ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/307/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого, 28.07.2014 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на 4 роки.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 21.11.2014 по 01.12.2014 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Цивільний позов ФОП ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави, до набрання вироком суду законної сили, залишено без змін.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 21.11.2014 року, приблизно о 02-00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, поєднаного з проникненням до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , належить ФОП ОСОБА_9 , знаходячись біля вікна, яке знаходиться зліва від входу до вказаного магазину, шляхом розбиття кувалдою вітрини зазначеного вікна, проникли до приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрали: планшет фірми «Apple» iPad mini 16 Gb Space Grey, вартістю 2690 грн., планшет фірми «Apple» iPad Air 16 Gb Silver, вартістю 2690 грн., ноутбук фірми «Apple» MacBook Pro 15 дюймів, вартістю 7880 грн., мобільний телефон фірми «Apple» iPhone 5S 16 Gb Silver, вартістю 8797 грн., мобільний телефон фірми «Apple» iPhone 6 16 Gb «Silver», вартістю 13205 грн., чим спричинили потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 35262 грн.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що доводи обвинуваченого про непричетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення не спростовані, показання свідків працівників міліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 між собою не співпадають. До того ж, на думку захисника показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є недопустимими доказами адже фактично вони давалися з чужих слів.

Крім цього захисник фактично ставить під сумнів допустимість як доказу протоколів огляду місця події від 21.11.2014 з огляду на те, що один з понятих не був допитаний в суді а інший не пам`ятав чи були при затриманому якісь речі.

Також захисник звертає увагу на порушення права на захист ОСОБА_7 допущені під час його затримання, повідомлення про підозру, відібрання пояснень і допитів на стадії досудового розслідування. На переконання апелянта вирок суду ґрунтується виключно на показаннях працівників міліції і на недопустимих доказах, натомість вина обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнає та пояснює, що 21 листопада 2014 року, вночі, він йшов по пр. Леніна в м. Запоріжжі із зупинки транспорту «Універмаг Україна» в сторону бул. Шевченка, і його затримали працівники поліції на перехресті пр. Леніна та вул. Південноукраїнській. Відеозапису про те, що саме він причетний до пограбування у магазині, немає. Під часу його допиту в якості підозрюваного до нього була застосована сила працівниками поліції, внаслідок чого він був вимушений зізнатися у вчиненні злочину, якого не скоював. На місці затримання його сфотографували разом із сумкою, але коли слідчим описувалися речі, що були при ньому, сумки вже не було. На місці затримання він не бачив інших людей, але самі працівники поліції в судовому засіданні зазначали, що вони бачили якихось осіб, які втікали. Хто саме його затримував він не бачив, від удару в спину він впав на землю і йому одягли наручники. Жодних пояснень від працівників поліції з приводу затримання він не отримав, йому не було відомо з приводу чого його було затримано. При ньому був телефон Нокіа, незначні грошові кошти. Звідки взялися речі, що зазначені у протоколі огляду місці події, він не знає. Ту кількість речей, які зазначені в обвинувальному акті, він фізично не міг нести у руках. Сумка, яка була в нього на плечі, була одягнена працівниками поліції, як він вважає, для того, щоб створити видимість наявності у нього всіх тих речей про які зазначено в обвинувальному акті. Після того як він почув салют, він підняв голову подивитися на нього, і відповідно нічого не бачив, що відбувалося в цей час на проспекті, і майже одразу відчув удар у спину, внаслідок якого він впав, і йому одягли наручники. Вже потім він бачив скло на землі. Жодного відношення до злочину, в якому його обвинувачують, він не має.
Розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 21.11.2014 року, приблизно о 02-00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, за попередньою змовою із невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, поєднаного з проникненням до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , належить ФОП ОСОБА_9 , знаходячись біля вікна, яке знаходиться зліва від входу до вказаного магазину, шляхом розбиття кувалдою вітрини зазначеного вікна, проникли до приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрали: планшет фірми «Apple» iPad mini 16 Gb Space Grey, вартістю 2 690 грн., планшет фірми «Apple» iPad Air 16 Gb Silver, вартістю 2 690 грн., ноутбук фірми «Apple» MacBook Pro 15 дюймів, вартістю 7 880 грн., мобільний телефон фірми «Apple» iPhone 5S 16 Gb Silver, вартістю 8 797 грн., мобільний телефон фірми «Apple» iPhone 6 16 Gb «Silver», вартістю 13 205 грн., чим спричинили потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 35 262 грн.
Колегія суддів наголошує, що ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення є певне місце або територія, які використовуються для постійного або тимчасового зберігання цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наявність огорожі, сигналізації, механізму запирання дверей та ін.), що унеможливлюють (ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння сторонніх осіб.
Відповідно до матеріалів провадження встановлено, що вхід до приміщення магазину був суттєво обмежено для сторонніх осіб через завершення робочого дня магазину.
Для здійснення задуманого обвинувачений із невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою, вжили низьку заходів для забезпечення проникнення до магазину, а саме кувалдою розбили вітрину магазину, проникли до нього і таємно викрали чуже майно.
Окрім того, відповідно до показів свідка вбачається те, що на руках обвинуваченого були одягнуті рукавиці з перемотаними стрічкою пальцями.
Колегія суддів вважає, дії особи, яка потрапила в приміщення магазину з метою заволодіння чужим майном, коли доступ до цього приміщення змінився й став обмежений (завершення робочого дня в магазині) повинні бути кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна з проникненням в приміщення.
Таким чином, колегія суддів переконана в тому, що суд першої інстанції вірно надав кримінально-правову кваліфікацію скоєному злочину, а саме крадіжка з ознаками проникнення у приміщення (ч.3 ст.185 КК України).
Згідно ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, а саме викрав чуже майно шляхом проникнення до приміщення магазину, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження, а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вночі був затриманий під час скоєння кримінального правопорушення.
Крім того, свідок ОСОБА_16 , який був залучений працівниками поліції під час процесуальних дій, пояснив, що у обвинуваченого було знайдено чуже майно, а саме мобільні телефони.
Під час затримання обвинувачений мовчав, будь-яких заперечень з приводу затримання не висловлював.
Колегія суддів також критично ставиться до посилань апелянта про непричетність обвинуваченого до інкримінованого йому кримінального правопорушення, на показання свідків працівників міліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , що вони між собою не співпадають.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, суд першої інстанції допитав свідків, дослідив усі твердження і докази учасників провадження.

Таким чином, висновки суду щодо фактичних обставин ґрунтуються не виключно на показаннях сторони обвинувачення, а також на показах свідків, які були залучення під час здійснення процесуальних дій, які не мають зацікавленість у вирішенні справи.
Окрім цього, слід зазначити, що вони є чіткими, логічними та послідовними, за своїм змістом не містять протиріч, повністю узгоджуються, як між собою та і з іншими доказами по справі.
Разом з тим, вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується наступними доказами (документами) кримінального провадження, а саме:
протоколом огляду місця події від 21.11.2014, складеного слідчим СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України Запорізькій області ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , на підставі повідомлення чергового, оглянуто ділянку місцевості біля будинку № 161 по пр. Леніна у м. Запоріжжі. На першому поверсі вказаного будинку знаходиться магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вхід до магазину через металопластикові двері, які на момент огляду зачинені і пошкоджень не мають. Зліва від дверей знаходиться два металопластикових вікна, одне з яких (перше від дверей) розбито. Із зовнішньої сторони на землі та в приміщенні магазину знаходяться фрагменти розбитого скла. Біля магазину знаходиться громадянин, який представився як ОСОБА_7 , біля нього на землі знаходяться два мобільних телефони «iPhone» та ноутбук «Apple» сірого кольору та цвяхосмик чорного кольору. Вказані речі вилучено (т.1 а.с.175-176);
протоколом огляду місця події від 21.11.2014, складеного слідчим СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України Запорізькій області ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , а також користувача приміщення ОСОБА_19 , оглянуто приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою АДРЕСА_2 . Протоколом, окрім іншого зафіксовано відсутність в спеціально обладнаних полицях з підставками на яких зазначено технічні характеристики відповідних пристроїв двох планшетів «iPad mini» і «iPad Air», двох мобільних телефонів - iPhone 5S та iPhone 6, а також ноутбука «Apple MacBook Pro». Також під час огляду приміщення виявлено та вилучено кувалду (т.1 а.с.178-180);
протоколом огляду місця події від 21.11.2014, складеного слідчим СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України Запорізькій області ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , оглянуто ділянку місцевості, що розташована у дворі будинку АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено та вилучено порожню картонну коробку з-під салюту (т.1 а.с.181-182).
протоколом огляду місця події від 21.11.2014, складеного слідчим СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України Запорізькій області ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , встановлено, що слідчим оглянуто ділянку, яка розташована на розі будинку АДРЕСА_2 , на якій виявлено та вилучено двоколісний велосипед «Blazer» чорного кольору з ручними гальмами (т.1 а.с.183-184).
видатковими накладними № 22 від 09.06.2014, № 1 від 04.10.2014 року, № 1751 від 11.07.2014 року підтверджується розмір матеріального збитку, спричиненого потерпілій ФОП ОСОБА_9 , на суму 35 262 грн. (т.1 а.с.196-198, 204-205).
Окрім того, колегія суддів вважає доводи апелянта про застосування до обвинуваченого недозволених методів досудового розслідування безпідставними, оскільки матеріали, які містяться у провадженні про наявність тілесних ушкоджень були проведенні через значний проміжок часу, що тим самим не дає суду переконливості про те, що до обвинуваченого працівниками поліції було застосовано насильство.
Колегія суддів вважає що доводи апелянта про непричетність обвинуваченого до крадіжки є безпідставними, оскільки вони спростовуються показаннями свідків і доказами кримінального провадження.
Таким чином, позицію сторони захисту про непричетність обвинуваченого, колегія суддів вважає, як бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Суд першої інстанції вірно встановив всі обставини кримінального провадження, а сукупність показів та доказів провадження не дає апеляційному суду підстави для сумніву, оскільки факт скоєного злочину та особа, яка обвинувачується також встановлена, покази і докази безумовно вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для ї виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципами справедливості, співмірності та надцивілізації. У кожному конкретному випадку суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, данні про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Досліджуючи данні про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому за вчинений злочини, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винного.
Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке віднесено законом до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, однак не працює, раніше судимий, злочин скоїв в період випробувального строку.
На думку суду апеляційної інстанції обраний вид і розмір покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого.

Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
Згідно ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Апелянт не зазначає у скарзі об`єктивні данні про спростування висновків суду першої інстанції, а тому вимоги апеляційної скарги є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені у апеляційній скарзі не має.
Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволенню.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4