ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/467/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
ЄУНСС: 706/592/19 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000087 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 02 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Верхнячка Христинівського району Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.02.2019 Монастирищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 27.02.2019 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 14.02.2020 та зараховано в строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з вказаної дати.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 15.03.2019 близько 14 год. 30 хв. в с. Ліщинівка Христинівського району, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою ключа, який перебував у замку запалення, завів двигун мопеда марки «Альфа», модель «ZS50F», чорного кольору, що знаходився на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , та незаконно заволодів ним, чим спричинив власнику ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 02.03.2020 змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , якого визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 місяців арешту.

Апелянт зазначає про помилковість кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки предметом вчиненого останнім діяння є мопед марки «Альфа», модель «ZS50F» з об`ємом двигуна 49,9 см. куб., тобто до 50 см. куб., тому, з огляду на диспозицію ст. 289 КК України та положень п. 1.10 ПДР України, він не є транспортним засобом.

Оскільки в даному провадженні відсутній обов`язків елемент складу злочину, передбаченого ст. 289 КК України предмет злочину, на думку сторони захисту, дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України захисник просить виходити із загальних засад призначення покарання та, з урахуванням принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості, врахувати дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі, відсутність цивільного позову і тяжких наслідків, визнання винуватості, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відновлення порушених прав потерпілої особи шляхом повернення неушкодженого майна.

Акцентує увагу на тому, що викрадаючи мопед ОСОБА_7 не мав корисливого мотиву, вчинення ним злочину не супроводжувалося застосуванням насильства чи погроз, а саме діяння - не представляє великої суспільної небезпеки.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 02.03.2020 і безпідставності апеляційних вимог.

Будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , про поважні причини свого неприбуття не повідомив, клопотань про відкладення провадження розглядом не заявляв, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суді заявлених стороною захисту апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі, прокурора про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 до задоволення не належить, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам процесуального закону вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 02.03.2020 цілком відповідає.

Зокрема, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Процедура розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України місцевим судом дотримана.

Що стосується доводів сторони захисту про безпідставність засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів визнає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав той факт, що він незаконно заволодів мопедом марки «Альфа», разом з цим в апеляційній скарзі та при перегляді судового рішення в апеляційному порядку, останній і його захисник поставили під сумнів наявність в таких діях складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, посилаючись на те, що матеріалами кримінального провадження не доведено, що він являється транспортним засобом, тобто має двигун об`ємом понад 50 куб. см.

Так, згідно з визначенням, закріпленим у Примітці до ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, передбачено, що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.

Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму, належить до механічних транспортних засобів.

Згідно з положеннями цього ж пункту мопед - це двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 15.03.2019 близько 14 год. 30 хв., перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів належним ОСОБА_9 мопедом марки «Альфа», модель «ZS50F», чим спричинив останньому матеріальну шкоду.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що викрадений у ОСОБА_9 мопед марки «Альфа», модель «ZS50F», незалежно від об`єму його двигуна, у розумінні примітки ст. 286 КК України є транспортним засобом, а отже предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, тому обвинувачений ОСОБА_7 має нести відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_7 суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вирішуючі питання про відповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з тих міркувань, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Суд, на виконання положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи указану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видам чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що ст. 12 КК України визначена лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету та засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні покарання суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке за класифікацією кримінальних правопорушень, передбаченою ст. 12 КК України, є тяжким злочином, обставини вчиненого, в тому числі і те, що маючи не зняту та не погашену судимість, до відбуття покарання за попереднім вироком суду, він вчинив нове кримінальне правопорушення, дані про особу винуватого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, в якості обставини, що пом`якшує його покарання щире каяття у вчиненому, за відсутності обставин, що його обтяжують, і обгрунтовано призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, а остаточне покарання - за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 27.02.2019.

Підстав для пом`якшення призначеного за санкцією статті покарання, з урахуванням положень ст. 69 КК України, в тому числі, з доводів, наведених стороною захисту в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Даних про те, що за станом здоров`я ОСОБА_7 не може утримуватися під вартою, матеріали кримінального провадження не містять.

На думку колегії суддів, саме покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у визначених судом межах за санкцією статті та остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни, в тому числі з мотивів наведених в апеляційній скарзі, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 02 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді