Справа № 734/889/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/566/20
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 15 січня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026, апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та військового прокурора Деснянського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 травня 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар, Запорізької області, громадянина України, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 травня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді арешту з триманням на гаупвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 строком на 1 (один) рік із конфіскацією майна.

Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою - залишено без зміни до набрання вироком законної сили. Ухвалено утримувати ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили на гаупвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з 25 лютого 2020 року - із часу фактичного затримання.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 у дохід держави грошові кошти в розмірі 1570,10 грн. за проведення судових експертиз.

Скасовано арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2020 року.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- захисник-адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та призначити його підзахисному ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що за умовами ст.. 60 КК України військовослужбовці відбувають арешт на гауптвахті і покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції на строк від 1 до 6 місяців. Апелянт вважає, що суд першої інстанції призначивши покарання у виді арешту на строк 1 рік з конфіскацією майна допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- військовий прокурор Деснянського гарнізону ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок суду призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді арешту з триманням на гауптвахті строком на 6 місяців з конфіскацією майна. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в порушення ст. 60 КК України, якою передбачено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від 1 до 6 місяців, судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 1 рік, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції встановив, що Згідно ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно - правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади.

Відповідно до Таблиці 1 Списку 1 Постанови Кабінету міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс входить до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно до пункту 4 Додатку №1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України» затвердженого 17.06.1992 Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» наркотичні засоби не можуть перебувати у власності громадян.

Водночас, в порушення вказаних вище вимог законодавства військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, а також їх незаконний збут, у невстановлений в ході досудового розслідування час та при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс.

В подальшому, 20 лютого 2020 року, о 17 год. 23 хв., ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичних засобів, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в приміщенні вбиральні казарми № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , незаконно, за гроші в сумі 300 гривень, збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , який був залучений до конфіденційного співробітництва та діяв за дорученням і під контролем співробітників поліції, раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб - канабіс, масою 0,493 г, який відповідно до висновку експерта від 21.02.2020 № 144(х) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Він же, 25 лютого 2020 року, о 13 год. 52 хв., реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичних засобів, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи у кімнаті № 2 блоку № 7 казарми поліпшеного планування № 4 - 905 (за генпланом) смт. Десна Козелецького району Чернігівської області, незаконно, за гроші в сумі 300 гривень, повторно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , який був залучений до конфіденційного співробітництва та діяв за дорученням і під контролем співробітників поліції, раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб - канабіс, масою 0,6114 г, який відповідно до висновку експерта від 16.03.2020 №164(х) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

За сукупністю вчиненого ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, а також у незаконному придбанні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто у вчинені кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідача, всіх учасників судового провадження, які підтримали подані апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як і кваліфікація дій обвинуваченого, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Згідно діючого законодавства, покарання має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.

В ч. 3 ст. 50 КК України зазначено, що покарання не має на меті завдати засудженій особі фізичних страждань або принизити її людську гідність.

Згідно з приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Отже, за змістом ст.ст. 50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що при визначенні розміру покарання, судом першої інстанції в повній міри дотримано вказаних вимог закону, та обрано відносно ОСОБА_8 покарання у виді арешту із урахуванням як ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, так й даних про особу, обставин, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, та інших особливостей справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину.

У роз`ясненнях, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 (зі змінами, далі -Пленум ВСУ), зокрема в п. 1, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п. 3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).

При цьому, діючим законодавством передбачено й можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

Разом з тим, суд має право вийти за мінімальні межі санкції лише в окремих випадках, установлених законом, коли в цьому виникає потреба.

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК, при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і, по-друге, врахування особи винного.

З огляду на те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої ОСОБА_8 не уникав, так й з врахуванням відомостей, що характеризують останнього, його щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, співпраця з стороною обвинувачення, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, правильно визнав такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Зазначені обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, свідчать про те, що призначене з урахуванням ст. 69 КК України покарання у виді арешту з конфіскацією майна останнього, забезпечить досягнення закріплених у ч. 2 ст. 50 КК України цілей покарання, виходячи з принципу індивідуалізації покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК України, зокрема нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді арешту, із призначенням додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, відповідно до ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 вищевказані вимоги кримінального закону не дотримано, оскільки суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді арешту на строк 1 рік чим порушив вимоги Загальної частини КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання з призначенням ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 6 місяців із конфіскацією майна.

Враховуючи, що ОСОБА_8 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув фактично призначене йому покарання у виді арешту, з огляду, що відносно нього ухвалою Козелецького районного суду від 26 лютого 2020 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжував застосовуватися до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу військового прокурора Деснянського гарнізону ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту з триманням на гаупвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 строком на 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.

Звільнити негайно з під варти ОСОБА_8 у зв`язку з фактичним відбутим покаранням.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3