ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2021 року

м. Київ
справа № 241/1851/19
провадження № 51-4577км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 червня 2020 року, постановлену стосовно ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гранітне Тельманівського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Курахове Марїнського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Володарського районного суду Донецької області від 11 листопада 2019 року за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Мангуша Першотравневого району Донецької області, жителя того ж селища ( АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 листопада 2019 року за частиною 2 статті 185 КК до арешту на строк 3 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судові рішення стосовно яких не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 06 липня 2019 року о 04 год за попередньою змовою між собою, проникнувши до сараю домоволодіння АДРЕСА_3 , умисно повторно (крім ОСОБА_8 ) таємно викрали майно, належне потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 331, 38 грн.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 08 липня 2019 року о 04 год за попередньою змовою між собою, проникнувши до будинку АДРЕСА_3 , умисно повторно таємно викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 600 грн.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 червня 2020 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 змінено в частині остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК з іспитовим строком 2 роки, ухвалено виконувати самостійно. У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовим рішенням, постановленим стосовно ОСОБА_6 , з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд помилково не застосував приписів статті 71 КК при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, враховуючи, що злочин вчинений ним у кримінальному провадженні під час іспитового строку, визначеного вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року. Натомість суд зазначив про самостійне виконання вищезазначеного судового рішення, що суперечить правовим висновкам Верховного Суду.
Таким чином, на переконання скаржника, постановлене судом рішення є незаконним та підлягає скасуванню з підстави пункту 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, наполягала на її задоволенні та скасуванні ухвали апеляційного суду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права здотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину та правильність кваліфікації його дій за частиною 3 статті 185 КК у поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції у частині визначення ОСОБА_6 остаточного покарання за попередніми вироками та вироком, ухваленому у вказаному кримінальному провадженні, то колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими частиною першою третьою цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з частиною 1 статті 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зробила такий висновок: «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами частини 4 статті 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні частини 4 статті 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами частини 1 статті 71 вказаного Кодексу».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного цим вироком покарання із застосовуванням іспитового строку тривалістю 2 роки.

Після цього 25 жовтня 2019 року вироком Володарського районного суду Донецької області ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Цим же вироком постановлено виконувати вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року самостійно.
У кримінальному провадженні, що переглядається, апеляційний суд, змінюючи вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 березня 2020 року у частині остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання, визначив його шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року та покарання, призначеного вироком у цьому кримінальному провадженні, із застосовуванням приписів частини 4 статті 70 КК.
При цьому апеляційний суд вказав про самостійне виконання вироку Першотравневого районного суду Донецької області від 27 червня 2019 року, відхиливши доводи сторони обвинувачення щодо необхідності призначення у цій справі ОСОБА_6 остаточного покарання із застосовуванням приписів статті 71 КК.
Прийняте судом рішення мотивоване тим, що Володарський районний суд Донецької області вироком від 25 жовтня 2019 року вже зарахував покарання, призначене засудженому вироком Першотравневого районного суду Донецької області, застосувавши приписи частини 4 статті 70 КК, та встановив самостійне виконання цього вироку. А тому, на переконання апеляційного суду, застосування ним частини 1 статті 71 КК потягне за собою перегляд та подальшу зміну судового рішення у кримінальному провадженні, яке не може бути предметом перегляду, з огляду на встановлену кримінальним процесуальним законом процедуру.
Проте такі висновки суду є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
З вироку Володарського районного суду Донецької області від 25 жовтня 2019 року слідує, що суд призначив ОСОБА_6 покарання на підставі частини 1 статті 70 КК за вчинений ним злочин, передбачений частиною 3 статті 185 КК. При цьому приписів частини 4 статті 70 КК, як про те зазначено апеляційним судом ним не застосовано. Більше того, у мотивувальній частині судового рішення, Володарський районний суд Донецької області вказав про неможливість складення покарань, призначеного цим судом, та покарання, визначеного Першотравневим районним судом Донецької області від 27 червня 2019 року, а відтак і застосовування принципів, передбачених частиною 4 статті 70 КК.
Ураховуючи викладене, поза увагою апеляційного суду залишилися положення частини 3 статті 78 КК, з яких випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням, та призначати остаточне покарання на підставі статті 71 КК шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання за новим вироком.
Посилання апеляційним судом в ухвалі на постанову колегії суддів Першої палати касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03 квітня 2018 року справа № 489/6871/15-к, провадження № 51-1061км18 не є релевантним у даному кримінальному провадженні, оскільки у згаданій вище кримінальній справі покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2016 року вже призначалось на підставі частини 4 статті 70 КК з урахуванням вироку Ленінського районного суду від 14 квітня 2015 року, а отже, застосування статті 71 КК при ухваленні вироку Ленінським районним судом м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року не потребувалось. Крім того, при ухваленні жодного із трьох вироків щодо обвинуваченого не застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, з огляду на те, що злочин вчинений ОСОБА_6 у період іспитового строку, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, що призвело до м`якості призначеного покарання, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді, апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, колегія суддів вважає необхідним обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 13 березня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3