ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/189/20 ЄУНС: 711/1420/19 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з участю:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальні провадження № 0002487, № 0002903, № 0002767 за спільною апеляційною скаргою захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями до неї, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.09.1994 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 206, ст.42 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
- 12.09.1995 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 140 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 29.04.2000 у зв`язку з відбуттям покарання;
- 18.04.2001 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, 42 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, 18.06.2003 звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 1 місяць 24 дні;
- 24.02.2004 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, 22.12.2006 звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном 10 місяців 8 днів;
- 13.03.2009 Личаківським райсудом м. Львова за ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, 15.04.2010 звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном 6 місяців 23 дні;
- 22.08.2011 Придніпровським райсудом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбуття призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;
- 12.12.2012 Соснівським райсудом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357,ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358, 70, 71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 04.05.2017 Подільським районним м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 31.08.2018 Шевченківським райсудом м. Києва за ч.2 ст. 185, 71 КК України на 04 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 12.09.2018 Луцьким міським судом Волинської обл. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
Остаточне покарання ОСОБА_9 призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 31.07.2019 та зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 21.12.2018 по 22.12.2018, а також з 31.07.2019 по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2 391,40 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно 22.07.2015 близько 13 год. 30 хв., перебуваючи біля буд. 40 вул. Смілянська в м. Черкаси, з метою покататися по місту Черкаси викликав автомобіль послуг таксі. По прибуттю вказаного автомобіля марки Шевроле під керуванням ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , сівши до салону автомобілю, поїхав кататися містом по адресам, які останній вигадував. Під час руху, ОСОБА_9 помітив в салоні авто мобільний телефон Lenovo A 316, який належить ОСОБА_10 , і в той момент в нього виник намір на його викрадення. В подальшому ОСОБА_9 під час руху, таємно, умисно, з корисливих мотивів, дочекавшись слушного моменту, близько 15 год. 40 хв., коли вони прибули до будинку АДРЕСА_2 , здійснив крадіжку чужого майна, а саме, мобільного телефону Lenovo A 316, вартістю 1 200 грн. з сім картою Лайф, вартістю 15 грн., та чохлом вартістю 60 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 , після чого залишивши салон автомобіля з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 1 275 грн.
Він же повторно, 26.07.2015 близько 10 год. 30 хв. вчинив крадіжку особистого майна ОСОБА_11 при наступних обставинах. Так він, 26.07.2015 близько 10 год. 10 хв., прибув до домоволодіння своєї знайомої ОСОБА_11 за адресою, АДРЕСА_3 , після чого, під приводом необхідності здійснити телефонний дзвінок, попросив у останньої її мобільний телефон, на що вона погодилась та передала йому власний телефон Fly IQ4503. Потім він, деякий час перебуваючи у дворі домоволодіння використовував даний телефон, а в подальшому близько 10 год. 30 хв., коли власниця майна зайшла до приміщення будинку він, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за раптово виниклим умислом на вчинення крадіжки, керуючись умислом на таємне викрадення чужого майна, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав вказаний мобільний телефон Fly IQ4503, вартістю 1 999 грн., в якому знаходилася сім карта Лайф вартістю 10 грн. та сім-карта Київстар, вартістю 25 грн., на рахунку якої було близько 150 грн., а всього заволодів майном на загальну суму 2 184 грн., після чого вийшов з двору домоволодіння і з викраденим з місця злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 2184 грн.
Він же, повторно, 27.07.2015 близько 03 год. 00 хв. вчинив крадіжку особистого майна ОСОБА_12 при наступних обставинах. Так він, близько 02 год. 00 хв. перебуваючи біля ТЦ Любава, що по бульвару Шевченка, 208 в м. Черкаси, викликав таксі, після чого, коли до нього прибув потерпілий ОСОБА_12 на автомобілі Фольксваген, ОСОБА_9 сів до салону автомобіля та вони поїхали в напрямку річкового порту м. Черкаси. В подальшому близько 3 год. 00 хв. проїжджаючи повз Черкаську міську поліклініку № 2 по вул. Чорновола, водій зупинив автомобіль та вийшов з салону, щоб оглянути його, а ОСОБА_9 помітивши в салоні мобільний телефон марки LG X135, вартістю 1 900 грн. з сім картою Лайф вартістю 15 грн., викрав його, після чого вийшов з салону автомобіля та з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 1 915 грн.
Він же, повторно, 01.08.2015 близько 16 год. 30 хв. вчинив крадіжку особистого майна ОСОБА_13 при наступних обставинах. Так він у вказаний день та час прибувши до бані, що розташована в приватному домоволодінні за адресою, АДРЕСА_4 , яку попередньо замовив для відпочинку, перебуваючи у вказаному приміщенні помітив на стіні плазмовий телевізор Hundai H-Led24v13, який вирішив викрасти. Після чого, скориставшись відсутністю власниці майна ОСОБА_13 , він таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав вказаний телевізор Hundai H-Led24v13, вартістю 3000 грн., знявши його зі стіни, потім пішов до виходу з бані, де помітив на столі мобільний телефон Samsung GT-E1200, вартістю 455 грн., в якому знаходилась сім карта Лайф, вартістю 10 грн., який він також таємно викрав. А всього ОСОБА_9 викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 3465 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши матеріальних збитків на вказану суму.
Він же, повторно, 03.08.2015 близько 00 год. 40 хв. вчинив крадіжку особистого майна ОСОБА_14 при наступних обставинах. Так він близько 23 год. 30 хв. 02.08.2015 перебуваючи біля перехрестя вул. Благовісна та вул. Різдвяна в м. Черкаси, підійшов до автомобіля таксі марки Део під керуванням ОСОБА_14 , після чого сів до салону автомобіля та вони поїхали за адресами в м. Черкаси, які останній вказував. Під час руху ОСОБА_9 помітив в салоні автомобіля мобільний телефон Samsung Galaxy S4, який вирішив викрасти. В подальшому близько 00 год. 40 хв. прибувши за адресою, яку він вказав, а саме, до будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 попросив потерпілого ОСОБА_14 вийти з автомобіля і постукати в вікно будинку де за його словами проживає його дружина, після чого водій вийшов з автомобіля, а ОСОБА_9 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим умислом на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон Samsung Galaxy S4 вартістю 6000 грн., з сім картою Київстар вартістю 15 грн., на рахунку якої було 15 грн., що належить потерпілому ОСОБА_14 і поклавши викрадене майно до кишені вийшов з салону автомобілю, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 6030 грн.
Він же, повторно, 05.05.2019 близько 20 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Черкаси, вул. Гуржіївська, 46, сів до автомобіля марки «Нісан», який належить потерпілій ОСОБА_15 для того щоб остання підвезла його до домовленого місця, де він помітив на передньому сидінні вище вказаного автомобіля, мобільний телефон марки «Samsung G955F Galaxy S8 Plus», ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8/472 від 05.08.2019 станом на 05.05.2019 могла становити 7775,00 грн. та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, дочекавшись поки потерпіла відволіклась, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав вище вказаний телефон, що належить потерпілій. Після чого, доїхавши до зазначеного місця, а саме, перехрестя вулиць Гоголя-Гуржіївська в м. Черкаси, ОСОБА_9 із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 7 775 грн.
Крім того ОСОБА_9 04.05.2019 близько 14 години, перебуваючи в приміщенні кафе «Крамничка», яке знаходиться на території Центрального ринку, в м. Черкаси по вул. Благовісна, 249, попрохав у ОСОБА_16 мобільний телефон для здійснення дзвінка, завідомо не маючи наміру повертати вказане майно власнику. Довіряючи ОСОБА_9 , ОСОБА_16 передала йому свій мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3 2017 марки SM-J330FZSDSEK», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 8/413 від 02.07.2019 на момент вчинення кримінального правопорушення могла становить 2 400 грн. Після чого, ОСОБА_9 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_16 , заволодів майном, а саме мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J3 2017 марки SM-J330FZSDSHK», з місця вчинення злочину зник, чим завдав останній матеріальну шкоду на зазначену суму та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд.

В апеляційній скарзі захисники порушують питання про зміну вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.10.2019 в частині призначеного ОСОБА_9 покарання через його невідповідність тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок суворості, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Апелянти, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, посилаючись положення ст.ст. 50, 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначають, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не в повному обсязі враховано дані про стан його здоров`я, зокрема, наявність у нього захворювань, які потребують постійного лікування.
Посилаються на те, що за повідомленням ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Черкаській області у ОСОБА_9 наявні наступні захворювання: ЗЗТБ (2017) лівої легені у вигляді фіброзу, ущільнених вогнищ, туберколома, діагноз: рецидив туберкульозу верхньої долі лівої легені (туберкулома); ВІЛ-інфекція, 4 клінічна стадія, імуносупресія тяжкого ступеня.
З огляду на наведене та з урахуванням того, що ОСОБА_9 усвідомив вчинене ним, став на шлях виправлення і перевиховання, активно сприяв розкриттю злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, не може отримати належної позитивної та якісної медичної допомоги в умовах СІЗО та установ виконання покарань, апелянти вважають за доцільне не застосовувати до обвинуваченого покарання пов`язане з реальним позбавленням волі.

В доповненнях до апеляційної скарги захисники, окрім іншого, просять додатково врахувати і ту обставину, що потерпілими в кримінальному провадженні цивільні позови не заявлені, вони не мають претензій до обвинуваченого, оскільки збитки їм відшкодовані (Т. 1 а.п.39, 102, 231, Т2 а.п.23).
Також просять врахувати, що згідно даних ФДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Черкаській області, ОСОБА_9 рекомендовано оперативне лікування в плановому порядку та контроль у вигляді рентгенографії легень, проведення аналізів.
Зазначають, що обвинувачений до арешту працював на ТОВ «Сендеро» на посаді інженера виробничої лінії 2-ої категорії, де зарекомендував себе з позитивної сторони, тому підприємство готове його працевлаштувати на постійну роботу. Крім того у ОСОБА_9 померла мати і через його перебування під вартою ускладнюються питання про оформлення спадщини, що може у подальшому призвести до можливості залишення його без місця проживання.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілі, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, що,з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, думки захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги сторони захисту з доповненнями до неї в повному обсязі, прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що спільна апеляційна скарга захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями до неї до задоволення не підлягає.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.10.2019 щодо ОСОБА_9 відповідає.

Зокрема, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та за ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно, колегія суддів визнає правильною.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок надмірної суворості, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у зв`язку з чим має не зняту та не погашену судимість, наявні у нього захворювання, в якості обставин, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та обтяжує його рецидив злочинів, і обгрунтовано призначив покарання в межах санкції статтей КК України за кожен злочин окремо у виді позбавлення волі, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на систематичність вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень та кількості протиправних діянь, підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України іншого виду покарання не пов`язаного з позбавленням волі або покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 покарання як за санкціями статтей КК України, так і остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів також не вбачає підстав для застосування щодо ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки, з огляду на встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставин, таке звільнення не буде сприяти досягненню мети покарання в даному кримінальному провадженні.

При цьому враховується, що стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_9 раніше застосовувалось положення ст. 75 КК України і він звільнявся від відбування покарання з випробуванням. Однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки в період іспитового строку ним вчинено нові кримінальні правопорушення, за які він засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.12.2012, в тому числі із застосуванням ст. 71 КК України.

Відсутність у потерпілих претензій до обвинуваченого ОСОБА_9 та відшкодування завданих збитків не дають суду апеляційної інстанції підстави для застосування положень ст. 75 КК України.
Ускладнення що виникають при оформленні спадщини, на які посилаються захисники, а також наміри ТОВ «Сендеро» працевлаштувати на постійну роботу обвинуваченого, не є тими обставинами, які впливають на законність ухваленого щодо ОСОБА_9 вироку судом першої інстанції.
Стан здоров`я, на який також посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, був предметом оцінки судом першої інстанції та врахований при призначенні ОСОБА_9 покарання і не дає підстави для призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі або звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Даних, які б свідчили про неможливість відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, стороною захисту не надано і матеріалами кримінального провадження не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 законним і обґрунтованим та не вбачає підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни.

Оскільки суд апеляційної інстанції на виконання ч. 1 ст. 404 КПК України діє в межах апеляційної скарги, то питання щодо зарахування кінцевого терміну покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015, з огляду на те, що 17.02.2020 ОСОБА_9 звільнений з ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» у зв`язку з внесенням застави, підлягає вирішенню в порядку ст. 537 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з доповненнями без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді