Дата документу 09.09.2020 Справа№ 310/8806/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/8806/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/974/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Южноукраїнського міського суд Миколаївської області,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 9 вересня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 березня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, м. Южноукраїнськ, громадянина України, працюючого за договором в ТОВ "АПК "Агрорент" слюсарем, не одруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
28 липня 2019 року у денний час, рухаючись у маршрутному таксі сполученням «Бердянськ-Кривий Ріг» в напрямку м. Бердянськ, ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення та в інших особистих цілях вступив у злочинну змову з невстановленою під час досудового розслідування особою на ім`я ОСОБА_10 , ймовірно, мешканцем міста Кривий Ріг, направлений на здійснення незаконних операцій з психотропними речовинами, відповідно до якого особа на ім`я ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_7 збувати психотропну речовину - метамфетамін наркозалежним особам на території м. Бердянськ, на що останній погодився.
Далі, 28 липня 2019 року у вечірній час, знаходячись на території міста Бердянськ, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на збут психотропної речовини - метамфетамін, ОСОБА_7 та особа на ім`я ОСОБА_10 незаконно придбали у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з якою раніше особа на ім`я ОСОБА_10 вступив в попередню змову, психотропну речовину - метамфетамін у невстановленій кількості, який особа на ім`я ОСОБА_10 поклав у своїй кімнаті за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим ОСОБА_7 та особа на ім`я ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбали та почали незаконно зберігати за місцем тимчасового проживання психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін з метою його подальшого збуту.
Після того, 12.08.2019 у денний час, продовжуючи свій злочинній намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись за місцем тимчасового проживання у кімнаті за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 фрагмент полімерної трубки білого кольору, який з двох кінців закупорений полімерним матеріалом, де містилась кристалічна речовина жовтого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, для подальшого збуту, а залишкову частину - продовжили незаконно зберігати за місцем тимчасового проживання з метою подальшого збуту.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи раніше виниклий спільний умисел на збут психотропної речовини - метамфетамін, переніс вказаний фрагмент полімерної трубки білого кольору, де містилась кристалічна речовина жовтого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, до приміщення тамбуру КП «Бердянський центр первинної медико-санітарної допомоги» за адресою буд.№8 пр.Перемоги в м.Бердянськ в Запорізькій області, де був зупинений працівником поліції.
12 серпня 2019 року в період часу з 14 години 00 хвилин до 14 години 21 хвилин в ході проведення огляду місця події, а саме, приміщення тамбуру КП «Бердянський центр первинної медико-санітарної допомоги» за адресою буд.№8 пр.Перемоги в м.Бердянськ в Запорізькій області, за участю ОСОБА_7 , у останнього виявлено та вилучено фрагмент полімерної трубки білого кольору, який з двох кінців закупорений полімерним матеріалом, де міститься кристалічна речовина жовтого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку він, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 , незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, в цей же день, в період часу з 17 години 10 хвилин до 18 години 05 хвилин в ході проведення обшуку тимчасового місця проживання невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 - кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено 61 фрагмент полімерних трубок, кожна з яких з двох кінців закупорена полімерним матеріалом, де міститься кристалічна речовина жовтого кольору, які ОСОБА_7 та особа на ім`я ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб незаконно придбали та зберігали з метою подальшого збуту.
Згідно висновку експерта №7-1851 від 22.10.2019 р. в складі кристалічної речовини жовтого кольору, вилученої у ОСОБА_7 під час огляду ділянки місцевості за адресою: м.Бердянськ, пр. Перемоги 8, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої склала 0,0228 (нуль цілих двісті двадцять вісім десятитичних) грамів (в перерахунку на основу).
Згідно висновку експерта №7-1851 від 22.10.2019 в складі кристалічних речовин жовтого кольору, вилучених в ході огляду тимчасового проживання особи на ім`я ОСОБА_10 - кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, склали 0,0309 (нуль цілих триста дев`ять десятитичних) грамів та 0,0267 (нуль цілих двісті шістдесят сім десятитичних) грамів (в перерахунку на основу).
Згідно висновку експерта №7-1851 від 22.10.2019 в складі кристалічних речовин червоно-коричневого кольору, що знаходяться в 59 (п`ятдесяти дев`яти) полімерних трубках, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальна маса якого склала 2,7748 (два цілих сім тисяч сімсот сорок вісім десятитичних) грами (в перерахунку на основу)
Загальна маса метамфетаміну, що міститься у наданих на дослідження речовинах складає 2,8552 (два цілих вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят два десятитичних) грами (в перерахунку на основу), що згідно таблиці №2 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом Міністерства охорон здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами, є великим розміром, який ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом за попередньою змовою групою осіб незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 березня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та, з урахуванням вимог ст. 69 КК України, йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, зобов`язавши на підставі п.п. 1,2 ч.1, ст. 76 КК України ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 3140 (три тисячі сто сорок) грн., 20 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставне застосування судом положень ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, оскільки суд не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є умисним тяжким, триваючим у часі, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, а також цілеспрямований характер його дій щодо збуту психотропних речовин на території курорту, що свідчить про його суспільну небезпечність і неможливість призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі реально.

Крім того, вказує, що суд при звільненні обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України повторно враховував обставини, які були підставою для застосовування ст. 69 КК України.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вказує про законність, обґрунтованість та справедливість вироку суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Обвинувачений у судовому засіданні просив не позбавляти його волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.

Разом з цим, переглядаючи вирок відповідно до положень ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченій через м`якість, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його скоєння, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання, має постійне місце проживання та реєстрації, на спец обліках не перебуває, навчається, працевлаштований за договором, його вік, відношення останнього до скоєного, поведінку після скоєного: повністю визнав себе винним, сприяв слідству і суду у встановленні обставин справи, щиро кається у скоєному, що судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання у відповідності до положень ст. 66 КК України.

Одночасно судом першої інстанції прийнято до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна не оспорюються прокурором, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України не є предметом перегляду апеляційної інстанції.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то їх судова колегія визнає обґрунтованими.

Відповідно до приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак районний суд не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України, не обґрунтував висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Натомість фактично місцевим судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування відносно ОСОБА_7 як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 КК України, про що слушно зауважено прокурором.

При цьому, районним судом належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Колегії суддів вважає, що звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслуговують на увагу аргументи прокурора щодо суспільної небезпечності обвинуваченого.

Суд першої інстанції, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують ОСОБА_7 у плані потенційної суспільної небезпеки з огляду на вчинене ним тяжке кримінальне правопорушення та фактичні обставини справи, які полягають у вчиненні кримінального правопорушення групою осіб, здійснення дій з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах. Не взято судом до уваги вилучену кількість пакувань та загальну вагу психотропної речовини, підготовлену для збуту.

Районним судом не надано оцінки тому, що протиправні дії, які пов`язані з метою збуту наркотичних засобів та відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України є злочинами підвищеної небезпеки, що перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Така діяльність є джерелом незароблених коштів і одночасно джерелом розповсюдження наркотиків серед різних верств населення.

За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_7 та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Отже, місцевий суд, застосувавши ст.ст. 75,76 КК України, призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, що виявляє обґрунтованість доводів апеляції.

Сукупність наведених обставин засвідчує наявність в діях обвинуваченого суспільної небезпеки, що є підставою для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, колегія суддів не вбачає, в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує що, позитивні відомості стосовно особи ОСОБА_7 судом першої інстанції взяті до уваги при призначенні останньому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 307 КК України.

Покарання у виді реального позбавлення волі з застосуванням положень ст. 69 КК України, на переконання судової колегії, буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання, принципам індивідуалізації та достатності.

Таким чином, оскільки у кримінальному провадженню має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів з підстав, передбачених п. 4 ч.1, ч. 2 ст. 409, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку, що відповідає повноваженням суду апеляційної інстанції, визначеним п. 3 ч.1 ст. 407 КПК України та обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4