Провадження № 11-кп/4820/193/20
Справа № 682/1320/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000635 від 14 вересня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не працює, раніше судимий:

-26 лютого 2018 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим терміном 1 рік,

визнаний винуватим за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду від 26 лютого 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в силу обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із залу суду.

Судом вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За вироком суду, 14 серпня 2018 року, ОСОБА_8 , перебуваючи з дозволу власника у квартирі, яка належить ОСОБА_10 , за проханням останнього допомагав йому оформити он-лайн кредит. При цьому, ОСОБА_10 передав для ОСОБА_8 власну сім-картку оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 для використання під час процедури оформлення онлайн-кредиту, на котру надходили повідомлення з онлайн-сервісу «Приват 24» ПАТ «КБ Приватбанк», повідомивши пароль доступу.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, використовуючи сім-картку ОСОБА_10 , шляхом зняття готівки з банкоматів, а також через онлайн-сервіс «Приват 24», незаконно здійснив наступні операції, які охоплені єдиним умислом на вчинення крадіжки грошових коштів: 07 вересня 2018 року поповнення мобільного НОМЕР_2 на суму 5 грн; 07 вересня 2018 року розваги: Denmund, ID платежу 805733207 на суму 150 грн; 07 вересня 2018 року розваги: Denmund, ID платежу 805769710 на суму 150 грн; 08 вересня 2018 року зняття готівки в банкоматі без картки, за адресою АДРЕСА_2 на суму 105 грн.; 08 вересня 2018 року зняття готівки в банкоматі без картки, за адресою АДРЕСА_3 на суму 206 грн.; 08 вересня 2018 року поповнення мобільного НОМЕР_2 на суму 9 грн.; 11 вересня 2018 року поповнення мобільного НОМЕР_2 на суму 7 грн., чим, повторно вчинив крадіжку грошових коштів на суму 632 гривень у період часу з 07 вересня 2018 року по 11 вересня 2018 року, тим самим заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 21 лютого 2019 року близько 08 год 50 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ-маркет», розташованого по вулиці Садова, будинок 5, міста Славута, на торгівельному прилавку помітив алкогольні напої, а саме: віскі торгової марки «Bаllantine's Finetes» об`ємом 0,5 л та лікер «Jagermeister» об`ємом 0,5 л., які вирішив викрасти.

У подальшому ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, скориставшись неуважністю персоналу супермаркету та відсутністю інших сторонніх осіб, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельного прилавку, таємно викрав алкогольний напій віскі торгової марки «Bаllantine's Finetes» об`ємом 0,5 л вартістю 305 грн 90 коп та алкогольний напій лікер «Jagermeister» об`ємом 0,5 л вартістю 300 грн 90 коп, заподіявши юридичній особі ТОВ «АТБ-маркет» майнової шкоди на загальну суму 606 грн 80 коп.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок Славутського міськрайонного суду від 26 листопада 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно заволодіння ним коштами ОСОБА_10 , а щодо викрадення спиртних напоїв з магазину «АТБ-маркет» призначити ОСОБА_8 мінімальний термін позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Уважав, що вирок місцевого суду повинен бути скасований, бо він ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, є необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, які мають істотне значення.
Зазначав, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні крадіжки спиртних напоїв з магазину ТОВ «АТБ-маркет», в чому щиро каявся.
Щодо крадіжки грошових коштів у потерпілого ОСОБА_10 , то обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнає, бо потерпілий є його товаришем, а кошти мав на меті йому повернути.
На думку захисника, в даному випадку між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 є цивільно-правові відносини.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок Славутського міськрайонного суду від 26 листопада 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його щодо заволодіння ним коштами ОСОБА_10 , а щодо викрадення спиртних напоїв з магазину «АТБ-маркет» призначити мінімальний термін позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

При цьому, посилався на те, що вирок місцевого є занадто суворим щодо нього.
Водночас вину у викраденні спиртних напоїв з магазину «АТБ-маркет» визнає повністю, а щодо крадіжки грошових коштів в потерпілого ОСОБА_10 винним себе не визнає.

Зазначав, що не отримавши дозволу потерпілого, тимчасово скористався його коштами.

Окрім того, посилався на те, що місцевий суд не врахував, що він є особою молодого віку, повернув кошти потерпілому ОСОБА_10 та відшкодував шкоду заподіяну магазину «АТБ-маркет».
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання поданих апеляційних скарг з викладених у них мотивів; прокурора в заперечення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах поданої апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_8 , яка виразилась у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за викладених у вироку обставин доведена зібраними та дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, а його дії обґрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

У судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, визнав частково.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 також свою вину визнав частково.

Щодо епізоду викрадення коштів у потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що з потерпілим вони перебували в давніх дружніх відносинах. Потерпілий звернувся до нього з проханням допомогти оформити онлайн-кредит, надав йому в розпорядження сім-карту від телефону та повідомив пароль онлайн-сервісу «Приват24». Після невдалих спроб оформити кредит, повідомив потерпілому, що буде намагатись зробити це в себе вдома, при цьому забрав сім-карту з собою.
На момент, коли відбувались події, сам мав потребу в коштах, тому згодом зателефонував ОСОБА_10 , запитавши дозволу на використання коштів із картки, на що потерпілий відповів ствердно. Конкретну суму, яку має намір зняти не повідомляв, оскільки не міг передбачити свої подальші витрати. Гроші знімав в банкоматах АТ КБ «Приватбанк», які знаходяться в місті Славута в районі Військового містечка та поблизу заводу «Будфарфор», певною сумою коштів поповнив рахунок власного мобільного телефону, іншу частину коштів надіслав на свій картковий рахунок. Підтвердив, що потерпілий декілька разів звертався до нього із вимогою про повернення коштів, проте кошти не повернув, оскільки попросив останнього зачекати з їх поверненням, пояснивши, що віддасть відразу після того як отримає заробітну плату. Попередження ОСОБА_10 про те, що у разі, якщо він не поверне кошти, останній звернеться в поліцію, розцінив як жарт.
Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за цим епзодом вона підтверджена наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_10 у суді першої інстанції показав, що просив ОСОБА_8 допомогти оформити йому онлайн-кредит. Для цього, коли останній прийшов до них додому, повідомив йому всі необхідні дані та пароль доступу до банківського онлайн-сервісу «Приват 24». Після невдалих спроб отримати кредитні кошти ОСОБА_11 , взявши з собою сім-картку, повідомив, що буде намагатись оформити вдома.
На цю ж карту йому приходили кошти у виді пенсії по втраті годувальника, які він очікував 07 вересня 2018 року. Після того як кошти у виді пенсії довго не приходили, зайшов до банківського онлайн-сервісу «Приват 24». Побачив, що кошти надійшли, але були зняті. Після цього зрозумів, що їх викрав обвинувачений за допомогою сім-картки та відомого йому паролю Привату24.
Будучи впевненим, що це зробив ОСОБА_8 , оскільки він також на той момент мав потребу в грошах, пішов до нього додому, проте його не застав. Через деякий час приходив знову. Показав, що жодних вказівок щодо зняття грошей ОСОБА_8 не давав, оскільки у нього самого було скрутне матеріальне становище та він чекав на народження дитини та отримання цих коштів. Попереджав обвинуваченого, що якщо він не поверне кошти, звернеться в поліцію. Зрозумівши, що ОСОБА_8 коштів не віддає, тому, бажаючи їх повернути, звернувся до поліції з відповідною заявою. Незважаючи на те, що ОСОБА_8 обіцяв віддати кошти в 2018 році відразу після того як отримає зарплату, повернув їх лише навесні 2019 року.
Показання потерпілого ОСОБА_10 спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про те, що між потерпілим та обвинуваченим виникли цивільно-правові відносини, оскільки потерпілий сприймав дії ОСОБА_8 саме як злочин, бо дозволу на зняття та розпорядження його коштами останньому не давав.
Свідок ОСОБА_12 , яка є цивільною дружиною потерпілого ОСОБА_10 , у суді першої інстанції показала, що ОСОБА_8 допомагав їй та її цивільному чоловіку брати електронний кредит, при цьому записав всі паролі та пін-код, взяв сім-карту від телефону. При цьому сказав, що спробує оформити кошти вдома. Коли через деякий час кошти не надійшли, вони зайшли в онлайн-сервіс «Приват 24» та побачили, що кошти на картку надходили, але були зняті. Таким чином, зрозуміли, що кошти з рахунку були зняті саме ОСОБА_8 . Писали в соціальних мережах обвинуваченому про незаконне зняття ним коштів, але ОСОБА_8 не зізнавався, говорив, що це зробив не він. Після того як написали заяву в поліцію, то ОСОБА_8 у вчиненому зізнався.
Вина ОСОБА_8 також доводиться іншими доказами, а саме:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14 вересня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомив про те, що в період часу з 07 вересня 2018 року по 11 вересня 2018 року чоловік на ім`я ОСОБА_13 скориставшись належною йому сім-карткою мобільного оператора «Київстар», яка має прив`язку до карти Приватбанку, та за допомогою вказаної сім-картки викрав в ОСОБА_10 кошти на суму 600 грн, завдавши на вказану суму йому матеріальної шкоди;
- оптичним DVD+R диском із вилученою в АТ КБ «Приватбанк» інформацією та фотознімками із камер банкомату АТ КБ «Приватбанк», де на фото №1,2 зафіксовано факт зняття 08 вересня 2018 року ОСОБА_8 готівки з банкомату, розташованого в місті Славута по вулиці Садова, 1, магазин «Добробут», о 16 год 00 хв. На фото №№3, 4 зафіксовано факт зняття обвинуваченим коштів з банкомату АТ КБ «Приватбанк», розташованого в місті Славута по вулиці Козацька, 95, з-д «Будфарфор»;
- випискою руху коштів по належній ОСОБА_10 картці/рахунку № НОМЕР_3 за період з 07 вересня 2018 року по 14 вересня 2018 року, з якої видно, що 07 вересня 2018 року ОСОБА_8 здійснив поповнення мобільного НОМЕР_2 на суму 5 грн; 07 вересня 2018 року розваги: Denmund, ID платежу 805733207 на суму 150 грн; 07 вересня 2018 року розваги: Denmund, ID платежу 805769710 на суму 150 грн; 08 вересня 2018 року зняв готівку в банкоматі без картки, за адресою місті Славута, вулиця Козацька, буд. 95 на суму 105 грн.;08 вересня 2018 року зняв готівку в банкоматі без картки, за адресою АДРЕСА_3 на суму 206 грн.; 08 вересня 2018 року поповнив рахунку мобільного НОМЕР_2 на суму 9 грн.; 11 вересня 2018 року поповнення рахунку мобільного НОМЕР_2 на суму 7 грн.
Так, колегія суддів вважає, що вказаними доказами (щодо епізоду викрадення коштів в потерпілого ОСОБА_10 ) спростовуються доводи обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_8 цими коштами лише скористався, оскільки йому в їх отриманні була нагальна потреба.

На думку колегії суддів, місцевий суд дав належну оцінку з точки зору достатності, допустимості та достовірності усім зібраним у кримінальному провадженні доказам, правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 про недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення (щодо епізоду викрадення коштів в потерпілого ОСОБА_10 ) слід визнати безпідставними.

Зібрані та досліджені докази у кримінальному провадженні спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про те, що він не вчиняв злочину та його винуватість не є доведеною.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянтів про те, що вирок місцевого суду є занадто суворим, ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права і є необґрунтованим, оскільки висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 згідно із ст.66 КК України, не встановлені.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 згідно із ст.67 КК України, не встановлені.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №198 обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованих йому злочинів виявляв органічний емоційно-лабільний розлад внаслідок перенесеної ЧМТ. На час вчинення інкримінованих йому злочинів міг розуміти значення своїх дій та керувати ними. На даний час виявляє органічний емоційно-лабільний розлад внаслідок перенесеної ЧМТ. Даний психічний розлад відноситься до іншого хворобливого стану психіки. На даний час ОСОБА_8 усвідомлює значення своїх дій та може ними керувати. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Окрім того, колегія суддів погоджується з посиланням місцевого суду на те, що ОСОБА_8 будучи раніше судимим Славутським міськрайонним судом 26 лютого 2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим терміном 1 рік на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, вину визнав частково (лише за одним епізодом), на обліку у нарколога, невропатолога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також обґрунтовано враховано те, що вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2016 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку один рік.
Ухвалою Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 травня 2017 року ОСОБА_8 було звільнено від покарання, призначеного вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2016 року.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 травня 2017 року вирок Славутського міськрайонного суду від 13 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 06 липня 2016 року щодо нього скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком від 26 лютого 2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.
02 вересня 2019 року ОСОБА_8 звернувся до суду із заявою, в якій просив зарахувати йому відбування покарання, призначеного вироком Славутького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року, в рахунок відбутого покарання, призначеного вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2016 року, бо ухвала Славутського міськрайонного суду Хмельнцькії області від 03 травня 2017 року про звільнення його від покарання, призначеного вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2016 року не скасована, а згідно законодавства особа не може два рази нести покарання за одне і те ж саме вчинене нею кримінальне правопорушення.
Ухвалою Славутського міськрайонного суду від 10 вересня 2019 у задоволенні заяви ОСОБА_8 відмовлено.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 жовтня 2019 ухвалу Славутського міськрайоного суду від 10 вересня 2019 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали виходив із того, що вироком Славутського міськрайонного суду від 13 квітня 2016 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку один рік, але фактично покарання у виді позбавлення волі він не відбував, оскільки цей вирок був скасований касаційною інстанцією, тому відсутні підстави вважати, що останній відбув покарання за вироком суду від 13 квітня 2016 року. Колегія суддів прийшла до висновку, що визначений у цьому вироку іспитовий строк з метою звільнення від відбування покарання та покладені обов`язки не є покаранням, а тому вимоги ОСОБА_8 про зарахування у строк відбутого покарання призначеного вироком суду від 28 лютого 2018 року відбутого ним іспитового строку за вироком суду від 13 квітня 2016 року не підлягають задоволенню.
Таким чином, з огляду на зазначене, твердження захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого про можливість призначення покарання із врахуванням ст.75 КК України (щодо епізоду викрадення алкоголю з супермаркету ТОВ «АТБ-маркет») задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 цього Кодексу.
З таким висновком місцевого суду колегія суддів апеляційного суду погоджується у повному обсязі.
Також місцевий суд урахував, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, що йому інкримінована. Отже, з урахуванням викладеного та в силу ч.1 ст.71 КК України покарання йому правильно призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду колегія суддів не вбачає, а тому вирок слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4