ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/3226/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1102/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганська, громадянин України, не працює, не одружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.

Визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та засуджений до 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.ч.1-2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено у виді особистого зобов?язання.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок погашення спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 46875 грн., а також в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 4000 грн

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 на початку квітня 2017 року, точна дата не встановлена, керуючись корисним мотивом, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вступив в злочинну змову з невстановленою особою, розподіливши між собою ролі для вчинення злочину.

13.04.2017 року приблизно об 11 годині 55 хвилин невстановлена особа, знаходячись в Суходільській виправній колонії №36 м. Суходільськ Луганської області, діючи за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7 , відповідно до відведеної їй ролі, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, зателефонувала з номеру абоненту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна»: НОМЕР_1 на номер абоненту оператора провідного електрозв`язку ПАТ «Укртелеком» : НОМЕР_2 , що закріплений за адресою: АДРЕСА_3 та користувачем якого є ОСОБА_9 .

Коли остання відповіла на дзвінок, невстановлена особа, реалізуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, представившись слідчим правоохоронних органів, повідомила ОСОБА_9 неправдиві відомості про те, що нібито у її сина виникли проблеми із законом та за його вини постраждала інша особа, у зв`язку із чим для лікування постраждалого та не притягнення сина до відповідальності їй необхідно добровільно надати працівнику поліції, який прийде за її місцем мешкання, грошові кошти в сумі 20000 гривень та 1000 доларів США, тим самим ввела потерпілу в оману. ОСОБА_9 , будучи введена в оману невстановленою особою, вважаючи, що її сину загрожує реальна небезпека, погодилась передати вказану суму грошових коштів для уникнення сином відповідальності та указала свою адресу. Після чого, в цей же день 13.04.2017 року близько 13.00 ОСОБА_7 , за попередньою змовою діючи в групі з невстановленою особою, зв`язок з якою підтримував за допомогою мобільного телефону з номером абоненту оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна»: НОМЕР_3 , приїхав за місцем мешкання останньої до будинку АДРЕСА_4 з метою отримання від потерпілої вищевказаної грошової суми. Зустрівшись із ОСОБА_9 біля входу до під`їзду вказаного вище будинку, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, представившись потерпілій помічником слідчого поліції та запевнивши останню, що її сина в цей же день відпустять додому, обманним шляхом отримав від неї кошти в сумі 20000 гривень та 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ склало 26875 гривень. Після чого, з місця скоєння злочину зник, довівши єдиний з невстановленою особою злочинний умисел до кінця, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 46875 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість.

Вказує на те, що суд, приймаючи рішення щодо призначення покарання у виді двох років позбавлення волі з подальшим звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, не врахував, що обвинувачений не намагався відшкодувати завдані злочином збитки, злочин скоєно відносно особи похилого віку, раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння хуліганських дій, відсутність місця роботи у ОСОБА_7 , на думку прокурора, свідчить про його антисоціальний спосіб життя.

Вважає, що виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання неможливе, тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора,який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 ,який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, згідно з положеннями ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимоги ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність та характер вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не був засуджений в силу ст. 89 КК України, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога,

У якості обставини, що пом`якшує покарання суд визнав його щире каяття.

Обтяжуючою покарання обставиною, суд визнав вчинення обвинувачем злочину щодо особи похилого віку.

Судом також взято до уваги дані досудової доповіді орган пробації згідно якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

На підставі цих даних дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Проте колегія суддів не погоджується із такими висновками.

Так судом першої інстанції належним чином не враховано,що ОСОБА_7 вчинено злочин щодо особи похилого віку, а завданий злочином збиток у сумі 46875 гривень, який наразі взагалі не відшкодовано, незважаючи на те, що з моменту вчинення злочину минуло більше трьох років.

Суд першої інстанції врахував висновок органу пробації щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, проте у сукупності з іншими даними про особу обвинуваченого та конкретними обставинами скоєння злочину такий висновок не є вирішальним при вирішенні питання щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст.. 75 КК Украйни.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що тривалий час зазначена справа не могла знайти свого вирішення в суді апеляційної інстанції з вини обвинуваченого ОСОБА_7 , який не з`являвся до суду.

Судові виклики, направлені, за адресою мешкання ОСОБА_7 , яку останній при встановленні даних про його особу під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції вказав як актуальну, повертались до апеляційного суду не врученими наслідком чого його було оголошено в розшук.

Зазначені обставини, колегія суддів також розцінює як такі, що доводять неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним реального покарання.

За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання,що відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, встановлених судом першої інстанції та погоджується із призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції видом та розміром покарання за ч.2 ст. 190 КК України, але вважає, що він має відбувати його реально.

Вимоги апеляційної скарги щодо призначення максимального покарання, яке передбачено санкцією ч.2ст. 190 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими з підстав наведених вище, а відтак апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 19 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий
Судді