Справа № 126/1620/17
Провадження №11-кп/801/1310/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 24 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
10.01.2013 вироком Бершадського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 20.10.2006 та визначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
25.03.2013 вироком Бершадського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 10.01.2013 та визначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
14.04.2016 звільненого з Вінницької виправної колонії № 86 умовно- достроково, з невідбутим строком 9 місяців 21 день;
вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області за ч.2, 3 ст. 185 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання у виді двох років позбавлення волі;
на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2020 ухвалено виконувати самостійно;

на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.06.2020 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили;
запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою;
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим вироком Бершадського районного суду від 25.03.2013 за ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 06.04.2016 з невідбутим строком 9 місяців та 21 день, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин.
Так, в період відбування вищевказаного покарання у виправній колонії № 86 в м. Вінниця, 11 червня 2015 року у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння коштами громадян, шляхом обману. З цією метою він взяв мобільний телефон, зателефонував до Бершадської служби таксі «Лідер» та викликав автомобіль на адресу: АДРЕСА_2 . Водій таксі - ОСОБА_9 , який прибув за викликом, не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_7 , а тому поїхав за вищевказаною адресою. Коли автомобіль під`їхав, то із будинку ніхто не виходив. Таксист зателефонував до ОСОБА_7 та сказав, що біля нього по вулиці проходить якийсь чоловік на ім`я ОСОБА_10 і ОСОБА_7 згадав, що це сусід ОСОБА_11 та попросив дати йому телефон. ОСОБА_7 представився йому сином ОСОБА_11 на ім`я ОСОБА_12 та попросив знайти його матір, на що ОСОБА_10 сказав йому, що піде і пошукає її на городі. Через деякий час із домогосподарства вийшла ОСОБА_11 . Таксист передав їй телефон і ОСОБА_7 представився її сином ОСОБА_12 та попросив грошей, оскільки він нібито потрапив в аварію. ОСОБА_11 , будучи введеною в оману та вважаючи, що вона говорить із сином, спитала скільки йому потрібно грошей, на що він відповів, щоб давала скільки є. Після того, ОСОБА_11 винесла із будинку 10000 гривень, ОСОБА_7 сказав таксисту, що йому потрібно лише 5000 гривень і ОСОБА_11 передала таксисту 5000 гривень. ОСОБА_7 сказав таксисту, щоб він їхав у м. Бершадь та перерахував дані кошти на номери мобільних телефонів, які ОСОБА_7 в подальшому йому повідомить. Приїхавши до м.Бершадь, таксист ОСОБА_9 зателефонував до ОСОБА_7 , щоб дізнатися на які номери перераховувати грошові кошти, на що останній вказав № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 . Після розмови, ОСОБА_9 перерахував на № НОМЕР_1 - 1500 гривень (з врахуванням 75 гривень комісії), а на №097-761-74-54 3000 гривень (з врахуванням 150 гривень комісії) та залишив собі 500 гривень за послугу, як вказав ОСОБА_7 .
Вищевказаними діями ОСОБА_7 завдав майнову шкоду ОСОБА_11 у сумі 5000 гривень.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості та ухваленні нового вироку, яким просить засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та покарання за цим вироком та вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2020 виконувати самостійно; на підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання у виді 2 років позбавлення волі повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 25.03.2013 у виді 9 місяців 21 день позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 9 місяців 21 день позбавлення волі, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2020 виконувати самостійно. У вступній частині вироку зазначити найменування (номер) кримінального провадження -000448. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання залишились поза увагою вимоги ст. 71 КК України та роз`яснення, викладені у постанові Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Даних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому наявна угода про примирення, складена між підозрюваним ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_11 15.06.2017 ( а.крим. пров. 6).

Відповідно до ч.4 ст. 474 КПК України перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє:

1) що він має право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов`язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, а він має такі права:

мовчати, і факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення;

мати захисника, у тому числі на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно;

допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотання про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь;

2) наслідки укладення та затвердження угод, передбачені статтею 473 цього Кодексу;

3) характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим;

4) вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.

З аналізу положень ст. 474 КПК України вбачається, що у разі якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, її розгляд проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов`язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження.

Разом з тим, угода не розглянута, натомість суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні призначив судовий розгляд кримінального провадження в загальному порядку, допустивши таким чином істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у виді строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, за який законом перебачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, в судові засідання не з`являвся та оголошувався у розшук.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4