ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 580/2030/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2318/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого, його захисника ОСОБА_8 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 13 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, українця, громадянина України, одруженого, який має дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , освіта середня, не працюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-11.06.1999 року Шосткинським райсудом за ст. 141 ч.2, ст.140 ч.2, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 11.11.2002 року Шосткинським міським судом за ст.186 ч.2, ст.190 ч.2, ст.70, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 28.12.2006 року Новгород - Сіверським райсудом Чернігівської області за ст.187 ч.1, ст.190 ч.2, ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 30.06.2011 року Шосткинським райсудом за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 04.04.2013 року Зарічним райсудом м. Суми за ст.263 ч.1, ст.15 ч.2, ст.186 ч.2, ст.69, ст.186 ч.2, ст.69, ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 24.02.2014 року Зарічним райсудом м. Суми за ст.186 ч.2, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 10.06.2014 року Зарічним райсудом м. Суми за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 27.11.2014 року Зарічним райсудом м. Суми за ст.369 ч.1, ст.69, ст.15 ч.2, ст.309 ч.1, ст.70, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
-13.12.2017 року Зарічним райсудом м. Суми за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 18.02.2019 року;
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання по цьому закону у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк покарання засудженого ОСОБА_7 ухвалено вважати з моменту його затримання з 9 серпня 2019 року.
Згідно вироку суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 о 17 год. 30 хв. 17 липня 2019 року, перебуваючи на автовокзалі м. Лебедина Сумської області помітив у іншої особи раніше не знайомого йому ОСОБА_11 планшет марки «Lenovo TAB2 А7», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1571е від 26.07.2019 року становить 1 317 грн. 00 коп. і діючи умисно, з метою незаконного збагачення шляхом викрадення чужого майна, та мотивуючи це тим, що його власний телефон розрядився, попросив ОСОБА_11 дати можливість скористатись зазначеним планшетом, на що отримав згоду власника, після чого той передав планшет обвинуваченому.
Отримавши планшет, обвинувачений запропонував ОСОБА_11 вчинити його зарядку і для цього пройти з ним з території автовокзалу до центру м. Лебедина Сумської області, де в парку ім. Т.Г. Шевченка здійснив із планшета кілька телефонних дзвінків та не зважаючи на неодноразові прохання потерпілого повернути йому майно і не випускаючи планшет з рук відкрито, повторно, розуміючи, що потерпілий бачить і усвідомлює його незаконні дії, побіг з парку ім. Т.Г. Шевченка в напрямку ЗОШ № 5 м. Лебедина, сів до автомобіля-таксі та покинув на ньому місце вчинення злочину, а в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1 317 грн. 00 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд вважає необхідним кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, так як він здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

Вказує, що судом не враховано в повному обсязі дані про особу обвинуваченого, а саме те що він неодноразово судимий, за злочини проти власності, зокрема 18.02.2019 року був звільнений після відбуття покарання та вже 17.07.2019 року вчинив новий злочин.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах, які є тотожними, просять оскаржуваний вирок скасувати а справу направити на новий судовийрозгляд до суду першої інстанції в іншому складі.
Вказують, що суд вийшов за межі обвинувачення та встановив обставини, які були відсутні в обвинувальному акті, зокрема суд зазначив що обвинувачений в парку вчинив кілька дзвінків з планшета потерпілого та незважаючи на неодноразові прохання з боку потерпілого повернути планшет, обвинувачений не випускаючи його з рук сів до таксі та покину місце злочину.
При цьому, апелянти вважають, що факт здійснення телефонних дзвінків, судом встановлено не було, оскільки відсутні докази, які б це підтверджували.
Крім того, наголошують що судом неправильно встановлений час виникнення умислу у обвинуваченого, оскільки показаннями свідків та обвинуваченого підтверджено, що ОСОБА_7 міг розпорядитись планшетом під час розвантажування автомобіля, у парку коли він відходив від потерпілого, проте він цього не зробив.
На думку сторони захисту, дії обвинуваченого належить кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України.
Також зазначають, що призначене покарання занадто суворе.
Суд недостатньо врахував позицію потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого, заявляв що всі кошти відшкодовано, претензій не має.
Окрім того у обвинуваченого на утриманні перебувають троє малолітніх дітей
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, дослідивши матеріали провадження, , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту належить задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Так, відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, окрім іншого, «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення» (п. 5), а також «обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання» (п. 6).

Наведені правові норми у їх системному зв`язку указують на те, що «межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч. 1 ст. 337 КПК України) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане.

Цей висновок підтверджується й положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Положення ч. 1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію)

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, з огляду на наступне.

Як вбачається з обвинувального акту (Т.1 арк. 4) ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, при цьому у фактичних обставинах кримінального правопорушення прокурор вказує : 17.07.2019 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на автовокзалі м. Лебедин, Сумської області побачив у ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який тримав у своїх руках планшет марки «LENOVO ТАВ2 А7» у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник корисливий умисел, направлений на викрадення чужого, належного ОСОБА_11 , майна, а саме планшету.

В подальшому, у той же день близько 18 год. діючи умисно та реалізуючи свій вищезазначений злочинний корисливий умисел, направлений на викрадення належного ОСОБА_11 , чужого майна, підійшов до потерпілого та попрохав у нього зателефонувати з вищевказаного планшету, мотивуючи це тим, що в нього сів мобільний телефон. Після чого на прохання ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_11 надав для користування свій планшет. Скориставшись допомогою ОСОБА_13 , ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію корисливого умислу, направленого на відкрите заволодіння належного потерпілому ОСОБА_11 , тобто чужим майном, діючи умисно, попрохав останнього пройти разом з ним до парку ім. Тараса Шевченка в м. Лебедин, Сумської області, де тримаючи в своїх руках планшет марки «LENOVO ТАВ2 А7» , відповідно до висновку проведеної у ході досудового розслідування судової товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1571 е від 26.07.2019 вартістю 1317 гри., під_час розмови з потерпілим, побіг в напрямку ЗОШ № 5 м. Лебедин, таким чином повторно відкрито викрав чуже майно та в подальшому сів до автомобіля таксі і поїхав, в результаті чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
При цьому як вбачається з вироку, суд першої інстанції встановив інші обставини справи, доповнивши обвинувачення новими обставинами, зокрема в частині об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину.
Зокрема суд посилається на здійснення обвинуваченим кількох телефонних дзвінків. Крім того вказує, що потерпілий неодноразово прохав обвинуваченого повернути його майно, при цьому обвинувачений не випускав планшет з рук відкрито повторно, розуміючи, що потерпілий бачить і усвідомлює його незаконні дії, побіг з парку.
За таких обставин, на думку колегії суддів суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 337 КПК України вийшов за межі судового розгляду, що істотно обмежило спроможність обвинуваченого та його захисника будувати свою лінію захисту, оскільки вони перебували в певній невизначеності, з урахуванням фактичної зміни обвинувачення судом першої інстанції.

Як зауважив Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v Russia, заява № 36673/04, рішення від 30 травня 2013 року, § 112) вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) є спеціальними аспектами права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. Відповідно до підпункту «a» пункту 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Підпункт «b» пункту 3 статті 6 Конвенції гарантує обвинуваченому «достатній час і можливості для підготовки свого захисту» і, отже, передбачає, що суть діяльності щодо захисту його інтересів може включати все «необхідне» для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист відповідним чином і без обмеження можливості висувати всі доречні доводи захисту в суді першої інстанції і, таким чином, впливати на результат розгляду.

Зокрема, в названій справі ЄСПЛ дійшов висновку (окрім іншого), що заявниці не була надана адекватна можливість для підготовки свого захисту у зв`язку з невизначеністю щодо точних фактичних обставин її дій або бездіяльності, які ставилися їй у провину в протоколі про адміністративне правопорушення та які згодом були уточнені в судовому рішенні, а отже заявниця не була належно повідомлена «про характер і причини висунутого їй звинувачення» і не мала «достатнього часу і можливостей» для підготовки свого захисту.

Хоча обставини справи «Малофєєва проти Росії» істотно відрізняються від обставин даного кримінального провадження, наведена позиція ЄСПЛ, так чи інакше, указує, що важливим аспектом права обвинуваченого «бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього» та «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту» є те, що обвинувачений повинен бути поінформований не тільки про правову кваліфікацію його дій, але й про фактичні обставини діяння, яке ставиться йому у вину.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника щодо законності вироку, та інші доводи скарги останнього, зокрема в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.
Крім того, дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_7 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3, ; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 13 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, до 8 листопада 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді -