ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/67/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001479 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразового судимого, востаннє вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.05.2018 року за ч.2 ст. 307 КК України,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення( проступку), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеженням волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 71 ч. 1, ч.3 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.05.2018 року у виді позбавлення волі на строк 6 років і призначено остаточне покарання за правилами ч.1 п.б ст. 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місці з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його фактичного затримання у зв`язку із зверненням до виконання вироку від 10.05.2018 року.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06.05.2020 року близько 14:20 годин знаходячись на території виробничої зони, а саме цеху № 1 Державної установи «Північна виправна колонія (№90)» розташованої по вул. Некрасова, 234 в м. Херсоні, умисно незаконно придбав, шляхом присвоєння знайденого на землі, згорток з речовинами бежевого кольору, які відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 1009-НР від 12.06.2020 року, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - мегамфетамін, загальною масою - 0,5763 г., кристалічними речовинами білого кольору, які відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 1008-НР від 02.06.2020. містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено-мегадон (6-(диметиламіно)-4,4-дифеніл-3-гептанон), загальною масою - 0,8887 г.

Вказаний наркотичний засіб - метадон та психотропну речовину - метамфетамін, ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення зазначеного наркотичного засобу та психотропної речовини з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 06.05.2020 року в період часу з 15:42 до 16:09 години, в приміщенні чергової частини Державної установи «Північна виправна колонія (№90)», за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова, 234.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівник Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту».

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України, із урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.05.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Свої вимоги тим, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 71 КК України, визначивши обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі, не призначив додаткове покарання, призначене за попереднім вироком суду від 10.05.2018 року у виді конфіскації особистого майна ОСОБА_7 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається також і на те, що на час ухвалення вироку суду першої інстанції та призначення обвинуваченому покарання за вчинення нового кримінального правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду, за яким початок строку відбуття покарання обраховано з 18.12.2018 року та кінець строку визначено 18.12.2024 року, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за вироком суду від 10.05.2018 року становила 4 роки 2 місяці 6 днів позбавлення волі, у зв`язку чим, на думку апелянта, остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків не могло бути більше, а ніж 5 років 2 місяці 6 днів позбавлення волі.

Вказує, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту.

Крім того, зазначає, що суд не навів будь-яких мотивів свого рішення, безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, чим порушив вимоги ст. 337 КПК України та відповідно ч.1 ст.412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що на думку прокурора, є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.

У змінах до апеляційної скарги апелянт вказав, що підтримує апеляційні вимоги з підстав викладених в апеляційній скарзі, вважає за необхідне внести зміни.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд в порушення вимог ст. 376, 371 КПК після виходу з нарадчої кімнати оголосив лише вступну і резолютивну частину вироку. При цьому резолютивна частина оголошеного тексту вироку не відповідає тексту вироку , підписаного тим складом суду який його ухвалив та долученого до матеріалів провадження.

Тим самим суд істотно порушив вимоги КПК, що є підставою для скасування вироку.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
За приписами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Вид та міру призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, апелянт також не оскаржує.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до незаконності вироку суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, тобто неправильного застосування положень ст. 71 КК України.

Окрім цього, прокурор вказує на істотне порушення судом вимог КПК в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , та зазначає, що при кваліфікації дій обвинуваченого суд вийшов за межі обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування.

Згідно із приписами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком частково приєднуючи невідбуту частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання, серед іншого, вважається невідбута засудженою особою частина основного покарання.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку, тобто на день ухвалення оскаржуваного вироку.

Вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. Запобіжний захід не застосовувався, початок строку відбування покарання обраховано з дня затримання у порядку виконання вироку.

Зазначений вирок суду першої інстанції набрав законної сили 12.06.2018 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 18.12.2018 року, кінець 18.12.2024 року.

Відповідно до вироку, що є предметом апеляційного перегляду, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Відтак, на момент ухвалення вироку суду першої інстанції, а саме станом на 12.10.2020 року, невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року становила 4 роки 2 місяці 6 днів, а тому у даному випадку, як вірно зазначає апелянт, враховуючи, що ОСОБА_7 вироком суду призначене покарання у виді 2 років обмеження, остаточне покарання за сукупністю вироків не могло бути більшим ніж 5 років 2 місяці і 6 днів позбавлення волі. При цьому строк відбування покарання призначеного за сукупністю вироків має обчислюватися з дня ухвалення нового вироку, невідбута частина покарання за попереднім вироком має обчислюватися станом на день ухвалення нового вироку.

Суд першої інстанції вказав на необхідність до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, проте фактично приєднав покарання, яке перевищує невідбуту його частину, що є недопустимим.

Поряд з цим, визначивши обвинуваченому основне остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції безпідставно не вирішив питання про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке було йому призначене за попереднім вироком суду від 10.05.2018 року, не перевірив, чи відбув ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна на час ухвалення оскаржуваного вироку.

Є доречними і доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як слідує зі змісту обвинувального акта дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту.

З наявного у провадженні тексту вироку вбачається, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, тобто вийшов за межі пред`явленого обвинувачення чим допустив істотне порушення вимог КПК України.

Вирішуючи питання про можливість ухвалення судом апеляційної інстанції власного процесуального рішення та перевіряючи судове рішення в частині призначеного покарання, кваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.

Із технічного запису фіксації судового засідання від 12.10.2020 року слідує, що суд після виходу із нарадчої кімнати обмежився проголошенням лише вступної та резолютивної частини вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, проголошений судом текст резолютивної частини вироку значно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження, зокрема в частині початку строку відбування покарання, вирішення питання про установу відбування покарання та речові докази.

Тобто після проголошення вироку до його змісту вносилися суттєві зміни та доповнення, що є неприпустимим.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наявність двох протилежних варіантів вироку свідчить про істотні порушення судом вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставами для скасування вироку, що узгоджується із правовою позиції, викладеною у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки як вже було зазначено, через невідповідність проголошеного вироку змісту вироку, наявному у провадженні, апеляційний суд не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду та ухвалити власне рішення.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з урахуванням положень ст. 416 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу зі змінами належить задовольнити.

На час ухвалення вироку, що оскаржується, у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не застосовано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 на даний час утримується під вартою у порядку виконання вироку від 10.05.2018 року. За відсутності клопотань учасників судового провадження колегія суддів не вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу в межах кримінального провадження, що є предметом апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4