Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/857/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 10.09.2020 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Марійка Жашківського району Черкаської області, українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2020 року більш суворим, призначеним за даним вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_8 , на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у даному кримінальному провадженні за проведення: судової експертизи в сумі 1307 грн. 60 коп. та судової товарознавчої експертизи в сумі 653 грн. 76 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення, за таких підстав.

Так, 10 лютого 2020 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, з метою викрадення чужого майна прийшов до будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілій - фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 .. В подальшому, скориставшись відсутністю власника магазину та сторонніх осіб, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії ніким не будуть помічені, обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, виліз на дах магазину та, перебуваючи на його горищі, з використанням фізичної сили своїх рук, відірвав зі стелі дві дерев`яні дошки, та через утворений внаслідок цих дій отвір, проник до приміщення магазину, звідки викрав: грошові кошти в сумі 4100 грн.00 коп.; ковбасу варену «Ретро з молоком» вагою 2,1 кг вартістю 167 грн.79 коп.; п`ять пачок цигарок «BOND-street» вартістю 200 грн.00 коп.; три пачки цигарок «PHILIPMORRIS» вартістю 123 грн.00 коп.; двадцять п`ять пачок цигарок «Прима-срібна» вартістю 950 грн.00 коп.; вісім пачок цигарок «Прима-люкс» вартістю 312 грн.00 коп.; двадцять чотири пачки цигарок «Прилуки-класичні» вартістю 1004 грн.00 коп., після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в загальному розмірі 6856 грн. 79 коп..
Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою виключити з резолютивної частини вироку абзац другий, а саме: «Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2020 року більш суворим, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтував тим, що вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 10.09.2020 року підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Згідно резолютивної частини вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 , призначив покарання за вчинений останнім злочин у вигляд: позбавлення волі на строк 4 роки, та перед призначенням остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України з врахуванням покарання призначеного останньому за попереднім вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2020 року, на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України?
Після призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, судом повторно застосовано ст.75 КК України та звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Вказані обставини свідчать про те, що при винесенні рішення по кримінальному провадженню №0000018 від 11.02.2020 суду необхідно застосувати ст.75 КК України тільки після призначення остаточного покарання за сукупністю вчинених ОСОБА_8 злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого його злочину, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінального правопорушення та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у інше приміщення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який не працюючий, займається тимчасовими заробітками, які є єдиним джерелом його доходу, не одружений, має постійне місце проживання, по місцю проживання характеризується задовільно. Згідно відповіді Устинівської центральної районної лікарні Кіровоградської області на «Д» обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п.145-147). Врахував досудову доповідь, складену 11.06.2020 року начальником Устинівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі, окремих осіб, оцінюється як середній. Виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі не може становити небезпеку для суспільства Виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення органом пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, а саме офіційного працевлаштування. У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, доцільним є покладення обов`язків згідно ст.76 КК України (а.п.56), позицію потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має та вважає за можливе призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та з`явлення із зізнанням. Врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону у виді позбавлення волі із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та дійшов правильного висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України та з покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

Разом із тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення ні підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що згідно резолютивної частини вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 , призначив покарання за вчинений останнім злочин у вигляд: позбавлення волі на строк 4 роки, та перед призначенням остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання призначеного останньому за попереднім вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2020 року, на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України?

Після призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, судом повторно застосовано ст.75 КК України та звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

За таких підстав, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статей 75, 76 КК України повинен був застосувати їх тільки після призначення остаточного покарання, чим вчинив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 10.09.2020 року стосовно ОСОБА_8 слід змінити в частині призначеного покарання із виключенням посилання про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України до призначення остаточного покарання. В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 10.09.2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2020 року більш суворим, призначеним за даним вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4