ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/217/21 Справа № 171/1125/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000481 від 19 червня 2020 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2020 року, ухваленого щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції,

захисника ОСОБА_9 , в режимі відеоконференції, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробовуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також вироком вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, на початку травня 2019 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), ОСОБА_6 перебував на території земельної ділянки АДРЕСА_2 , де у вказаному місці у вказаний час у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на початку травня 2019 року (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) на земельній ділянці (городі) АДРЕСА_2 , зірвав раніше висадженні рослини роду конопель, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, після чого переніс рослини коноплі до дачного будинку, розташованого на земельній ділянці АДРЕСА_2 .
Далі, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_6 , у приміщенні вищенаведеного дачного будинку висушив та подрібнив вищевказані рослини коноплі, після чого зберігав за вказаною адресою без мети збуту.
Далі, 18.06.2020, слідчим СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в період часу з 13:05 години по 15:10 годину, проведено обшук на території земельної ділянки АДРЕСА_2 , під час проведення якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в поліпропіленовому мішку білого кольору, речовина в поліпропіленовому мішку, яка вилучена 18.06.2020 на території земельної ділянки АДРЕСА_2 та перебуває у користуванні ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Речовина масою НОМЕР_1 г є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину 582, 853 г. Речовина рослинного походження зеленого кольору масою 113, 643 г в сейф пакеті Національної поліції ЕХР № 0287989, яка вилучена 18.06.2020 на території земельної ділянки АДРЕСА_2 та перебуває у користуванні ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Речовина масою 113,643 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину 103, 301 г. Речовина рослинного походження зеленого кольору в сейф пакеті Національної поліції ЕХР № 0214040, яка вилучена 18.06.2020 на території земельної ділянки АДРЕСА_2 та перебуває у користуванні ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Речовина масою 9,795 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину 8,851 г. Речовина рослинного походження зеленого кольору в сейф пакеті Національної поліції ЕХР № 0214048, яка вилучена 18.06.2020 на території земельної ділянки АДРЕСА_2 та перебуває у користуванні ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Речовина масою 1,049 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину 0,964 г. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору в сейф пакеті Національної поліції ЕХР № 0214039, яка вилучена 18.06.2020 на території земельної ділянки АДРЕСА_2 та перебуває у користуванні ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Речовини масою 2, 025 г; 2, 048 г; 2, 062 г; 2, 003 г; 2, 045 г; 2, 055 г; 1, 996 г; 2, 091 г; 2, 074 г; 2, 057 г, 2, 057 г; 2, 051 г; 2, 041 г; 2, 076 г; 2, 047 г; 2, 006 г; 2, 109 г; 2, 040 г; 2, 013 г; 2, 064 г; 2, 074 г, 2, 062 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 1, 785 г; 1, 870 г; 1, 873 г; 1, 805 г; 1, 708 г; 1, 872 г; 1, 804 г; 1, 925 г; 1, 846 г; 1, 897 г, 1, 807 г; 1, 844 г; 1, 889 г; 1, 897 г; 0, 788 г; 1, 762 г; 1, 959 г; 1, 897 г; 1, 788 г; 1, 836 г; 1, 890 г, 1, 918 г. Фрагмент висушеної рослини зеленого кольору в сейф пакеті Національної поліції ЕХР № 0287995, який вилучений 18.06.2020 на території земельної ділянки АДРЕСА_2 та перебуває у користуванні ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Фрагмент рослини зеленого кольору масою 25, 000 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину 22, 715 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 758, 344 г, що є великим розміром.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі стрком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним злочину та не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, посилається на те, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, прокурором звертається увага на те, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VII від 22.11.2018, яким зокрема внесені зміни до санкції ч. 2 ст. 309 КК України, зменшено верхню та нижню межі покарання у виді позбавлення волі, тобто ці зміни призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Також, прокурором наголошується на тому, що місцевий суд призначаючи покарання ОСОБА_6 не врахував положення статті 69-1 КК України, які є імперативними та підлягають обов`язковому виконанню, оскільки відповідно вироку, обвинувачений свою вину визнав у повному обсязі, а пом`якшуючою його покарання обставиною суд визнав щире каяття.
На думку прокурора, ураховуючи те, що змінена Законом санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд повинен був керуючись положеннями ст. 69-1 КК України, та призначити ОСОБА_6 покарання не більше 2/3 визначеного санкцією статті строку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому колегією суддів не перевіряється.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, є обґрунтованими.
Так, згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Наявними матеріалами кримінального провадження підтверджено, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України за вчинення злочину, який мав місце на початку травня 2019 року по 18.06.20 /дата проведення обшуку/.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, змінено зокрема санкцію ч. 2 ст. 309 КК України.
Після відповідних змін кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України карається штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
У відповідності до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Зазначена норма закону відсилає до п. п. 1. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відповідно до яких обставинами, що пом`якшують покарання визнається з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
З вироку видно, що судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, в той час як обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
Окрім того, в цьому кримінальному провадженні, як встановлено судом, обвинувачений визнав свою вину.
Враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 у виді щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин та повне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання у розмірі двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, що становить 2 роки позбавлення волі, оскільки у цьому провадженні саме такий захід буде пропорційним переслідуваній меті держави - виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тобто призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого та створить у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, й що відповідатиме вимогам кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 зміні в частині призначеного йому покарання, яке слід призначити в межах санкції за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі, врахувавши при цьому окрім щирого каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2020 року, ухваленого щодо ОСОБА_6 , - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4