ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/645/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 703/2319/18 Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів з участю секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 10 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АР Крим, Кіровського району, с. Льговське, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: 29.05.2002 року Київським районним судом м. Сімферополя за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на основі ст.75 КК України звільнений від відбування показання з іспитовим строком 3 роки, за що судимість у встановленому законом порядку знята та погашена; 09.06.2010 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена; 21.02.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений умовно - достроково 24.07.2014 року Вознесенською виправною колонією Миколаївської області №72 на підставі ухвали Вознесенського міського суду Миколаївської області від 16.07.2014, на підставі ст.81 КК України з не відбутим строком 1 рік 9 місяців 9 днів, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,
визнано винуватим та засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.02.2011 року за ч.2 ст.186, ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців (ухвала Вознесенського міського суду Миколаївської області від 16.07.2014 року з не відбутим строком 1 рік 9 місяців 9 днів), і остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Термін відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахується з 10.07.2020 року зарахувавши йому в цей термін час перебування під вартою з 03.07.2018 року по 10.07.2020 року включно.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено попередню, тримання під вартою.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що, він маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, повторно, 14 січня 2016 року близько 04 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля магазину «Охота і рибалка», що по бульвару Графа О.Бобринського, м. Сміла, Черкаської області, відкрито, умисно, з корисливих мотивів заволодів мобільним телефоном «Fly IQ 4502Quad» вартістю 2000 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті на 16 Гб., вартістю 200 гривень та дві сім-карти мобільного оператора «Київстар», вартістю 10 гривень та «Лайф», вартістю 10 гривень, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2220 гривень.
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України, тобто, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор в апеляційній скарзі не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_10 порушує питання про зміну вироку районного суду в частині зарахування строку в установі попереднього ув`язнення для розгляду вказаного кримінального провадження з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що районний суд безпідставно не застосував до засудженого положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон № № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 03.07.2018 року по дату набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі також просить зарахувати йому у строк покарання період попереднього ув`язнення з 03.07.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які також підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Враховуючи ту обставину, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч.3 ст.349 КПК України та правильності кваліфікації його дій не оспорюються в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, то в такому разі колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Рішенням Великої Палати Верховного Суду від 29.08.218 року передбачено, що застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого, ч.5 ст.72 КК України є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.
Велика Палата ВС констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, ОСОБА_10 вчинив злочин 14 січня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного суду у справі № 459/2468/17 від 29.01.2020 року. У вказаній Постанові ВС вказано, що вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і З ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, відповідно до висновку, викладеного у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ. У такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
За таких обставин, районний суд прийшов до помилкового висновку про те, що оскільки обвинувачений ОСОБА_10 був затриманий 03.07.2018 року після втрати чинності норми, яка передбачала зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і запобіжний захід останньому у виді тримання під вартою до 04.07.2018 року не обирався, то в даному випадку необхідно застосовувати положення Закону № 2046-VІІІ.
На підставі вище викладеного, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають до задоволення, а рішення суду зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення. Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 03.07.2018 року по 17.09.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що на день апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення обвинувачений ОСОБА_10 з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відбув покарання призначене вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 липня 2020 року, то він підлягає звільненню з-під варти, за умови відсутності інших правових підстав для його утримання під вартою.

Керуючись ст.ст.403, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 10.07.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10.07.2020 року термін попереднього ув`язнення з 03.07.2018 року по 17.09.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти з зали суду в зв`язку з відбуттям покарання, за умови відсутності інших судових рішень про тримання його під вартою.

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 10.07.2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя
Судді