ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________
Справа № 642/957/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1126/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А
17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
виправданого - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
потерпілої - ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , колишнього начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано:
- за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю участі в його вчиненні; за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
В обґрунтування прийнятого рішення судом зазначено, що що у судовому засіданні докази, які надані стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, що виразились в прийнятті пропозиції та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. - ч. 1 ст.368 КК України не є достатніми, з врахуванням неналежності та недопустимості зазначених вище доказів, містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_9 , що тлумачиться судом на його користь, у своєму взаємозв`язку не узгоджуються між собою та не доводять його винуватість у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.
Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 190 КК України судом зазначено, що в цьому обвинувачені зазначені обидва кваліфікуючи ознаки цього кримінального правопорушення, та зазначена інша кваліфікуюча ознака, яка взагалі не передбачена диспозицією цієї статті, що у своєї сукупності не дозволяє зробити висновок, яким саме чином скоєний вказаний злочин, шляхом обману чи шляхом зловживання довірою, оскільки їх одночасне застосування не передбачено диспозицією ст. 190 КК України.
Крім того, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 , враховуючи свідчення потерпілої ОСОБА_11 не містять склад злочину, передбачений ч.1ст. 190 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.368 та ч.1 ст.190 КК України. за наступних обставин.
В один із днів на початку першої декади серпня 2016 року ОСОБА_11 звернулася до свого знайомого - інспектора 2 категорії відділення інспекторів ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 з приводу з`ясування порядку та можливості перетину нею у законний спосіб державного кордону та виїзду до м. Бєлгород Російської федерації з неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 для подачі документів та вирішення питання щодо вступу останнього до навчального закладу - муніципального автономного закладу додаткової освіти «Спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа Олімпійського резерву «Спартак» без нотаріально посвідченої згоди його батька ОСОБА_14 на виїзд сина за кордон, у зв`язку з неможливістю отримання такої згоди через відсутність будь-якої інформації про місцезнаходження її колишнього чоловіка, з яким вона не підтримує стосунки з 2007 року.
Тоді ж, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_11 про те, що не є компетентним у вирішенні цього питання, однак у нього є знайомий спів службовець ОСОБА_9 , який має вищу юридичну освіту та працює у ВПС «Харків», заступаючи періодично старшим групи прикордонних нарядів, що здійснюють прикордонний контроль осіб та вантажів, які убувають з Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський» у різних напрямках, в тому числі за кордон, та він в останнього поцікавиться відповідною інформацією з цього приводу.
Близько 14 год. 00 хв. 05.08.2016 ОСОБА_12 знаходячись на території Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», що знаходиться за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, неподалік від приміських кас, зустрівся з ОСОБА_9 , до якого звернувся з проханням допомогти у законний спосіб посприяти його знайомій ОСОБА_11 спільно зі своїм сином ОСОБА_13 , який не досяг 16- річного віку, перетнути державний кордон України з Росією та вибути до м. Бєлгород для вирішення питання щодо вступу останнього до відповідного навчального закладу.
При цьому, ОСОБА_12 пояснив ОСОБА_9 , що вказаний виїзд ОСОБА_11 з ОСОБА_13 ускладнюється відсутністю в неї нотаріально посвідченої згоди його батька про дозвіл на виїзд неповнолітньої дитини за кордон, оскільки ОСОБА_11 на протязі останніх 9 років будь- які стосунки з колишнім чоловіком не підтримує та місцезнаходження вказаної особи їй невідоме.
В свою чергу ОСОБА_9 , який має вищу юридичну освіту та в силу своєї професійної діяльності був обізнаний з порядком перетинання державного кордону громадянами України, а також щодо виїзду з України громадян, які не досягли 16-річного віку, у зв`язку з чим останньому було достовірно відомо про можливість виїзду з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі пред`явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій: свідоцтва про смерть другого з батьків; рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків; рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім; рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним; рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Однак, тоді ж, за викладених обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на незаконне збагачення та скориставшись необхідністю виїзду ОСОБА_11 до м. Бєлгород Російської Федерації, яка не могла самостійно вивезти з собою неповнолітню дитину ОСОБА_13 за кордон без нотаріально посвідченої згоди колишнього чоловіка, він вирішив одержати від останньої неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів, вчинивши в її інтересах з використанням наданої йому влади та службового становища відповідні дії, а також шляхом не вчинення певних дій, які він був зобов`язаний вжити як службова особа, проте з наведених корисливих мотивів вирішив цього не робити.
Реалізуючи задумане ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , що не може у законний спосіб вирішити вказане питання, але у разі одержання від ОСОБА_11 . ОСОБА_9 неправомірної вигоди, а саме грошових коштів в обумовленому ним розмірі, останній як старший зміни прикордонних нарядів ВПС може посприяти перетинанню вказаною особою лінії державного кордону України з Росією та безперешкодному виїзду разом з неповнолітньою дитиною за відсутності нотаріально посвідченої згоди її батька з м. Харкова до м. Бєлгорода.
При цьому, він, ОСОБА_9 , як службова особа, а саме старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», який здійснює керівництво службою прикордонних нарядів на всій ділянці відповідальності підрозділу охорони кордону, у тому числі Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський» та контроль не лише за несенням ними служби, але й за дотриманням пропускного режиму, використовуючи надану йому владу та службове становище в інтересах ОСОБА_11 , та третьої особи - її сина ОСОБА_13 може вчинити такі дії, а саме надати вказівки підлеглим, які виконуватимуть свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб, внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_11 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_13 .
Крім того, як представник влади він, ОСОБА_9 , у разі надання йому ОСОБА_11 неправомірної вигоди не вчинятиме дій в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_13 , пов`язаних з притягненням ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за спробу та перетин державного кордону поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною за відсутності нотаріально засвідченої згоди батька або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягших 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення нею адміністративного правопорушення та затримання цієї особи, а також не доповідатиме про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби як старший зміни прикордонних нарядів начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та не буде зазначати його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів.
Про наслідки розмови з ОСОБА_9 та її зміст ОСОБА_12 розповів ОСОБА_11 , яка будучи поставлена в такі умови була змушена погодитися на протиправні вимоги ОСОБА_9 .
Поряд з цим, 23.08.2016 ОСОБА_11 , усвідомлюючи незаконний характер дій ОСОБА_9 та протиправність його вимог, звернулася з відповідною заявою про вчинюваний злочин до правоохоронних органів.
Аналогічну заяву того ж дня подав й ОСОБА_12 , який являючись військовослужбовцем ДПС України, тобто працівником правоохоронного органу, зобов`язаний запобігати та виявляти кримінальні правопорушення.
У період з 23.08.2016 по 30.08.2016 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяли під контролем правоохоронних органів на документування та викриття злочинної діяльності ОСОБА_9 .
Приблизно о 16-й годині 24.08.2016 ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_9 біля будинку №12 по вул. Євгена Котляра в м. Харків, що неподалік Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», що знаходиться за адресою: м. Харків, Привокзальна площа,1.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_9 , що ОСОБА_11 згодна на його умови, водночас, останній крім виїзду за кордон з неповнолітньою дитиною за відсутності згоди її батька необхідно перевезти з собою грошові кошти в сумі 15 000 доларів США, розмір якої перевищує еквівалент 10 000 євро, тобто встановлений для фізичних осіб ліміт готівки, що підлягає вивезенню через митний кордон без письмового декларування митного органу, для сплати завдатку за квартиру, яку вона планує придбати у м. Бєлгород.
Тоді ж, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 про те, що він, як службова особа, - старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», у разі одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди у виді грошових коштів в розмірі 200 доларів США або еквівалентної курсу долара в національній валюті у сумі 5 000 грн, окрім не вчинення та за вчинення раніше визначених ним дій в інтересах ОСОБА_11 та третьої особи - її сина ОСОБА_13 , спрямованих на сприяння безперешкодному перетину вказаними особами лінії державного кордону України з Росією та виїзду ОСОБА_11 спільно з неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 за відсутності нотаріально посвідченої згоди батька останнього з м. Харків до м. Бєлгород, може також посприяти перевезенню ОСОБА_11 не задекларованої готівки у розмірі 15 000 доларів США, сума якої перевищує допустиму.
Зокрема, знаходячись у складі вказаного наряду, він, ОСОБА_9 , не вчинятиме в інтересах ОСОБА_11 , яка надасть йому неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи - сина останньої ОСОБА_13 , дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме не виявлятиме ОСОБА_11 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил перевезення через митний кордон не задекларованої митним органом готівки понад встановлених норм, не вживатиме заходів щодо затримання останньої, вилучення предмету правопорушення та його припинення, не повідомлятиме центр управління службою відділу прикордонної служби про даний факт та не складатиме акт про його виявлення та протокол пропорушення митних правил.
При цьому, ОСОБА_9 повідомив, що все це він зробить тільки після одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США або еквівалентної курсу долара в національній валюті у сумі 5 000 грн. До надання йому, ОСОБА_9 , неправомірної вигоди ОСОБА_11 , в інтересах останньої та її сина ОСОБА_13 він нічого робити не буде.
Цього ж дня, вказані протиправні вимоги ОСОБА_9 ОСОБА_12 довів до ОСОБА_11 .
У період з 10 годин 25.08.2016 до 10 годин 26.08.2016 ОСОБА_9 заступив старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», у зв`язку з чим останній був уповноважений здійснювати керування прикордонними нарядами, контроль за несенням служби підпорядкованими нарядами та дотриманням пропускного режиму.
Приблизно о 21 год. 00 хв. 25.08.2016 року ОСОБА_11 спільно зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_13 прибули до Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, пройшли до потягу №20 сполученням «Харків- Москва», у якому зайняли місця 33 та 34 у 12 плацкартному вагоні.
Близько 21 год. 50 хв. того ж дня до ОСОБА_11 підійшов старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків» капітан ОСОБА_9 , який попередньо дізнався у ОСОБА_12 інформацію про час відправлення, назву поїзда, номер вагону та місця, на які придбала проїзні документи ОСОБА_11 для себе та ОСОБА_13 , після чого попросив її відійти разом з ним до тамбуру на декілька хвилин, для з`ясування деяких питань, на що остання погодилась.
Відразу після цього, о 21 год. 55 хв. 25.08.2016, перебуваючи у тамбурі вагону № 12 потягу № 20 сполученням «Харків-Москва», що знаходився на території Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків» капітан ОСОБА_9 одержав на власну вимогу від ОСОБА_11 , яка діяла підконтрольно, неправомірну вигоду у розмірі 5 000 грн. за не вчинення ним в інтересах останньої та третьої особи - її сина ОСОБА_13 , дій з використанням наданої йому влади та службового становища щодо притягненням ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 за відсутності нотаріально засвідченої згоди його батька ОСОБА_14 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягай 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення нею ( ОСОБА_15 ) адміністративного правопорушення та її затримання, не здійснення доповіді про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та не зазначення його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, не виявлення ОСОБА_11 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 15 000 доларів США понад встановлених норм, не вжиття заходів щодо затримання останньої, вилучення предмету та припинення правопорушення, не повідомлення центру управління службою відділу прикордонної служби про даний факт та не складання акту про його виявлення та протоколу про порушення митних правил; а також вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 та третьої особи - її сина ОСОБА_13 з використанням наданої йому, ОСОБА_9 , влади та службових повноважень, зокрема надання вказівок підлеглим, які виконуватимуть свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обмежитися здійсненням формальної перевірки документів у вказаних осіб та внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_11 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_13 .
Далі капітан ОСОБА_9 одержавши неправомірну вигоду від ОСОБА_11 у розмірі 5 000 грн, близько 21 год. 40 хв. 25.08.2016, будучи службовою особою - старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», використовуючи надану йому владу та своє службове становище вчинив дії в інтересах ОСОБА_11 та третьої особи - її сина ОСОБА_13 , зокрема дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_16 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та був не обізнаний щодо протиправного характеру дій ОСОБА_9 , обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_11 та її сина ОСОБА_13 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_11 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_13 , що було зроблено ОСОБА_16 на виконання вказівки свого начальника ОСОБА_9 .
27.08.2016 ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_13 повернулася до м. Харків та того ж дня зустрілася з ОСОБА_12 , якому повідомила про необхідність виїзду її до м. Бєлгород разом з неповнолітньою дитиною ОСОБА_17 сином та вивезення з собою готівки у розмірі 30 000 доларів США.
Близько 14 год. 30 хв. 27.08.2016 ОСОБА_12 зустрівся ОСОБА_9 в районі метро «Перемога» поблизу магазину «Кулиничи», що знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 59 та звернувся в інтересах ОСОБА_11 та її сина ОСОБА_13 , пояснивши, що у його знайомої знову виникла необхідність у вибутті спільно зі своїм неповнолітнім сином за відсутності нотаріально посвідченої згоди від батька дитини за кордон до м. Бєлгород, а також вивезення з собою незадекларованої готівки в сумі 30 000 доларів США.
В свою чергу, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , що оскільки сума готівки, яку ОСОБА_11 вирішила вивезти за кордон спільно з неповнолітнім сином ОСОБА_18 без нотаріально посвідченої згоди батька вдвічі більше, ніж 25.08.2016 та становить 30 000 доларів США, ним збільшено розмір неправомірної вигоди до 400 доларів США або до 10 000 грн., суми еквівалентної курсу долара в національній валюті.
При цьому, ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_12 , що цього разу для ускладнення викриття його протиправної діяльності вказана особа одержить неправомірну вигоду від ОСОБА_11 у вищенаведеному розмірі через ОСОБА_12 30.08.2016 після вибуття останньої 29.08.2016 до м. Бєлгород спільно з неповнолітньою дитиною ОСОБА_18 без нотаріально посвідченої згоди батька на виїзд сина за кордон та вивезення незадекларованої митним органом готівки у розмірі 30 000 доларів США в результаті невжиття та за вжиття ОСОБА_9 як службовою особою відповідних заходів.
У подальшому вказані протиправні вимоги ОСОБА_9 ОСОБА_12 довів до ОСОБА_11 .
У період з 10 годин 29.08.2016 до 10 годин 30.08.2016 ОСОБА_9 заступив старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», у зв`язку з чим останній був уповноважений здійснювати керування прикордонними нарядами, контроль за несенням служби підпорядкованими нарядами та дотриманням пропускного режиму.
О 21 год. 27 хв. 29.08.2016 ОСОБА_9 попередньо одержавши у ОСОБА_12 номер мобільного телефону ОСОБА_11 НОМЕР_1 зателефонував останній з мобільного телефону з номером НОМЕР_2 та домовився про час та місце зустрічі на Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський», що знаходиться за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1.
Приблизно о 21 год. 30 хв. 29.08.2016 ОСОБА_11 спільно зі своєю неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 , прибула у визначене ОСОБА_9 місце та зустрілась з останнім.
Відразу після цього ОСОБА_9 провів ОСОБА_11 з її сином до 1 купе 8 вагону потягу №20 сполученням «Харків-Москва», повідомив провіднику ОСОБА_19 , що особисто перевірив наявність проїзних документів у ОСОБА_11 з ОСОБА_13 , у зв`язку з чим перевіряти їх не потрібно.
За викладених обставин капітан ОСОБА_9 як службова особа - старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», в інтересах ОСОБА_11 та третьої особи - її сина ОСОБА_13 , на виконання свого єдиного умислу не вчинив дії, які був зобов`язаний вжити щодо притягнення останньої до адміністративної відповідальності за спробу перетнути державний кордон поза пунктом пропуску з неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 за відсутності нотаріально засвідченої згоди його батька ОСОБА_14 або інших можливих офіційних документів, на підставі яких допускається виїзд осіб, що не досягли 16-річного віку, за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, складання протоколу про вчинення ОСОБА_11 адміністративного правопорушення та її затримання, здійснення доповіді про дане адміністративне правопорушення по закінченню служби начальнику підрозділу охорони кордону - начальнику ВПС «Харків» та зазначення його у рапорті про результати зміни прикордонних нарядів, виявлення ОСОБА_11 , в діях якої містяться ознаки порушення митних правил - перевезення через митний кордон незадекларованої митним органом готівки у розмірі 30 000 доларів США понад встановлених норм, затримання останньої, вилучення у неї предмету правопорушення та його припинення, повідомлення про даний факт центр управління службою відділу прикордонної служби про даний факт, складання після його виявлення акту та протоколу про адміністративне правопорушення.
Крім того, близько 21 год. 40 хв. 29.08.2016 будучи службовою особою старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», використовуючи надану йому владу та своє службове становище повторно вчинив дії в інтересах ОСОБА_11 та третьої особи - її сина ОСОБА_13 , зокрема дав вказівку своєму підлеглому старшині ОСОБА_16 , який виконував свої службові обов`язки у складі прикордонного наряду «Перевірка документів» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та був не обізнаний щодо протиправного характеру дій ОСОБА_9 , обмежитися формальною поверховою перевіркою документів у ОСОБА_11 та її сина ОСОБА_13 без з`ясування наявності підстав для тимчасової відмови цим особам у перетині державного кордону, внести відомості до Єдиної бази даних «ГАРТ-1П» про перетин державного кордону України одною ОСОБА_11 без зазначення відомостей про здійснений виїзд з території України спільно з останньою її неповнолітнього сина ОСОБА_13 , що було зроблено ОСОБА_16 на виконання вказівки свого начальника ОСОБА_9 .
В результаті таких дій ОСОБА_9 ОСОБА_11 29.08.2016 разом з неповнолітньою дитиною ОСОБА_13 без нотаріально посвідченої згоди батька ОСОБА_14 на виїзд останнього за межі країни, валютою у кількості 30 000 доларів, сума яких перевищує встановлений розмір та підлягала декларуванню митним органом, безперешкодно перетнула державний кордон України та виїхала з м. Харкова до м. Бєлгород Російської федерації.
О 8 год. 31 хв. 30.08.2016 ОСОБА_9 як службова особа - старший зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків», знаходячись в закладі громадського харчування «JONSON FAST FOOD», який розташований навпроти Відділу прикордонного контролю «Харків» між магазином «АТБ» та магазином «Кулиничи», що на Привокзальній площі, 1 біля Південного залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», на свою вимогу одержав від ОСОБА_11 через ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. для себе за не вчинення та за вчинення ним за вищенаведених обставин відповідних дій в інтересах ОСОБА_11 та третьої особи - її сина ОСОБА_13 з використанням наданою йому, ОСОБА_9 , влади та службового становища.
При цьому, вживаючи заходів конспірації, з метою ускладнення документування його протиправної діяльності, унеможливлення затримання «на гарячому» правоохоронними органами під час одержанням неправомірної вигоди та уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_9 дав вказівку ОСОБА_12 віддати вказані грошові кошти у сумі 10 000 грн. його знайомому ОСОБА_20 , що знаходився в кафе, у якого він забере їх пізніше, після чого вийшов.
Відразу після цього у ОСОБА_20 під час проведення відповідних слідчих дій правоохоронними органами вилучено одержані ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 10 000 грн., після чого ОСОБА_9 було затримано, а його протиправна діяльність була припинена.
Також ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що останній перебуваючи на посаді начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 21 год. 41 хв. 29.08.2016 будучи старшим зміни прикордонних нарядів ВПС «Харків» та перебуваючи у 8 вагоні потягу № 20 сполученням «Харків - Москва», що знаходиться на Південному залізничному вокзалі «Харків-Пасажирський», за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою шляхом використання свого службового становища ввів в оману ОСОБА_11 щодо придбання ним для останньої та її сина ОСОБА_13 проїзних документів на місця у 1 купе вказаного вагону, хоча насправді цього не робив, після чого ОСОБА_11 добровільно видала йому належні цій особі грошові кошти у розмірі 600 грн., будучи впевнена в правильності його дій, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
В апеляційних скаргах:
Прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.
Зазначає, що судом в резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Мотивувальна та резолютивна частина вироку не містить посилань на конкретні пункти та частини ст.. 373 КПК України, які регламентують постановлення виправдувального вироку, а отже є незрозумілими підстави виправдання.
Також вказує, що судові засідання від 17.10.2017 року та 20.12.2017 року відбулись без участі потерпілої ОСОБА_11 , чим порушено її право на участь у безпосередній перевірці доказів оскільки під час даних судових засідань проведено допит свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_12 .
Крім того, на думку автора апеляції судом в порушення вимог ст. 352 КПК України судом не приведено до присяги потерпілу ОСОБА_11 та не встановлено всіх її анкетних даних.
На думку автора апеляційної скарги судом викривлено покази свідка ОСОБА_22 щодо обставин перевірки документів у ОСОБА_11 .
Зазначений свідок вказував, що виявив відсутність у неї документів на вивезення дитина за кордон, але за наказом ОСОБА_9 пропустив її, проте у вироку суд зазначив, що цей свідок не зміг пояснити за яких обставин він здійснював перевірку документів ОСОБА_11 .
Також, мотивуючи свій висновок про невинуватість ОСОБА_9 судом не викладено яким чином працівники правоохоронних органів могли здійснювати вплив на потерпілу та який був характер цього впливу.
Потерпіла ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.
При цьому зазначає, що її покази та покази допитаних під час судового засідання свідків не відповідають тим, що відображені у вироку.
В судовому засіданні їй не вручався текст присяги та вона його не зачитувала.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів та потерпілої, які підтримали подані ними апеляційні скарги, виправданого та його захисника, які заперечували проти поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.
Стосовно заявлених прокурором підстав передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, а саме: - невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.Обґрунтування прокурором вимог апеляційної скарги щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає наступне.
Як визначено в апеляційний скарзі прокурора , судом 1-ї інстанції в порушення вимог п.1 ч. 4 ст. 374 КПК України не прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
При цьому в апеляційній скарзі прокурором не наведено, стосовно яких саме заходів забезпечення не прийнято судом 1-ї інстанції відповідного рішення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 131 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження є: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна; затримання особи; запобіжні заходи.
З матеріалів провадження, зокрема з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_9 був звільнений з лав Державної прикордонної служби, будь - який запобіжний захід стосовно нього не обирався.
Долю речових доказів, в тому числі тимчасово вилучених у ОСОБА_9 та ОСОБА_20 мобільних телефонів та сім-карт, на які було накладено арешт, вказаним вироком суду вирішено.
Отже твердження прокурора щодо неприйняття рішення судом 1-ї інстанції щодо заходів забезпечення кримінального провадження, є необгрунтованим.
Також, в апеляційній скарзі прокурор та потерпіла зазначають про порушення прав потерпілої ОСОБА_11 , а саме проведення допитів свідка ОСОБА_21 під час судового засідання від 17.10.2017р., та додаткового допиту свідка ОСОБА_12 під час судового засідання від 20.12.2017р.
Крім цього, під час першого допиту потерпілої ОСОБА_11 у судовому засіданні від 16.08.2017р., судом 1-ї інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 352 КПК України її не приведено до присяги.
В той же час, відповідно до журналу судового засідання від 16.08.2018р. (т. 1 арк. 168-169), потерпілій ОСОБА_11 , перед її допитом надано пам`ятку про права та обов`язки, письмовий текст присяги потерпілого про обов`язок говорити правду і лише правду, який підписаний ОСОБА_11 особисто (т. 1 арк. 166), та судом під звукозапис її попереджено при кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдиві показання та за відмову без поважних причин від надання показів.
Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що дійсно давала правдиві покази суду першої інстанції та була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показів.
Отже, твердження прокурора про порушення вимог ст. 352 КПК України, спростовуються матеріалами провадження.
Стосовно доводів апеляційних скарг про порушення прав потерпілої ОСОБА_11 , передбачених ч. З ст. 56 КПК України, щодо допиту свідків під час судового розгляду без її участі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок якого судове рішення підлягає скасуванню, є зокрема те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів провадження вбачається, що після першого допиту потерпілої ОСОБА_11 в судовому засіданні від 16.08.2017р., в наступному судовому засіданні від 29.08.2017р. оголошено перерву в зв`язку з неявкою потерпілої (т.1 арк. 181).
31 серпня 2017р. потерпілу ОСОБА_11 було додатково допитано в судовому засіданні (т. 1 арк. 199-200).
В наступному судовому засіданні від 06.09.2017р. також оголошено перерву в зв`язку з неявкою потерпілої.
Після останнього судового засідання за участю потерпілої ОСОБА_11 від 11.09.2017р., судом тричі оголошувалася перерва в судових засіданнях призначених на 14.09.2017р, 19.09.2017р. та на 28.09.2017р. саме в зв`язку з неявкою потерпілої без повідомлення суду про причини неявки.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що допит свідка ОСОБА_21 під час судового засідання від 17.10.2017р. дійсно відбувався без участі потерпілої, оскільки вона не з`явилася в судове засідання та не повідомила суду причини неявки.
При цьому сторона обвинувачення не заперечувала проти допиту свідка ОСОБА_21 за відсутністю потерпілої.
Більш того, вказаний свідок допитувався стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, в якому ОСОБА_11 не є потерпілою.
Крім цього, всіх інших свідків, окрім ОСОБА_21 , було допитано в судових засіданнях, які проходили за участю потерпілої ОСОБА_11 , проте вона жодного разу не ставила їх будь - яких запитань
Щодо повторного допиту свідка ОСОБА_12 від 20.12.2017р., без участі потерпілої ОСОБА_11 .
Як слідує з матеріалів провадження, на всі наступні судові засідання, починаючи з 17.10.2017 року, а саме від 30.10.2017 року, від 20.11.2017 року, від 27.11.2017 року, та від 20.12.2017 року потерпіла ОСОБА_11 , будучі належним чином повідомлена про дату та час судового засідання, не з`являлася в ці засідання без повідомлення суду про причини неявки, чим фактично перешкоджала судовому розгляд справи, оскільки суд визнав її участь у судовому розгляді обов`язковою.
Більш того, ухвалою Ленінського р/суду м. Харкова від 20.12.2017р., на потерпілу ОСОБА_11 було накладено грошове стягнення у розмірі 1-го розміру мінімальної заробітної плати.
Таким чином враховуючи процесуальну поведінку потерпілої та враховуючи вичерпання засобів процесуального примусу щодо неї, додатковий допит за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_12 від 20.12.2017р., який є свідком у кримінальному правопорушенні, в якому ОСОБА_11 не є потерпілою, відбувався за її відсутності, але за згодою сторони обвинувачення в особі прокурора.
07 лютого 2018р, ОСОБА_11 надала до суду заяву про подальший розгляд цієї справи, в тому числі і судових дебатах, за її відсутності.
За таких обставин посилання прокурора та потерпілої ОСОБА_11 в апеляційній скарзі на порушення прав потерпілої, є необґрунтованими, а дії суду першої інстанції щодо допиту свідків за відсутності потерпілої пов`язані саме з процесуальною поведінкою самої ОСОБА_11 , внаслідок її постійної неявки до суду без повідомлення причин неявки, а відтак зривом судових засідань, що в свою чергу порушувало права зокрема і обвинуваченого на дотримання розумних строків судового розгляду.
Більше того, єдиного свідка у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в якому ОСОБА_11 визнана потерпілою, згідно з вимогами ст. 55 КПК України, а саме свідка ОСОБА_19 - провідника пасажирського вагону №8 потягу №20 «Харків-Москва», було допитано в судовому засіданні від 31.08.2017р. за участі потерпілої, тобто її права як потерпілої від конкретного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, що інкриміновано ОСОБА_9 жодним чином порушено не було.
Як підтвердив в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор та сама потерпіла ОСОБА_11 ними не заявлялися клопотань про повторний допит тих свідків, які були допитані судом першої інстанції за відсутності потерпілої.
Не заявлено такого клопотання і під час апеляційного розгляду.
Таким чином, посилання прокурора та потерпілої на такі істотні порушенням норм КПК України, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставними.
Крім того, прокурор посилається на порушення вимог ст. 373 КПК України, що полягає у не зазначені в резолютивній частині вироку конкретного пункту частини 1 статті 373 КПК України які регулюють ухвалення виправдувального вироку.
Проте такі твердження не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Так з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом визначені всі підстави для ухвалення виправдувального вироку, що містяться у п.п. 1-3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
В резолютивній частині вироку зазначено, що ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано: за ч. 1 ст. 368 КК України за недоведеністю участі у його вчинені, що відповідає змісту диспозиції п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України;
за ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення, що відповідає диспозиції п. З ч. 1 ст. 373 КПК України.
Не зазначення в резолютивній частині вироку конкретного пункту, які містяться у ч. 1 ст. 373 КПК України, але за умови тотожного відтворення змісту цієї норми, що викладені в цих пунктах, не є порушенням вимог КПК України, та не можуть слугувати підставою для скасування судового рішення, оскільки його мотивувальна та резолютивні частини не містять суперечностей щодо мотивів виправдання ОСОБА_9 .
Також на обґрунтування прокурором вимог апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження останній зазначає, що свідок ОСОБА_16 , під час судового засідання від 11.09.2017р., дав свідчення, що саме ОСОБА_23 надав йому вказівку пропустити жінку з дитиною, яка слідує в першому купе, до системи внести дані лише з приводу жінки, оскільки дитина вже перевірена.
Натомість вказані твердження прокурора, суперечать змісту показань свідка ОСОБА_16 , надані ним під час саме судового засідання, а ґрунтуються в першу чергу на свідченнях, які надані цим свідком в під час його допиту від 30.08.2016р, слідчого експерименту від 17.01.2017р. та протоколу огляду відомостей з системи «Гарт» від 22.02.2017р., тобто під час досудового розслідування.
Саме в змісту протоколу огляду від 22.02.2017р., зазначені ті обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Натомість, вказаний протокол огляду відомостей з системи бази «Г арт» визнаний судом недопустимим доказом.
Більш того, протокол слідчого експерименту від 17.01.2017р зі свідком ОСОБА_16 , зафіксований за допомогою відеокамери, що був переглянутий в судовому засіданні не містить відомостей щодо можливого отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди за перетинання державного кордону ОСОБА_11 разом із неповнолітнім сином.
Ні в протоколі слідчого експерименту, ні на відеозапису не зафіксовано відомостей, що свідок ОСОБА_16 за наказом ОСОБА_9 пропустив через державний кордон України саме ОСОБА_11 з її неповнолітнім сином, а не інших осіб.
Безпосередньо в судовому засіданні, свідок ОСОБА_16 не зміг належним чином пояснити обставини, за яких він здійснював перевірку документів у ОСОБА_11 та її сина, як це визначено у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні.
Натомість вказаний свідок повідомив, що 29.08.2016р. особисто всіх пасажирів у 1-му купе 8-го вагону потягу «Харків-Москва» не перевіряв, оскільки капітан ОСОБА_9 йому повідомив, що така перевірка осіб вже здійснена.
Обставин здійснення прикордонного контролю ОСОБА_11 , під час перетинання нею державного кордону України, що мало місце 25.08.2016р. він не пам`ятав та нічого з цього приводу пояснити не зміг.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.
Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України - суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, твердження прокурора щодо невідповідності висновків суду стосовно показань свідка ОСОБА_16 , не обґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Твердження прокурора, що потерпіла ОСОБА_11 повідомила суду що мала намір влаштувати сина до школи олімпійського резерву у м. Бєлгороді РФ, не відповідають тим свідченням, які нею фактично надані під час судових засідань від 16.08.2017р. та 31.08.2017р.
Вказані відомості щодо визначення спортивної школи, як школи олімпійського резерву м. Бєлгорода, до якої нібито мала намір ОСОБА_11 влаштувати свого сина, містяться лише у протоколі слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 від 23.02.2017р.
Сама ОСОБА_11 ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду таких відомостей ні слідчому, ні суду не повідомляла, яким саме видом спорту займається її син, та також на інші запитання, щодо подробиць стосовно свого сина, та обставин наміру придбання будинку у м. Бєлгороді РФ, для чого вона, як зазначено в обвинувальному акті «переміщувала крупні суми в доларах США через митний кордон України за сприянням ОСОБА_9 »
Судом першої інстанції у вироку констатовано, що при з`ясуванні даних потерпілої ОСОБА_11 під час її допиту, судом вона дійсно заявила суду, що раніш не судима, але визнала, що була притягнута до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 332 КК України, підслідність за якими визначена за слідчими Служби безпеки України, та була засуджена судом до штрафу. При проведенні з потерпілою слідчих розшукових дій під час досудового розслідування, у всіх протоколах, зокрема і допиту її як свідка, зазначено, що ОСОБА_11 не судима.
Саме за сукупністю досліджених доказів зі сторони обвинувачення, надання їм належної, детальної та ґрунтовної оцінки, суд 1-ї інстанції і дійшов висновку щодо наявності ознак провокації з боку правоохоронних органів стосовно ОСОБА_9 за ст. 368 КК України.
Більше того, судом першої інстанції констатовано порушення порядку надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, а саме ухвал Апеляційного суду Харківської області № 6388т від 23.09.2016р. про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за телефоном НОМЕР_3 , № 6389т від 23.09.2016р. про надання дозволу проведення аудіо, відео-контролю за ОСОБА_9 , № 6390т від 23.08.2016р. про надання дозволу щодо візуального спостереження за ОСОБА_9 , які слугували підставою для проведення вищевказаних негласних слідчих дій, які містять відмітки відділу РСР Апеляційного суду Харківської області від 11 серпня 2017р., про їх розсекречування тобто вже на час судового розгляду, та з цих підстав суд не допустив у якості доказів відомості, що містяться в них.
Такий висновок суду першої інстанції узгоджується та не суперечить новітній правовій позиції Верховного суду, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19) згідно якої якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Згідно цього ж правового висновку, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
В той же час матеріали провадження не містять даних, а в апеляційній скарзі прокурора не міститься посилань на те, які саме та коли були вжиті необхідні та своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких не було її розпорядженні.
Отже, твердження прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими, та спростовуються матеріалами справи.
Таким чином, апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_11 не містять обґрунтованих посилань на факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які дійсно перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а твердження щодо невідповідності висновків суду обставинам справи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Будь яких інших підстав для скасування вироку суду 1 -ї інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак судове рішення є законним і обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді