Справа № 442/6204/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1581/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0001412 від 29.06.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич, Львівської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого згідно вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29.11.2007 року за ч. 1 ст. 115 КК України,
за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 ,
на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 6 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст.15, п. 13ч.2ст. 115 КК України 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 29.06.2018 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_7 без змін.

Вирішено питання з речовими доказами по справі та щодо процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 29.06.2018 року приблизно о 15 год. 40 хв., будучи 29.11.2007 року засудженим Дробицьким міськрайонним судом Львівської області за умисне вбивство згідно ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі та звільнений з місць позбавлення волі 19.08.2016 року, перебуваючи поблизу кафе «Надія», що по вул. Мекелити, 14 в м. Стебник Львівської області, на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 , за допомогою спеціально заготовленого предмету для нанесення тілесних ушкоджень, а саме викрутки, наніс потерпілому вісім ударів у життєво-важливі органи, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді множинних колотих ран грудної клітки зліва, живота та лівого плеча, гемопневмотораксу, гемоперикарду, гематомедіастінуму, гематоцеле та інфільтрації-крововиливу в базальних відділах легень з розташуванням ран на лівій бічній ділянці живота, зовнішньо-боковій поверхні грудної клітки по парастеральній лінії в четвертому міжребер`ї зліва, в п`ятому міжребер`ї по передньо пахвовій лінії зліва, в шостому міжребер`ї по середньо-пахвовій лінії зліва, в третьому міжребер`ї по середньо-пахвовій лінії, дев`ятому міжребер`ї зліва по передньо-пахвовій лінії зліва, внутрішньо-боковій поверхні лівого плеча у верхній третині та середній третині, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що були небезпечними для життя. При цьому ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як його протиправні дії були вчасно припинені очевидцями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України.

Не погоджуючись з таким вироком, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 на ст. 15 ч. 2 ст. 121 КК України. При цьому посилається на те, що не встановлено умисел, мотив та мету, що має важливе значення для вірної кваліфікації дій обвинуваченого. Прямих доказів вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України матеріали справи не містять. Обвинуваченого оговорили свідки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати, посилаючись на те, що судом першої інстанції не враховано розбіжність в позиціях по справі обвинуваченого та його державного захисника. Незважаючи на залучення приватного захисника, судом в його допуску було відмовлено з підстав, що він зловживав своїми правами, з метою затягування розгляду справи. Тобто, було порушено право обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримання поданих ними апеляційних скарг, а також доводи потерпілого, який у вирішенні апеляційних скарг покладається на розсуд суду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч.ч. 1 та 2 ст. 409 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказаним вимогам оскаржуваний вирок в повній мірі не відповідає.

У силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Положеннями ст. 92 КПК визначено, що у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини, який з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони ? умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України). А кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого

Відповідно до усталеної судової практики Верховного Суду при відмежуванні умисного вбивства від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого слід враховувати таке. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, з системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину (постанови Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року у справі № 760/4968/15-к, від 18 жовтня 2018 року у справі № 348/1153/17, від 08 листопада 2018 року у справі № 360/718/16-к, від 18 грудня 2018 року у справі № 569/2944/16-к, від 13 березня 2019 року у справі №545/1642/15-к, від 29 травня 2019 року у справі № 746/93/18).

Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

Згідно з ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

У цьому кримінальному провадженні, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , завдаючи потерпілому тілесні ушкодження у спосіб та за обставин, викладених у вироку, розумів можливість настання негативних наслідків своїх дій, у виді смерті потерпілого ОСОБА_13 і бажав їх настання, однак не закінчив їх з незалежних від його волі причин.

Так, місцевий суд дійшов правильного висновку, що обвинувачений, маючи умисел на умисне протиправне позбавлення життя потерпілого, за допомогою спеціально заготовленого предмету для нанесення тілесних ушкоджень (викрутки), наніс потерпілому вісім ударів у життєво-важливі органи, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді множинних колотих ран грудної клітки зліва, живота та лівого плеча, гемопневмотораксу, гемоперикарду, гематомедіастінуму, гематоцеле та інфільтрації-крововиливу в базальних відділах легень з розташуванням ран на лівій бічній ділянці живота, зовнішньо-боковій поверхні грудної клітки по парастеральній лінії в четвертому міжребер`ї зліва, в п`ятому міжребер`ї по передньо пахвовій лінії зліва, в шостому міжребер`ї по середньо-пахвовій лінії зліва, в третьому міжребер`ї по середньо-пахвовій лінії, дев`ятому міжребер`ї зліва по передньо-пахвовій лінії зліва, внутрішньо-боковій поверхні лівого плеча у верхній третині та середній третині, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що були небезпечними для життя та підтверджуються висновками експерта № 303 від 01 серпня 2018 року та № 287 від 11 липня 2018 року (а.с. 167-169, 172), що у свою чергу свідчить про усвідомлення обвинуваченим небезпечного характеру своїх дій і що, посягаючи на життя потерпілого, він передбачав, що наслідком таких дій може стати смерть останнього та бажав цього.

Наведене також підтверджує те, що обвинувачений в суді першої інстанції повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Доводи обвинуваченого в суді апеляційної інстанції про те, що він наносив удари потерпілому не загостреною частиною викрутки повністю спростовуються даними висновку експерта № 219/2018ц від 07 серпня 2018 року (а.с. 209-210).

Вказані висновки експертиз суд першої інстанції визнав належними та допустимими доказами, оскільки їх складено згідно з вимогами чинного законодавства та компетентними особами відповідно до вимог статей 94, 101, 102 КПК, а крім того, під час судового провадження учасники кримінального провадження будь-яких сумнівів у правильності таких висновків експертів не висловлювали.

Доказів про те, що конфлікт, в ході якого обвинувачений наніс удари потерпілому, спричинений неправомірною поведінкою останнього, матеріали кримінального провадження не містять, як і не містять доказів, що обвинувачений, наносячи удари потерпілому, захищався від нього та від двох інших громадян, які були на місці конфлікту разом з потерпілим.

За умови вірного встановлення судом першої інстанції вказаних у вироку фактичних обставин, дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України і підстав для їх перекваліфікації на ст. 15. ч. 2 ст. 121 КК України, як про це йдеться в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, не встановлено.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду доводи апеляційної скарги про відсутність прямих доказів вини обвинуваченого у вчиненні незакінченого замаху на умисне вбивство, а також про те, що його оговорили свідки.

Як пояснив в суді апеляційної інстанції обвинувачений, він не укладав угоди про надання правової допомоги з приватним адвокатом у суді першої інстанції. У зв`язку із цим, доводи поданої ним апеляційної скарги про порушення його права на захист в місцевому суді є юридично неспроможними.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 максимальне покарання в межах санкції за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції не навів жодного обґрунтування.

У зв`язку із цим, колегія суддів, ураховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК належить до особливо тяжких злочинів; дані про особу винного, котрий раніше судимий за вчинення злочину проти життя та здоров`я особи (ч. 1 ст. 115 КК України), та вчинив новий злочин проти життя та здоров`я особи протягом незначного проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі, немає постійного місця проживання (реєстрації), не працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також те, що потерпілий лікувався протягом нетривалого часу, йому не встановлено інвалідність, у зв`язку із нанесеними тілесними ушкодження, і який при вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду, приходить до висновку, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. При цьому обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України, судами двох інстанцій не встановлено.

Взявши до уваги всі наведені вище обставини, які за законом мають правове значення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання слід пом`якшити до 13 років, що відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У зв`язку із цим, оскаржуваний вирок слід змінити, а апеляційну скаргу задоволити частково. В решті оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки у цій частині такий ухвалений з дотриманням вимог процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 6 листопада 2019 року змінити.

Пом`якшити призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4