ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/340/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/945/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без участі потерпілого ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисників на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Термін відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07.12.2018 року.

Зараховано ОСОБА_7 в рахунок відбуття покарання термін тримання під вартою з 07.12.2018 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат на лікування 26772 (двадцять шість тисяч сімсот сімдесят дві) грн. 12 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 30000 (тридцять тисяч) грн. на користь ОСОБА_10 .

Цивільний позов прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь КЗОЗ «Лозівське територіальне медичне об`єднання» Лозівської міської ради Харківської області, в особі УДК Лозівського управління державної казначейської служби в Харківській області, витрати на лікування потерпілого ОСОБА_10 у сумі 10532 (десять тисяч п`ятсот тридцять дві) грн. 55 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.12.2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 06.12.2018 року, близько 22-00 год. ОСОБА_7 знаходився на території кафе за адресою: АДРЕСА_2 , де разом зі знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 розпивали спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 вирішили вийти на вулицю. Перебуваючи в коридорі кафе, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт і, з метою його припинення, до ОСОБА_10 підійшов ОСОБА_14 , обхопив його за тулуб та почав виводити з приміщення кафе.

В цей час, на ґрунті особистих неприязних стосунків, у ОСОБА_7 раптово виник умисел на вбивство ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою вбивства, ОСОБА_7 дістав лівою рукою з кишені куртки розкладний ніж та наніс цим ножем ОСОБА_10 два удари: один у спину, в область лівої лопатки, другий - в область грудної клітини справа, спричинивши останньому поранення на спині в області 5-го ребра по лопатковій лінії зліва, проникаюче в ліву плевральну порожнину з напрямком раньового каналу зверху вниз і ззаду наперед, з наскрізним ушкодженням лівого купола діафрагми, проникаюче до черевної порожнини з наскрізним пораненням селезінки, ушкодження великого сальника і шлунково-ободової зв`язки, яке викликало внутрішньочеревну кровотечу і лівобічний пневмоторакс, та поранення на передній поверхні грудної клітини справа в області проекції 3-го міжреберного проміжку по середньо-ключичній лінії, рановий канал який йде справа наліво зверху вниз, травмуючи м`язи грудної стінки та не проникаюче в плевральну порожнину. Колото-різане поранення грудної клітини, що проникає в плевральну та черевну порожнину з ушкодженням внутрішніх органів відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпечності для життя. Колото-різане поранення грудної клітини, яке закінчується в м`язах грудної стінки і не проникає до плевральної порожнини - це легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Після отриманих тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 відбіг від ОСОБА_7 на відстань близько 10 метрів, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не довів свій умисел, направлений на вбивство ОСОБА_10 до кінця, з причин, які не залежали від його волі (т.3 а.с. 225-234).

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України, як незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вищевказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, оскільки висновки суду базуються на припущеннях, й постановити новий виправдувальний вирок (т.4 а.с.13-25).

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначив, що:

-згідно судово-медичної експертизи, покази, надані потерпілим ОСОБА_10 , під час проведення слідчого експерименту, відповідають судово-медичним даним лише в частині кількості поранень і зовсім не відповідають ні локалізації, ні механізму спричинення тілесних ушкоджень;

-потерпілий не бачив хто саме наніс йому ножове поранення;

-ОСОБА_7 шульга, тому він не міг завдати удар потерпілому спереду, оскільки зі слів потерпілого знаходився позаду нього в дверному проході;

-свідок ОСОБА_11 не бачив ні моменту нанесення ножового удару, ні самого ножа у обвинуваченого, а його покази зі слів потерпілого;

-свідок ОСОБА_15 , працівник таксі, не бачив крові у потерпілого, а також не бачив події, до того ж не чув розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ;

-покази свідка ОСОБА_13 не мають доказової бази, оскільки вона не бачила конфлікту;

-вказані у витязі ЄРДР ножові поранення потерпілого не співпадають з висновком судово-медичної експертизи щодо розташування ножових поранень;

-протокол проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 є неналежним доказом, оскільки він отриманий через погрози та шантаж з боку працівників органу досудового розслідування;

-протоколи огляду місця події від 06.12.2018 р. та 10.12.2018 р. не відповідають вимогам КПК, проведені без участі понятих, без відеофіксації;

-не проведено судово-імунологічну експертизу речей потерпілого, не встановлено належність крові;

-до матеріалів кримінального провадження не долучено відеозапис з камер відеоспостереження, облаштованих на території поблизу кафе, де відбулася вказана подія;

-висновок судово-імунологічної експертизи №14/2797-Дм/18 не доводить вину обвинуваченого, оскільки слідів крові чи атигенів на куртці ОСОБА_7 виявлено не було;

-підмінено речовий доказ, в судовому засіданні досліджувалася інша куртка, не та, в яку був одягнений потерпілий в день події; на кофті потерпілого відсутні механічні (наскрізні) ушкодження;

-його дії неправильно кваліфіковані, оскільки умислу на вбивство в нього не було, відсутній причинно-наслідковий зв`язок між його діями та наслідками, що настали для потерпілого;

-на стадії досудового слідства допущено істотних порушень вимог КПК, а саме: він був затриманий о 7-00 год. ранку, без участі захисника; під тиском і залякуванням він себе обмовив, написавши явку з покутою;

-незаконно проведено обшук його квартири, без відео фіксації, в ході якого було вилучено куртку;

-відомості до ЄРДР внесено о 09-02 год., допит в якості підозрюваного проведено в період часу з 12-10 до 12-40, до повідомлення про підозру, яке було вручено о12-45 год.;

-знаряддя злочину (ніж) не знайдено;

-призначене покарання вважає занадто суворим, судом не враховано даних про його особу, а також заперечує проти обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він не вживав спиртні напої, медичне освідування не проводилося;

-не визнає цивільний позов потерпілого, оскільки заперечує свою причетність до заподіяння останньому тілесних ушкодження.

Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , яка подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, звільнити ОСОБА_7 з-під варти (т.4 а.с.40-47).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначила, що:

-дії обвинуваченого кваліфіковано не вірно, умислу на вбивство в нього не було, навпаки він захищався і діяв з метою самооборони;

-потерпілий був ініціатором конфлікту між ним та ОСОБА_7 , який лише відштовхнув його від себе, вся подія тривала не більше 10 секунд, тому дії обвинуваченого це раптова захисника реакція; обвинувачений має фізичні вади й слабший за ОСОБА_10 ;

-свідок ОСОБА_11 єдиний очевидець події, проте він не бачив ні ножа, ані ножового удару;

-свідок ОСОБА_15 засвідчив, що конфлікт тривав лише декілька секунд;

-свідок ОСОБА_13 пояснила, що обвинувачений не намагався переховуватися чи знищувати будь-які сліди;

-речовий доказ - куртка потерпілого, підмінений, що підтверджує обвинувачений та свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 ;

-на кофті потерпілого відсутні механічні пошкодження;

-знаряддя злочину не встановлено, не відшукано, жоден свідок, а також сам потерпілий не змогли описати його.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 також оскаржив вирок суду, подавши апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини обвинуваченого або направити справу на новий судовий розгляд (т.4 а.с.56-71).

На обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що:

-потерпілий не бачив ні нападника, ані ножа; його покази суперечливі й не узгоджуються з показами інших свідків та обвинуваченого; мінлива позиція потерпілого з приводу механізму нанесення тілесних ушкоджень;

-судом не усунуто суперечності в показах свідках ОСОБА_11 з іншими свідками;

-у вироці зазначено покази обвинуваченого, дані ним під час досудового слідства, що є неповнотою судового розгляду;

-висновок судово-імунологічної експертизи №14/2797-Дм/18 не доводить вину обвинуваченого;

-висновок експерта №12-14/6-113/19 від 22.01.2019 року неналежний доказ, оскільки дослідна частина не відповідає встановленим вимогам до висновку, а також не вказано методику проведення дослідження;

-пошкодження одягу потерпілого й тілесні ушкодження різних розмірів;

-висновки суду, щодо довжини ножа, не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами;

-не доведено наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство;

-допит проведено до пред`явлення ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінального правопорушення;

-не витребувано відеозапис з камер спостереження, що встановлені на прилеглій до кафе території;

-судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати.

Крім того, просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме:

-відтворити допит свідків під час судових засідань, а також відеозаписи протоколів слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_7 , потерпілим ОСОБА_10 , свідком ОСОБА_11 ;

-повторно допитати свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_16 .

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги своїх захисників та вказав, що дійсно в той вечір він разом зі своєю дівчиною перебував в кафе в одній компанії з потерпілим та іншими, проте тілесних ушкоджень ОСОБА_10 не наносив, вийшов на вулицю покурити і бачив, що у останнього був конфлікт з музикантами. Вважає, що органом досудового слідства проведено незаконно його затримання, а також обшук в його помешканні, в ході якого було вилучено куртку.

Під тиском працівників правоохоронних органів він написав зізнання. Слідство проведено з рядом порушень, зокрема, не знайдено знаряддя злочину, не долучено до матеріалів справи відеозапис з камер спостереження. Крім того вказав, що потерпілий надав суду неправдиві свідчення щодо обставин події. Звернув увагу на порушення з боку суду, а саме порушення таємниці нарадчої кімнати. На запитання прокурора надав ствердну відповідь, що у той день в нього на руках не було жодних поранень.

Захисник ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , просила задовольнити апеляційні скарги, подані стороною захисту, вказавши, що умислу на вбивство потерпілого у обвинуваченого не було, вся подія тривала не більше 10 секунд. По справі не віднайдено знаряддя злочину, потерпілий, а також свідок ОСОБА_11 не бачили ніж, а також сам момент нанесення ножового удару.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційні скарги обвинуваченого та другого захисника. Вказав на невідповідність висновків суду стосовно показів свідків; висловив незгоду з кваліфікацією дій обвинуваченого, а також наголосив на істотному порушенню вимог КПК України судом першої інстанції, що виразилося у розгляді суддями судової колегії інших справ протягом перебування суду в нарадчій кімнаті по даному провадженню, що є безумовною підставою для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисників, просила залишити їх без задоволення. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вина ОСОБА_7 доведена належними та допустимими доказами зібраними по справі, а його дії правильно кваліфіковані. Крім того, згідно висновку судової експертизи на куртці обвинуваченого в кишені виявлено сліди крові людини, що, з урахуванням показів обвинуваченого, даних в суді апеляційної інстанції щодо відсутності на його руках будь-яких поранень, може свідчити про приналежність даної крові потерпілому.

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань, які б перешкоджали розгляду справи не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням відтворити аудіо запис допиту свідків під час судових засідань в суді першої інстанції, а також про повторне дослідження відеозаписів протоколів слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_7 , потерпілим ОСОБА_10 , свідком ОСОБА_11 , провести повторний допит свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_16 .

Проте колегія суддів, заслухавши з цього приводу доводи захисника ОСОБА_9 , думку інших учасників судового провадження, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, оскільки ним не наведено у своєму клопотанні жодних доводів про те, що дає підстави апеляційному суду вважати, що судом першої інстанції не повністю або з порушеннями проведено допит вказаних вище осіб чи дослідження доказів, а тому в задоволенні даного клопотання було відмовлено за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст. 404 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисників, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ст.15 ч.3, ст.115 ч.1 КК України не визнав, частково визнав обставини події, що була бійка і він наніс тілесні ушкодження потерпілому, при цьому цивільний позов прокурора в інтересах закладу охорони здоров`я визнав частково в сумі до 3000 грн., цивільний позов потерпілого щодо матеріальної шкоди визнав повністю в сумі 26722,12 грн., а моральну шкоду частково - в сумі 20000 грн.

В подальшому змінив свою позицію, в задоволені позовів просив відмовити звертаючи увагу на непричетність до злочину та дав показання, що дійсно 06 грудня 2018 року, він разом зі своєю дівчиною ОСОБА_13 за запрошенням ОСОБА_11 , прийшли до кафе, де разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 спілкувались та пили пиво. Періодично виходили на вулицю, курили, ніяких конфліктів між ними не було. Близько 22-00 години він пішов курити на майданчик, на другий вихід з кафе, але не встиг, так як в «передбанник» вискочив ОСОБА_10 і почав наносити йому удари спереду по обличчю та в грудну клітину, супроводжуючи це нецензурною лайкою, але він у відповідь удари не наносив.

Почувши крики потерпілого вийшов ОСОБА_11 та відтягнув ОСОБА_10 на вулицю, де вони сіли в таксі і поїхали. Причина нападу ОСОБА_10 йому не відома, але він бачив як ОСОБА_10 сварився з іншими чоловіками, бо на вулиці біля кафе перебувала компанія з 6-7 молодих людей, чи були конфлікти між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 йому не відомо. Через 5-10 хвилин він разом з ОСОБА_13 залишили кафе, а наступного ранку о 7-00 годині працівники поліції його затримали та повідомили про підозру у замаху на вбивство людини, при цьому слідчі дії проходили без адвоката та під тиском. В матеріалах справи є його явка з покутою, яку він написав без адвоката. Близько 11 год. за місцем його реєстрації та мешкання, без наданого дозволу проводився обшук, під час якого він не міг вільно пересуватись та перебував в кайданках. За місцем обшуку ніж не знайшли, вилучили його куртку, на якій слідів крові не знайдено, про що свідчить судова експертиза. Звідки взялись порізи на куртці потерпілого ОСОБА_10 йому не відомо.

Проте, незважаючи на не визнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких він ОСОБА_7 бачив до цієї події декілька разів, перший раз влітку минулого року він був вдома у ОСОБА_7 , куди його покликав ОСОБА_11 , який з ОСОБА_7 був знайомий, де спільно вживали спиртні напої, а другий раз він бачив ОСОБА_7 у літньому кафе, останній спав за столом у кафе, між ними ніяких конфліктів не було. 06.12.2018 р. приблизно о 20.00-21.00 год. він прийшов у кафе, за адресою АДРЕСА_2 , де вже були його знайомі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в день події він був одягнений в кофту чорного кольору, темно-синю куртку з довгими рукавами, синіх джинсах та обутий в чорні черевики. Приблизно через 40 хв. до кафе прийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які сіли за стіл без їх запрошення, але ніхто не заперечував. Близько години вони сиділи разом, спілкувались, пили пиво, ніяких конфліктів між ними не було. Один раз він звертався до музикантів, хотів замовити пісню, але потім відмовився, оскільки це дорого коштувало. Через деякий час він запропонував вийти покурити. Він йшов попереду, а ОСОБА_7 - позаду нього. При виході з кафе у коридорі він відчув два удари, один у спину, в область лівої лопатки, другий ззаду з правої сторони, під рукою, після чого впав на коліно, потім різко піднявся, відчинив двері та вибіг на вулицю. Метрів через десять він обернувся та побачив, що зі сторони кафе до нього біжить ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 стояв на виході з кафе.

Він сказав ОСОБА_11 , що ОСОБА_7 його підрізав, підняв куртку з кофтою, побачив під ними кров. Після цього він сів у таксі та поїхав до лікарні, по дорозі встиг подзвонити матері та повідомити, що їде у лікарню, після чого втратив свідомість та прийшов до тями, коли приїхали до лікарні і його витягали з автомобіля. Таксі ніхто не викликав, водій привіз пасажирів і стояв біля кафе. Яким чином ОСОБА_7 та чим наносив йому удари не бачив, але другий удар йому був нанесений, коли він повертався до дверей, щоб їх відкрити, удар був нанесений до того, як він відкрив двері. Між двома ударами пройшла секунда. Під час другого удару він відчув біль ззаду.

Впевнений, що тілесні ушкодження йому наніс ОСОБА_7 , оскільки той йшов позаду нього, коли вони виходили з кафе. Курити він виходив два рази, один раз сам, коли сидів з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Не розуміє, чому ОСОБА_7 наніс йому тілесні ушкодження, оскільки останній не висловлював йому ніяких претензій. Після нанесення йому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, на куртці у верхній частині грудної частини задньої лопатки були сліди пошкодження та сліди крові на одязі. Мати ОСОБА_7 приїжджала до нього, але вони не домовились, вона пропонувала невелику суму близько 600-700 доларів, він відмовився, цієї суми було недостатньо для лікування. На лікарняному був 40 діб, потім лікувався вдома, до сих пір він не працює, вимушений був звільнитись, оскільки йому заборонено піднімати важке. Моральні страждання обґрунтовує отриманням тілесних ушкоджень, втратою заробітку близько 10000-11000 грн. на місяць, він не має можливості надавати допомогу дочці, втратив орган селезінку, змінились умови його життя, харчування. Матеріальну шкоду обґрунтовує витратами на лікування, на проїзд батьків до нього у лікарню;

- свідка ОСОБА_11 , який пояснив суду, що в кінці грудня 2018 року він з ОСОБА_17 був у кафе в АДРЕСА_3 , потім підійшов ОСОБА_10 , пили пиво. Приблизно через годину - півтора підійшов ОСОБА_7 зі своєю дівчиною ОСОБА_18 , присіли до них за стіл, також пили пиво, приблизно через годину вони пішли, потім хвилин через 40 повернулись. Щодо скандалів з музикантами нічого не знає. Чув, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 хвилин 5 розмовляли на підвищених тонах, про що саме не чув, оскільки розмовляв з ОСОБА_17 , потім ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вийшли курити. Він вийшов за ними приблизно через 1-2 хв., побачив, як вони спілкуються у коридорі, розмір якого приблизно 3х1,5 метри, потім вони обидва почали штовхались, він став між ними, розтягнув їх.

На вулиці ОСОБА_10 підняв курточку та показав, що ОСОБА_7 вдарив його ножем ні за що, рана збоку, була кров. ОСОБА_7 в цей час стояв біля кафе. ОСОБА_10 був одягнений в кофту, куртку та джинси, а ОСОБА_19 у світлу куртку. Біля кафе стояв автомобіль служби таксі, вони із ОСОБА_10 сіли в машину і поїхали до лікарні. У лікарні він дізнався, що у ОСОБА_10 є ще ушкодження ззаду. Як ОСОБА_7 наніс потерпілому удари, він не бачив. Потерпілого та обвинуваченого може охарактеризувати як спокійних людей. Раніше ОСОБА_10 вживав спиртні напої, вів при цьому себе нормально;

- свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що ОСОБА_7 знає близько двох років, на той час вона півтора місяця мешкала разом з ним. 06.12.2018 року, приблизно о 17-00 год. вона з ОСОБА_7 приходила до кафе на 3 мкрн. в м.Лозова, де вони випили по бокалу пива та приблизно через пів години пішли додому. За годину вони повернулись у кафе, де вже були ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , купили два літри пива. Ніяких конфліктних ситуацій між ними не виникало. ОСОБА_10 відходив від столику, де він був, вона не знає, щоб потерпілий разом з обвинуваченим виходили з кафе не бачила. Вони сиділи за столом, ОСОБА_7 вийшов, потім зайшов, запропонував піти додому і вони пішли. ОСОБА_7 був у нормальному стані, вдома нічого не розповідав, про бійку вона дізналась згодом;

- свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що у вечірній час 6 грудня 2018 р., точний час він не пам`ятає, він працював у службі таксі та приїхав за викликом до кафе на стоянці «Зеленський» м.Лозова, де стояло близько семи осіб у нетверезому стані, невідомий чоловік сів до нього в автомобіль і вони поїхали до банкомату, де той зняв гроші і вони повернулися назад. Під`їжджаючи до приміщення кафе та розвертаючи машину, він побачив на вулиці якусь розбірку, де стояли біля п`яти чоловік та штовхалися. Хто саме там був присутній, він не бачив, оскільки на вулиці вже було темно. З автомобіля не виходив. Пасажир вийшов з машини та зайшов до приміщення кафе. Автомобіль стояв задом до приміщення кафе. Приблизно через дві хвилини у нього різко відчинилися двері і до салону автомобіля сів потерпілий та невідомий, мабуть його товариш і попросили швидко їхати до ЦРБ. Звідки з`явився потерпілий, він не бачив. Потерпілий сидів на задньому сидінні автомобіля та казав, що його підрізали, на що він казав потерпілому, щоб той тримався і продовжував з ним розмовляти, щоб не втратити свідомість і щоб йому закрили рану. Потерпілий лежав на боку, крові він у нього не бачив. Пасажири між собою не розмовляли та ніяких запитань з приводу даної події потерпілому він не задавав. Він привіз їх до лікарні, провів потерпілого до санпропускника, так, як той вже почав втрачати свідомість і поклав на кушетку, після чого на місце приїхали працівники поліції, які через деякий час повідомили, що потерпілому робили операцію близько п`яти годин.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у інкримінованому кримінальному правопорушенні об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- протоколом огляду місця події від 06.12.2018 року та фототаблицею до нього (т.1 а.с.191-192,193);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року з застосуванням відеозапису, відтвореного в ході судового розгляду, за участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_20 (т.1 а.с.194-197, 198);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року з застосуванням відеозапису, відтвореного в ході судового розгляду, за участю свідка ОСОБА_11 (т.1 а.с.199-200, 201);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.01.2019 року з застосуванням відеозапису, відтвореного в ході судового розгляду, за участю потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.с.211-213, 214);

- протоколом огляду місця події від 10.12.2018 року та фототаблицею до нього (т.1 а.с.202-205, 206, 207, 208);

- висновком судово-медичної експертизи №12-14/6-ЛЗ/19 від 22.01.2019 року (т.1 а.с.215-217);

- висновком судово-медичної імунологічної експертизи №14/2797-Дм/18 від 10.01.2019 року (т.1 а.с.209-210);

- речовими доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме: чоловічою курткою темно-синього кольору, з механічними пошкодженнями; кофтою чорного кольору на блискавці, з механічними пошкодженнями та плямами речовини червоного кольору, схожої на кров; джинсовими штанами з ременем, на яких маються плями речовини темно-бурого кольору, схожої на кров; чоловічою курткою чорного кольору (т.1 а.с.218, 219, 221-222, 223).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, вважаючи їх такими, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників їх не спростовують.

Таким чином, органом досудового слідства та судом першої інстанції дії ОСОБА_7 , за вищевказаними обставинами, відповідають кваліфікації за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та відсутності у нього умислу на вбивство потерпілого, що також підтримані в судовому засіданні, колегія суддів зазначає, що для відмежування замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків.

Згідно з ч.3 ст.15 КК, замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Вирішуючи питання про мету і спрямованість умислу ОСОБА_7 , а також надавши оцінку позиції захисника ОСОБА_8 про відсутність умислу на умисне вбивство та спричинення ножового поранення в результаті самозахисту, позиції самого обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 про відсутність взагалі в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 України, колегія суддів виходить із змісту показань як потерпілого ОСОБА_10 , так і свідка ОСОБА_11 , що не суперечать один одному, даних, що містяться у висновках судово-медичних експертиз, речових доказах одягу потерпілого з наскрізними механічними пошкодженнями та плямами крові, й зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_7 , після словесного конфлікту з потерпілим, гострим (колючо-ріжучим) предметом типу клинка ножа нанесено декілька ударів ОСОБА_10 та припинено вказані дії лише після того як потерпілий відбіг від нього до іншої особи, тобто вчинив активні дії по супротиву. На думку колегії суддів, ОСОБА_7 , завдавши ударів вищевказаним предметом потерпілому, повинен був і міг усвідомлювати суспільно небезпечний характер своїх дій, їх локалізацію в життєво важливі органи, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та мав умисел на вбивство потерпілого. Припинив свої дії обвинувачений з причин, які не залежали від його волі, саме цей факт і є визначальним для кваліфікації його дій саме як не закінчений замах на вбивство.

Крім того, про наявність прямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на заподіяння смерті потерпілому свідчать також індивідуальні особливості знаряддя злочину, посилання на яке містить судово-медична експертиза №12-14/6-ЛЗ/19 від 22.01.2019 р., від застосування якого довжина раневого каналу склала до 15 см, це знаряддя було взято обвинуваченим з метою нанесення ударів, удари були проникаючими, кількість завданих обвинуваченим колото-різаних поранень - два, одне з яких направлено в область розташування життєво важливих органів і з достатньою силою, яка обумовила вказані поранення.

Колегія суддів вважає доводи захисників та обвинуваченого про відсутність умислу в останнього на позбавлення життя потерпілого - неспроможними, так як про дійсний умисел особи свідчать її дії: ОСОБА_7 , наносячи удари гострим (колючо-ріжучим) предметом типу клинка ножа, діяв усвідомлено, цілеспрямовано і бажав настання смерті ОСОБА_10 . Власне кількість заподіяних ножових поранень, їх локалізація та ступінь тяжкості в цьому конкретному випадку дають підстави зробити висновок про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на умисне вбивство потерпілого, однак він не довів свій умисел до кінця, у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 відбіг від нього, поруч знаходився свідок ОСОБА_11 , з яким потерпілий відразу ж поїхали до лікарні, де останньому своєчасно була надана медична допомога.

Стосовно позиції захисника ОСОБА_8 про спричинення ножового поранення в результаті самозахисту колегія суддів зазначає, що вона є неспроможною та не узгоджується з позицією ОСОБА_7 , який заперечував факт нанесення ним будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому, матеріали кримінального провадження не містять медичних даних про наявність у ОСОБА_7 слідів самозахисту, про відсутність у нього тілесних ушкоджень ОСОБА_7 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

При цьому слід зазначити, що право на необхідну оборону виникає за наявності певних підстав, передбачених ч.1 ст.36 КК України, а саме: наявність суспільно небезпечного посягання або необхідність негайного його запобігання або припинення.

За обставинами кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 не здійснював суспільно небезпечне посягання, яке було необхідно негайно припинити або запобігти йому, але, незважаючи на відсутність вищевказаних обставин, ОСОБА_7 були нанесені удари ножем потерпілому, в тому числі в область грудної клітки, від якого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження. Цілеспрямовані дії обвинуваченого, які були ним вчинені не у межах необхідної оборони, свідчать про наявність у нього умислу на заподіяння смерті потерпілому.

Таким чином, позиція захисника про заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень при самозахисті, спростована об`єктивними даними кримінального провадження, що були встановлені належними, допустимими та достовірними доказами.

Стосовно апеляційного доводу обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 про те, що потерпілий постійно змінював свої покази в частині механізму нанесення йому тілесних ушкоджень й судом не надано належної оцінки його свідченням, наданих під час досудового розслідування, колегія суддів зазначає, що такі покази не можуть братись до уваги у зв`язку з тим, що відповідно ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

В ході слухання справи судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ін. надавали свої показання під присягою, з дотриманням усіх правил допиту; окрім того, колегія суддів звертає увагу, що за клопотанням сторони захисту, 06.05.2020 року проведено повторний допит потерпілого (т.3 а.с. 136-137) та 18.06.2020 року повторний допит свідка ОСОБА_11 (т.3 а.с. 162-163), тобто в судових засіданнях стороні захисту в повному обсязі та неодноразово була забезпечена можливість ставити їм запитання та спростовувати їх доводи; об`єктивних підстав не довіряти їм колегія суддів не вбачає, дані покази не суперечать іншим зібраними доказам, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_7 цими показаннями не встановлено.

Крім того, колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого та його захисників про те, що ні потерпілий, ані свідок ОСОБА_11 не бачили знаряддя злочину (ніж) та безпосередньо момент нанесення ножового удару, не спростовують висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 , оскільки про ймовірний розмір колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа свідчить, зазначена в судово-медичній експертизі та в первинній медичній документації, довжина раневого каналу до 15 см.

Разом з тим, свідок ОСОБА_11 пояснив, що бачив як обвинувачений та ОСОБА_10 штовхали один одного в коридорі кафе, після чого потерпілий вибіг на вулицю та одразу ж підняв курточку, у нього збоку була рана та кров, а ОСОБА_7 в цей час залишився біля кафе. Тобто, свідок ОСОБА_11 був очевидцем даної події й повідомив суду про її наслідки. Інших осіб біля ОСОБА_7 та потерпілого в момент конфлікту не було.

Колегія суддів відхиляє апеляційний довід сторони захисту про те, що показання свідка ОСОБА_15 (водія таксі) не доводять вину ОСОБА_7 , оскільки відповідно до положень ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. В свою чергу колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_15 надавав показання стосовно саме тих обставин, які були йому відомі, зокрема, про те, що він відвіз потерпілого разом із ОСОБА_11 до лікарні, допоміг їм дійти до санпропускника, оскільки потерпілий почав втрачати свідомість. Під час руху потерпілий повідомив, що його підрізали.

Крім того, показання свідка ОСОБА_15 узгоджується з іншими доказами по справі, а саме поясненнями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , тому суд першої інстанції правомірно послався на дані свідчення, як на один із доказів вини ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить визнати протокол проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року за його участю неналежним доказом, оскільки він отриманий через погрози та шантаж з боку працівників органу досудового розслідування. З даного питання колегія суддів зазначає, що згідно ч.1 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, якщо вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи обвинуваченого про психологічний тиск на нього, в момент проведення слідчого експерименту 07.12.2018 року, матеріалами кримінального провадження не підтвердженні, не надано відповідних доказів й стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року відбувалося за участі підозрюваного ОСОБА_7 в присутності його захисника адвоката ОСОБА_21 та понятих, які зауважень чи заперечень щодо проведення слідчого експерименту не заявляли, по завершенню слідчої дії підписали протокол (т.1 а.с.194-198).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року встановлено, що вказана слідча дія проведена шляхом відтворення обстановки та обставин події, а також дій на місці злочину, в ході якого ОСОБА_7 , будучи попередженим про те, що його свідчення будуть фіксуватися відеозаписом, у вільній і невимушеній обстановці, в умовах, які виключали можливість будь-якого впливу на нього, добровільно, детально розповів та показав на місці, де, як та при яких обставинах він наніс потерпілому ОСОБА_10 ножові поранення. Таким чином, фактичні дані, які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 07.12.2018 року, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимим доказом, у зв`язку з чим колегія суддів вважає вказаний апеляційний довід неспроможним.

Крім того, згідно висновку судово-медичної експертизи №12-14/6-ЛЗ/19 від 22.01.2019 року покази, надані ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту 07.12.2018 року відповідають судово-медичним даним в частині кількості нанесених ударів, механізму їх спричинення і частково відповідають локалізації тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі порушував питання про неналежність вказаного висновку експерта (№12-14/6-ЛЗ/19 від 22.01.2019 року) з підстав не відповідності його дослідної частини та не зазначення методики проведення дослідження.

Зі змісту даного висновку вбачається, що судово-медичний експерт ОСОБА_22 є лікарем першої кваліфікаційної категорії, ознайомлений з правами та обов`язками експерта, передбаченими ст. ст. 69, 70 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, що підтверджується підписом останнього. При цьому, вказана експертиза проведена належною установою відповідно до Закону України «Про судову експертизу», висновки експерта аргументовані з наукової точки зору, з посиланням на відповідні пункти Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень та не суперечать іншим доказам по справі, а тому правильно визнані судом доказом по справі.

Крім того, за клопотанням сторони захисту, експерт ОСОБА_22 допитувався в судовому засіданні 18.06.2020 року й надав роз`яснення щодо даного ним висновку (т.3 а.с.162-163). Зокрема, на запитання сторони захисту, пояснив про причини різниці розмірів механічних ушкоджень на одязі потерпілого та розмірів самих тілесних ушкоджень, вказавши, що таке можливо у випадках, коли ніж знаходиться в тілі людини, а потерпілий продовжує рухатися, тому рана може збільшитися і відрізнятися від ширини клинка на вході в тіло.

З приводу використаних методик та методів, за допомогою яких експерт дійшов певного висновку, ні в кого з учасників процесу питань до нього не виникало.

На думку сторони захисту висновок судово-імунологічної експертизи №14/2797-Дм/18 не доводить вину обвинуваченого, проте колегія суддів не погоджується з таким твердженням і вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався на вказаний висновок експерта як на один з доказів на доведення вини ОСОБА_23 у вчиненні незакінченого замаху на вбивство ОСОБА_10 , оскільки на куртці ОСОБА_7 (в ділянці, що відповідає входу у кишеню та на задній стінці кишені) знайдені незначні сліди крові людини, групова належність якої не встановлена у зв`язку з недостатньою кількістю матеріалу для даного виду дослідження (т.1 а.с.209-210). Проте, з урахуванням показів самого обвинуваченого, даних в суді апеляційної інстанції, щодо відсутності у нього на руках будь-яких пошкоджень в день події, колегія суддів приходить до висновку, що знайдені сліди крові людини не можуть належати ОСОБА_7 , а отже не виключено приналежність знайденої крові потерпілому.

Не знайшов свого підтвердження й апеляційний довід захисника ОСОБА_9 щодо неповноти судового розгляду, яка виразилася у відображенні у вироку суду показів обвинуваченого, даних ним під час досудового слідства. Дане твердження захисника спростовується журналом судового засідання від 16.07.2020 року та аудіо записом фіксування судового процесу (т.3 а.с.177-178), на якому зафіксовано покази обвинуваченого ОСОБА_7 , аналогічні тим, що викладені у вироці суду.

Оцінюючи інші доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 щодо підміни речового доказу (куртки потерпілого) та відсутності механічних пошкоджень на кофті останнього, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою слідчого визнано речовими доказами по даній справі: чоловічою курткою темно-синього кольору, з механічними пошкодженнями; кофтою чорного кольору на блискавці, з механічними пошкодженнями та плямами речовини червоного кольору, схожої на кров; джинсовими штанами з ременем, на яких маються плями речовини темно-бурого кольору, схожої на кров; чоловічою курткою чорного кольору (т.1 а.с.218, 219, 221-222, 223).

Вказані речові докази надані суду в опечатаному вигляді, вони були оглянуті в порядку ст.357 КПК України, оголошені та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження в судовому засіданні, та не викликали у суду першої інстанції сумнівів в їх достовірності.

Крім того, протоколом огляду місця події від 10.12.2018 року та фото таблицею до нього (т.1 а.с. 206-210) зафіксовано наскрізні пошкодження як куртки потерпілого, так і його кофти, тому вказаний апеляційний довід сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованим.

Сторона захисту в апеляційних скаргах просила визнати не допустимими доказами по справі протоколи огляду місця події від 06.12.2018 року та 10.12.2018 року, оскільки вони складені з порушенням вимогам КПК, а саме: без участі понятих та безперервної відео фіксації.

Щодо вказаного апеляційного доводу колегія суддів зазначає, що 06.12.2018 року проведено огляд місцевості (території) біля кафе з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому відповідно до п.7 ст.223 КПК України, у даній слідчій дії, залучення понятих не є обов`язковим, а також норми КПК не передбачають обов`язок слідчого вести відеофіксацію під час даної слідчої дії.

Це ж саме стосується і протоколу огляду місця події від 10.12.2018 року, який було складено за результатами огляду речей потерпілого. З огляду на викладене, вказані доводи апелянтів, є не обґрунтованими.

З приводу апеляційного доводу обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 щодо не долучення до матеріалів кримінального провадження відеозапису з камер спостереження, встановлених на прилеглій до кафе території, а також щодо не проведення судово-імунологічної експертизи речей потерпілого, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.92, ч.ч. 1,3 ст.93 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст.220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Згідно з ч.1 ст.36, ч.5 ст.40 КПК України слідчий та прокурор є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Таким чином, у відповідності з вказаними положеннями КПК України слідчим та прокурором було проведено слідчі дії, які вони вважали необхідними для досягнення цілей кримінального провадження, а судом досліджені та оцінені докази, які були надані сторонами кримінального провадження.

Клопотань про проведення додаткових слідчих дій на стадії досудового розслідування кримінального провадження, скарг на дії слідчого та прокурора сторона захисту не заявляла.

Колегією суддів перевірено апеляційний довід обвинуваченого та його захисника щодо істотних порушень вимог КПК на стадії досудового слідства, зокрема, підчас затримання, допиту, вручення повідомлення про підозру та вилучення куртки ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.3, ч.5 ст.208 КПК, уповноважена особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223, ст.236 КПК; про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, у якому, окрім іншого, зазначаються результати особистого обшуку.

Згідно з протоколом затримання особи, в порядку ст.208 КПК України ОСОБА_7 було затримано на підставі ч.3 ст.208 КПК та у присутності понятих здійснено обшук затриманого, під час якого було виявлено та вилучено куртку, яка в подальшому була визнана речовим доказом по справі.

Права, передбачені ч.3 ст.42 КПК затриманому було роз`яснено, ОСОБА_7 заяв чи скарг не заявляв. Про затримання ОСОБА_7 було повідомлено орган, що надає безоплатну правову допомогу, таким чином порушень прав під час затримання та вилучення куртки обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.

Згідно витягу з ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України внесено 07.12.2018 року о 09-02 год., саме з цього часу, відповідно до ст.214 КПК України розпочалося досудове розслідування в рамках вказаного кримінального провадження. ОСОБА_7 повідомлено про підозру о 12-45 год.07.12.2018 року. Того ж дня, на підставі ухвали слідчого судді, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Правові підстави для повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, передбачені ч.1 ст.276 КПК України, згідно з якою повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається затриманій особі в день його складання слідчим або прокурором не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. Відповідно до п.10 ч.1 ст.303 КПК України повідомлення про підозру може бути оскарженим.

Також, слід зазначити, що у Рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 року №1-10/2004 визначено, що охоронюваний законом інтерес треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивно і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних та колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загально-правовим засадам.

Отже, логічним є те, що ОСОБА_7 та його захисники, як зацікавлені особи мали прагнути скористатися своїм правом на оскарження дій працівників органів досудового розслідування, у разі дійсного порушення прав обвинуваченого, як про це зазначають в апеляційних скаргах, чого останні впродовж тривалого часу не зробили з невідомих суду причин.

Вищевказані обставини свідчать про відсутність у сторони захисту реального бажання донести до суду факти можливого порушення КПК, що на думку апелянтів, мало місце під час проведення досудового розслідування.

Колегія суддів перевірила апеляційний довід захисника ОСОБА_9 щодо істотних порушень вимог КПК України, допущених судом першої інстанції, а саме: порушення таємниці нарадчої кімнати.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.02.2020 року (справа № 128/2455/15-к, провадження № 51-7241кмо18), з урахуванням положень ст.367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст.412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Водночас з матеріалів провадження не вбачається, а в апеляційній скарзі захисника не зазначено, яким чином, з урахуванням вказаного висновку об`єднаної палати, таке порушення таємниці наради суддів, допущене судом першої інстанції, перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при його ухваленні.

Так, з наданої судом першої інстанції інформації вбачається, що суддями судової колегії з розгляду даного кримінального провадження ( ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_1 ) 18.09.2020 року розглядались й інші справи, проте їх розгляд відбувався вже після проголошення вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто після 15:42 хв.

Крім того, вищевказаними суддями 18.09.2020 року були постановлені ухвали про відкриття провадження, про відмову у видачі судового наказу та про повернення позову по цивільним справам, постанови про закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення, які постановлюються без проведення судового засідання. Тому, з урахуванням вищевикладеного, доводи в апеляційній скарзі в цій частині не свідчать про наявність істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, які, на думку апелянтів, є підставами для скасування вироку суду, колегія суддів з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційних скарг є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, не дає таким доводам окремої оцінки.

Рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників з підстав, викладених в апеляційних скаргах, не вбачається.

Також, колегією суддів перевірені доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильності призначення йому судом першої інстанції покарання.

Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував тяжкість вчиненого злочину; дані, що характеризують особу винного, який раніше не судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання за місцем якого характеризується формально задовільно, ставлення до вчиненого ним діяння, обставини вчинення злочину, об`єктом якого є життя та здоров`я людини, що відповідно до ст.3 Конституції України являється найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до статей 66, 67 КК України обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції призначив обвинуваченому необхідне і достатнє покарання для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого частині призначення йому більш м`якого покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, оскільки порушень норм закону при призначенні покарання в цій частині не вбачає. Призначене покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого про необхідність надання достатньої оцінки даних про його особу, а саме: що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, 18 років працював на Лозівському ковальсько-механічному заводі, позитивно характеризується у трудовому колективі та серед сусідів, має неповнолітнього сина та матір-пенсіонерку, а також не враховано погіршення стану його здоров`я, колегія суддів зазначає, що стороною захисту не надано жодних нових відомостей, ніж ті що вже були враховані судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, в матеріалах справи відсутнє свідоцтво про народження дитини, батьком якої записаний обвинувачений ОСОБА_7 , стороною захисту не доведено факт утримання обвинуваченим свої дитини, оскільки відповідно до довідки про склад сім`ї ОСОБА_7 проживав удвох із своєю матір`ю ОСОБА_26 (т.1 а.с. 229).

Твердження обвинуваченого, що він має на утриманні маму-пенсіонерку, для якої він є єдиним годувальником, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки, ця обставина існувала на час вчинення кримінального правопорушення і не стала стримуючим фактором для ОСОБА_7 від противоправних дій.

Апеляційний суд відхиляє доводи обвинуваченого, стосовно незадовільного стану його здоров`я та необхідності лікування, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних належних доказів, які вказують на неможливість обвинуваченого утримуватись під вартою та неможливості отримання ним необхідного лікування в умовах виправної установи.

Таким чином, районний суд при призначенні покарання обвинуваченому, враховуючи особливу тяжкість вчиненого злочину, дані, що характеризують особу винного, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, конкретні обставини справи, визнав необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для призначення більш м`якшого покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не погоджувався з рішенням суду щодо задоволення цивільного позову потерпілого, так як вважає, що його вина не доведена, а відтак і відшкодовувати збитки, завдані злочином, він не повинен.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілим ОСОБА_10 заявлено цивільний позов, який полягає у вимозі про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь, в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди в сумі 26772,12 грн. та моральної шкоди в сумі 200000 грн. (т.1 а.с.26-65).

Вироком міськрайонного суду вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України повністю доведена, а тому задоволено позов потерпілого й стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 26772, 12 грн. на відшкодування майнових витрат та 30 000 грн. моральної шкоди.

Згідно положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Сума матеріального збитку, заподіяного ОСОБА_10 документально підтверджена, а відтак суд першої інстанції правомірно задовольнив позов в цій частині й присудив до стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 , так як матеріальний збиток заподіяно потерпілому в результаті його злочинних дій.

Крім того, згідно з ч.3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Внаслідок заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень він поніс моральні страждання, викликані сильною фізичною біллю, втратою житєво-важливого органу - селезінки, тривалий час знаходився на лікуванні, в зв`язку з чим був позбавлений звичного для нього ритму життя, дотримуватися суттєвих змін в харчуванні, не міг певний час спілкуватися з близькими та працювати. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд врахував характер і обсяг моральних страждань, які поніс потерпілий ОСОБА_10 в результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , керуючись принципами розумності, виваженості та справедливості задовольнив частково позовну вимогу. З такими висновками суду першої інстанції повністю погоджується й колегія суддів.

Крім цього, у справі заявлено цивільний позов прокурором Лозівської місцевої прокуратури Харківської області про стягнення з ОСОБА_7 на користь Комунального закладу охорони здоров`я «Лозівське територіальне медичне об`єднання» Лозівської міської ради Харківської області, в особі УДК Лозівського управління державної казначейської служби в Харківській області, матеріальних засобів, витрачених на лікування потерпілого ОСОБА_10 у сумі 10532,55 грн., розмір яких підтверджений документально довідкою Лозівської ЦРЛ з розрахунком та термінами перебування потерпілого на лікуванні з відповідним діагнозом (т.1 а.с.22-25), а тому вказані витрати підлягають стягненню з ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вказані доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційних скарг, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційних скарг не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4