КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

21 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007860 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника адвоката ОСОБА_6 , на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Горлівка Донецької області, раніше неодноразово судимої, останній раз: - 26.06.2018 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 4 ст. 190 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу (без врахування вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року) до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненої 10.12.2018 року по відбуттю покарання, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченої ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цим же вироком, судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 , будучи раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, 08 листопада 2019 року, приблизно з 12:30 год. годин, знаходячись у приміщенні спеціалізованої школи № 200, яка розташована за адресою: вул. Семашка, 9, м. Київ, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернення майна на свою користь, користуючись тим, що її присутність залишилась непоміченою працівниками даного навчального закладу, наблизилась ззаду до малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та, шляхом ривка, таємно повторно викрала з шиї останнього належний його матері ОСОБА_9 золотий ланцюжок, масою 3 г., з золотим хрестиком, масою приблизно до 3 г., загальною вартістю 5000 грн. Після чого з місця вчинення злочину втекла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 5000 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , будучи раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, 11 листопада 2019 року, приблизно з 13:20 год. до 13:40 год., знаходячись у приміщенні спеціалізованої школи № 35, яка розташована за адресою: вул. Гната Юри, 10-Б, м. Київ, не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернення майна на свою користь, користуючись тим, що її присутність залишилась непоміченою працівниками даного навчального закладу, наблизилась ззаду до малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та обмежуючи її вільне пересування, відкрито повторно викрала з шиї останньої належні її матері ОСОБА_11 золотий ланцюжок, масою 5 г, з золотим хрестиком, масою 2 г, загальною вартістю 12000 грн., який зняла з шиї малолітньої ОСОБА_12 . Після чого з місця вчинення злочину втекла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 12000 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачена ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.03.2020 змінити та пом`якшити призначене їй покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням обставин, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачена посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та призначенням покарання, яке не відповідає її особі та тяжкості кримінального правопорушення.

Зокрема, як вказує апелянт, у вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2018 не було враховане покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017, що є помилкою суду, оскільки в довідці про звільнення від 10.12.2018, виданої адміністрацією ДУ «Вінницька УВП № 1» зазначено покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017, як відбуте.

Крім того, звертає увагу апелянт на той факт, що в матеріалах її особової справи, яка станом на 10.12.2018 знаходилась в ДУ «Вінницького УВП № 1», знаходилась ухвала Солом`янського районного суду м. Києва про звернення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 до виконання, включаючи можливість її звільнення до повного відбуття покарання.

Таким чином, як вважає апелянт, суд помилково застосував ч. 1 ст. 71 КК України та приєднав покарання у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Просить апелянт звернути увагу і на те, що вона визнала факт вчинення нею кримінальних правопорушень відносно потерпілих, а не погоджувалась лише з кваліфікацією її дій, які помилково вважала шахрайством, не заперечувала обставин скоєння нею кримінальних правопорушень, добровільно прийшла в поліцію, просила пробачення у потерпілих під час досудового та судового слідства.

На думку апелянта, враховуючи вищенаведені доводи, суд першої інстанції безпідставно не врахував пом`якшуючу її вину обставину, передбачену ч. 1 ст. 66 КК України (щире каяття), що призвело до призначення покарання, яке не відповідає її особі, внаслідок суворості.

Також апелянт, просить врахувати наявність у неї неповнолітньої дитини, 2005 року народження.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити в частині призначеного покарання вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року та скасувати вказаний вирок в частині застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України та приєднання до покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.03.2020 шести місяців позбавлення волі за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 через неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність.

Не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її протиправних дій, захисник вказує на те, що покарання, яке визначено судом першої інстанції, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, а також, судом першої інстанції необґрунтовано приєднано до основного покарання 6 місяців за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017.

Як зазначає апелянт, ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала, щиро розкаялась, однак, судом першої інстанції, ця обставина, яка пом`якшує її покарання, відповідно до ст. 66 КК України не була врахована.

Крім того, як звертає увагу апелянт, ОСОБА_5 здійснила усі залежні від неї дії для відшкодування майнової шкоди потерпілим, однак вони відмовились від грошей, в тому числі і в судовому засіданні.

На думку апелянта, призначене обвинуваченій покарання у виді 5 років позбавлення волі не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, і за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, що є підставою для зміни судового рішення.

Також, як вважає апелянт, судом першої інстанції необґрунтовано приєднано до покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.03.2020 6 місяців за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017, оскільки вказане покарання ОСОБА_5 фактично відбула за вироком вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2018.

Як зазначає апелянт, не врахування покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 у вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2018 є технічною помилкою, у зв`язку з чим, приєднання до покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05.03.2020 6 місяців за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 може свідчити про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, потерпілої та законного представника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, колегія суддів вважає, що вказані апеляційні скарги підлягають лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, а також у повторному відкритому викрадені чужого майна (грабежі), тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених відповідно ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки в апеляційних скаргах обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника адвоката ОСОБА_6 не оспорюються фактичні обставини вчинених обвинуваченою дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність її вини у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для перегляду судового рішення поза межами поданих стороною захисту апеляційних скарг, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Обираючи обвинуваченій ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є злочином середньої тяжкості, а інший тяжким злочином, конкретні обставини справи, а саме той факт, що вчинено два злочини у короткий проміжок часу щодо малолітніх осіб; особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів, у тому числі до реальної міри покарання, після відбуття якого продовжила вчиняти корисливі злочини, що свідчить про неефективність строків покарань, які вона відбувала реально, не працює і не займається будь-якою суспільно-корисною працею, одружена, має неповнолітню дитину, яка не знаходиться у неї на утриманні, оскільки проживає окремо від неї з батьками колишнього чоловіка, має батьків, які працюють, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 суд визнав намагання обвинуваченої відшкодувати шкоду потерпілим, оскільки потерпілі не захотіли прийняти кошти від обвинуваченої, про що повідомили суду, та саме у зв`язку з цим обвинувачена була позбавлена можливості відшкодувати шкоду.

При цьому, суд не врахував як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки обвинувачена хоча і вказала в судових дебатах про визнання нею своєї вини у повному обсязі, однак протягом всього судового розгляду заявляла про те, що заволоділа майном потерпілих шляхом обману, що не знайшло свого підтвердження.

Також суд не врахував, як обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину, внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки факт витрачання грошей, отриманих за викрадене майно на лікування двоюрідної сестри, не був підтверджений жодним доказом.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , суд визнав вчинення злочинів щодо малолітньої дитини.
З урахуванням обставин справи, особи обвинуваченої, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, визнав, що виправлення обвинуваченої, а також попередження можливості вчинення нею нових злочинів можливі лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому вважав необхідним призначити їй покарання у межах санкцій статей, за якими вона визнана винною, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, суд визнав необхідним призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, як зазначено в оскаржуваному вироку, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року ОСОБА_5 була засуджена за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 та ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 3 місяці, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29.11.2016 року. На даний час вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року не виконаний та не був врахований при призначенні ОСОБА_5 покарання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2018 року.

Оскільки засуджена ОСОБА_5 , як вважає суд першої інстанції, після постановлення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року, але до повного відбуття покарання, вчинила нові злочини, суд, у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, визнав необхідним до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання, як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченій ОСОБА_5 покарання, відповідає ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та особі винної, а тому, незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, якими вони обґрунтовують невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, то вони не можутьсвідчити про призначення їй явно несправедливого покарання, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, остання, будучи раніше неодноразово судимою за вчинення аналогічних злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробила та, після відбуття покарання за попереднім вироком, менш ніж через рік після звільнення, вчинила нові злочини проти власності, що, незважаючи на обставини, наведені у скаргах, не дозволяє зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченої без відбування призначеного їй покарання або про наявність підстав для помякшення призначеного їй покарання.
Разом з тим, перевіривши наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази щодо попередніх судимостей обвинуваченої ОСОБА_5 , в тому числі матеріали її особової справи, які були витребувані судом апеляційної інстанції з ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)», де остання відбувала покарання та була звільнена 10 грудня 2018 року, по відбуттю строку покарання, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що станом на час ухвалення оскаржуваного вироку, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року не був виконаний і що, при призначенні їй покарання, до неї повинні були бути застосовані положення ст. 71 КК України.

Зокрема, як вбачається з матеріалів особової справи засудженої ОСОБА_5 , в них міститься не лише копія вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року, а й розпорядження вказаного суду про звернення цього вироку до виконання, що є об`єктивним підтвердженням того, що цей вирок не тільки був звернений до виконання, а й фактично виконувався.
Більш того, у довідці про звільнення ОСОБА_5 з місць позбавлення волі прямо зазначено, що вона раніше судима 5 раз: останній 20.10.2017 р., але замість Солом`янського помилково вказано Святошинського р/с м. Києва за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 70, ч. 1, ч. 4 та 72 цього Кодексу до 4 р. 3 міс. позбавлення волі.
У зв`язку з цим, та обставина, що цей вирок не було враховано при ухваленні вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2018 року, не давав суду першої інстанції підстав для висновку, що ОСОБА_5 , після постановлення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2017 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком, вчинила нові злочини, і що до неї повинні бути застосовані положення, передбачені ч. 1 ст. 71 КК України.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначеного їй покарання, у зв`язку з необхідністю виключення із оскаржуваного вироку посилання про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки підстави для застосування вказаної норми матеріального закону відсутні.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким апеляційні скарги сторони захисту задовольнити частково, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання, виключивши із зазначеного вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із зазначеного вироку посилання про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 759/22398/19

Номер провадження : 11-кп/824/419/2021

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_13

Доповідач - суддя ОСОБА_1