В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2020 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.06.2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України

Учасники судового провадження:

прокурори: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_6
виправданий: ОСОБА_10

______________________________
провадження № 11-кп/812/16 /20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_11
категорія ст.186 ч.1 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі , зі змінами прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком і вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2020 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Окрім того, прокурор просить під час апеляційного розгляду допитати обвинуваченого, потерпілу та дослідити письмові докази.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.06.2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням відповідно до п.3 ч.1 ст. 76 КК України обов`язку повідомляти органи кримінально- виконавчої системи про зміну місця проживання.
Зазначеним вироком ОСОБА_10 виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор вказує, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність до ОСОБА_6 , умисні дії якого безпідставно перекваліфіковано з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України.

Зазначає про помилковість висновку суду, що ОСОБА_6 , вчиняючи грабіж, не застосував до потерпілої насильство, оскільки, згідно показань самої потерпілої, ОСОБА_6 турнув її, від чого вона впала на коліна, а потім ударив ногою у ліве коліно.
Вказує, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не дотримався положень п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7» не достатньо врахував обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку; а також, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливого злочину.
У змінах до апеляційної скарги, прокурор зазначає, що після внесення прокурором апеляційної скарги встановлено, що покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року ОСОБА_6 відбув.
Водночас зазначає, що вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2020 року, який набрав законної сили 21.08.2020р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
У зв`язку з викладеним просить призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2020р.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 твердить, що дане кримінальне провадження досліджено судом повно, всебічно та об`єктивно, а висновок суду є правильним, законним та обґрунтованим, та таким, що повністю відповідає вимогам діючого законодавства України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

12.10.2015 року о 12.00 год., ОСОБА_6 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. 1-го Травня в смт. Березнегувате Миколаївської області, вирішив відкрито заволодіти чужим майном ОСОБА_13 , яка знаходилась біля двоповерхового будинку № 87 на тій же вулиці.
З цією метою підійшов до потерпілої та з силою почав смикати за сумку, що була у неї у руці, від чого вона впала на коліна. Потім, вирвавши сумку з документами і продуктами харчування, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, залишивши його у себе, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 56 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, його захисника та виправданого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали вирок законним і обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання справедливим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши відповідно до ст.404 КПК України обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Ухвалюючи вирок суду відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув провадження щодо ОСОБА_6 в межах висунутого останньому обвинувачення.
Разом з тим, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд у вироку вказав, що сумкою потерпілої ОСОБА_6 заволодів шляхом «ривка» без застосування насильства.
Однак, ці висновки суду не відповідають фактичним обставинам встановленим у вироку.
Як вбачається з технічного носія інформації, потерпіла ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснила, що 12 жовтня 2015 року вона поверталась додому по вул. 1 Травня в смт. Березнегувате, у лівій руці тримала пакет з продуктами харчування, а у правій червону жіночу сумку, всередині якої були різні речі та гроші близько 12 грн. Пояснила, що ОСОБА_14 застосував до неї поштовх в плече від якого вона впала на коліна, а обвинувачений силою вирвав сумку, від якої залишились у неї в руках лише ручки.
В ході слідчого експерименту з потерпілою, ОСОБА_13 надала аналогічні показання, які вона давала в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої так і апеляційної інстанції пояснив, що підійшовши до потерпілої ззаду і різко смикнув за сумку, але потерпіла міцно її тримала, тому він ще декілька разів різко смикнув за сумку та вирвав її з рук потерпілої, яка почала кричати.
Згідно п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Оскільки, потерпіла ОСОБА_13 є особою похилого віку, то апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого (застосування сили під час виривання з рук потерпілої сумки, поштовх в плече від чого остання впала на коліна) були сприйняті нею як насильство, яке не є небезпечним для здоров`я.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає доведеним, що 12 жовтня 2015 року о 12 годині ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. 1-го Травня в смт. Березнегувате Миколаївської області, вирішив відкрито заволодіти чужим майном ОСОБА_13 , яка знаходилась біля двоповерхового будинку № 87 на тій же вулиці. Підійшовши до потерпілої ОСОБА_6 із застосуванням сили і поштовху вирвав сумку із її рук, від чого вона впала на коліна. Від сумки у потерпілої залишились лише ручки, а ОСОБА_6 із сумкою втік.

Враховуючи наведене, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Підстав не довіряти показанням потерпілої у суду не має.
Отже доводи прокурора в цій частині є слушними та підлягають задоволенню.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, джерел для існування не має, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість» (т.2 а.п 82-99).

За висновком амбулаторної судово психіатричної експертизи № 112 від 04.03.2016 року ОСОБА_6 страждає та страждав раніше легкою розумовою відсталістю та синдромом залежності від алкоголю, але визнаний осудним, таким, що в період вчинення ним кримінального правопорушення усвідомлював значення своїх дій та міг керувати ними (а.п.66-70).

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 апеляційний суд визнає - щире каяття, а обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому - вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

З урахуванням вищенаведеного, на думку апеляційного суду виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 22 липня 2020 року був засуджений Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі (т.3 а.п. 62-63).

Отже, оскільки після постановлення вироку в справі було встановлено, що ОСОБА_6 винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення вироку обвинуваченому необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження 12.10.2015р. ОСОБА_6 було затримано за підозрою у вчиненні злочину. Ухвалою Березнегуватського районного суду Миколаївської області 14.10.2015р. обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. 14.02.2016р. підозрюваного ОСОБА_6 , який був у розшуку затримано.
Окрім того, матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_6 вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.06.2016р. звільнено з-під варти (т.1 а.п.46).

З огляду на наведене, з урахуванням правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у справі № 663/537/17 провадження № 13-31кс 18 від 29.08.2018р, необхідно на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 по 14 жовтня 2015 року ; з 14 лютого 2016 року по 03 червня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, оскільки апеляційний суд призначає ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання зараховується строк перебування обвинуваченого під вартою за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2020р., з 20 лютого 2020 року по 07 грудня 2020р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції,
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, - начальника Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_15 задовольнити частково.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Призначити йому покарання за ч.2 ст. 186 КК у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2020р. остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 08.12.2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 12 по 14 жовтня 2015 року ; з 14 лютого 2016 року по 03 червня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 20 лютого 2020 року по 07 грудня 2020р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: