ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1406/20 Справа № 191/478/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000107 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

15 червня 2011 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 15 лютого 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 29 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року:
- ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 297 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України;
- ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 297 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, для себе належних висновків не зробив та знову вчинив умисний злочин.
19 січня 2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вступивши в попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_8 та, з метою реалізації свого єдиного злочинного умислу, прибули на кладовище, яке розташоване поблизу смт. Роздори Синельниківського району Дніпропетровської області.
В цей же день, 19 січня 2019 року, у період часу з 12 години 00 хвилин до 13 години 10 хвилин, ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили взяли дві металеві лавки, які знаходились на місці поховання померлих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вказаному кладовищі та перенесли їх в руках до лісосмуги, яка була розташована поруч з кладовищем.
Після цього, ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, умисними зусиллями, за допомогою сили рук, відділили сідальні частини вказаних лавок та залишили їх на сніжному покрові землі у вказаній лісосмузі. Далі, ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_8 , викрали кріплення вказаних лавок, а саме чотири оцинковані труби, чим осквернили пам`ять померлих, спричинивши матеріальну шкоду та моральні страждання близьким.
З викраденим майном ОСОБА_7 разом з співучасником злочину ОСОБА_8 з місця злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.297 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не дотримався вимог, передбачених ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки в недостатній мірі об`єктивно підійшов до оцінки обставин злочину та особи обвинуваченого.
Вказує на те, що посилання суду у вироку про те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується задовільно не відповідає дійсності, оскільки відповідно до наявної в матеріалах провадження характеристики №56 від 28 березня 2019 року, виданої виконавчим комітетом Роздорської селищної ради Синельниківського району, ОСОБА_7 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, схильний до здійснення крадіжок, до виконавчого комітету на обвинуваченого неодноразово надходили скарги в усній формі.
Зазначає, що суд перерахувавши дані про особу ОСОБА_7 , вказавши обставини, які визнав такими, що пом`якшують покарання, не навів обґрунтувань, яким чином зазначені обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Також судом не надано належної оцінки тій обставині, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів та не зважаючи на звільнення його з місць позбавлення волі умовно-достроково, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин.
Крім того, судом не взято до уваги того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 , після скерування до суду обвинувального акта відносно нього, до суду самостійно не з`являвся, відносно нього неодноразово застосовувався привід, він оголошувався у розшук, а тому є підстави вважати, що ОСОБА_7 намагався уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин шляхом переховування від суду.
Посилається на те, що суд у своєму рішенні взагалі не зазначив в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбуття покарання та доцільності застосування до нього положень ст. 75 КК України, а тому зазначене вплинуло на необгрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України, обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним заволодінням, з корисливих мотивів, предметами, що знаходяться на могилі, за попередньою змовою групою осіб, тобто, вчинив злочин проти громадського порядку та моральності.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше був судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, звільнений умовно-достроково від відбування покарання, проте відповідних висновків для себе не зробив, вчинивши злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України, характеризується негативно, зловживає спиртними напоями.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження а саме, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання визнання провини та щире каяття, обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочину та призначив ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі строком на 5 років із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самою обвинуваченою так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Більш того, під час судового засідання, судом апеляційної інстанції було встановлено, що обвинувачений працює в ТОВ Нова Пошта, має на утриманні рідну дитину та двох дітей своєї співмешканки, а також матір похилого віку, яка потребує постійного догляду, що на думку колегії суддів свідчить про доцільність застосування судом першої інстанції при даних обставинах положень ст. ст. 75, 76 КК України та призначення огбвинуваченому покарання без його реального відбуття.
Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а тому відповідно правильним.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 297 КК України, ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 297 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4