Номер провадження: 11-кп/813/1543/20
Номер справи місцевого суду: 946/1009/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисниці адвокатки ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 27.04.2020 у кримінальному провадженні №0002566, внесеному до ЄРДР 22.12.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл, Одеська обл., громадянина України, з вищою освітою, працює за наймом, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

16.12.2005 Солом`янським районним судом м. Київа за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, звільнений 12.05.2009 за відбуттям строку покарання;

28.04.2014 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень (судимість погашена),

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

З набранням вироком законної сили, з метою його виконання, ОСОБА_7 затримати та взяти під варту.

Строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислюється з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 22 по 24 грудня 2019 року в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі та арешту майна,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Згідно з оскарженим вироком, 22 грудня 2019 року близько 15.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кафе «Крем-Брюле», яке розташоване за адресою: м. Ізмаїл, Одеська обл., пр-т Миру, 26, у ході раптово виниклої сварки, на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , маючи умисел на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у результаті своїх дій, за допомогою складного ножа, наніс один удар в область грудної клітини ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітини по задній паховій лінії зліва в проекції п`ятого міжреберного простору з пошкодженням міжреберних судин, нижньої частки лівої легені, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить, оскаржений вирок змінити, призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 (три) роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначене йому районним судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою суворість.

Апелянт зазначає, що районний суд помилково не врахував про наявність в його діях такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, так як він розповів усі обставини кримінального правопорушення, вину визнав повністю. Також апелянт вказує, що районним судом не враховано всі характеризуючі його дані: позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, дружини, матері-пенсіонерки; відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру. Крім цього обвинувачений зазначає, що згідно досудової доповіді органу пробації, він готовий до позитивних змін, а сама доповідь не містить ніяких негативних обставин.

Захисниця обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатка ОСОБА_11 також не погоджуючись з вироком районного суду, подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, провести у кримінальному провадженні судове слідство, під час якого допитати ОСОБА_7 та дослідити характеризуючі його матеріали, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з урахуванням ст. 75 КК України обмежитись умовним терміном покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на її думку, районним судом під час призначення покарання не повно враховано наявність пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування потерпілому завданої злочином шкоди. Також районним судом, на думку апелянтки, не взято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання. Крім цього вказує, що районним судом не враховано думку прокурора, який в судових дебатах висловив свою позицію про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком районного суду, подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржений вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував спричинену йому злочином шкоду, щиро покаявся у вчиненому, визнав свою вину, має на утриманні сім`ю: доньку, дружину, мати-пенсіонерку. Також зазначає, що прокурор в судовому засіданні районного суду просив призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ обвинуваченого, його захисників, потерпілого, які повністю підтримали вимоги своїх апеляційних, просили вирок районного суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Положеннями ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, та згідно змісту апеляційних скарг не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, доведеність вини останнього і кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг про суворість призначеного покарання та необхідність зміни оскарженого вироку в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу винного; висновок досудової доповіді, факт того, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування потерпілому моральної та матеріальної шкоди; обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, на підставі чого призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, зазначивши, що менш суворий вид покарання не досягне мети його застосування.

Разом з цим, на думку апеляційного суду, вирок районного суду в частині неможливості застосування положень ст. 75 КК України при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є невмотивованим, з огляду на таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, його поведінки після вчинення злочину, позицію потерпілого та прокурора, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

Зокрема, районним судом не було надано належної та достатньої оцінки тим фактам, що обвинувачений хоча і притягувався раніше до кримінальної відповідальності, однак, відповідно до обвинувального акту та вступної частини вироку, судимість у нього погашена, визнав себе винним, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану злочином шкоду. З матеріалів справи убачається, що в даному кримінальному провадженні потерпілий заявив про відсутність претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, просив не карати обвинуваченого (а. с. 2, 24, 127, 135).

Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням положень ст. ст 75, 76 КК України, є можливим (а. с. 113-116).

Також, відповідно до характеризуючих обвинуваченого даних, останній має позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також мати-пенсіонерку, що свідчить про наявність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків (а. с. 108-110).

Наведені обставини дають підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства із застосуванням при призначенні покарання положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Також, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання позицію прокурора, який в судових дебатах вважав за недоцільне призначення покарання, яке обвинувачений має відбувати реально, та просив суд призначити обвинуваченому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України (а. с. 134). Вказаний факт вказує на те, що оскарженим вироком районний суд призначив обвинуваченому більше суворе покарання, ніж просила сторона обвинувачення, не мотивувавши свого рішення в частині неврахування позиції прокурора.

Разом з цим апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового та необґрунтованого рішення про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Крім цього, відповідно до висновків Верховного Суду, факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а також наявність непогашених та не знятих судимостей не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України під час призначення обвинуваченому покарання (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № № 753/13972/17).

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність претензій потерпілого, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 2 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг про та наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу, в зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого підлягають задоволенню, апеляційна скарга захисниці обвинуваченого частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 374 КПК України, вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що згідно з обвинувальним актом та вступної частини вироку районного суду, судимість обвинуваченого ОСОБА_7 погашена.

Також в мотивувальній частині вироку районного суду, в абзаці 42 зазначено, що судимість ОСОБА_7 погашена, при цьому в абзаці 43 районний суд зазначає про наявність в обвинуваченого ОСОБА_12 непогашеної судимості.

Приймаючи до уваги вищевикладене, керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з пункту 43 вироку районного суду вказівку про те, що ОСОБА_7 має незняту та непогашену судимість.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27.04.2020 у кримінальному провадженні №0002566, внесеному до ЄРДР 22.12.2019, відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання , а також п. п. 2. 4 ч. 3 ст. 76, зокрема: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з пункту 43 вироку вказівку районного суду про те, що ОСОБА_7 має незняту та непогашену судимість.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4