Справа №363/3505/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3944/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
17 грудня 2020року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 03 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів, Республіка Молдова, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого експедитором ТОВ "Інформаціне агенство Формат" в м. Києві, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
Задоволено цивільний позов ТОВ "Нова Пошта".
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 14.06.2020 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлений), у ОСОБА_8 , який перебував у м. Кропивницькому Кіровоградської області, виник прямий умисел на повторне незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману.
Так, 14.06.2020 року (точний час та місце в ході досудового розслідування не встановлено), з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 в інтернет-мережі на веб-ресуреі «OLX» замовив у приватної особи, а саме ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_10 золотий ланцюжок вартістю 31 290 грн. 00 коп., про доставку якого домовився у відділенні ТОВ «Нова Пошта». При цьому, в ході розмови з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків під приводом покупки, для подальшого отримання золотого ланцюжка шляхом обману, назвав відділення для отримання замовлення, відділення № 5 ТОВ «Нова пошта», що розташоване по вул. Набережній, 2-В в м. Вишгороді Київської області з послугою: «після оплата». Реалізовуючи свій злочинний умисел, 14.06.2020 року ОСОБА_8 (точний час та місце в ході досудового розслідування не встановлено), за грошові кошти в сумі 100 грн., придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи виріб з металу жовтого кольору, який імітував коштовний метал, а саме золото.
У подальшому, ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_11 для огляду замовлений золотий ланцюжок, який ним 14.06.2020 року був замовлений у ОСОБА_9 .
Перебуваючи в приміщенні № 5 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Набережній, 2-В в м. Вишгороді Київської області, близько 16 год. 07 хв. 15.06.2020 року, ОСОБА_8 маючи умисел на повторне, незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна оглянув замовлений ним золотий ланцюжок, та не маючи на те право, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та те, що він посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди потерпілому, повністю розуміючи, що своїми діями він вчиняє незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, під приводом огляду замовленого ним золотого ланцюжка, в присутності працівників ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_11 та ОСОБА_13 здійснив підміну виробу, а саме поклав замовлений ним золотий ланцюжок до своєї сумки чорного кольору, одночасно перемістивши в праву руку ланцюжок з металу жовтого кольору, який імітував коштовний метал, а саме золото, який заздалегідь взяв з собою та віддав працівнику ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_11 . Разом з тим, дії ОСОБА_8 на заволодіння майном шляхом обману були викриті працівниками ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які усвідомлювали, що ОСОБА_8 здійснив підміну золотого ланцюжка на імітований та наполягали на поверненні ОСОБА_8 золотого виробу або оплати замовлення.
Ігноруючи зауваження ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , цілковито усвідомлюючи, що завершити розпочаті ним дії на повторне заволодіння майном шляхом обману не вдалось та те, що його дії здійснюються в умовах очевидності та відкритості, ОСОБА_8 усвідомлюючи протиправність своїх дій, та те, що він вчиняє повторне відкрите викрадення чужого майна, близько 16 год. 11 хв. підійшов до вхідних дверей відділення та під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а саме відділення № 5 ТОВ «Нова Пошта» по вул. Набережній, 2-В в м. Вишгороді.
Разом з тим, кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , через те, що ОСОБА_8 біля відділення ТОВ «Нова Пошта» близько 16 год. 12 хв. 15.06.2020 року був затриманий ОСОБА_11 , якому ОСОБА_8 передав золотий ланцюжок, яким повторно відкрито заволодів у приміщенні Нової Пошти.
Своїми умисними протиправними діями, які виразились у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, ОСОБА_8 завдав потерпілому, ТОВ «Нова Пошта» код ЄРДПОУ 31316718 майнову шкоду на загальну суму 24 481 58 коп.
Не погоджуючись з вироком суду І-ї інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Так прокурор вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою "повторність" через наявність на розгляді в суді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційних вимог, позицію захисника, який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3, 4 ст. 32 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
На думку колегії суддів, вірно встановивши фактичні обставини злочинних дій ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дав їм вірної юридичної оцінки, а саме не правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно.
Проте, суд першої інстанції не врахував, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України відсутній обвинувальний вирок, який набрав законної сили.
Таким чином, судом безпідставно було кваліфіковано дії ОСОБА_8 як закінчений замах на відкрите викрадення майна (грабіж), вчинений повторно.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної прокурора про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України без кваліфікуючої ознаки повторність, є такими, що заслуговують на увагу.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні також і підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 186 КК України колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані про особу обвинуваченого, який має позитивні характеристики, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, працює, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
При цьому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від основного покарання, на підставі статей 75, 76 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність покладення на ОСОБА_8 обов`язків в межах двохрічного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
При цьому, вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки, колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на вимогах закону.
В зв`язку з вищевикладеним колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфіковуючи його дії на ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України, відповідно знижуючи покарання з врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнитичастково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 03 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Судді: