ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2559/20 Справа № 195/708/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: ОСОБА_6 ,
прокурора
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, маючого неповну середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 15.03.2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.06.2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення даним покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту затримання, - з 17.04.2019 року.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 22-10 год. 19.03.2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись на території садового товариства «Світанок» в м. Марганці Дніпропетровської області, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, повторно, шляхом розбиття віконного скла, проник всередину дачного будинку дачної дільниці № 831, звідки викрав зварювальний апарат DLCO CLUB150, вартістю 618,80 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Приблизно о 01-20 год. 21.03.2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись на території зазначеного товариства, з тих же міркувань, умисно, повторно, через раніше розбите ним віконне скло, проник всередину вказаного дачного будинку, звідки викрав електричну дриль, вартістю 250,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Крім цього, приблизно о 21-30 год. 23.03.2019 року, ОСОБА_7 , аналогічним чином, умисно, повторно, проник всередину дачного будинку дачної дільниці № 831, звідки викрав автомагнітолу «AM-FM-MPX Hight Power Car Sigital Media Player», вартістю 380,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Далі, приблизно о 21-20 год. 01.04.2019 року, ОСОБА_7 , аналогічним чином, умисно, повторно, шляхом розбиття віконного скла, проник всередину дачного будинку дачної дільниці № 804, звідки викрав болгарку торгової марки «Тайга», вартістю 576,08 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Приблизно о 21-50 год. в той же вечір, аналогічним чином, ОСОБА_7 , проник всередину дачного будинку дачної дільниці № 827, звідки повторно викрав металеві тиски 63СП, вартістю 450,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Таким же чином, він вночі 02.04.2019 року таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 3 359, 64 гривень.

Аналогічним чином, вдень та вночі 04.04.2019 року, ОСОБА_7 , таємно, з проникненням, викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 2 682, 60 гривень, та потерпілому ОСОБА_11 на суму 1 927,20 гривень.

Крім того, у невстановлений слідством час та в не установленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, повторно, придбав 1 сліп-пакет з наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,9136 г, після чого, о 16-00 год. 19.03.2019 року, знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту, що розташована по вул. Центральній в с. Преображенка Томаківського району Дніпропетровської області, безоплатно, умисно, незаконно, повторно, збув ОСОБА_11 вказаний сліп-пакет з канабісом, який ОСОБА_11 добровільно видав того ж дня працівникам поліції.

В апеляційній скарзі:
- обвинувачений просить пом`якшити йому покарання та застосувати відносно нього ст. 69 КК України, а також змінити правову кваліфікацію інкримінованого йому скоєного.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України, є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також, на його думку, суд допустив неповноту судового розгляду.

Також вважає, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість його захворювань, таких як ВІЧ, туберкульоз, гепатит.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного в цій частині ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо незгоди в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає слушними та зазначає наступне.

Висновок суду про доведеність вини особи, повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції категорично заперечував вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вину не визнав та пояснив, що взагалі не пам`ятає, як у нього вилучали наркотичні засоби, оскільки був у стані сильного алкогольного сп`яніння.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 наполегливо підтвердив свої покази, які давав в суді першої інстанції та пояснив, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч. 2 ст. 307 КК України не визнає, та зазначив що наркотики йому були підкинуті працівниками поліції. Також вказав, що він нічого не пам`ятає, оскільки працівники поліції пригощали його спиртними напоями.
Вказані обставини та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції перевірені не були, належно не з`ясовано фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Крім цього є непослідовними та суперечливими пояснення ОСОБА_11 , якому ніби-то збув сліп-пакет ОСОБА_7 .
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку в частині визнання останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. На підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 КПК України слід призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, перевірити доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого, що призначене йому покарання є занадто суворим, та таким, що не відповідає тяжкості скоєного та його особі, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість скоєного обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2006 року.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції враховано рецидив злочинів.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, підстав для призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 , як того просить обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, - колегія суддів не вбачає.
Оскільки оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню, колегія суддів, вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України також змінити, задовольнивши апеляційну скаргу частково.
Слід вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного за даним вироком, покаранням, призначеним вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року, в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначення покарання за вказаною статтею, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного за даним вироком, покаранням, призначеним вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 червня 2019 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Ухвала в частині скасування вироку і призначенні нового розгляду у суді першої інстанції оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4