ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/412/21 Справа № 185/9179/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурор ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001674 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іловайськ, Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України було повернуто прокурору для усунення недоліків. Окрім того, вказаною ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про надання дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання щодо застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 297-1 КПК України передбачено порядок проведення досудового слідства по окремим статтям КК України, зокрема за ч. 1 ст. 258-3 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 .

Наданий суду обвинувальний акт та доданий реєстр до нього містить у розділі 2 «Реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування» у п. 27 відомості, що 19 серпня 2016 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , але відсутні відомості про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань про здійснення спеціального досудового розслідування, тобто органом досудового розслідування не внесено до ЄРДР відомостей про здійснення спеціального досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, що є порушенням вимог ч. 6 ст. 297-4 КПК України.

Також, оглядом реєстру матеріалів досудового розслідування встановлена відсутність посилання на здійснення даної процесуальної дії, що унеможливлює перевірити дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, на досудовому слідстві було порушено право на захист ОСОБА_7 , а саме, відповідно до зазначеного обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема, ч. 1 ст. 258-3 КК України. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої. Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному правопорушенні щодо особливо тяжких злочинів. Виходячи з реєстру досудового розслідування, долученого до даного обвинувального акту, в Розділі 2. «Реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування» п. 12 зазначено, що 21 червня 2016 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру, а згідно п. 14 зазначено, що 22 червня 2016 року була винесена постанова про залучення захисника ОСОБА_7 , тобто захисник був залучений вже після повідомлення про підозру. До початку судового провадження у справі ОСОБА_7 останній не мав побачень зі своїм захисником, не спілкувався з останнім, не узгоджувала позицію захисту, тощо.

Також з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення про висунуту ОСОБА_7 підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку.

У Реєстрі матеріалів досудового розслідування (Том №1, аркуш № 34) дійсно зазначено, що 22 червня 2016 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_7 у розшук.

Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_7 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.

Поміж іншого, при поверненні обвинувального акту прокурору, суд звертав в своїй ухвалі увагу, що в засобах масової інформації міститься інформація про те, що ОСОБА_7 було вбито, однак відомості про даний час, суду не надано. На запити суду Генеральному прокурору України щодо можливості смерті ОСОБА_7 відповіді не надходило. Та крім того, згідно відповіді Офіса Генерального прокурора за вих. №18/2/1-22436-16 від 26 жовтня 2020 року, документи щодо підтвердження чи спростування інформації про смерть ОСОБА_7 у них відсутні.

Також, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року, ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, про повернення прокурору для усунення недоліків, залишено без змін.

Як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні прокурором вимоги ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року не виконано, що також, на думку суду першої інстанції, є безумовною підставою для повернення обвинувального акту.

Крім того, ухвалами суду від 19 вересня 2019 року, 14 червня 2019 року, 19 грудня 2019 року було задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл оперативним підрозділам Добропільського відділення Покровського ВП ГУНП в Донецькій області на затримання ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, з метою приводу до суду для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвали суду виконано не було.

Також, відповідно до листа прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури від 02 грудня 2020 року, документи щодо підтвердження чи спростування інформації про смерть ОСОБА_7 в Офісі Генерального прокурора відсутні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України скасувати та направити справу до суду першої інстанції для призначення нового розгляду.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при складанні обвинувального акту вимоги кримінального процесуального законодавства слідчим та прокурором було дотримано в повному обсязі: в обвинувальному акті викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, дано правову кваліфікацію дій обвинуваченого, сформульовано обвинувачення, а тому даний процесуальний документ повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України, і підстав для його повернення для усунення недоліків відповідно до ст. 314 КПК України в суду першої інстанції не було.
При цьому, прокурор вважає, що повертаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції вийшов за межі оцінки обвинувального акту яку документу та дотримання формальних вимог при його складанні, і всупереч закону фактично вдався до оцінки змісту викладених в обвинувальному акті обставин, чим порушив положення ст. ст. 368, 374 КПК України, відповідно до якої наявність факту злочину, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність вини особи у його вчиненні, - мають вирішуватись судом у нарадчій кімнаті після завершення судового провадження при ухваленні вироку.
Прокурор не погоджується із висновками суду про те, що при проведенні досудового розслідування допущено порушення ОСОБА_7 на захист, оскільки враховуючи тяжкість інкримінованого йому злочину, захисник обвинуваченого залучений до справи своєчасно, а посилання суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі на те, що захисник був залучений вже після повідомлення ОСОБА_7 про підозру є необґрунтованим та таким, що не є підставою для повернення обвинувального акту.
Крім того, прокурор зазначає, що суд послався на порушення права на захист обвинуваченого, яке виразилося в тому, що він не мав побачень із своїм захисником. При цьому, суд констатував, що по справі 19 серпня 2016 року ухвалою слідчого судді надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_7 . Статтею 297-1 КПК України передбачено, що таке розслідування здійснюється стосовно осіб, які переховуються від слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Тобто, на думку прокурора, обвинувачений та його захисник не могли мати побачення, інакше по провадженню не було б надано дозвіл на спеціальне досудове розслідування.

Також, прокурор не погоджується із твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не був оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чим порушена процедура спеціального досудового розслідування щодо нього, є безпідставним, та таким, що суперечить Закону України №119-УІІІ від 15 січня 2015 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції», відповідно до якого, вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цієї особи спеціального кримінального провадження.

Поміж іншого, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що ухвалюючи рішення про повернення обвинувального акту, суд посилався на те, що до реєстру матеріалів досудового розслідування не внесені відомості про відмітку в ЄРДР про здійснення спеціального досудового розслідування, що є порушенням ч. 6 ст. 297-4 КПК України та стало підставою для повернення обвинувального акту. Також, відповідно до ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення. Однак, на думку прокурора, порушення при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування не є підставою для повернення обвинувального акту відповідно до ст. 314 КПК України, оскільки жодних з перелічених недоліків слідчим і прокурором при складанні, погодженні обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001674 не допущено.

Таким чином, прокурор вважає, що повертаючи обвинувальний акт прокурору, Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області допустив істотне порушення вимог ст. ст. 370, 372 КПК України, мотивуючи своє рішення обставинами, які не відповідають фактичним обставинам справи, ухваливши незаконне, необґрунтоване і невмотивоване рішення, що потягло порушення прав учасників провадження на доступ до правосуддя та оперативність судового провадження, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення прокурора, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, в підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кодексу. Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому і таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого ч. 2 ст. 297-1 КПК України).
Згідно ч. 1 ст. 348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого і повинен роз`яснити йому суть обвинувачення, встановити чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Можливість проведення засідання без обвинуваченого передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 297-5 КПК України повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування.
Таким чином, здійснення виклику підозрюваного, що є процесуальною дією має бути відображено в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Натомість, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, в ньому відсутні посилання на здійснення даної процесуальної дії, що унеможливлює перевірити дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону. Також, з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення про висунуту ОСОБА_7 підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку.
Крім того, можливість застосування спеціального досудового розслідування може бути зумовлена за наявності, визначених в ст. 297-1 КПК України з передбачених законом підстав.
Спеціальне досудове розслідування полягає в заочному досудовому розслідуванні, а в подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.
Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Однією з умов застосування спеціального досудового розслідування повинно бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук.
У Реєстрі матеріалів досудового розслідування (Том №1, аркуш № 34) дійсно зазначено, що 22 червня 2016 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_7 у розшук.
Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_7 не було оголошено ані в міждержавний, ані в міжнародний розшук.
Водночас, в засобах масової інформації міститься інформація про те, що ОСОБА_7 було вбито, однак відомості про даний час, суду не надано. На запити суду Генеральному прокурору України щодо можливості смерті ОСОБА_7 , відповіді не надходило. Та крім того, згідно відповіді Офіса Генерального прокурора за вих. №18/2/1-22436-16 від 26 жовтня 2020 року, документи щодо підтвердження чи спростування інформації про смерть ОСОБА_7 у них відсутні.
Таким чином, з огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності ряду порушень вимог кримінального процесуального законодавства України при проведенні досудового розслідування відносно ОСОБА_7 та складанні обвинувального акту за результатами проведення слідства, зокрема, неможливість встановити дотримання процедури спеціального досудового розслідування, встановлення місця знаходження ОСОБА_7 , вручення йому підозри, його розшуку з метою приводу в судові засідання та взагалі з`ясування інформації щодо смерті останнього. Вказане, на думку колегії суддів, унеможливлює проведення належного судового провадження відносно ОСОБА_7 та унеможливлює забезпечення умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.
Окрім цього, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року, ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, про повернення прокурору для усунення недоліків, залишено без змін.
Відповідно до ст. 533 КПК України, ухвала суду, яка набрала законної сили, обов`язкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Але, як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні прокурором вимоги ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2018 року не виконано, що також є безумовною підставою для повернення обвинувального акту.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що повертаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції вийшов за межі оцінки обвинувального акту як документу та дотримання формальних вимог при його складанні, і всупереч закону фактично вдався до оцінки змісту викладених в обвинувальному акті обставин, чим порушив положення ст. ст. 368, 374 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними та надуманими, оскільки підставою для повернення обвинувального акту прокурору став ряд порушень вимог КПК України при здійсненні спеціальної процедури досудового розслідування, з`ясування місця знаходження ОСОБА_7 , своєчасне забезпечення його захисником, надання йому можливості спілкування з захисником та взагалі підтвердження вручення ОСОБА_7 підозри, і жодної оцінки викладеним в обвинувальному акті обставинам кримінального провадження, формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 оскаржувана прокурором ухвала суду не містить.
Щодо інших доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що захисник підозрюваного залучений у кримінальне провадження вчасно, а спеціальна процедура досудового розслідування не передбачає оголошення підозрюваного у міжнародний та/або міждержавний розшук, то такі посилання прокурора спростовуються матеріалами справи, вимогами КПК України та встановленими судом першої інстанції обставинами проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_7 .
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2020 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 437, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 258, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4