У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «Біона Групп» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 квітня 2019 року про відмову у задоволені скарги ТОВ «Біона Групп» на постанову слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області від 25 липня 2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001004.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
представник ТОВ «Біона Групп» ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у задоволені скарги ТОВ «Біона Групп» на постанову слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області від 25 липня 2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001004 відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Біона Групп» ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та направити матеріали кримінального провадження до СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що в судовому засіданні прокурор наголосив на тому, що оскільки працівники банку сфальсифікувати бланк заяви, то ця заява є нікчемним документом та не має наслідків для сторін і спір можливо вирішити в порядку цивільного чи господарського судочинства. З цією думкою погодився і слідчий суддя.
Отже, прокурор та слідчий суддя встановили, що заява № 02 від 01.08.2016 р. підроблена (сфальсифікована), але надали їй статусу нікчемного документу за аналогією з нікчемною угодою, у зв`язку з чим в діях посадових осіб банку відсутній склад злочину.
Не погоджуючись із таким рішенням, апелянт звертає увагу на те, що, за так званим нікчемним документом, банку продано валюту товариства, яка перебувала на поточному рахунку товариства, і призвело до втрати частини коштів.
Ні слідчим, ні слідчим суддею не надано правової оцінки діям посадових осіб, що полягали у виготовленні та виконанні сфальсифікованої заяви про продаж іноземної валюти або банківських металів.
Слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні скарги послався на те, що спір між банком і потерпілим вирішено в порядку цивільного судочинства, а питання відповідальності у банківській сфері перебувають у виключній компетенції Національного Банку України, у зв`язку з чим висновок слідчого про закриття кримінального провадження є вірним, але такі висновки слідчим суддею постановлені без всебічного і повного з`ясування обставин.
Слідчим допитано, як свідка начальника служби безпеки банку, але даних про те, що саме доводиться чи спростовується цими показаннями постанова не містить. Слідчим не допитано посадових осіб банку, чиї прізвища та підписи стоять на підробленій заяві № 2 від 01.08.2016 р.
Крім того, досудовим розслідуванням не вирішилось питання про наявність чи відсутність в діях конкретних осіб, на яких вказував в заяві директор ТОВ «Біона Групп», складу злочину, не надано юридичної оцінки з приводу викладених в заяві директора обставин та доводів.
Слідчий не вказує, у діях яких саме осіб, відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.
Апелянт вважає, що посадові особи банку, які ставили печатку та свої підписи на заяві № 02 від 01.08.2016 р. добре усвідомлювали протиправність своїх дії, але це їх не зупинило.
За наведеного, слідчим не в повній мірі дотримано вимог закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження усіх обставин кримінального провадження, і вказані недоліки залишились поза увагою слідчого судді.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

13.03.2018 р. в ЄРДР за № 0001004 внесені відомості за заявою директора ТОВ «Біона Групп» про внесення посадовими особами центрального відділення ПАТ «Марфін Банк» у м. Миколаєві завідомо неправдивих відомостей щодо продажу іноземної валюти та банківських матеріалів від імені ТОВ «Біона Групп» та за відомостями про розтрату майна ТОВ «Біона Групп», яке перебувало у віданні ПАТ «Марфін Банк», за ознакою кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
25.07.2018 р. постановою слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області провадження у справі закрито на підставі п. 2 ст. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Не погодившись із зазначеною постановою ТОВ «Біона Групп», в особі директора ОСОБА_5 , звернулось до слідчого судді зі скаргою на постанову про закриття кримінального провадження.
Обґрунтовуючи своє рішення про відмову у задоволенні скарги, слідчий суддя виходив з того, що з матеріалів скарги та пояснень представника скаржника вбачається, що під винною особою останні розуміють не конкретних посадових осіб, а безпосередньо ПАТ «Марфін Банк», який керуючись п. 3 і. п. 6 постанови НБУ № 281 від 10.08.2005 р. продав невикористану ТОВ «Біона Групп» іноземну валюту. У суді адвокат не заперечувала, що банк, продаючи іноземну валюту, переслідував мету уникнення можливого застосування санкцій. Обставини порушення банком процедури продажу іноземної валюти знайшли своє відображення у судових рішеннях в межах цивільного судочинства, за результатами яких дії ПАТ «Марфін Банк» визнано неправомірними, та призначено стягнути на користь ТОВ «Біона Групп» відповідні суми збитків.
За наведеного, слідчий суддя дійшов висновку, що за відсутності конкретизованого суб`єкта злочину посадової особи банку, дії з метою особистого збагачення та за відсутності прямого умислу з боку працівників банку на розтрату майна ТОВ «Біона Групп» склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України, виключаються.
Окрім того, із заяви про продаж іноземної валюти або банківських металів № 02 від 01.08.2016 р. слідує, що вона має вигляд бланку, де у графах призначених для підпису відповідальних осіб ТОВ «Біона Групп» та відбитку печатки товариства містяться фамілії, ініціали, підписи посадових осіб банківської установи та накладено печатку ПАТ «Марфін Банк». Однак, за відсутності обов`язкових підписів уповноважених осіб ТОВ «Біона Групп» та печатки товариства, така заява не є офіційним документом, виданим від імені ТОВ «Біона Групп», і взагалі не є документом, що має створювати правові наслідки.
Питання використання банківською установою нікчемних документів, є питанням цивільного судочинства та воно вже вирішене на користь скаржника. Також це може бути питанням відповідальності у банківській сфері, однак воно перебуває у виключній компетенції Національного Банку України.
За наведеного, слідчий суддя дійшов висновку, що в діях посадових осіб ПАТ «Марфін Банк» не вбачається складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Біона Групп» на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ст. 395 КПК України, апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.
За змістом ч. 1 ст. 117 КПК України, строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду, якщо він пропущений з поважних причин.
При цьому, законом не визначено переліку підстав, за наявності яких, строк на оскарження підлягає поновленню, і це питання має вирішуватися судом, з урахуванням всіх встановлених обставин справи.
Вирішуючи питання про поважність пропуску апелянтом строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд доходить наступного.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, адвокат ОСОБА_7 , як представник ТОВ «Біона Групп», була присутня в судовому засіданні під час розгляду скарги ТОВ «Біона Групп».
За даними штампу на конверті, 15.04.2019 р. директором ТОВ «Біона Групп» до Миколаївського апеляційного суду направлено апеляційну скаргу на рішення слідчого судді, тобто в межах строку на апеляційне оскарження.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 18.04.2019 р. апеляційна скарга ТОВ «Біона Групп» поверталась апелянту через недодержання апелянтом вимог ст. ст. 64-1, 393, 396 КПК України.
03.05.2019 р. до Миколаївського апеляційного суду від ТОВ «Біона Групп» вдруге надійшла апеляційна скарга, яка подана відповідно до вимог ст. 396 КПК України.
За наведеного, з урахуванням часу необхідного апелянту для отримання копії ухвали, якою його апеляційна скарга від 15.04.2019 р. поверталась, апеляційний суд, з урахуванням положень ст. 24 КПК України, яка гарантує право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом, вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді представником ТОВ «Біона Групп» пропущений з поважних причин, а тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника ТОВ «Біона Групп», апеляційний суд доходить наступного.
Частиною 2 ст. 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених рішень.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначаються у ст. 91 КПК України.
В ст. 284 КПК України, визначені підстави та порядок закриття кримінального провадження, а також оскарження такого рішення.
Зокрема, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.
Як вбачається з аналізу норм кримінального процесуального закону, під час досудового розслідування обов`язково повинні бути дотриманні принципи повноти та об`єктивності, що є оціночними поняттями. Надаючи складові оцінки доказів у провадженні, законодавець, між тим, залишає за слідчим (прокурором або суддею) можливість прийняття (або неприйняття) рішення про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим відділом Центрального ВПР ГУНП України, за заявою директора ТОВ «Біона Групп» ОСОБА_8 , здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 0001004, за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Стаття 191 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні.
З об`єктивної сторони цей злочин, передбачає три форми його вчинення, а саме привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом шахрайства. З суб`єктивної сторони цей злочин передбачає прямий умисел, корисливі мотиви та мету.
Стаття 366 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
З об`єктивної сторони, цей злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений шляхом внесення до документів неправдивих відомостей, іншого підроблення документів, складання неправдивих документів або видача неправдивих документів. З суб`єктивної сторони службове підроблення характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 05.05.2016 р. між ПАТ «Марфін Банк» (на даний час ПАТ «МТБ Банк») та ТОВ «Біона Групп» підписаний договір № 0IL165001 про надання документального акредитива стром до 30.07.2016 р. включно, тобто ТОВ «Біона Групп» зобов`язалось перерахувати певну суму грошей, котра має забезпечити умови договору. Покриттям даного акредитива була сума в 10 897,40 доларів США згідно п. 3.2 даного договору.
05.05.2016 р. на поточний рахунок надійшло 280 000 грн., як оплата за послуги, а 06.05.2016 р. 10 000 грн., з таким же призначенням платежу, які використані клієнтом для придбання доларів США з метою виконання умов договору. Для цієї мети 06.05.2016 р. банком, за заявою клієнта придбано іноземну валюту в сумі 10 897,40 доларів США. Решта суми, яка не використана для покупки валюти у сумі 553,15 грн. зарахована на поточний рахунок ТОВ «Біона Групп», як «повернення надміру перерахованих коштів на покупку валюти».
За умовами акредитива, банк, відповідно отриманих документів, 29.06.2016 р. провадить оплату в сумі 8 200 доларів США. Після зазначеної оплати, залишок куплених коштів за умовами акредитива коштів ТОВ «Біона Групп» склав 2 697,40 доларів США.
Подальших оплат за акредитивом до закінчення терміну його дії 30.07.2016 р., не проводилося.
Після закінчення даного терміну, як передбачено договором, акредитив втратив чинність, і вступив в дію п. п 3, 6 постанови НБУ № 281 від 10.08.2005 р., який зобов`язує Банк продати невикористану клієнтом іноземну валюту. Згідно цієї ж постанови, у заяві про купівлю іноземної валюти резидент зобов`язаний доручити суб`єкту ринку (банку) продати куплену, обміняну іноземну валюту, що не буде перерахована за призначенням у вищезазначений строк.
ПАТ «Марфін Банк» 01.08.2016 р. повернув невикористану частину по акредитиву з рахунку покриття на поточний рахунок ТОВ «Біона Групп» в сумі 2 697,40 доларів США. Цього ж дня банком виконано вимоги постанови НБУ № 281 від 10.08.2005 р. та доручення ТОВ «Біона Групп» відповідно заяви на покупку інвалюти № 3 від 06.05.2016 р. на купівлю іноземної валюти в сумі 10 897,40 доларів США, в якій зазначено, що якщо придбана МВРУ згідно з цією заявою іноземна валюта не буде перерахована нами за призначенням у визначений законодавством України строк після зарахування на наш поточний рахунок, то доручаємо ПАТ «Марфін Банк» продати цю іноземну валюту на МВРУ. Курсова різниця та інші доходи, отримані при виконанні цього доручення, є доходами банку.
Банком оформлена заявка на продаж невикористаної по акредитиву іноземної валюти в сумі 2 697,40 доларів США. Дана заява оформлена на паперовому носії за підписом уповноважених осіб банку, так як таке право надано саме клієнтом.
В подальшому залишок валюти проданий банком за курсом 24,80 грн. за 1 долар США, і вся сума отриманої гривні за мінусом комісії, зарахована на поточний рахунок клієнта 01.08.2016 р.
Після зазначених операцій, залишок коштів на рахунку ТОВ «Біона Групп» склав 62 507,93, грн. і 01.08.2016 р., відповідно отриманого від ТОВ «Біона Групп» платіжного доручення, банк перерахував вказаний залишок коштів на корпоративну картку директора ТОВ «Біона Групп», який 02.08.2016 р. з корпоративної картки зняв ці грошові кошти, що підтверджується виписками по рахунку.

Як досудове розслідування так і слідчий суддя дійшли висновків, що посадові особи ПАТ «Марфін Банк», діяли в порядку та з підстав визначених, як умовами договору № 0IL165001, так і діючим на той час законодавством України. При цьому, допущені зазначеним банком порушення умов договору акредитиву, що знайшло своє відображення в рішеннях Господарського суду Одеської області від 28.11.2017 р. та Одеського апеляційного господарського суду від 24.01.2018 р. та процедури продажу залишку іноземної валюти за заявкою № 02 від 01.06.2016 р., за відсутністю конкретного суб`єкта злочину, не свідчать про наявність в діях працівників банку прямого умислу, в тому числі особистого збагачення, на розтрату майна ТОВ «Біона Групп», а питання використання банківською установою нікчемного документа, за яким була продана іноземна валюта та понесені у зв`язку з цим ТОВ «Біона Групп» збитки є питанням цивільного судочинства, а відтак не утворюють в діях посадових осіб ПАТ «Марфін Банк» складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

За встановлених досудовим розслідуванням обставин, вбачається що збитки ТОВ «Біона Групп» понесла лише за проведення операції від продажу банком валюти у сумі 2 697,40 доларів США, яка залишилась на рахунку клієнта, при цьому всі грошові кошти отримані від проведення зазначеної операції перераховані за заявою директора ТОВ «Біона Групп» на відповідний рахунок. В подальшому вказані грошові кошти зняті з рахунку, що підтверджується відповідними виписками по рахунку.
Отже, жодною посадовою особою ПАТ «Марфін Банк» не отримано та не привласнено грошові кошти ТОВ «Біона Групп» ввірені цим товариством банку, окрім коштів від проведення операції, які в даному випадку отримав банк, а тому ставити питання, як про понесення ТОВ «Біона Групп» майнових збитків, так і про наявність в діях будь-яких посадових осіб банку ПАТ «Марфін Банк», ознак складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України є недоречним.
Крім цього, питання повернення коштів від проведення, на думку апелянта, неправомірної операції з продажу залишків іноземної валюти, може бути вирішено в порядку цивільного судочинства, про що також зазначено у мотивувальній частині оскаржуваного рішення слідчого судді.
З цих же підстав, не заслуговують на увагу й доводи апелянта про не дослідження слідчим та слідчим суддею всіх обставин кримінального провадження, а саме не встановлення наявності або відсутності в діях конкретних осіб складу злочинів, оскільки проведеними слідчими (розшуковими) діями самого факту вчинення злочинів не підтверджено, а відтак підстав встановлювати конкретних осіб, якими вчинені неіснуючі злочини, не має сенсу.

Доводи апелянта про те, що працівники банку усвідомлювали протиправність своїх дій, є суто суб`єктивною думкою апелянта, яка не підтверджується жодним доказом, а тому не приймаються до уваги.

Отже, як слідчим при прийняті рішення про закриття даного кримінального провадження, так і слідчим суддею, при ухваленні рішення про залишення постанови слідчого без змін, досліджені всі обставини кримінального провадження, з такими висновками погоджується і апеляційний суд, оскільки за результатами проведених слідчих (розшукових) дій, належних, допустимих та достатніх доказів для обвинувачення або принаймні пред`явлення будь-якій особі про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, органом досудового розслідування не здобуто.
З огляду на наведене, оскільки слідчим вжито всіх можливих заходів для проведення всебічного, повного та неупередженого розслідування, слідчий суддя дійшов вірного висновку про відмову у задоволені скарги ТОВ «Біона Групп», апеляційна скарга є необґрунтованою, і апеляційний суд не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, про що просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу директора ТОВ «Біона Групп» ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 квітня 2019 року, про відмову у задоволені скарги ТОВ «Біона Групп» на постанову слідчого СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області від 25 липня 2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001004 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3