ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/6240/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3043/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 12 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштований, одружений, має малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого, останній раз: вироком Харківського районного суду Харківської області від 29 11 2006 року за ч.1 ст.115, ст.71 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 17 12 2012 року за постановою Дергачівського районного суду Харківської області від 07 12 2012 року умовно достроково на невідбутий строк 11 місяців 9 днів, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України і призначено йому покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 11 2017 року по 29 05 2018 року.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 05 11 2017 року приблизно в 23 год. 30хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля магазину «Продукти» за адресою: Харківська область, Харківський район, село Липці, вулиця Пушкінська, грубо порушуючи встановлені суспільством правила та норми поведінки у громадському місці, керуючи мотивами явної неповаги до суспільства, безпричинно став ображати нецензурною лайкою ОСОБА_9 , принижуючи його гідність, при цьому на зауваження сторонніх не реагував. Далі ОСОБА_7 діючи умисно, з особливою зухвалістю, наніс потерпілому ОСОБА_9 декілька ударів кулаками обох рук в область грудної клітини та обличчя, в цей час останній намагаючись захиститися від ОСОБА_7 , який продовжував наносити удари, почав тікати. Після чого, ОСОБА_7 вважаючи свої дії, направлені на порушення громадського порядку та спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не достатніми, побіг за ОСОБА_9 та в ході руху розбив пусту скляну пляшку із спиртного напою, яка знаходилася у нього в руці та умисно наніс останньому удар уламком скляної пляшки в область шиї зліва та в область скроні справа, чим спричинив останньому колоті рани на голові, різану рану на шиї, рубці на голові, тобто легкі тілесні ушкодження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням спеціально пристосованого предмету для нанесення тілесних ушкоджень (а.с.163-164).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття» як на обставину, яка, відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Врахувати при призначенні покарання «рецидив злочину» як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.67 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін (а.с.170-176).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленою про розгляд справи, в судове засідання не з`явився. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням спеціально пристосованого предмету для нанесення тілесних ушкоджень, за викладених у вироку обставин, а також кваліфікації дій засудженого за ч.4 ст.296 КК у апеляційній скарзі прокурор не оспорює.

Разом із тим, перевіряючи правильність вироку, ухваленого щодо ОСОБА_7 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що суд першої погодився суд інстанції відповідно до вимог ст.370 КПК прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч.2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, за правилами ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як видно з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано, що він вчинив тяжкий злочин, відомості про особу обвинуваченого, згідно яких ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має малолітнього сина, не працевлаштований, раніше засуджений, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння як обтяжуючу покарання обставину.

При цьому, суд надав оцінку посткримінальній поведінці обвинуваченого, який свою провину визнав в повному обсязі, щиро покаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілим.

Наведені обставини, як свідчить технічний запис, потерпілий підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції та просив суд суворо не наказувати обвинуваченого і не позбавляти його волі.

Таким чином, наведені дані про особу ОСОБА_7 , а також конкретні обставини справи, на думку колегії суддів, у даному випадку, давали підстави суду першої інстанції дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Колегія суддів, аналізуючи доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, без застосування положень ст.ст.75,76 КК України, приймає до уваги також те, що з моменту скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, у листопаді 2017 року, ОСОБА_7 більше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, про що він заявив у судовому засіданні апеляційного суду.

Прокурор таку інформацію нічим не спростувала. Офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, визначених йому ст.76 КК України, прокурором не надано.

Разом з тим, ОСОБА_11 заявив, що протягом всього часу працював, хоча і неофіційно, будівельником на різних будівельних підприємствах, одружений, виховує малолітнього сина, 2014 року народження, фінансово утримує дружину, сина та інших членів родини.

Факт наявності у обвинуваченого дружини та сина підтверджується відомостями, що містяться у матеріалах справи, а саме свідоцтвом про шлюб Серії НОМЕР_1 (а.с.21), та свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_2 (а.с.22).

Судовою колегією також враховується думка потерпілого, який у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився.

Так, зі звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 13 12 2019 року (а.с.165) вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких претензій морального чи матеріального характеру не має. Вказав, що вони примирилися з ОСОБА_7 , оскільки останній вибачився перед ним. Просив не призначати обвинуваченому суворе покарання та не позбавляти його волі.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК України, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, його суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Отже правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною за встановлених судом обставин колегія суддів не вбачає.

Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Слід також зазначити, що обрані судом першої інстанції вид та міра покарання щодо ОСОБА_7 були запропоновані стороною обвинувачення у судових дебатах 13 12 2019 року, перед виходом суду до нарадчої кімнати, що підтверджується тим же звукозаписом судового засідання (а.с.165).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції щирого каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, то з ними колегія суддів не погоджується також, оскільки вказана обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування, і прокурор погодився з обвинувальним актом та затвердив його.

Враховуючи наведене, переконливих аргументів щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду на «щире каяття» як на обставину, яка, відповідно до вимог ст.66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі не міститься.

Стосовно доводів прокурора про те, що, постановляючи вирок та призначаючи покарання, суд безпідставно не врахував обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , рецидив злочинів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З огляду на положення ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з п.4 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.

Пунктом 6 ч.2 ст.291 КПК України регламентовано, що обвинувальний акт, у тому числі, має містити відомості щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта № 0000855 від 06 листопада 2017 року, складеного слідчим СВ Липецького ВП Харківського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_12 , затвердженого прокурором Харківської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_13 , та у подальшому направленого на розгляд до суду першої інстанції, серед обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , встановлено лише вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за виключенням випадків, коли суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За таких обставин колегія суддів вважає, що з огляду на вимоги ст.337 КПК України та враховуючи обсяг пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, підстав визнавати будь-які інші обставини, що обтяжують його покарання, ніж зазначено у обвинувальному акті, у місцевого суду не було.

В той же час, згідно з оскаржуваним вироком, попередні судимості обвинуваченого фактично враховані судом при призначені йому покарання.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням доводів апелянта, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 12 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3