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави (код класифікації доходів 24060300 Інші надходження ) 2512 (дві тисячі п`ятсот дванадцять) грн. 16 коп витрат за проведення експертизи. Речові докази по справі: - пневматичну рушницю Quattro Trigger, mod.125 Magnium , коробка з кулями для пневматичної рушниці cal. 177 4,5 мм в кількості 24 шт. , що зберігаються в камері зберігання речових доказів Конотопського ВП ГУНП в Сумській області, було ухвалено повернути власнику, знявши з них арешт; - рушник білого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору, що зберігається в камері зберігання речових доказів Конотопського ВП ГУНП в Сумській області, було ухвалено знищити. Вирок не набрав законної сили (https://reyestr.court.gov.ua/Review/93653820) (а. п. 5-8) .

Із змісту ст. 206 КПК України вбачається, що кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи. Якщо слідчий суддя отримує з будь-яких джерел відомості, які створюють обґрунтовану підозру, що в межах територіальної юрисдикції суду знаходиться особа, позбавлена свободи за відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, або не звільнена з-під варти після внесення застави в установленому цим Кодексом порядку, він зобов`язаний постановити ухвалу, якою має зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу, під вартою яких тримається особа, негайно доставити цю особу до слідчого судді для з`ясування підстав позбавлення свободи. Слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 2) неперевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду. Якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб) , слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством. Слідчий суддя зобов`язаний діяти в порядку, передбаченому ч. 6 цієї статті, незалежно від наявності заяви особи, якщо її зовнішній вигляд, стан чи інші відомі слідчому судді обставини дають підстави для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі.

Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним (ч. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної: 04.11.1950 року, ратифікованої: 17.07.1997 року (текст ратифіковано із заявами та застереженнями) , яка набула чинності: 11.09.1997 року) .

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України ) .

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його припинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого (ст. 29 Конституції України) .

Насправді не є проблемою виконання вироку, яким до покарання у виді позбавлення волі було засуджено особу, яка не перебувала під вартою. Так, згідно з Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженими наказом Міністерства юстиції України 14.06.2019 року № 1769/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.06.2019 року за № 633/33604, неповнолітні особи ув`язнені віком до 18 років, які тримаються в СІЗО на підставі ухвали слідчого судді (суду) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також вироку суду, який не набрав законної сили, а підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є: - вирок суду, що не набрав законної сили, але передбачає тримання особи під вартою; - вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою (офіційне опублікування: Офіційний вісник України, 2019, № 58 (02.08.2019) , ст. 2011) .

Тобто формулювання у вироках, яке досить часто зустрічається в судовій практиці, взяти засудженого під варту в залі судових засідань , мабуть, є правильним і нескладним для практичного виконання.

Загалом визначеність норм одна з найсуттєвіших ознак права. Людина, залишена віч-на-віч із суспільством, державою, має право вимагати, щоб їй точно сказали, чого від неї хочуть і які межі ставлять. Логічно, що право на визначеність норм є одним із невід`ємних прав людської особистості. Без нього, по суті, взагалі ні про яке право не може йтися. Будь-яке розвинене суспільство прагне мати право ясне, чітке, сформульоване в єдиному компактному кодексі. Законність, що виключає можливість будь-якої сваволі, стає неодмінною передумовою будь-якого культурного суспільства. Отже, прагнення до правової визначеності це природна мета будь-якої правової системи.

Європейський суд з прав людини сформулював певну позицію із цього приводу. Так, у п. 24 рішення у справі Чанєв проти України від 09.01.2015 року зазначено про те, що слово законний і словосполучення відповідно до процедури, встановленої законом у п. 1 ст. 5 конвенції за своєю суттю відсилають до національного законодавства та встановлюють зобов`язання забезпечувати дотримання його матеріально-правових і процесуальних норм . Фактично правова позиція Європейського суду з прав людини, як і низка інших національних нормативно-правових актів, зводиться до безумовної необхідності дотримання процесуальних норм та узгодженості їх між собою.

Тобто, дотримуючись принципу законності та вимог ст. 374 КПК України, суддя вправі вказувати в резолютивній частині обвинувального вироку на необхідність тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили.

Окремим аргументом такої позиції є аналіз положень закону Про попереднє ув`язнення . Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, котрий у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Фактично особа, навіть за умови наявності вироку, що не набрав законної сили, не відбуває покарання, а лише продовжує триматися під вартою в межах строку, встановленого законом та рішенням суду.

Такий висновок з огляду на ч. 2 ст. 21 КПК України, де йдеться про обов`язкове виконання вироків та ухвал суду, що набрали законної сили, є єдино правильним. Тобто навіть факт відбуття особою призначеного судом покарання за вироком, що не набрав законної сили, не є підставою для її звільнення із СІЗО. Адже за таких обставин засуджений перебуває під дією саме запобіжного заходу, який попередньо щодо нього було обрано.

Зазначення у вироку строку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили з огляду на ч. 1 ст. 115 КПК України, згідно якій строки, встановлені цим Кодексом, обчислюються годинами, днями і місяцями; строки можуть визначатися вказівкою на подію, безумовно не суперечить принципу законності.

Так, у справі Руслана Яковенко проти України , заява №?5425/11 від 04.06.2015 року, Суд зазначає про те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою після засудження компетентним судом у розумінні п/п а п. 1 ст. 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили, і його можна оскаржити. Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися тою, що перебуває під вартою, до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за п/п c п. 1 ст. 5 Конвенції.

У справі Вемгофф проти Німеччини , за заявою № 2122/64від 27.06.1968 року Суд дійшов висновку про те, що словосполучення після засудження не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту.

Також у справі Б. проти Австрії за заявою № 38450/12 від 28.03.1990 року вказано, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги великі розбіжності між державами-учасницями Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, у той час як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії ст. 5 Конвенції не залежать від національного законодавства.

Отже, навіть, якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами всіх інстанцій, попереднє ув`язнення в розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.

Поєднання норм національного законодавства та практики міжнародних судових установ призвело до того, що в питаннях застосування особистих обмежень до осіб, яких визнано судами винними, де-факто використовується одне бачення. Хоча, законодавцю необхідно чітко визначити, чим є обмеження особистого характеру, пов`язане з позбавленням волі, яке застосовано негайно після проголошення судового рішення та до набрання ним законної сили: попереднім ув`язненням або ж початком виконання покарання.

Аналізуючи встановлені обставини справи, наведені норми законів, якими врегульовані вказані спірні правовідносини, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, прихожу до наступного висновку.

Отже, оскільки неповнолітні особи це ув`язнені віком до 18 років, які тримаються в СІЗО, в тому числі, на підставі вироку суду, який не набрав законної сили, оскільки підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є вирок суду, що не набрав законної сили, але передбачає тримання особи під вартою, згідно Правилам внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 14.06.2019 року № 1769/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.06.2019 року за № 633/33604, відтак прихожу до висновку про те, що у задоволенні заяви захисника засудженої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення, слід відмовити.

Крім того, підтвердженням законності перебування засудженої особи в слідчому ізоляторі на підставі обвинувального вироку суду першої інстанції, який не набрав законної сили, є: - вирок Рівненського апеляційного суду від 20.10.2020 року у справі № 161/14260/18, провадження № 11-кп/4815/78/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/92340406) ; - вирок Харківського апеляційного суду від 10.07.2020 року у справі № 628/2217/17, провадження № 11-кп/818/427/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/90334228) ; - вирок Полтавського апеляційного суду від 09.07.2020 року у справі № 554/3523/17, провадження № 11-кп/814/309/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/90334116) ; - вирок Луганського апеляційного суду від 21.05.2020 року у справі № 428/159/20, провадження № 11-кп/810/96/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/89391604) .

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 21, 202, 206, 208, 209, 211, 304, 307, 309, 369-372, 376 КПК України, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні заяви захисника засудженої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про незаконне перебування у місцях позбавлення волі та негайне звільнення, відмовити.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали слідчого судді.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на незаконне утримання оскарженню не підлягає і заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Ухвала слідчого судді, яка не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали буде оголошено 24.12.2020 року о 15 годині 30 хвилин.

Слідчий суддя: ОСОБА_1