ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 640/6410/18
провадження № 51-3012км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ? адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року і ухвалу Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 року, а також касаційні скарги потерпілої ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 рокуу кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чехова Московської області РФ, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 5 травня 2020 року змінив вирок місцевого суду. Перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишив без змін.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин. 10 лютого 2018 року приблизно о 03:00 він, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання злочинних наслідків, підійшов і постукав у двері квартири АДРЕСА_3 . Після того як мешканка вказаної квартири ОСОБА_11 відчинила двері, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, відштовхнув останню та незаконно проник до квартири. У приміщенні квартири ОСОБА_6 , застосовуючи фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої і виразилося у хапанні ОСОБА_11 за волосся та стисканні її рук, шляхом ривку відкрито викрав у неї мобільний телефон «iPhone 7», вартість якого за висновком судово-товарознавчої експертизи від 12 лютого 2018 року № 144 становить 19 250 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, без згоди ОСОБА_11 взяв зі столу на кухні ноутбук останньої «Lenovo» вартістю 3350 грн (згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 12 лютого 2018 року № 144, а також змусив потерпілу передати йому грошові кошті в сумі 300 дол США, що за курсом НБУ на час вчинення злочину дорівнювала 8136 грн. Заволодівши у такий спосіб майном ОСОБА_11 на загальну суму 30 736 грн, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив ОСОБА_11 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 3 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, поєднане з проникненням у житло.

За висновком, якого дійшов суд апеляційної інстанції,ні орган досудового розслідування, ні районний суд не встановили того, що під час проникнення у житло потерпілої ОСОБА_6 мав умисел на заволодіння чужим майном, та з огляду на це кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

В зв`язку з перекваліфікацією діяння апеляційний суд зменшив покарання до позбавлення волі на строк 4 роки.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

Захисник засудженого у касаційній скарзі просить скасувати рішення районного та апеляційного судів і визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що частина доказів є недопустимою, інші не містять достовірної інформації, а факт спричинення потерпілій матеріальної та моральної шкоди нічим не підтверджено.

Засуджений у своїй касаційній скарзі з доповненнями просить закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) за недоведеністю його винуватості, вказуючи, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковано органом досудового розслідування; насилля він не вчиняв; потерпіла сама відчинила двері, пригостила його кавою і, прочитавши записку від ОСОБА_12 , добровільно надала речі, про які він просив; дактилоскопічну експертизу проведено не в повному обсязі, а у квартирі АДРЕСА_3 знайдено відбитки його пальців лише на вхідній двері та склянці, що спростовує свідчення потерпілої про здійснення ним обшуку квартири; протоколи всіх проведених слідчих дій складені за відсутності засудженого і його захисника ОСОБА_13 , з яким він уклав договір; речові докази вилучені з порушенням вимог КПК, тому є недопустимими доказами; в матеріалах справи наявні висновки не всіх експертиз; не допитано свідка ОСОБА_14 , на допиті якого наполягала сторона захисту і який міг підтвердити показання засудженого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення; суд відмовив у задоволенні клопотання засудженого щодо проведення медичного обстеження потерпілої та ОСОБА_12 на предмет вживання наркотичних засобів; потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 давали в суді неправдиві свідчення; відсутній протокол про обшук його машини. Крім цього, просить застосувати щодо нього положення ч. 5 ст. 72 КК.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, унаслідок якого призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Так, прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про перекваліфікацію дій винуватого, не оцінив усіх доказів у справі, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, яким дав іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції. Також, на його думку, без належної оцінки залишився спосіб вчинення злочину, а саме незаконне проникнення до чужого житла та застосування насильства щодо жінки. Вказані обставини свідчать про високу ступінь зухвалості обвинуваченого, про його правовий нігілізм та нівелювання ним загальносуспільних цінностей.

Потерпіла у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, унаслідок чого призначене засудженому судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Вказує про те, що апеляційний суд безпідставно і необґрунтовано дійшов висновку про перекваліфікацію дій винуватого, дав неправильну оцінку доказам у справі.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника потерпіла вказує, що його скарга є необґрунтованою, зазначає, що дозволу на проникнення у її житло не давала і записки від ОСОБА_12 не отримувала.

У запереченнях на касаційну скаргу потерпілої засуджений вказує, що вона надала неправдиві показання, намагається вести в оману касаційний суд, наполягає що справу сфабриковано.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали свої касаційні скарги, заперечували щодо касаційних скарг прокурора та потерпілої.

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційні скарги сторони обвинувачення та потерпілої, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника та засудженого.

Потерпіла та її представник заперечували проти задоволення скарг захисника та засудженого і підтримали доводи, викладені в касаційних скаргах прокурора та потерпілої.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах і запереченнях, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.

Згідно з цією нормою закону в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікував дії винуватого за ч. 3 ст. 186 КК яквідкрите викрадення чужого майна (грабіж) із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.

Своє рішення суд обґрунтував, зокрема, аналізом показаньзасудженого, показаннями потерпілої, свідків, протоколами огляду місця події, предметів, пред`явлення речей для впізнання, слідчого експерименту та висновками експертиз. На основі цих доказів місцевий суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.

Доводи про фальсифікацію доказів, органом досудового розслідування стосовно ОСОБА_6 суд визнав обґрунтовано безпідставними, оскільки матеріали справи містять лише ксерокопію записки ОСОБА_15 на яку він посилається, стороною захисту не надано її оригіналу, а також під час виконання вимог ст. 290 КПК жодних заперечень з цього приводу не було.

Також встановлено, що суд вживав у межах повноважень заходів для забезпечення явки свідка ОСОБА_14 , однак допитати його не вдалося, оскільки місце його знаходження не встановлене. Тому відповідно до вимог КПК суд правомірно закінчив судовий розгляд без допиту вказаного свідка.

Крім цього, посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах справи висновків експертиз є необґрунтованими, оскільки сторона обвинувачення та захисту не були обмежені в наданні своїх доказів.

Суд дав оцінку доводам сторони захисту про те, що потерпіла та свідок ОСОБА_12 давали в суді неправдиві свідчення, висновкам експертиз, протоколам огляду місця події та предметів, слідчого експерименту, а також стосовно відмови в задоволенні його клопотання про проведення медичного обстеження потерпілої та ОСОБА_12 на предмет вживання наркотичних засобів.

Також дана оцінка доводам щодо недопустимості всіх протоколів про проведення слідчих дій та обґрунтовано вказано, що в даних слідчих діях можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник, проте це право слідчого, а не обов`язок залучати вказаних осіб до проведення слідчої дії.

Крім цього, достовірність отриманих фактичних даних перевіряють суди першої та апеляційної інстанції, до компетенції касаційного суду перевірка достовірності доказів не належить.

Що стосується доводів щодо оскарження рішень місцевого та апеляційного судів у частині цивільного позову, то Суд зважує на те, що у відшкодуванні майнової шкоди було відмовлено, а моральної задоволено частково. Також апеляційний суд погоджуючись з частковим задоволенням цивільного позову потерпілої в частині моральної шкоди обґрунтовано взяв до уваги, що вона понесла душевні страждання від спричинених легких тілесних ушкоджень та неправомірних дій щодо неї.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а згідно з п. «ґ» абзацу 4 вказаної норми кримінального закону у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII указує на те, що ця норма визначає правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, яке мало місце саме в межах відповідного кримінального провадження, а не іншого.

Крім цього, попереднє ув`язнення до ОСОБА_6 у межах кримінального провадження № 0000269, яке перебувало на розгляді у Московському районному суді м. Харкова, не застосовувалося. Під варту ОСОБА_6 взято за ухвалою Київського районного суду м. Харкова.

Однак, згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів передбачає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, огляду речових доказів, дослідження документів, тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливого судового розгляду, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості. Дотримання цих правил вимагається: а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації цього права особи ? тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються жодні спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції ? тоді повноту дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечено у повному обсязі. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому ? й істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Всупереч вказаним приписам апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів у повному обсязі, а обмежився лише заслуховуванням обвинуваченого, показаннями потерпілої та свідків у суді першої інстанції, висновками експертиз, протоколами огляду місця події та предметів, слідчого експерименту не дослідивши їх, передчасно зробивши висновки щодо необхідності перекваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_6 , та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не дослідивши у повному обсязі доказів, апеляційний суд належним чином не обґрунтував правових підстав, для перекваліфікації діяння засудженого з відкритого викрадення чужого майна (грабіж) із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаного з проникненням у житло, на пограбування із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18, проникнення як кваліфікуюча ознака злочинів проти власності передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності вільної можливості і права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. Під час вирішення питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення (сховища, тощо) або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

З огляду на викладене рішення апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло» є таким, що прийнято без урахування всіх обставин справи та без ретельного аналізу зібраних доказів, а тому є передчасним, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Безпосередньо не дослідивши докази, апеляційний суд передчасно зробив відповідні висновки, при цьому належним чином не з`ясував питання, які мають значення для визначення умислу і того, чи мало місце проникнення у житло під час здійснення відкритого заволодіння чужим майном.

З огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 23 КПКне можна вважати законним та обґрунтованим.

Колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи судом апеляційної інстанції було проведено без додержання положень статей 2, 7, 23 КПК, а постановлене ним рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 цього Кодексу.

Тому висновок апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 і пом`якшення покарання є передчасним.

Оскільки допущені порушення є істотними та вони могли перешкодити прийняти законне рішення та потягти неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід виконати вказівки касаційного суду, оцінити доводи учасників процесу та кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність ? із точки зору достатності та взаємозв`язку, із дотриманням вимог статей 370, 419 КПК постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду провадження судом апеляційної інстанції залежно від встановлених обставин та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 необхідно перевірити доводи скаржників.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 ? адвоката ОСОБА_7 і засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року та ухвалу Харківськогоапеляційного суду від 5 травня 2020 року залишити без задоволення, а касаційні скарги потерпілої ОСОБА_8 і прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 року задовольнити частково.

Ухвалу Харківськогоапеляційного суду від 5 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3