УХВАЛА
Про відмову у накладенні арешту на майно
25.11.2020 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду міста Житомира ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про арешт майна, подане прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 0003029 від 06.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та додані до клопотання матеріали,-
в с т а н о в и в :
І. Суть клопотання
20.11.2020 року прокурор, на виконання вимог ухвали слідчого судді від 09.11.2020 року про повернення клопотання про арешт майна для усунення недоліків, повторно звернувся з клопотанням, в якому просить накласти арешт на: системні блоки в кількості 6 штук марок: Fujitsu з номером YKXM072105, Fujitsu з номером 42, HP з номером , HP з номером 31985, Dell з номером 00144-341-487-656, Dell з номером 80045-412-824-131; монітори у кількості 7 штук морок: Philips з номером AU1A, Philips з номером 120684-12, Philips з номером 37520, Fujitsu з номером YEJU 006663, Fujitsu з номером YE5X262328, Belnea з номером MO21060316, HP з номером 0005001, клавіатури у кількості 7 штук, комп`ютерні мишки у кількості 5 штук, які вилучено в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області.
В обґрунтування клопотання прокурор вказав, що під час оперативно-розшукових заходів від оперативного джерела отримано інформацію про те, що за адресою АДРЕСА_1 , знаходиться нежитлове приміщення, яке використовують для зайняття гральним бізнесом.
В клопотанні прокурор вказує, що дане приміщення, згідно отриманої інформації, обладнане гральними автоматами, та іншим обладнанням, яке забезпечує функціонування цього закладу, а саме: меблями, камерами відеоспостереження. Також згідно отриманої інформації, у закладі, що розташований за вище вказаною адресою, наявні працівники, які забезпечують обмежений доступ громадян до приміщення грального закладу та гральних автоматів, розмінюють гравцям грошові кошти, надають допомогу у прийнятті ставок, а також здійснюють видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.
В клопотанні прокурор посилається на те, що на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира №295/12284/20 від 09.10.2020 року, 18.10.2020 року проведено обшук на першому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого вилучено перераховану вище комп`ютерну техніку.
19.10.2020 року слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області вказані зазначені речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Обґрунтовуючи клопотання, як на мету та підстави накладення арешту, прокурор посилається на те, що дані речі є речовими доказами у кримінальному провадженні, а відтак наявні підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для накладення на них арешту з метою запобігання можливості приховування, псування, знищення, перетворення, відчуження речових доказів.
ІІ Процедура та позиції сторін
В судове засідання прокурор не з`явився, надіслав заяву, в якій просив розгляд клопотання проводити без його участі, клопотання підтримав та просив задоволити.
ОСОБА_4 , який зазначений прокурором у клопотанні як власник приміщення, в якому було проведено обшук, у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду клопотання повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив.
Неприбуття прокурора та власника майна у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання, з огляду на приписи ч. 1 ст. 172 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось у зв`язку з неприбуттям учасників провадження.
ІІІ Кримінально-процесуальне законодавство
Відповідно до п. 7 ст. 131 КПК України арешт майна є видом забезпечення кримінального провадження, що застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Частиною 3 статті 132 КПК України передбачено заборону застосування заходів забезпечення кримінального провадження, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч. 2 ст. 170 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом першим частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою.
В частині 11 статті 170 КПК України передбачено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Згідно з ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
За правилами ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 6 ст. 132 КПК України до клопотання слідчого, дізнавача, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Зі змісту абзацу 8 пункту 1 глави 2 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139 (зі змінами та доповненнями), до Реєстру вносяться відомості про прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Згідно з ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки
Слідчим суддею встановлено, що в провадженні Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області перебуває кримінальне провадження № 0003029 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Відповідно до протоколу обшуку від 18.10.2020 року, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира №295/12284/20 від 09.10.2020 року, за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено майно, на яке прокурор в клопотанні просить накласти арешт.
Постановою слідчого Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області від 19.10.2020 року вилучене під час обшуку майно було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003029.
Обґрунтовуючи клопотання, прокурор посилається, зокрема на те, що за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться нежитлове приміщення, яке використовують для зайняття гральним бізнесом. Досудове розслідування даного кримінального провадження здійснюється за ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України (в редакції Закону України № 768-ІХ від 14.07.2020 року) кримінальним злочином є організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14 липня 2020 року, який набув чинності 13.08.2020 року, визначає правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, визначає правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор.
Таким чином, сам по собі факт здійснення діяльності щодо надання доступу до азартних ігор, не утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. На час розгляду даного клопотання відсутня законодавча заборона щодо організації та проведення діяльності з функціонування грального бізнесу в Україні.
Аналіз положень ч. 1 ст. 203-2 КК України дає підстави слідчому судді вважати, що предметом даного злочину, є порушення встановлених норм та правил, якими передбачено функціонування грального бізнесу в Україні, а саме: 1) організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
В клопотанні не зазначено і до нього не долучено будь-які докази, що за адресою, зазначеною в клопотанні, здійснюється діяльність з порушенням вказаних вище вимог закону, які можуть утворити склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України.
Таким чином, слідчий суддя вважає, що прокурором на підставі доказів, доданих до клопотання, не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 132 КПК України, які дозволяють слідчому судді застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, а саме - наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора; що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням.
Окрім викладеного вище, під час розгляду даного клопотання слідчим суддею встановлено, що прокурором не дотримані вимоги КПК України при зверненні до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, які заслуговують на увагу.
Всупереч п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України в клопотанні прокурора не зазначено, хто є власником безпосередньо вилученого майна, не зазначені документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
На дану обставину прокурору було вказано в ухвалі слідчого судді від 21.10.2020 року про повернення клопотання для усунення недоліків, яка не була виконана і недолік не був усунений. В клопотанні лише міститься посилання, що обшук було проведено у присутності власника приміщення ОСОБА_4 , що не підтверджено належними документами, конкретними фактами і доказами.
Доводи прокурора, викладені в клопотанні, про те, що наявність документів щодо права власності на вилучене майно має бути встановлена в ході досудового розслідування та має бути надано стороною, у якої воно вилучене, не ґрунтуються на нормах КПК України. Вимоги до клопотання про арешт майна чітко передбачені частиною 2 статті 171 КПК України, а відтак не можуть тлумачитися прокурором на власний розсуд. Обов`язок довести належність майна певній особі покладено саме на прокурора, як на сторону кримінального провадження.
Слідчий суддя наголошує, що частиною 1 статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Всупереч положенням ч. 2 ст. 168 КПК України прокурором в клопотанні не наведено обґрунтування та відповідно не надано докази, що отримання інформації, яка міститься у вилучених комп`ютерних системах, неможливе без вилучення самих комп`ютерів.
Так само, твердження прокурора про необхідність отримання висновків експертиз щодо вилученого майна, не підтверджено доказами, оскільки до клопотання не долучено постанову про призначення експертизи у кримінальному провадженні.
Мотивуючи необхідність накладення арешту на вилучені речі прокурор посилається на необхідність збереження речових доказів, уникнення можливості знищення слідів злочину.
Разом з тим, в клопотанні прокурора відсутнє обґрунтування, які сліди злочину містить на собі вилучене майно; які обставини кримінального провадження можуть бути підтверджені з використанням цього майна; в чому полягає необхідність їх арешту. Постанова слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами від 19.10.2020 року є формальною, в ній не зазначено, яким з критеріїв, передбачених в частині 1 статті 98 КПК України відповідає вилучене майно.
Крім того, всупереч приписам ч. 6 ст. 132 КПК України прокурором до клопотання не долучено Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також не долучено процесуальний документ керівника органу прокуратури про визначення прокурора (групи прокурорів), які здійснюватимуть повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні. Отже, повноваження прокурора на звернення до слідчого судді з даним клопотання, не підтверджені належними доказами.
Беручи до уваги викладене вище, дослідивши клопотання, копії долучених до нього матеріалів з кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що наведені прокурором підстави для накладення арешту на вилучене майно не знайшли свого підтвердження, є необґрунтованими, а необхідність накладення арешту на вилучені речі у вказаному кримінальному провадженні не доведена; прокурором не доведено наявність достатніх підстав вважати, що взагалі було вчинено кримінальне правопорушення, яке передбачено ч. 1 ст. 203-2 КК України; не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в майнові права власника майна та позбавлення його права на володіння, користування та розпорядження своїм майном; не доведено, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається з відповідним клопотання; до клопотання не дорлучено докази, що органом досудове розслідування здійснюється кримінальне провадження; відсутні докази, які підтверджують повноваження прокурора на звернення до слідчого судді з даним клопотанням, а тому подане клопотання задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 3 ст.173 КПК України відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 172, 173 КПК України, слідчий суддя,
п о с т а н о в и в:
В задоволенні клопотання прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0003029 від 06.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, про накладення арешту на майно - відмовити.
Зобов`язати слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003029, та/або прокурора, який здійснює повноваження прокурора у ньому повернути особі, в якої під час проведення 18.10.2020 року обшуку, за адресою АДРЕСА_1 , було вилучене майно, а саме: системні блоки в кількості 6 штук марок: Fujitsu з номером YKXM072105, Fujitsu з номером 42, HP з номером , HP з номером 31985, Dell з номером 00144-341-487-656, Dell з номером 80045-412-824-131; монітори у кількості 7 штук морок: Philips з номером AU1A, Philips з номером 120684-12, Philips з номером 37520, Fujitsu з номером YEJU 006663, Fujitsu з номером YE5X262328, Belnea з номером MO21060316, HP з номером 0005001, клавіатури у кількості 7 штук, комп`ютерні мишки у кількості 5 штук.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1