Номер провадження: 11-кп/813/777/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 року в кримінальному провадженні №0002840 від 29.08.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеса, українця, громадянина України, неодруженого, освіта середня, працевлаштованого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна.
З ОСОБА_8 стягнуто судові витрати у сумі 5148 гривень.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, 30 січня 2018 року, приблизно о 15 годині 31 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи на вулиці Пушкінській, в м. Одесі, під час оперативної закупки збув гр. ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у висушеному стані становить 2,47г., за що отримав грошові кошти у сумі 200 грн.
Крім того, 29.05.2018 о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 ,перебуваючи на перехресті вулиць Базарна та Пушкінська в м. Одесі, під час оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, збув гр. ОСОБА_10 , особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого у висушеному стані становить 2,21 г., за що отримав грошові кошти у сумі 200 грн.
Крім того, 29.05.2018 року під час проведення обшуку за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_11 , а саме: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: - 7 прозорих поліетиленових пакетів особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, вага якого у висушеному стані становить 2,33г., 2,42г., 2,41г., 2,69г., 2,51г., 2,20г., 2,28г.в кожному пакеті окремо.
Особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання та реєстрації, з метою збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до ст. 50,51 КК України має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів, вказує, що суд призначив занадто м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, яке є нижчим за мінімальну межу санкції ч. 2 ст. 307 КК України. Вказує, що суд не мотивував у вироку, яким чином, обставини, вказані у вироку істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення покарання. Зазначає про відсутність доказів щирого каяття ОСОБА_8 та яким чином він сприяв розкриттю злочину і у чому полягала всебічність такого сприяння та яку саме допомогу надавав слідству у встановленні невідомих обставин кримінального правопорушення. Те, що ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності жодним чином не пом`якшує покарання, а лише формально характеризує особу обвинуваченого. Також суд не послався на конкретні документи, які вказують на наявність інвалідності у ОСОБА_8 та перебування на його утриманні матері. Суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, кількість епізодів злочинної діяльності та зберігання за місцем мешкання 7 пакетиків із заздалегідь розфасованим особливо небезпечним наркотичним засобом, готовим до збуту, вказують на стійку злочинну спрямованість дій останнього.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , також подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що відповідно до ст. 50,51 КК України вироком має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів, вказує, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання, адже судом не було враховано характеризуючі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , те, що він уже усвідомив тяжкість вчиненого ним злочину та наслідків його соціально-небезпечної поведінки, встав на шлях виправлення, має офіційне місце роботи, не вживає наркотичні засоби. У зв`язку з чим просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати до обвинуваченого дію ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, і просили залишити її без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, та узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно, що не оскаржується в апеляційних скаргах, а саме, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та їх збут.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Кримінального кодексу, що передбачає відповідність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Доводи прокурора, про те, що районний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не врахував всіх обставин справи та призначив занадто м`яке покарання, яке є недостатнім для виправлення останнього, не знаходять свого підтвердження.
Натомість доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження в матеріалах справи виходячи з наступного.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, її щире каяття.
У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції не встановив обставин, які обтяжують покарання.
Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом було безпідставно застосовано до обвинуваченого ст. 69 КК України необґрунтовані, оскільки встановлені в ході судового розгляду пом`якшуючі покарання обставини були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у розумінні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційний суд вважає, що призначене районним судом покарання, не можна вважати таким, що є занадто м`яким, про що стверджує прокурор.
На думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений раніше не судимий, повністю визнав свою провину, його щире каяття та те, що він всебічно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні матір, є інвалідом ІІ групи, і з урахуванням всіх обставин справи, при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, вважає за можливе застосувати до ОСОБА_8 дію ст. 69 КК України, призначивши йому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, що в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника щодо застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання не врахував той факт, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а відповідно не застосував ст. 75 КК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та той факт, що він має на утриманні матір, важкохворого батька та є інвалідом ІІ групи.
Також суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше ніколи до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався, має постійні місце проживання та роботи, де позитивно характеризується.
Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, та обставин, які значно зменшують суспільну небезпеку вчиненого злочину та особу обвинуваченого.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений визнав вину та щиро каявся у вчиненому, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.
Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується його поясненнями в ході апеляційного перегляду.
Крім того, кримінальне провадження було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, показання обвинуваченого були покладені в обґрунтування вироку суду щодо встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень.
З урахуванням того, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду визнавав вину, кримінальне провадження було розглянуто у спрощеному порядку на підставі визнавальних показань обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини вказують на наявність, ще одної обставини, що пом`якшує покарання, зокрема, активне сприяння у розкритті злочину, яка прямо передбачена п.1 ч. 1 ст. 66 КК України.
Активне сприяння обвинуваченим у розкритті злочину, апеляційний суд вважає необхідним визнати обставиною, що пом`якшує покарання.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_8 слід застосувати дію ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням наведених даних щодо особи обвинуваченого, а саме його щире каяття та те, що він всебічно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні матір, важко хворого батька, є інвалідом ІІ групи.
На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.409, ст.ст. 414, 420 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду має бути змінений із вказівкою про застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, ст.76 КК України.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23.11.2018 року в кримінальному провадженні №0002840 від 29.08.2018 року, відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання, яким він визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою наступного змісту:
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4