КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000167 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 4 червня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дружня, Бородянського р-ну, Київської обл., громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 25 лютого 2020 року, в першій половині дня на прохання свого знайомого ОСОБА_8 надав йому в користування свою банківську картку № НОМЕР_1 для здійснення операцій по банківському рахунку, що обслуговується за допомогою цієї картки, а саме для переказу грошових коштів, які належать ОСОБА_8 , на вказану картку та подальшого їх зняття ОСОБА_8 у вигляді готівки через банкомат.
Після цього, 26 лютого 2020 року в денний час обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого проживання - в будинку АДРЕСА_1 , використовуючи власний комп`ютер, зайшов до особистого кабінету інтернет-додатку «Приват-24» АТ КБ «Приватбанк» і, з`ясувавши, що 25 лютого 2020 року на його картковий рахунок № НОМЕР_1 надійшли кошти в сумі 12000 гривень, які належали ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, використовуючи власний комп`ютер та інтернет-додаток «Приват-24» АТ КБ «Приватбанк», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, здійснив переказ грошових коштів в сумі 12000 гривень, які належали ОСОБА_8 , зі свого банківського рахунку, що обслуговується за допомогою картки № НОМЕР_1 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк», на банківський рахунок, який обслуговується за допомогою картки № НОМЕР_2 , відкритого в АТ КБ «Приватбанк», що належить його брату - ОСОБА_9 , який не був обізнаний в його дійсних намірах. В подальшому, обвинувачений ОСОБА_5 зняв ці грошові кошти у вигляді готівки через банкомат і викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 12000 гривень.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років, але місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі, не взяв до уваги те, що таке покарання не передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.
Таким чином, як вказує апелянт, призначене ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі є неправильним застосуванням кримінального закону, що в свою чергу унеможливлює виконання вироку суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин на підставі положень ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні 25 лютого 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України станом на час вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення та на час постановлення вироку передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 80 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або позбавлення волі на строк до 3 років.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції, враховуючи обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, тобто, без застосування положень ст. 69 КК України, призначив обвинуваченому покарання, яке не передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Проте, колегія суддів доходить висновку, що в цій частині апеляційна скарга прокурора на час апеляційного розгляду не ґрунтується на вимогах закону.

Так Законом України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 1 липня 2020 року, до абзацу другого частини 1 ст. 185 КК України внесені зміни: слова « від 50 до 100» замінені словами « від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «позбавлення волі на строк до трьох років» - словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років».

Таким чином станом на час апеляційного розгляду - 19 січня 2020 року - санкція частини першої статті 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 80 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до положень ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З урахуванням положень ст. 5 КК України та змін, внесених Законом України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року, найсуворіший вид покарання, яке може бути призначене ОСОБА_5 станом на час апеляційного розгляду, це - обмеження волі.

За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення в цій частині не підлягає.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не заперечується застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, і в прохальній частині апеляційної скарги прокурор просить, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, тобто, призначити покарання, яке не слід відбувати реально, колегія суддів погоджується в цій частині з вироком суду.

Доводи прокурора під час апеляційного розгляду про можливість призначення ОСОБА_5 іншого покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року), не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки такі покарання як штраф, громадські роботи, виправні роботи та арешт - є покараннями, які слід відбувати реально, що погіршуватиме становище обвинуваченого. Таким чином, замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_5 був звільнений з випробуванням, прокурор пропонує призначити обвинуваченому інше покарання, ніж обмеження волі, передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, яке хоч і є менш суворим видом покаранням, але обвинувачений не може бути звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК, і цей захід примусу слід відбувати реально. Окрім того, в апеляційній скарзі прокурора питання про призначення ОСОБА_5 покарання, яке слід відбувати реально, не ставилося.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 4 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України - залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3