ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/3803/16 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/951/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 15 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до п. 1, 2 ч. 1 , п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 7152 (сім тисяч сто п`ятдесят дві) грн. 78 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та 5000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. В іншій частині позову відмовлено.
Згідно вироку 05 березня 2016 року приблизно о 09-13 годин, ОСОБА_8 , знаходячись біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_2 , маючи намір, спрямований на пошкодження особистого майна потерпілого ОСОБА_9 , за допомогою заздалегідь заготовленого предмета схожого на ніж став шкрябати металеві двері вищевказаної квартири.

В цей час ОСОБА_9 , з метою припинення протиправних дій з боку ОСОБА_8 , вийшов на сходовий майданчик першого поверху, де зробив зауваження ОСОБА_8 , на що останній усвідомлюючи протиправність своїх дій, в ході раптово виниклого конфлікту, діючи згідно умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 наніс йому два удари правою рукою в область обличчя зліва, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми кісток лицевого черепу у вигляді перелому лівої виличної кістки зі зміщенням, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 852-С/16 від 12.04.2016 року не є небезпечною для життя в момент заподіяння, а спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3-и тижні (21 день) і за цією ознакою відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Прокурор у кримінальному провадженні та захисник обвинуваченого, не погоджуючись із вироком суду, подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Прокурор вважає, що покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Не враховано, що обвинувачений категорично заперечував свою вину, що не вказує на можливість його виправлення.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та виправдати його у зв`язку із наявністю підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Цивільний позов потерпілого до ОСОБА_8 залишити без розгляду, під час апеляційного розгляду дослідити всі докази по справі.
Захисник вказує на те, що висновок суду про те, що обвинувачений усвідомлюючи протиправність своїх дій, в ході раптово виниклого конфлікту, діючи згідно умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 правою рукою два у дари в область обличчя зліва, суперечить іншим доказам, які були досліджені судом, оскільки потерпілий першим наніс удар обвинуваченому в обличчя рукою, а потім наніс удар ногою, внаслідок чого обвинувачений відштовхнув в якості самооборони потерпілого, що підтверджується відеозаписом.
Відомості до ЄРДР були внесені не за заявою потерпілого, а за заявою ОСОБА_10 від 29.03.2016 року, водночас сторона обвинувачення не надала, судом не досліджувалася як доказ відповідна заява ОСОБА_10 , в матеріалах кримінального провадження є лише її заява від 05.03.2016 року. Вказана заява не містить даних про спричинення тілесних ушкоджень її чоловіку і взагалі не містить клопотання про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за заподіяння її чоловіку тілесних ушкоджень. Заява ОСОБА_10 від 05.03.2016 року не зареєстрована у відповідному журналі відділу поліції. Таким чином, ОСОБА_10 відповідно до заяви від 05.03.2016 року просила притягнути до відповідальності ОСОБА_8 за умисне пошкодження її майна, тому слідчим безпідставно внесені відомості до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Особисті заяви потерпілого також відсутні.
Суд як на доказ посилався на витяг з ЄРДР, який підписаний прокурором ОСОБА_11 однак вказаний прокурор не був визначений процесуальним керівником. Відповідно до постанови керівника прокуратури від 30.03.2016 року для здійснення процесуального керівництва визначено прокурора ОСОБА_12 . Будь-яких інших постанов про визначення іншого прокурора в порядку ст. 290 КПК України надано не було, і лише 16.11.2018 року під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано постанову від 22.04.2016 року про покладення повноважень в цьому кримінальному провадженні на прокурора ОСОБА_11 , яка не була відкрита стороні захисту за ст. 290 КПК України. У зв`язку із викладеним витяг з ЄРДР не може вважатися допустимим доказом.
Зазначає, що в протоколі огляду від 15.04.2016 року та в постанові про визнання і приєднання речових доказів від 15.04.2016 року, вказано, що ОСОБА_10 надала CD-диск, при відкритті CD-диску мається файл відеозапису, саме CD-диск визнаний і приєднаний до кримінального провадження як речовий доказ, проте вбачається, що до суду було надано інший доказ, який підписаний слідчим як DV диск, який містить вже не один файл відеозапису як зазначено в постанові від 15.04.2016 року, а два.
Пояснення ОСОБА_8 повністю підтверджуються відеозаписом, зміст якого судом неповно та недостовірно викладено у вироку.
Вказує про недопустимість як доказів диску, заяви ОСОБА_10 від 15.04.2016 року, постанови слідчого від 15.04.2016 року про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів, протоколу огляду предметів від 15.04.2016 року.
Підстави для визнання доказів недопустимими були вказані в клопотанні від 30.05.2018 року, однак судом не надано оцінки всім доводам вказаного клопотання.
Посилається на недопустимість як доказів постанови слідчого від 30.03.2016 року про призначення експертизи, протоколу проведення слідчого експерименту від 01.04.2016 року з ОСОБА_9 , протоколу проведення слідчого експерименту від 15.04.2016 року з свідком ОСОБА_10 , заяви ОСОБА_9 від 30.03.2016 року про залучення як потерпілого, висновку експерта від 12.04.2016 року, не мають прийматися до уваги показання експерта ОСОБА_13 , який не є експертом державної спеціалізованої установи. Вказує, що медична документація, на основі якої проведено експертизу не долучена до матеріалів кримінального провадження, не була надана для ознайомлення, не була отримана на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ.
Суд безпідставно посилався на висновки Харківського апеляційного суду, викладені в судовому рішенні від 15.08.2017 року, яким вже переглядалася дана справа.
Особою, яка ініціювала кримінальне провадження, була не ОСОБА_10 , не потерпілий, а слідча, яка внесла відомості до ЄРДР за відсутності заяв про заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, на підставі неіснуючої заяви ОСОБА_10 від 29.03.2016 року, чим перевищила надані їй повноваження та на даний час за даним фактом щодо дій слідчої здійснюється досудове розслідування.
Отже, кримінальне провадження розпочато незаконно, а всі докази зазначені вище та характеристика на обвинуваченого, вимога про судимість, копія виписки з медичної карти № 7114, показання ОСОБА_8 , потерпілого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта здобуті з порушенням КПК України та є недопустимими.
Заява про залучення до провадження як потерпілого не є по суті заявою про вчинення кримінального правопорушення та була подана після внесення відомостей до ЄРДР. Положення ч. 7 ст. 55 КПК України не поширюються на провадження у формі приватного обвинувачення. Таким чином вказана заява є недопустимим доказом.
Вказує про відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення.
Оскільки повідомлення про підозру та обвинувальний акт були погоджені 27.04.2016 року прокурором ОСОБА_11 , який не був визначений процесуальним керівником у кримінальному провадженні, тому ОСОБА_8 не набув відповідного статусу і судом безпідставно розглянуто обвинувальний акт.
Не погоджується з висновками суду щодо відсутності підстав для визнання недопустимими доказами характеризуючих матеріалів стосовно ОСОБА_8 , посилається на ч. 1 ст. 88 КПК України.
Суд повинен критично оцінити показання свідків, які не були безпосередніми очевидцями обставин, при яких ОСОБА_8 начебто спричинив ушкодження потерпілому. Вказує про безпідставне стягнення на користь потерпілого вартості придбаних дверей, які до цього часу перебувають в працездатному стані. Крім того, двері були придбані дружиною потерпілого, яка і написала заяву про пошкодження вказаного майна. Витрати, понесені потерпілим на лікування, які також стягнуто, не є витратами, які понесені у зв`язку із перебуванням з 06 по 09 березня 2016 року в міському центрі щелепно-лицевої реконструктивної хірургії, а є витратами, які витрачені на лікування в інфарктному відділенні з 12.03.2016 року, що не пов`язано із отриманими ушкодження щелепи. Не погоджується захисник і з розміром морального відшкодування, оскільки потерпілим не доведено які саме моральні та фізичні страждання він зазнав.
Крім того, захисником подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник обгрунтовує свою позицію, зазначає, що вимоги прокурора не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та інших учасників процесу щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Захисник обвинуваченого на клопотанні про повторне дослідження доказів не наполягав, у зв`язку із чим, а також з огляду на положення ч.3 ст. 404 КПК України, підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, відсутні.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок в частині правильності оцінки судом першої інстанції наданих стороною обвинувачення доказів, колегія судді не встановила будь-яких істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі захисник вказав на ряд недоліків, які на його переконання, свідчать про незаконність та необгрунтованість вироку.
Одним із доводів адвоката ОСОБА_7 є те, що кримінальне провадження було розпочато незаконно, оскільки відсутня заява про це від самого потерпілого. Суд першої інстанції дослідив обставини внесення відомостей до ЄРДР та не вбачав в цьому порушень, з чим погоджується колегія суддів.
В контексті даного питання небезпідставним є посилання суду першої інстанції на постанову Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року по справі № 288/1158/16-к, де зазначено, що кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у частині першій статті 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.
Судом першої інстанції було допитано слідчу ОСОБА_18 , яка пояснила обставини, за яких відповідні відомості були внесені до ЄРДР. Повідомила, що 29.03.2016 року до неї в провадження надійшли матеріали за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , 1961 року народження. В матеріалах містився рапорт дільничного інспектора Орджонікідзевського ВП з резолюцією керівника органу досудового розслідування на її прізвище, також містилася медична документація, яка підтверджувала первісний діагноз ОСОБА_9 , а саме перелом лівої величної кістки зі зміщенням, та інформація, що ОСОБА_9 перебуває на стаціонарному лікуванні. 29.03.2016 року вона подзвонила ОСОБА_9 , який підтвердив спричинення йому тілесних ушкоджень сусідом ОСОБА_8 30.03.2016 року до неї прийшов ОСОБА_9 , вона допитала його, він підписав заяву про залучення його в якості потерпілого, після чого на підставі ст. 214 КПК України в цей же день вона внесла відомості до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 122 КК України та було видано повідомлення про початок досудового розслідування.
Допитані ОСОБА_9 та його дружина ОСОБА_10 пояснили, що 05.03.2016 року приїхала поліція, ОСОБА_10 написала заяву, яку він підписав. Власноруч написати заяву не зміг, так як погано себе почував. З їх показань вбачається, що 30.03.2016 року ОСОБА_9 був виписаний з лікарні та вони з дружиною поїхали до відділу поліції та написали заяву. Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 30 березня 2016 року він виписався з лікарні і вони з дружиною поїхали у відділ поліції до слідчого. У слідчого дружина написала заяву, а він підписав її, бо забув удома окуляри, яку саме він підписав заяву не пам`ятає. Одразу після проходження лікування та отримання виписки з історії хвороби про спричинення йому в ході конфлікту із ОСОБА_8 перелому лівої скулової кістки, він 29.03.2016 прийшов до приміщення Індустріального відділу поліції, де його провели до слідчого, яка фактично прийняла його усну заяву про вчинення злочину та надану ним копію виписки. В подальшому слідчий долучила до матеріалів кримінального провадження заяву про визнання його потерпілим від 30.03.2016 року.

Зі змісту заяви ОСОБА_10 від 05.03.2016 року вбачається, що ОСОБА_8 наніс матеріальну, моральну шкоду та шкоду здоров`ю. 30.03.2016 року ОСОБА_9 підписав заяву про залучення його до кримінального провадження в якості потерпілого та цього ж дня був допитаний в якості потерпілого. В подальшому ОСОБА_9 не відмовлявся від обвинувачення ОСОБА_8 , а навпаки підтримував позицію про необхідність суворого покарання ОСОБА_8 . Зазначене вказує на добровільне волевиявлення потерпілого ОСОБА_9 про притягнення винного до кримінальної відповідальності.
Крім того, у кримінальному провадженні до допиту потерпілого не було проведено жодних слідчих дій, в результаті яких були б встановлені обставини кримінального правопорушення. З урахуванням позиції потерпілого здійснення кримінального провадження є правомірним.
Окрім цього, захисник вказує на недопустимість як доказу заяви ОСОБА_9 про визнання його потерпілим, мотивуючи це тим, що вимоги ч. 7 ст. 55 КПК України не поширюються на провадження в формі приватного обвинувачення. Проте з такими доводами неможливо погодитися, оскільки положення вказаної статті не встановлюють заборони на можливість звернення з такою заявою в кримінальному провадженні, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, тому підстави для визнання вказаного доказу недопустимим не вбачається.
Доводи сторони захисту щодо повноважень прокурора ОСОБА_11 у кримінальному провадженні були предметом дослідження в суді першої інстанції. Встановлено, що під час судового розгляду прокурором ОСОБА_6 було надано постанову першого заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_19 від 22.04.2016 року про зміну прокурора у кримінальному провадженні № 0001061 та покладення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні на ОСОБА_11 (Т. 3 а.с. 146)
Крім того, прокурором було надано інформацію з ЄРДР, яка підтверджує вчинення 22.04.2016 року дій, спрямованих на визначення прокурора, попередній прокурор ОСОБА_12 , визначено ОСОБА_11 (старший) Т.3 (а.с. 144-145)
В подальшому прокурор ОСОБА_11 27.04.2016 року погоджував повідомлення ОСОБА_8 про підозру, затверджував обвинувальний акт, що на той час не викликало сумнівів у наявності в нього відповідних повноважень прокурора у кримінальному провадженні у ОСОБА_8 чи його захисника.
Витяг з ЄРДР, на який посилається суд у вироку, датований квітнем 2016 року, саме тому прокурором в ньому вказано ОСОБА_11 (Т. 1 а.с. 78) Та обставина, що постанова про призначення ОСОБА_11 прокурором у кримінальному провадженні саме з 22.04.2016 року не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України, на що звертає увагу захисник, в даному випадку не є безумовною підставою для визнання витягу з ЄРДР недопустимим доказом, оскільки призначення прокурора здійснено відповідно до КПК України, а під час відкриття матеріалів кримінального провадження, у порядку статті 290 КПК, сторона захисту не оспорювала повноваження прокурора ОСОБА_11 . З цих підстав також необгрунтованими є доводи захисника про те, що ОСОБА_8 начебто не набув статусу потерпілого та обвинуваченого, оскільки процесуальні документи погоджені та затверджені прокурором ОСОБА_11 .
Щодо апеляційних доводів захисника про недопустимість як доказів відеодиску, заяви ОСОБА_10 від 15.04.2016 року, постанови слідчого від 15.04.2016 року про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів, протоколу огляду предметів від 15.04.2016 року слід зазначити, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій його було надано. Сторона кримінального провадження, якій надано речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду. Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ має бути надано стороні кримінального провадження добровільно або на підставі судового рішення.
За правилами глави 15 Розділу ІІ КПК, тимчасовий доступ до речей і документів стороні кримінального провадження надається на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження лише у випадку, коли в інший спосіб неможливо отримати речі і документи, які можуть мати значення у справі.
Як убачається з матеріалів провадження, наявний у справі DVD-R диск з відеозаписом обставин події з камер відеоспостереження був добровільно наданий ОСОБА_10 , а отже необхідності звертатися з відповідним клопотанням до слідчого судді для отримання копії цього запису у слідчого не було.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Верховний Суд в постанові від 10.09.2020 року по справі 751/6069/19 визначив, що матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.
При цьому, учасники події не заперечують, що на відеозаписі зображений ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Таким чином ані спосіб отримання диску з відеозаписом, ані достовірність відеозапису не викликає жодних сумнівів щодо допустимості такого доказу у кримінальному провадженні. Крім того, диск, наданий ОСОБА_10 , як встановлено судом у вироку, був оглянутий слідчим, про що складено відповідний протокол від 15.04.2016 року та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу. Як зазначено судом під час відкриття матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось.
Судом першої інстанції надано оцінку доводам захисника щодо суперечностей при написанні назви диску. Такі твердження сторони захисту є необгрунтованими, оскільки як в постанові про визнання диску речовим доказом, так і в протоколі його огляду зазначені конкретні індивідуальні особливості електронного носія інформації, а саме: Kodak DVD-R 16*4.7 GB VIDEO 120 MIN. При цьому зазначення слідчим в тексті постанови та протоколу огляду «СD диск», на конверті «DV диск» замість DVD диск не є безумовною підставою для визнання вказаних доказів недопустимими. Посилання захисника на те, що наданий суду диск містить не один відеофайл як вказано в постанові та протоколі огляду від 15.04.2016 року, а два відеофайли, його неналежне упакування, не спростовує достовірності інформації, відображеної на відеозаписі, який був оглянутий в суді першої інстанції, та яка ніким не ставилася під сумнів. Твердження захисника про те, що суду надано нібито інший електронний носій є безпідставними.
Викладення слідчим фабули кримінального правопорушення як це відображено в змісті протоколу огляду, постанови про визнання диску речовим доказом, постанови про призначення судово-медичної експертизи не вказує на недопустимість цих процесуальних документів як доказів, оскільки обставини внесення відомостей до ЄРДР судом з`ясовані.
Вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, Верховний Суд неодноразово зазначав, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, вказаних у згаданій статті. Враховуючи, що всі слідчі дії проведені в рамках кримінального провадження, в якому потерпілий не відмовився від обвинувачення, та судом встановлені обставини внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаних доказів недопустимими.
З приводу апеляційних доводів про визнання недопустимим доказом висновку експерта та копії виписки з медичної карти № 7114, у зв`язку із тим, що медична документація на основі якої проведено експертизу не була надана для ознайомлення, не долучена до матеріалів кримінального провадження, не була отримана на підставі ухвали слідчого судді слід вказати наступне:
Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Висновок експерта містить посилання на медичні документи, що були об`єктом експертних досліджень, а також перелік запитань, поставлених перед експертом. За наявності сумнівів щодо достовірності медичних документів, які були об`єктом експертних досліджень, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, відповідно до вимог ст. 93 КПК не була позбавлена можливості звернутися до медичного закладу для отримання необхідних медичних документів, а у випадку відмови - заявити клопотання про надання відповідної інформації у суді.
Висновком експерта № 852-С/16 від 12.04.2016 року встановлено з представленої медичної документації у громадянина ОСОБА_9 , 1961 року народження мали місце закрита тупа травма кісток лицьового черепу у вигляді перелому лівої виличної кістки зі зміщенням. Дана травма виникла від ударної дії тупого твердого предмета і могла бути отримана в строк вказаний в постанові та в медичній документації. За ступенем тяжкості закрита тупа травма кісток лицьового черепу у вигляді перелому лівої виличної кістки зі зміщенням не є небезпечною для життя в момент заподіяння, а спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3 тижнів (21 дня) і за цією ознакою відноситься до ушкоджень середнього ступеня тяжкості ( згідно п. п. 2.2.1 а, б, в, і 2.2.2. Наказу МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Показання гр. ОСОБА_9 , дані ним при проведенні слідчого експерименту від 01.04.2016 року не суперечать наявним судово-медичним даним в частині механізму утворення встановлених у нього тілесних ушкоджень.

Судом першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_13 , який пояснив обставини, за яких була проведена експертиза, документи, які йому були надані та нормативно-правовий акт, яким він керувався для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.
Висновки експерта щодо встановленого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_9 з підстав, які наведені в апеляційній скарзі, не викликають сумнівів, оскільки встановити тяжкість та характер тілесних ушкоджень можливо лише в ході проведення експертизи, а не на підставі суб`єктивного тлумачення Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень. Висновок містить відповіді на питання щодо тяжкості тілесних ушкоджень, механізму їх утворення та часу отримання. Відповідно до фотокопії письмового запиту слідчого до головного лікаря 4-ї ХМКЛ ШНМД ім. проф. А.І. Мещанінова слідчий просить надати копію історії хвороби та копію медичної картки № 7114 ОСОБА_9 вручителю цього запиту. (Т. 2 а.с. 139) Запит отриманий 31.03.2016 року, експертиза розпочата 01.04.2016 року. Порушень порядку отримання наданих експерту для дослідження медичних документів, які б потягли за собою визнання недопустимим висновку експерта, не вбачається.
Наявність в матеріалах копії виписки з медичної карти № 7114 без дати та вихідного номеру, яка засвідчена підписом слідчого, не є порушенням норм КПК України та не вказує на її несправжність.
Сумніви в кваліфікації експерта, який проводив судово-медичну експертизу відсутні. Проведення цієї експертизи в ХОБСМЕ, що є комунальним закладом, автоматично не свідчить про незаконність висновку, оскільки експерт ОСОБА_13 внесений до Реєстру атестованих судових експертів.
Всі інші зауваження захисника, які на його переконання свідчать про недопустимість висновку експертизи, постанови слідчого про її призначення, зокрема порушення експертом вимог Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, зазначення в постанові кваліфікації за ч. 1 ст. 125 КК України, не зазначення прізвища та ім`я по батькові особи, що прийняла постанову, суперечності в її змісті, помилка в році народження потерпілого, сумніви захисника щодо дати винесення постанови про призначення експертизи та проведення з потерпілим слідчого експерименту не є суттєвими та істотними, які б беззаперечно свідчили про недопустимість вищевказаних доказів.
Доводам захисника щодо недопустимості як доказів висновку експертизи та протоколу слідчого експерименту, проведеного за участі потерпілого, судом першої інстанції надана оцінка, допитано слідчу ОСОБА_18 , яка пояснила, що на момент винесення постанови про призначення судової експертизи 30.03.2016 року був запланований слідчий експеримент з потерпілим. Постанова слідчого в експертній установі була отримана 01.04.2016 року, цього ж дня в приміщенні ХОБСМЕ-2 за участю експерта було проведено слідчий експеримент з потерпілим.
Вмотивованими є висновки суду щодо відсутності підстав для визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту з свідком ОСОБА_10 від 15.04.2016 року, матеріалів, що характеризують ОСОБА_8 . З аналізу ч. 1 ст. 88 КК України вбачається, що матеріали, які характеризують обвинуваченого, є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Проте, характеризуючі ОСОБА_8 матеріали не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а відтак і не можуть визнаватися недопустимими, суд першої інстанції не посилався на них у вироку як на докази, що підтверджують його винуватість. Доводи захисника з цього приводу є безпідставними. Вказані матеріали можуть бути використані судом при вирішенні питання щодо призначення покарання з урахуванням змісту ст. 65 КК України, що не є порушенням норм КПК України.
Судом першої інстанції також були прийняті до уваги показання обвинуваченого про те, що він захищався, але як встановлено в ході судового розгляду доводи про самооборону спростовуються фактичними обставинами, які були досліджені судом.
Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду щодо посилань захисника на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.
Адвокат ОСОБА_7 також вказує на безпідставне посилання в оскаржуваному вироку на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15.08.2017 року, якою вже переглядалася дана справа. Проте, зі змісту вироку вбачається, що висновки апеляційного суду не мали наперед встановленої сили для суду першої інстанції, який досліджував всі докази, в тому числі обставини внесення відомостей до ЄРДР та здійснення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.
Встановлені судом першої інстанції обставини підтверджуються:

- показаннями потерпілого, свідків, експерта;

- Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 0001061 від 30.03.2016 року;
- DVD диском, який залучений як речовий доказ до матеріалів кримінального провадження з записом з камер зовнішнього спостереження, яка була встановлена біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 ;
- заявою ОСОБА_10 від 15.04.2016 року, в якій вона просила слідчого Індустріального ВП залучити в якості речових доказів DVD диск до матеріалів кримінального провадження;
- постановою слідчого від 15.04.2016 року про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, а саме CD диск з написом заводським Kodak DVD-R 16х4.7 GB VIDEO 120 MIN.
- протоколом огляду предметів від 15.04.2016 року;
- постановою слідчого від 30.03.2016 рок про призначення судово-медичної експертизи,
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 01.04.2016 року;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 15.04.2016 року, з доданою до нього фототаблицею;
- заявою ОСОБА_9 від 30.03.2016 року, в якій він просить залучити його як потерпілого до кримінального провадження;
- висновком експерта № 852-С/16 від 12.04.2016 року.
Показання свідка ОСОБА_20 суд оцінив критично, скільки із відеозапису було встановлено, що ОСОБА_20 не була безпосереднім свідком початку та тривалості конфлікту, а спустилася по сходах другого поверху значно пізніше. Підстав для визнання недопустимими доказів, показань потерпілого, свідків, експерта, з мотивів вказаних захисником, не вбачається. Сукупність зібраних доказів є достатньою для ухвалення обвинувального вироку.
Щодо цивільного позову, який сторона захисту просить залишити без розгляду, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Частиною першою вказаної статті визначено у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що підстав для скасування вироку та виправдання ОСОБА_8 не встановлено, колегія суддів в даному випадку за відсутності відповідного процесуального приводу позбавлена можливості вирішувати питання про залишення цивільного позову без розгляду, як про це просить апелянт.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не працює, не одружений, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , по місцю проживання характеризується формально. Обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, судом не встановлено.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, у зв`язку із чим обгрунтовано призначив покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України, що буде достатнім та необхідним для забезпечення як загальної так і особистої превенції, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 15 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: