ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1998/20 Справа № 183/6784/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001385, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 12 липня 2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць, 27 листопада 2018 року звільнений по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 приблизно 31 липня 2019 року, в нічний час доби, знаходився поблизу свого місця мешкання біля будинку АДРЕСА_2 , де зустрів раніше невідомого йому чоловіка, матеріали кримінального провадження відносно якого виділено в окреме провадження, який запропонував ОСОБА_7 за грошову винагороду вчинити підпал з метою знищення або пошкодження майна ОСОБА_10 , а саме: приміщення магазину розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на що останній надав свою добровільну згоду та від невідомої особи, матеріали кримінальне провадження відносно якого виділено в окреме провадження, отримав знаряддя вчинення злочину, саме - пластикові пляшки з світлим нафтопродуктом, який має вуглеводний склад характерний для автомобільних бензинів.
ОСОБА_8 05 серпня 2019 року приблизно о 20:00 годині, знаходився поблизу будинку № 62 по вул. Воронезька, Індустріального району в м. Дніпро, де зустрів ОСОБА_7 , який запропонував за грошову винагороду вчинити підпал з метою знищення або пошкодження майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на що останній надав свою добровільну згоду.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, за попередньою змовою, 06 серпня 2019 року приблизно о 01:00 годині ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 на невстановленому автомобілі служби «Таксі», приїхали на вул. Барикадну м. Новомосковська Дніпропетровської області, де ОСОБА_7 утримуючи при собі сумку, всередині якої знаходилися пляшки з світлим нафтопродуктом, який має вуглеводний склад характерний для автомобільних бензинів, спільно з ОСОБА_8 підійшли до приміщення магазину «СтройМаркет», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи спільний умисел на умисне пошкодження чужого майна шляхом підпалу, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_7 заліз на перила магазину, з метою подолання перешкоди для здійснення свого злочинного наміру, а ОСОБА_8 залишився стояти біля перил магазину та підготовлював пристрій з світлим нафтопродуктом, який має вуглеводний склад характерний для автомобільних бензинів, з метою подальшої подачі її ОСОБА_7 для підпалу.
Однак, злочинні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були помічені та припинені співробітниками поліції Новомосковського відділу поліції Дніпропетровської області, у зв`язку з чим з причин, що не залежали від їх волі, не скоїли всіх дій, які вважали необхідними для доведення правопорушення до кінця, а саме: умисне знищення або пошкодження чужого майна вчиненого шляхом підпалу, вартість якого складає 1049278 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, зазначивши у мотивувальній частині вироку рецидив як обставину, що обтяжує покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, маючи судимість за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України. На переконання прокурора, в даному випадку наявний рецидив злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, про що зазначено в обвинувальному акті.
Заслухавши суддюдоповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та потерпілого, які просили розглянути скаргу прокурора на розсуд суду, захисника, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 194 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, виходячи з вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Згідно з частиною другою цієї статті, суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, мотивів неврахування зазначеної в обвинувальному акті обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину суд не навів.
Між тим, колегія суддів вважає, що за відсутністю вимог прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш тяжкого покарання, допущене судом першої інстанції порушення не можна вважати таким, що впливає на справедливість обраного обвинуваченому виду та розміру покарання.
До того ж, прокурор не ставить питання про ухвалення нового вироку, в той час як визнання рецидиву в якості обставини, що обтяжує покарання, погіршує становище обвинуваченого та унеможливлює зміну судового рішення з підстав, передбачених ст. 408 КПК України.
Таким чином, сама по собі вказана помилка не тягне за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для зміни вироку з підстав, зазначених у 408 КПК України.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього такими, що не заслуговують на увагу та не є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4