ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/345/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/129/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.149 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 5 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 5 березня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Суми, громадянин України, українець, освіта середньо-технічна, не працюючий, не одружений, осіб на утриманні не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 2 років іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, зобов`язавши його у відповідності до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 приблизно у березні 2018 року, маючи намір направлений на торгівлю людьми, а також вербування осіб жіночої статі з використанням їх уразливого стану, з метою подальшої сексуальної експлуатації на території Королівства Камбоджа та М`янма вступив у попередню змову у складі групи з не встановленою особою, жителем Королівства Камбоджа та іншими невстановленим жителями України. ОСОБА_7 , згідно розробленого плану, повинен був підшукати на території м. Харкова жінок, які через тяжкі особисті обставини можуть дати згоду на заняття проституцією, після чого, під час особистих зустрічей з ними, повен був досягти домовленості про їх переміщення через державний кордон України до Королівства Камбоджа та М`янма для надання сексуальних послуг, або знайти особу яка за грошову винагороду зможе підшукати та надати вищезазначених осіб жіночої статі для подальшої їх експлуатації та території Королівства Камбоджа та М`янма.
Дії ОСОБА_7 суперечать чинному законодавству України та Протоколу про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, та покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 року («Палермський протокол 2000 року») (Дата підписання: 11 листопада 2000 року; дата ратифікації: 4 лютого 2004 року; дата набуття чинності для України: 21 травня 2004 року.) і Конвенції Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми 2005 року (Дата підписання: 16 травня 2005 року; дата підписання від імені України: 17 листопада 2005 року; дата ратифікації Україною: 21 вересня 2010 року; дата набуття чинності для України: 1 березня 2011 року), дані документи визначають поняття торгівлі людьми, окреслюють коло суспільно-небезпечних діянь, які підлягають обов`язковій криміналізації, передбачають основні стандарти запобігання, протидії торгівлі людьми.
Так, ОСОБА_7 у червні 2018 року, діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою особою жителем Королівства Камбоджа та М`янма та іншими особами, через ОСОБА_10 , яка надала добровільну згоду на конфіденційне співробітництво в рамках досудового розслідування, та з якою останній домовився здійснити торгівлю людьми у формі купівлі-продажу людини, підшукав на території м. Харкова, ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 для заняття проституцією на території Королівства Камбоджа та М`янма, після чого ОСОБА_7 , 20.06.2018 близько 13 години 30 хвилин, знаходячись в приміщенні торгового центру «Аve Рlaza», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10, разом з ОСОБА_10 зустрічався з ОСОБА_11 та о 14 годині 00 хвилин знаходячись в тому ж місці, разом з ОСОБА_10 зустрічався з ОСОБА_12 та використовуючи їх уразливий стан, який був зумовлений тяжкими особистими обставинами, які обмежували їх здатність усвідомлювати свої дії, ОСОБА_7 досяг з ними домовленості про переміщення їх через державний кордон України до Королівства Камбоджа та М`янма для надання сексуальних послуг, тобто завербував їх з метою сексуальної експлуатації по спільному разом з невстановленими особами умислом.
Далі, реалізуючи свій сумісний з невстановленими особами злочинний умисел, ОСОБА_7 13.07.2018 в період часу з 13.30 годин до 14.00 годин зустрівся з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в приміщенні торгового центру «Аve Рlaza», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10 де в ході проведення контролю за вчиненням злочину, передав ОСОБА_10 частину грошових коштів в сумі 50 доларів США з метою виконання раніше обумовленої торгівлі людьми, що саме по собі утворює склад закінченого злочину - торгівлі людьми у формі купівлі-продажу людини незалежно від наявності способів (обман, шантаж, використання уразливого стану тощо) після чого ОСОБА_7 направився разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 роботи фото для запрошення на виліт до М`янма, з метою переправлення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до вищезазначеної країни, проте о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи біля торгового центру «Аve Рlaza», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10 був затриманий працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_7 у липні 2018 року, діючи повторно та за попередньою змовою в групі з невстановленою особою жителем Королівства Камбоджа та М`янма та іншими особами, через ОСОБА_10 , яка надала добровільну згоду на конфіденційне співробітництво в рамках досудового розслідування, та з якою останній домовився здійснити торгівлю людьми у формі купівлі-продажу людини, підшукав на території м. Харкова, ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 для заняття проституцією на території Королівства Камбоджа та М`янма, після чого ОСОБА_7 , 13.07.2018 близько 14 години 00 хвилин, знаходячись в приміщенні торгового центру «Аve Рlaza», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10, разом з ОСОБА_10 зустрічався з ОСОБА_13 та використовуючи її уразливий стан, який був зумовлений тяжкими особистими обмежували їх здатність усвідомлювати свої дії, ОСОБА_7 досяг з нею домовленості про переміщення її через державний кордон України до Королівства Камбоджа та М`янма для надання сексуальних послуг, тобто завербував їх з метою сексуальної експлуатації по спільному разом з невстановленими особами умислом.

Далі, реалізуючи свій сумісний з невстановленими особами злочинний умисел, ОСОБА_7 в той же час, перебуваючи в приміщенні торгового центру Аve Рlaza», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10 в ході проведення контролю за вчиненням злочину, передав ОСОБА_10 частину грошових коштів в сумі 50 доларів США з метою виконання раніше обумовленої торгівлі людьми, що саме по собі утворює склад закінченого злочину - торгівлі людьми у формі купівлі-продажу людини незалежно від наявності способів (обман, шантаж, використання уразливого стану тощо) після чого ОСОБА_7 направився разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та приєднавшимися до них за попередньою домовленістю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 роботи фото для запрошення на виліт до М`янма, з метою переправлення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до вищезазначеної країни, проте о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи біля торгового центру Аve Рlaza», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська 10 був затриманий працівниками поліції.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 5 березня 2019 року - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 149 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, без конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначені покарання не врахував особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 офіційно не працюючий, не одружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, не має місця роботи та постійного джерела існування. Крім того вказує, що відповідно до характеристики з місця реєстрації проживання встановлено, що вживає алкогольні напої.

Зазначає і те, що відповідно до ч.5 ст. 12 КК України ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, які відносяться до особливо тяжких злочинів та за які передбачено покарання від 5 до 12 років позбавлення волі.

Вважає, що при призначенні покарання застосування ст. 75 КК України є безпідставним, необґрунтованим та немотивованим.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду без змін; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.149 КК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину; визнання вини; щире каяття; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, волонтер Благодійної організації «Громадський фонд «Суми», де характеризується позитивно, не одружений, офіційно не працює, на обліку лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку психіатра з 2015 року з діагнозом - «Шизофренія, проста форма» у КЗ Сумської обласної ради «Обласний наркологічний диспансер», згідно висновку судово-психіатричного експерта № 195 від 15.11.2018 року ОСОБА_7 на хронічне психічне захворювання, неодумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, інший хворобливий стан психіки в період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час істеричний розлад особистості. У період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, за своїм психічним станом іспитований міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. За своїм психічним станом іспитований у теперішній час може усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та часткове добровільне відшкодування завданих збитків, а також відсутність обставини, що обтяжують покарання.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.

Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений повідомив про те, що він зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому та про його бажання виправитись.

Окрім того колегія суддів враховує позицію потерпілих. Як вбачається з наданого клопотання представника потерпілих, адвоката ОСОБА_14 потерпілим та їх представнику належним чином було повідомлено про апеляційний розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , та вони просили проводити судове засідання за їх відсутності, вказали про повне відшкодування шкоди за цивільними позовами ОСОБА_7 та просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Київського районного суду без змін.

За таких обставин, висновки суду, щодо призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності обвинуваченого та свідчать про бажання обвинуваченого виправитись.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для призначення обвинуваченому покарання.

Доводи апеляції прокурора ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання, зазначених в правових висновках Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У даному конкретному випадку колегія суддів не вбачає з поданої апеляційної скарги правових та фактичних підстав вважати рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного покарання обвинуваченому, передбаченого ч.2 ст.149 КК України, - є безпідставними.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -