Номер провадження: 11-сс/813/1511/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020, якою повернуто заяву представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 повернуто заяву представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 .

На думку слідчого судді, подана заява не повною мірою відповідає вимогам ст. ст. 75, 80, 81, 82 КПК України, а з тексту поданої заяви про відвід слідчого судді неможливо встановити які права, свободи та інтереси адвокатки ОСОБА_6 були порушені. Також слідчий суддя послалася на те, що особисте негативне ставлення представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 до слідчого судді не може слугувати підставою для його відводу.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням слідчого судді, представниця потерпілої ОСОБА_5 адвокатка ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати, як незаконну, та постановити нову, якою призначити новий розгляд заяви про відвід в тому ж судді іншим слідчим суддею.
Доводи обґрунтовує тим, що під час ухвалення рішення, слідчий суддя порушила вимоги ст. ст. 75, 80, 81 КПК України. Вказує, що заява про відвід була вмотивованою та підстави заявленого відводу нею були чітко зазначені в поданій заяві.
Також зазначає, що оскаржена ухвала була отримана нею 31.08.2020, а тому просить вважати причину пропуску строку на звернення з апеляційною скаргою поважною.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
В судове засідання апеляційного суду учасники провадження, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не з`явилися, від представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 разом з апеляційною скаргою надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Зважаючи на наведені вище обставини, апеляційний суд на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливим провести апеляційний розгляд без участі сторін та у відповідності до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювати.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
І. Щодо строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді можуть бути подані протягом п`яти днів з дня їх оголошення.

Частиною 3 статті 395 КПК України передбачено, що для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржена ухвала була постановлена 25.08.2020 без участі заявниці, в матеріалах справи відсутні відомості щодо отримання представницею потерпілої ОСОБА_5 адвокаткою ОСОБА_6 копії оскарженої ухвали в строк, передбачений для апеляційного оскарження, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку про поважність пропуску апелянтом такого строку, тому апеляційну скаргу необхідно визнати поданою в межах строку на апеляційне оскарження.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги по суті.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченим нормами КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

Однією із найважливіших конституційних гарантій забезпечення та захисту прав та свобод особи є закріплення права на судовий захист.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантується право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Як свідчить практика ЄСПЛ, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

В обґрунтування права на оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, що не входить до переліку, зазначеному в ст. 392 КПК України, апеляційний суд виходить з того, що таке обмеження поширюється на рішення, що стосуються передбаченої законодавцем системи судових рішень.

Водночас, в даному випадку, таке обмеження не може поширюватися на оскаржувану ухвалу слідчого судді, оскільки вона постановлена без урахування вимог ст. 370 КПК України, а тому таке рішення не є елементом цієї передбаченої законодавцем системи.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне забезпечити представниці потерпілої право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують, та з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, необхідно застосовувати загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному проваджені.

Частиною 3 ст. 81 КПК України передбачено, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).

При цьому, положеннями параграфу 6 Глави 3 чинного кримінального процесуального кодексу передбачено, що за результатами розгляду заявленого відводу судом може бути прийнято рішення про задоволення відводу чи відмови у його задоволенні. При цьому лише ч. 4 ст. 81 КПК України визначена можливість залишення без розгляду заяву про відвід у разі повторно заявленого відводу, який має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів судового провадження, 21.08.2020 адвокатка ОСОБА_6 , посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, звернулась їз заявою до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду скарги на бездіяльність службової особи у кримінальному провадженні №0006367, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.10.2015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з негативними стосунками зі слідчим суддею, які основані на особистій неприязні та пов`язані з відповідними висловлюванням слідчого судді в її сторону під час розгляду поданих нею скарг.

У своїй заяві адвокатка ОСОБА_6 вказує обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості слідчого судді та зазначає, що необхідні пояснення щодо підстав відводу будуть надані нею під час судового розгляд даної заяви.

Натомість слідчий суддя прийшов до висновку, що особисте негативне ставлення заявниці до слідчого судді не може слугувати підставою для його відводу, а процесуальні рішення щодо законності яких є сумніви можуть бути оскаржені нею у встановленому порядку та вказану заяву повернуто особі, що її подала.

При цьому слідчий суддя пославшись на вищенаведені обставини не забезпечив участі особи, що заявила відвід під час розгляду заявленого відводу та отримання від неї додаткових пояснень, на чому наполягала адвокатка ОСОБА_6 , а також право особі, якій заявлений відвід дати пояснення та фактично зазначаючи в оскаржуваній ухвалі підстави для відмови у задоволенні заявленого відводу, прийняв рішення про повернення заяви, тобто рішення, яке не передбачене вимогами кримінального процесуального закону.
Таке рішення слідчого судді не відповідає вимогам КПК України, оскільки не передбачено кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на ту обставину, що розгляд заяви про відвід слідчого судді фактично не розглянутий, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в районному судді іншим слідчим суддею.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи зазначені вище обставини, аналізуючи їх в сукупності, в зв`язку з допущенними слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, подана представницею потерпілої ОСОБА_5 адвокаткою ОСОБА_6 скарга підлягає поверненню до районного суду для розгляду іншим слідчим суддею.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про повернення заяви про відвід до того ж суду, для розгляду іншим слідчим суддею.

Керуючись вимогами ст. ст. 75, 80, 81, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки

ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020, якою повернуто заяву представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою заяву представниці потерпілої ОСОБА_5 адвокатки ОСОБА_6 повернути до Малиновського районного суду м. Одеси, для розгляду іншим слідчим суддею.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4