ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/4246/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/725/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 10 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з загально-середньою освітою, маючого малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Визначено, що початок строку відбування покарання слід рахувати з 17 07 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, зі збереженням альтернативного запобіжного заходу у виді застави, визначеного ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 08 08 2019 року в сумі 40 140 грн., до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз № 6/1079СЕ-19 від 26 04 2019 року в сумі 785 грн. 05 коп., № 3/778се -19 від 04 04 2019 року в сумі 2288,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він в перших числах березня 2019 року, точний час не встановлено, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, придбав на сайті «Emili Shop» особливо небезпечну психотропну речовину та зберігав її за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого, 16 03 2019 року, в період часу з 11 год. 50 хв. по 12 год. 50 хв., за вищевказаною адресою, працівниками поліції проведено обшук квартири, під час якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено шість полімерних пакетів з кристалічною біло-рожевою речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в перерахунку на масу представленої речовини, склала 0,0284 г., 0,2426 г., 0,0053 г., 0,0009 г., 0,0008 г., 0,0006 г. Зазначену вище особливо небезпечну психотропну речовину, ОСОБА_7 , зберігав у себе за місцем мешкання без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч вимогам ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів та прекурсорів», незаконно зберігав особливо небезпечну психотропну речовину PVP, що віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 05 2000.

Крім того, ОСОБА_7 , 20 04 2019 року, приблизно о 18 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні супермаркету «РОСТ», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та збагачення за чужий рахунок, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливого мотиву, проник у сховище, а саме камеру зберігання речей відвідувачів, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме - кросівки чоловічі чорного кольору з сірими смугами по обидві сторони, з написом на підошві «Jose Amorales ISO-9001:2009», 41 розміру, вартістю 359,00 грн., шнурки Belfo 01/18, ШВ 3-1 пропитка, круглі, вартістю 10,00 грн.; плитку шоколаду ТМ «Roshen» Coconut Nougat» масою 90 грамів, вартістю 13,34 грн.; плитку шоколаду ТМ «Корона молочний» масою 85 грн.; вартістю 19,10 грн.; плитку шоколаду ТМ «Своя лінія», «Air Chocolat Milk» пористий, масою 65 грамів, вартістю 12,80 грн.; плитку шоколаду «Roshen» «Чайка з тертим фундуком», масою 90 грамів, вартістю 16,95 грн.; плитку шоколаду ТМ «Roshen» «Milk Bubble» (пористий), масою 85 грамів, вартістю 16,92 грн.; плитку шоколаду ТМ «Milka» з молочною начинкою та печивом «Oreo», масою 100 грамів, вартістю 28,39 грн., загальна вартість якого складає 476,50 грн.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту, а також за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, аналогічні за вимогами та їх обґрунтуванням, в яких просили оскаржуваний вирок змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, застосувавши ст.75 КК України.

Такі вимоги обґрунтували тим, що суд поверхнево дослідив обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та характеризують особу обвинуваченого, серед яких: обвинувачений повністю визнав свою вину, розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, надав детальні покази щодо обставин вчинений кримінальних правопорушень; обвинувачений раніше не судимий, цивільний позов потерпілим не заявлений, будь-яких претензій матеріального та морального характеру останній не має; розмір майнової шкоди, в завданні якої обвинувачується ОСОБА_11 , складає 476 грн. 50 коп.; обвинувачений має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає разом з батьками та сином, що підтверджується довідкою з місця проживання і свідчить про наявність стійких соціальних зв`язків; до затримання обвинувачений постійно працював, але не офіційно, на підставі угод, копії яких не збереглися, але збереглася його санітарна книжка, яка надавалася для огляду в судовому засіданні.

Також зазначили, що посилання суду на те, що в провадженні Фрунзенського районного суду м. Харкова знаходиться обвинувальний акт за обвинуваченням його у вчиненні злочину. Передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не може бути підставою, яка повинна враховуватися при призначенні покарання, оскільки вина у інкримінованому злочині ще не доведена.

Вказали, що не погоджуються з посиланням суду на той факт, що обвинувачений не спілкується з дитиною, оскільки він не позбавлений батьківських прав, в добровільному порядку сплачує аліменти. Згідно долученої до матеріалів справи довідки про склад сім`ї та зареєстрованих осіб, його син зареєстрований разом з ним і проживає з ним всі літні місяці.

Зазначили, що обвинувачений добровільно розпочав лікування від наркозалежності і на момент подачі апеляційних скарг перебував у наркологічному центрі психологічної реабілітації «Стимул».

Вважали, що з огляду на наведені обставини, а також те, що обвинувачений усвідомив, що скоїв, став на шлях виправлення, після лікування планує офіційно працевлаштуватися, є підстави для призначення більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, на вищевказаний вирок подав апеляційну скаргу прокурор, яку в подальшому змінив та просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання за вказаною статтею у виді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Такі вимоги обґрунтував тим, що 01 07 2020 року набули чинності зміни, внесені до ст. 309 КК України, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_7 та мають кваліфікуватися як кримінальне правопорушення-проступок. Вказав, що станом на 01 07 2020 року санкцією ч.1 ст.309 КК України не передбачено покарання у виді позбавлення волі, а тому призначене ОСОБА_7 покарання слід змінити.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їхні вимоги у повному обсязі. Крім того, захисник вказала на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України, з урахуванням останніх змін, більш суворе, ніж передбачено санкцією зазначеної частини статті. Обвинувачений просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням, вказав, що наразі працює різноробочим на будівництві.

Прокурор заперечувала проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважала, що підстави для застосування положень ст.ст.75,76 КК України відсутні. Крім того, прокурор оголосила змінені доводи апеляційної скарги та просила задовольнити їх у повному обсязі.

Від потерпілого ОСОБА_9 надійшла заява, в якій він просив проводити судовий розгляд за його відсутності, зазначив, що претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має, просить його суворо не карати та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, з`ясувавши їхню позицію щодо апеляційних скарг опонентів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, а також змінену апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Проаналізувавши змінені доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, а також усне клопотання захисника обвинуваченого, заявлене в судовому засіданні, щодо необхідності зміни призначеного за ч.1 ст.309 КК України покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та ухвалено вирок від 17 10 2019 року.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22 11 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 07 2020 року внесено зміни до ч.1 ст.309 КК України.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03 12 2019 року), який набрав чинності 01 07 2020 року, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесено зміни до статті 309 КК України, зокрема в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінити словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «трьох років, або позбавленням волі на той самий строк» замінити словами «п`яти років». Таким чином із санкції вказаної норми кримінального закону виключено покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням вимог ч.1 ст.5 КК України, апеляційний суд вважає необхідним застосувати такі зміни, оскільки вищевказаним Законом пом`якшено покарання, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Так, санкцією ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 11 2018 року), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є кримінальним проступком, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника про застосування положень ст.75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, крім того, має малолітню дитину, з якою, згідно інформації про особистість не спілкується. Згідно акту № 74 спеціальної медичної наркологічної комісії КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_7 встановлено діагноз «Синдром залежності від стимуляторів. Потребує лікування від наркоманії».

Крім того, враховано пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обстави.

Також, при призначенні покарання обвинуваченому, судом враховано, що на розгляді Фрунзенського районного суду м. Харкова знаходиться обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

Разом з цим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній мірі досліджено усі обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що скоєнням кримінальних правопорушень обвинуваченим не спричинено жодних тяжких наслідків. Потерпілий ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 претензій морального та матеріального характеру не має, просить його суворо не карати та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі (а.с.216).

Згідно довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб, за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрований ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які являються його батьками, а також з сином ОСОБА_10 , 2011 року народження.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо позбавлення ОСОБА_7 батьківських прав.

Під час засідання апеляційного суду, захисником обвинуваченого надано пояснення ОСОБА_13 , з якого вбачається, що вона підтверджує, що ОСОБА_7 є батьком їхньої спільної дитини, ОСОБА_14 , належним чином виконує свої батьківські обов`язки щодо виховання сина, піклується про його здоров`я та навчання, в добровільному порядку сплачує аліменти, дитина постійно проживає з батьком на час шкільних канікул. До органів державної виконавчої служби з приводу стягнення аліментів з ОСОБА_7 вона не зверталася.

Наведене спростовує висновки суду щодо того, що ОСОБА_7 не спілкується із своїм малолітнім сином та не піклується про нього.

Крім того, захисником представлено довідку наркологічного центру реабілітації та ресоціалізації «Стимул» Вих.№1/01/20 від 08 01 2020 року, відповідно до якої ОСОБА_7 з 11 11 2019 року по 04 12 2019 року проходив відновлювальної психологічної корекції в реабілітаційному центрі «Стимул» в умовах стаціонару.

Під час судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що неофіційно працевлаштований різноробочим на будівництві, підтримує відносини з сином, допомагає фінансово та піклується про нього.

Та обставина, що ОСОБА_7 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом з батьками, виконує обов`язки щодо виховання сина та піклується про нього свідчить про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

Посилання суду на врахування при призначенні покарання того, що на розгляді Фрунзенського районного суду м. Харкова знаходиться обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, - є некоректним, з огляду на те, що це суперечить ст.62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, як слідує із звукозапису судових засідань, прокурор у судових дебатах висловив свою думку щодо покарання та застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Виходячи з усіх обставин справи, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність фактичної матеріальної шкоди, позицію потерпілого, який жодних претензій морального чи матеріального характеру до обвинуваченого не має та просив не призначати йому покарання, пов`язане з позбавленням волі, інтереси малолітнього сина, у вихованні якого він бере участь, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, та його посткримінальну поведінку, а саме те, що він добровільно пройшов курс відновлювальної психологічної корекції в реабілітаційному центрі, наразі наркотичних засобів, за його словами, не вживає, неофіційно працевлаштований, - на думку колегії суддів є обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про явну несправедливість призначеного ОСОБА_7 реального покарання у виді позбавлення волі та є достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, - що є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке може виразитися, згідно п.4 ч.1 ст.413 КПК України, у призначенні більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, а також змінені вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню у повному обсязі, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання за ч.1 ст.309 КК України та обвинуваченого можливо звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 10 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора, - задовольнити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти про зміну місця проживання чи роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________

ОСОБА_2 Грошева ОСОБА_15 ОСОБА_4