Справа № 750/2910/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/585/20
Категорія - . 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001021 від 07 лютого 2017 року та № 0000398 від 15 січня 2017 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 травня 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітнього сина 2009 року народження, раніше судимого:

-27 листопада 2013 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1-го року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

-24 січня 2014 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі, з відстрочкою відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на 1 рік;

- ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 грудня 2014 року скасовано іспитовий строк з направленням у місця позбавлення волі на 1 рік 6 місяців;

- ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 18 грудня 2015 року із застосуванням ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково на 7 місяців 10 днів;

-16 березня 2017 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4-х місяців арешту;

-30 травня 2017 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 місяців арешту;

-04 вересня 2017 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі;

-09 липня 2018 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі;

-21 серпня 2018 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 4-х років 5-ти місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 травня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироками Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 липня 2018 року та Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 серпня 2018 року остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання, тобто з 03 травня 2018 року та зараховано йому у строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 04 вересня 2017 року у період з 11 травня 2017 року по 11 вересня 2017 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2 227 грн. 50 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКО» до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено та стягнуто з останнього 3 356 грн. 26 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ВПК-Сервіс» до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з останнього» 3 440 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати йому у строк покарання період попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання, тобто з 3 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VII у межах якого, якщо до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обвинувачений вважає, що вказані норми підлягають застосуванню, оскільки у даному кримінальному провадженні злочини були вчинені до 20 червня 2017 року.

Суд першої інстанції встановив, що 26 листопада 2016 року в обідній час ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Шара» по вул. Рокосовського, 14 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, таємно викрав майна на суму 290 грн., що належить ФОП ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

06 січня 2017 року близько 15 год. 20 хв. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майна на загальну суму 301 грн. 96 коп., що належить ФОП ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 січня 2017 року близько 14 год. 50 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , засудженим вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2018 року, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, знаходячись в приміщенні магазину «Brain» в м. Чернігові по просп. Перемоги, 96, шляхом вільного доступу, таємно викрали майна на загальну суму 2757 грн., що належить СПД ОСОБА_12 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В середині січня 2017 року в денний час ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ-Маркет» по вул. Генерала Бєлова, 29-а в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, з торгівельної вітрини таємно викрав пачку кави «Jacobs Monarch» розчинна у м`якій упаковці, вагою 400 г, вартість якої становить 258 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

В середині січня 2017 року у денний час ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні торгового комплексу «Аврора» по вул. Любецькій, 155 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, з вітрини таємно викрав сковорідку марки «Біол» гриль чавунну 28 см зі знімною ручкою, вартість якої становить 518 грн., що належать ТОВ НЕП ЛТД, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

15 січня 2017 року близько 13 год. 37 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , засудженим вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2018 року, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, знаходячись в приміщенні магазину «Центр Електрики» в м. Чернігові по вул. В.Чорновола, 40-А, шляхом вільного доступу, таємно викрали бухту електричного кабелю ВВГпНГ 3*1,5 вартістю 1116 грн. 56 коп., що належить ФОП ОСОБА_13 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.

15 січня 2017 року близько 14 год. 27 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , засудженим вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2018 року, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, знаходячись в приміщенні магазину «Центр Електрики» в АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрали бухту електричного кабелю ШВВП 3*1,5, вартістю 1156 грн., що належить ФОП ОСОБА_13 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на вказану суму.

21 січня 2017 року близько 11 год. 26 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , засудженим вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2018 року, з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, знаходячись в приміщенні магазину «ВПК-Сервіс» в м. Чернігові по просп. Перемоги, 119-А, шляхом вільного доступу, таємно викрали перфоратор марки «Бош» вартістю 6880 грн., що належить ТОВ «ВПК сервіс», чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

04 лютого 2017 року в денний час ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в магазині «Продукти» по вул. Козацькій, 30 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу таємно викрав з майна на загальну суму 477 грн. 50 коп що належить ФОП ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

04 лютого 2017 року близько 21 год. 18 хв. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» в м. Чернігові по просп. Миру, 194, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини кутову шліфувальну машину марки «StartexTF», модель АG006, вартість якої становить 380 грн., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2017 року близько 12-ї години ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» по вул.1-го Травня, 163 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини майна на загальну суму 274 грн. 02 коп., що належать ТОВ «Еко», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2017 року близько 13-ї години ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» по вул. 1-го Травня, 163 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини майна на загальну суму 289 грн. 38 коп., що належать ТОВ «Еко», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2017 року близько 15-ї години ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» по вул. 1-го Травня, 163 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини майна на загальну суму 373 грн. 90 коп., що належать ТОВ «Еко», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2017 року близько 15 год. 25 хв. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» по вул. 1-го Травня, 163 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, таємно з вітрини викрав майна на загальну суму 580 грн. 24 коп., що належать ТОВ «Еко», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2017 року близько 16 год. 20 хв. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» по вул. 1-го Травня, 163 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, таємно з вітрини викрав майна на загальну суму 399 грн. 80 коп., що належать ТОВ «Еко», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

10 лютого 2017 року близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» вул. 1-го Травня, 163 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти майна на загальну суму 196 грн., що належать ТОВ «Еко», однак не довів свій злочини умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони ТОВ «Еко» на виході з магазину.

12 лютого 2017 року близько 18 год. 45 хв. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет», по вул. Всіхсвятській, 5 в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти з майно на загальну суму 199 грн. 92 коп., що належить ТОВ «АТБ- Маркет», однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, був затриманий працівниками охорони ТОВ «АТБ-Маркет» на виході з магазину.

05 березня 2017 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 з корисливих мотивів, діючи умисно та повторно, знаходячись поруч з вітриною в пішохідному переході по АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майна на загальну суму 8205 грн., що належить ФОП ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які висловилися на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як і кваліфікація дій обвинуваченого та покарання, призначене обвинуваченому, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно необхідності зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ( в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) колегія суддів знаходить такими, що заслуговують частковому задоволенню з огляду на наступне.

У правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18, справа № 663/537/17) зауважено, що у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), що набрав чинності 24 грудня 2015 року, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Для застосування вказаної норми Закону має бути встановлено, що обвинувачений, який одночасно є засудженим в іншій справі і відбуває покарання, згідно з вимогами ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України в порядку, встановленому КПК України, був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 січня 2020 року (провадження № 51-3307км19, справа № 221/3864/17), і колегія суддів не вбачає правових підстав відступити від цих висновків.

Так, ОСОБА_8 , перший інкримінований йому злочин вчинив 26 листопада 2016 року, а останній 5 березня 2017 року, тобто у період дії Закону № 838-VIII, з огляду на що, положення ст. 5 цього Кодексу щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 4 січня 2019 року постановлено тимчасово залишити ОСОБА_8 у Чернігівському слідчому ізоляторі на час розгляду даного кримінального провадження в суді, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом (т 10 а.п. 138).

Таким чином, з огляду на положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІ,І строк перебування ОСОБА_8 , з 4 січня 2019 року по дату набрання чинності оскаржуваного вироку, у СІЗО, підлягає включено у строк попереднього ув`язнення.

Разом з тим, прохання апеляційної скарги обвинуваченого по зарахування йому у строк відбування покарання час починаючи від 3 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі колегія суддів не може визнати обґрунтованим, оскільки у цьому кримінальному провадженні обвинувачений до 20 червня 2017 року під вартою не перебував, а 03 травня 2018 року був затриманий на виконання іншого вироку суду. Крім того, як зазначено вище, лише ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 4 січня 2019 року постановлено тимчасово залишити ОСОБА_8 у Чернігівському слідчому ізоляторі.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року), додатково, зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 4 січня 2019 року по 9 вересня 2020 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3