ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/739/20 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
іменем України

31 серпня 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002486, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.05.2019 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановлено іспитовий строк 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді домашнього арешту. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти з зали суду.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 23.10.2018 близько 18:30 год., перебуваючи поблизу магазину «Продукти» ПП Вогник, що розташований по вул. Мостовій в с. Зимівник (Куйбишево) в м. Херсоні, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності і бажаючи цього, вчинив хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вираженої в нахабному поводжені, буйстві, демонстративній зневазі до норм моральності та оточуючих, грубому непристойному висловлюванні брутальною нецензурною лайкою на адресу потерпілого ОСОБА_9 , що принижувало його людську честь і гідність, тримаючи в руках предмет, ззовні схожий на пістолет, тобто із застосуванням іншого предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до автомобілю «ВАЗ 2109» д/н « НОМЕР_1 », в якому знаходився потерпілий ОСОБА_9 , виражаючись грубою нецензурною лайкою, розпочав бійку, в ході якої наніс два удари кулаком лівої руки в область верхньої губи, після чого здійснив декілька пострілів в лобове скло та скло дверей автомобіля з боку водія, а потім два постріли у напрямку ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому вогнепальну сліпу кульову рану лівого стегна, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинило тривалий розлад здоров`я, а також вогнепальну сліпу кульову рану лівого плеча, струс головного мозку, забій нижньої губи, крововилив в м`які тканини тім`яно-потиличної ділянки голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з іспитовим строком, поза увагою залишив той факт, що ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин, а обставини його скоєння свідчать про підвищену суспільну небезпеку. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.
Адвокатами ОСОБА_11 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 296 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте у поданій апеляційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців є явно несправедливим через м`якість.
Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги в цій частині.
Водночас доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.
Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Визначені ст. 65 КК України засади призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною і її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів провадження, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, повне визнання вини, щире каяття, повне відшкодування шкоди.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ті ж обставини, що і при призначенні покарання, дійшов висновку про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства із звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд формально пославшись на обставини, належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину з огляду на обставини його вчинення.
Так, ОСОБА_7 , безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, бажаючи цього, вчинив хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вираженої в нахабному поводжені, буйстві, демонстративній зневазі до норм моральності та оточуючих, грубому непристойному висловлюванні брутальною (нецензурною) лайкою на адресу потерпілого ОСОБА_9 , що принижувало його людську честь і гідність, тримаючи в руках предмет, ззовні схожий на пістолет, тобто із застосуванням іншого предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до автомобілю, в якому знаходився потерпілий, та розпочав бійку, в ході якої наніс два удари кулаком лівої руки в область верхньої губи, після чого здійснив декілька пострілів в лобове скло та скло дверей автомобіля з боку водія, а потім два постріли у напрямку ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Вказані обставини значно підвищують як суспільну небезпечність особи винного, так і суспільну небезпечність вчиненого злочину, і це жодним чином не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування основного покарання, на що суд першої інстанції взагалі не звернув уваги та вибірково оцінив дані про особу винного.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реального основного покарання у виді позбавлення волі. Крім того, колегія суддів підкреслює, що злочин, передбачений ст. 296 КК України, є злочином публічного обвинувачення та законодавцем віднесено до злочинів проти громадського порядку та моральності, тому думка потерпілого щодо виду та розміру покарання сама по собі не є вирішальною в цьому питанні та не має визначального значення при призначенні покарання.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, і він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Заперечення на апеляційну скаргу не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду та спростовуються наведеним вище.

В той же час, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 23.10.2018 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який було змінено на домашній арешт оскаржуваним вироком суду 03.05.2019 року.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.10.2018 року по 03.05.2019 року з розрахунку день за день.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено. Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.05.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок. Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.10.2018 року по 03.05.2019 року з розрахунку день за день.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4