ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/70/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції №640/8138/16-к
Категорія: ч.1 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.358,
ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2016 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, працюючу в КП «Комбінат дитячого харчування» кухонним робітником 2 розряду їдальні школи №139, зареєстровану та проживаючу за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

засуджено за:

- ч.1 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту строком на 1 рік;

- ч.3 ст.191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту строком на 3 роки;

- ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.;

- ч.3 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2016 року виправлено описку у тексті вироку Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року та вказано правильно статтю, відповідно до якої ОСОБА_7 звільняється від відбування покарання з випробуванням, як «ст.79 КК України», замість помилково вказаної «ст.75 КК України».

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 працююча на посаді касира-приймальника відділення №1 ПТ «Ломбард» Едельвейс» Чекунов і компанія», будучи матеріально-відповідальною особою, шляхом підробки касових ордерів про видачу фінансових кредитів під заставу впродовж 2012-2015 років, діючи повторно, вчинила 117 епізодів привласнення ввірених їй грошових коштів, належних ПТ «Ломбард» Едельвейс» Чекунов і компанія», на загальну суму 380 503 грн.

В апеляційній скарзі на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої в наслідок м`якості. Зазначив, що суд звільняючи від відбування покарання ОСОБА_7 не врахував, що остання вчинила 117 епізодів злочинів, у тому числі злочини середньої тяжкості та тяжкі злочини, які вона вчиняла впродовж 2012 2015 років, чим завдала збитків на суму понад 380 000 грн., з яких не відшкодувала 342, 361 грн. 10 коп. Крім того, прокурор наголосив, що судом першої інстанції неправильно застосовано ст.70 КК України, оскільки суд не призначив за сукупністю злочинів ОСОБА_7 додаткове покарання, яке було призначено їй за ч.1 ст.191 КК України та ч.3 ст.191 КК України. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту строком на 1 рік, за ч.3 ст.191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту строком на 3 роки, за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн., за ч.3 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною, з наданням послуг фінансового кредиту строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2020 року заступник прокурор Харківської області посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд своєю ухвалою фактично змінив вирок, що виходить за межі повноважень, передбачених ст.379 КПК України. Просить ухвалу суду скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу на вирок частково, а апеляційну скаргу на ухвалу в повному обсязі; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на ухвалу підлягає задоволенню, а апеляційна скарга на вирок підлягає задоволенню частково.

Згідно ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Разом з цим, ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2016 року суд першої інстанції замість визначеної у вироку Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року підстави для звільнення від відбування покарання, передбаченої ст.75 КК України, застосував іншу підставу для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, - передбачену ст.79 КК України, що не є опискою або очевидною арифметичною опискою.
Тобто суд вийшов за межі повноважень, передбачених ст.379 КПК України, що згідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування ухвали суду.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції просить призначити ОСОБА_7 покарання зач.1 ст.191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту строком на 1 рік, зач.3 ст.191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту строком на 3 роки, зач.1 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн., зач.3 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі, зач.4 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

Однак, саме таке за своїм видом і розміром покарання було призначено обвинуваченій вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість - не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченій призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, заміжня, на момент ухвалення вироку офіційно працевлаштована, вагітна.

Суд також взяв до уваги щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданих збитків, визнавши це пом`якшуючими покарання обставинами, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.70, ст.75 КК України, не позбавлені підстав.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинила ряд умисних злочин, у тому числі тяжкі злочини, вчинювала злочини протягом тривалого часу, завдала збитків на суму 380 503 грн.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Крім того, суд призначаючи покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з наданням послуг фінансового кредиту, оскільки саме це більш тяжке додаткове покарання було призначено судом за ч.ч.1, 3 ст.191 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку

Однак, згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2016 року задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: