Справа № 463/5837/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/447/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , із вищою освітою, одруженого, такого, що має на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження та малолітню дитину 2018 року народження, раніше судимого 16 липня 2014 року Київським районним судом м. Харкова за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 303, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з призначенням іспитового строку терміном на три роки, звільненого від відбування покарання у виді п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 4 січня 2018 року,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_10 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 302 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 303 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 302 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , у виді застави залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи намір на вчинення кримінальних правопорушень, а саме сутенерства, в середині 2014 року, перебуваючи у м. Львові, організував стійку організовану групу, до складу якої увійшло 6 осіб. ОСОБА_7 діяв як організатор, відвівши собі роль керівника групи, здійснював особисто та через співорганізатора підшуковування у м. Львові приміщень для організації діяльності стриптиз-клубів, в яких, окрім стриптизу, надавались платні інтимні послуги, підшукував приміщення, які в подальшому спеціально облаштовував для надання платних інтимних послуг, підшукував та контролював працівників стриптиз-клубів, а саме директорів, адміністраторів, барменів, касирів, офіціантів, танцівниць стриптизу і інших осіб. Вказані особи забезпечували надання супутніх послуг, пов`язаних із відпочинком та дозвіллям у стриптиз-клубах. У свою чергу, ОСОБА_7 здійснював організацію набору працівників у клуби, з цією метою розміщував у засобах масової інформації та Інтернет-ресурсах оголошення про підбір на різні посади для роботи у стриптиз-клубах, безпосередньо фінансував діяльність клубів, перевіряв їх господарську діяльність шляхом отримання від директорів та адміністраторів клубів щоденних звітів через мережу Інтернет про прибутки та витрати стриптиз-клубів, розподіляв доходи клубів між учасниками організованої групи, а також, як виконавець, підшукував осіб, які за матеріальну винагороду надавали послуги інтимного характеру, забезпечував і контролював перевезення молодих осіб жіночої статі, які повинні були надавати платні інтимні послуги, прибувши із м. Харкова у м. Львів. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на забезпечення зайняття проституцією, ОСОБА_7 , діючи згідно розробленого та відомого усім учасникам групи плану, спільно з останніми, у період 2014-2016 років забезпечив працевлаштування близько 50 осіб жіночої статі, які повинні були надавати послуги інтимного характеру. В подальшому, адміністратори, перебуваючи в приміщенні стриптиз-клубів, пропонували клієнтам можливість отримання інтимних послуг за кошти. Зокрема, клієнту надавалась можливість обрати одну з осіб жіночої статі, які знаходились в стриптиз клубі, оплатити її інтимні послуги в сумі від 1300,00 до 1900,00 грн. за одну годину, 40% з яких отримувала особа жіночої статі, та, за вибором клієнта, обрана ним особа жіночої статі направлялась для надання інтимних послуг на місце, яке вкаже клієнт, або у спеціально облаштоване членами організованої групи приміщення за окрему плату, яка становила 250,00 грн.

Стороною обвинувачення вирок суду оскаржується виключно в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку обвинувачення, є занадто м`яким. Крім цього, прокурори в поданих апеляційних скаргах вказують на відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, адже нові злочини він вчинив під час іспитового строку, і вдруге судиться за аналогічні кримінальні правопорушення, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. У зв`язку з цим сторона обвинувачення просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати і постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 302 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 303 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційні скарги, в яких просить апеляційні скарги відхилити як необґрунтовані, а вирок суду залишити без змін. В обґрунтування покликається на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку. Зазначає, що суд першої інстанції належним чином врахував всі обставини, які мають значення для призначення покарання та звільнення ОСОБА_7 від його відбування.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ захисника ОСОБА_8 щодо заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 302 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються наявними доказами в їх сукупності та ніким не оспорюються.

Доводи апеляційних скарг заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_10 про незаконність вироку суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а саме у зв`язку із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з встановленням іспитового строку, є безпідставними.

При визначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 302 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що, відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На виконання вимог закону судом враховано особу винного, який на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, за місцем свого проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження, є одруженим і дружина перебуває на останніх термінах вагітності, є раніше судимим, а також ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 4 січня 2018 року, якою ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки, призначеного Київським районним судом м. Харкова 16 липня 2014 року, та досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої результати оцінки правопорушника показали середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, середній ризик небезпеки для суспільства та можливість виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк та це не становить високої небезпеки для суспільства. Обвинувачений вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину.

Наведені обставини судом враховувалися як такі, що пом`якшують покарання в силу вимог ст.66 КК України. Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Також судом враховано ступінь тяжкості, обставини злочину та його наслідки, які не спричинили шкоди.

Суд першої інстанції, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 303 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 302 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна з врахуванням вимог ст.ст. 65, 66 КК України.

Разом з тим, згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З врахуванням даних про особу обвинуваченого, який утримує двох дітей, обставин кримінального правопорушення, поведінки ОСОБА_7 після вчинення правопорушень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_7 може бути виправлений без реального відбування покарання, а тому його на підставі ст.75 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього визначені у ст.76 КК України обов`язки.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Поряд з цим, на думку колегії суддів, ізоляція ОСОБА_7 на даний час від суспільства та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, про що порушується питання в апеляційній скарзі прокурора, не є виправданим заходом примусу.

Як пояснив ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду, після вчинення інкримінованого злочину став на шлях виправлення, сумлінно виконує усі процесуальні обов`язки, офіційно працює водієм-експедитором, зарекомендував себе дисциплінованим та відповідальним працівником, що підтверджується характеристикою з місця праці (а.с. 115, т. 2), проживає разом із дружиною ОСОБА_11 , мають на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження та малолітню дитину 2018 року народження, які потребують батьківської уваги та піклування, допомагає матері, яка хоч і живе в іншій країні, але отримує невисоку пенсію та потребує лікування, що підтверджується відповідними довідками (а.с. 116-122, т. 2), та запевнив суд, що він став на шлях виправлення і більше з його боку такого не повториться.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість немає. Доводи апеляційних скарг прокурорів про необхідність призначення лише покарання у виді позбавлення волі колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними. Тому апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Також апеляційний суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що місцевий суд, застосувавши положення ст.75 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчинених діянь, особливостей конкретних злочинів й обставин їх вчинення, зокрема часу вчинення злочинів, особу обвинуваченого. Приймаючи рішення про можливість звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції, з врахуванням саме обставин щодо особи обвинуваченого, прийшов до правильного висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання, з чим погоджується колегія суддів.

Посилання прокурора на той факт, що прокуратурою ініційовано перегляд ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 04 січня 2018 року, якою ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 16 липня 2014 року, за нововиявленими обставинами не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про можливість звільнення від відбування покарання у даному кримінальному провадженні, оскільки Ленінський районний суд м. Харкова своєю ухвалою від 22 жовтня 2020 року, яка набрала законної сили, відмовив прокурору в перегляді за нововиявленими обставинами вказаної ухвали та зазначив, що посилання прокурора на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 07 серпня 2018 року не може бути підставою для перегляду ухвали суду від 04 січня 2018 року за нововиявленими обставинами, бо він ухвалений вже після звільнення від покарання, що не є нововиявленою обставиною, оскільки вона виникла вже після постановленого рішення.

Що стосується доводів прокурора про наявність в обвинуваченого непогашеної судимості, то це відповідно до закону не є перешкодою для застосування до нього статті 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням).

Аналогічний висновок викладено в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 серпня 2020 року у справі № 759/13520/18.

При перевірці справи не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушується питання в апеляційних скаргах.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 302, ч. 3 ст. 303 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4