КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000339 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Восход Московської області (Російська Федерація), громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.06.2019 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Миронівського районного суду Київської області від 03 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 03 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання ________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1487/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 12 червня 2019 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вироком Кагарлицького районногосуду Київської області від 12 червня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік,маючи не погашену і не зняту в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.
10 жовтня 2019 року приблизно о 23 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності ОСОБА_10 і перебуває у користуванні ОСОБА_9 , з метою погостювати у останнього, зайшов через відкриту хвіртку на територію зазначеного домоволодіння і почав стукати у вікна та двері житлового будинку.
Переконавшись, що власник будинку чи інші особи відсутні, ОСОБА_7 вирішив незаконно проникнути до приміщення цього житлового будинку з метою вчинення крадіжки будь-яких матеріальних цінностей.
10 жовтня 2019 року близько 23 год. 05 хв., реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що його дії залишаються не поміченими з боку власника та інших осіб, шляхом пошкодження запираючого пристрою, відчинив вхідні двері до веранди за вищевказаною адресою, де відшукав велосипед «Ardis Fold», який належить ОСОБА_9 , та, взявши велосипед, вивів його за межі вказаного домоволодіння, набувши таким чином можливість вільного подальшого розпорядження викраденим майном.
Викраденим велосипедом обвинувачений розпорядився на власний розсуд, обмінявши його на алкогольний напій, тим самим обернувши викрадене майно на власну користь.
Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1 400 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 12 червня 2019 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в абзаці 4 пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. Тому у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Разом з тим, у порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та позиції Верховного Суду України, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано, що останній має непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за умисний злочин проти власності, вчинив новий умисний злочин проти власності у період іспитового строку, будучи звільненим за попереднім вироком від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, та незаконно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
За таких обставин, покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком, не досягло своєї мети щодо виправлення обвинуваченого, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку і неможливість виправлення та запобігання вчинення ним злочинів без ізоляції від суспільства.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, перевіреними судом, за згодою учасників судового розгляду, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким не оспорюються.

Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною і також в апеляційній скарзі не заперечується.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 75 КК України, та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покаранняз випробуванням.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого та матеріали, що характеризують його особу, і обґрунтовано, за змістом вироку, визначив вид покарання - позбавлення волі, як остаточне покарання, яке має бути призначеноОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, обравши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, з прийнятим судом першої інстанції рішенням про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений 12.06.2019 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волізі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, та майже через чотири місяці після засудження, під час іспитового строку, повторно вчинив умисний, корисливий, тяжкий злочин, за який він засуджений даним вироком.

Ці обставини безумовно свідчать про порушення ОСОБА_7 умов застосування ст. 75 КК України, що в сукупності з іншими даними про особу ОСОБА_7 , який, хоча й щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, що є пом`якшуючими його покарання обставинами, та повернув викрадене майно, внаслідок чого потерпілий не має до нього претензій майнового характеру, але в той же час вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує його покарання, характеризується посередньо, не працює, що вказує на вчинення ним корисливих злочинів, як джерела отримання доходів, а, згідно з досудовою доповіддю Миронівського районного сектору філії Державної установи "Центр пробації" у місті Києві та Київській області від 30.12.2019 року, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, - беззаперечно вказують на неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

За змістом мотивувальної частини вироку такого ж висновку - про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства дійшов і суд першої інстанції, але разом з тим, на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, жодним чином і не мотивувавши свого рішення в цій частині, тобто ухваливши його і без дотримання вимог ст. 370 КПК України.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, а відтак, відповідні цьому доводи прокурора в апеляційній скарзі заслуговують на увагу.

Водночас, як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції також визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - повторність.

Разом з тим, у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, за приписами якої, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а оскільки ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, в тому числі і за ознакою повторності, що вплинуло на кваліфікацію його дій, колегія суддів, зважаючи на безпідставне визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання - повторність, вважає, що ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку в порядку ст. 404 КПК України.

Дане виключення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - повторність, жодним чином не впливає на висновки колегії суддів щодо безпідставного звільнення судом першої інстанції ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню,а вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням- скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК Україниапеляційним судом нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

В порядку ст. 404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку Миронівського районного суду Київської області від 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 посилання на обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину повторність.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 12 червня 2019 року, до остаточно визначеного покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Миронівського районного суду Київської області від 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3