Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1477/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 357 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000085 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду від 15 червня 2020 року про виправлення описки та вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кикова, Новоград-Волинського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

- за ч. 2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді громадських робіт на строк 60 год.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України призначені покарання у виді штрафу та громадських робіт складанню не підлягають і виконуються самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 1570 грн.

Речові докази в кримінальному провадженні, а саме:

- банківську картку «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 , яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження - ухвалено повернути ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 25.12.2019 року близько о 01 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку батьків по АДРЕСА_2 вирішив вчинити крадіжку майна, яке належить брату ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення ОСОБА_6 , перебуваючи в кімнаті брата ОСОБА_9 переконавшись, що він спить та за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі Note 7 Sрасе Вlаск 4 GВ RАМ 128GВ» чорного кольору, вартістю 4383,45 грн., який знаходився біля ліжка на тумбочці.

Крім цього, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи у кімнаті брата ОСОБА_9 , підійшов до тумбочки та з лівої внутрішньої кишені його куртки виявив пластикову банківську картку «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 , після чого, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на заволодіння грошовими коштами, що знаходились на рахунку цієї картки, усвідомлюючи те, що банківська картка є офіційним документом, пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, умисно, таємно викрав вищевказану картку.

Після чого разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 4383, 45 грн.

Тієї ж ночі, о 03 год. 12 хв. з метою вчинення крадіжки грошових коштів з рахунку, який належить ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , прибувши до банкомату «ПриватБанк», розташованого в магазині «Меркурій» по вул. Наталії Оржевської, 2 в м. Новоград-Волинський, реалізуючи свій намір на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, використовуючи зазначену вище банківську картку «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 , встановивши пін-код даної картки, шляхом його заміни за допомогою гарячої лінії за №3700 «ПриватБанка» та мобільного телефону марки «Хіаоmі Rеdmі Note 7 Sрасе Вlаск 4 GВ RАМ 128GВ» потерпілого ОСОБА_9 , після чого через зазначений банкомат ОСОБА_6 здійснив одну операцію по зняттю грошових коштів у сумі 1600 гривень та разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1600 грн.

15 червня 2020 року ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду було виправлено описку у вироку цього ж суду від 09 червня 2020 року та зазначено що в п`ятнадцятому абзаці мотивувальної частини вироку замість помилково зазначеного «а також призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 185 КК України» вказавши «а також призначити покарання іншого більш м`якого виду не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України».

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 , правильності кваліфікації дій, вважає, що вирок суду є незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував, що скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорії середньої тяжкості, за який передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, а також обставини вчинення злочину та кількість епізодів.

Також, зазначає, що 15.06.2020 року ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду було виправлено описку допущену у даному вироку.

На його думку, ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції згідно ухвали Новоград-Волинського міськрайонного суду від 15.06.2020 року не виправив описку, а самостійно змінив вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року, що є порушенням вимог ст. 379 КПК України.

Просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 680 грн.

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

Крім цього, просить скасувати ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду від 15 червня 2020 року про виправлення описки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За змістом цієї норми матеріального закону суд вправі за наявності підстав призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як вбачається з вироку суд у мотивувальній частині вказав, що вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, однак фактично призначив обвинуваченому покарання, яке не передбачено санкцією цієї статті у виді громадських робіт.

Зазначене свідчить, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив у своїх висновках істотні суперечності.

За змістом ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні (рішенні або ухвалі), суд не має права змінювати зміст судового рішення, а лише усуває неточності, які впливають на можливість реалізації судового рішення чи його правосудності.

Разом з тим, суд першої інстанції своєю ухвалою винесеною в порядку ст. 379 КПК України виправив не описку, а змінив зміст вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року, в частині, що стосується призначення покарання, а зокрема застосування порядку (правила) призначення більш м`якого покарання, згідно з ст. 69 КК, що на переконання колегії суддів є порушенням вимог ст. 379 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З вироку суду вбачається, що суд призначив ОСОБА_6 основне покарання за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України одного виду у виді штрафу, а за ч.2 ст. 185 КК України у виді громадських робіт.

При цьому, суд прийшов до правильного висновку про необхідність самостійного виконання покарань у виді штрафу та громадських робіт, оскільки такий вид основного покарання як штраф з іншими видами покарань складанню не підлягає.

Разом з тим, суд призначивши ОСОБА_6 основне покарання за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу за кожне кримінальне правопорушення окремо, остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України не визначив чим погіршив становище обвинуваченого, оскільки обвинувачений повинен буде сплатити штраф за кожне кримінальне правопорушення, що також свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції, виправити самостійно вказані недоліки не в змозі, виходячи з меж поданої апеляційної скарги, відсутності вимог про призначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України, визначення способу, передбаченого ст. 70 КК України колегія суддів скасовує вирок та ухвалу суду першої інстанції, та призначає новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ухвалу Новоград-Волинського міськрайонного суду від 15 червня 2020 року про виправлення описки - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: