Провадження №1-кп/127/406/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: обвинуваченої ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.02.2020 р. за № 0000433, за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Вінниці, громадянки України, освіта середня спеціальна, не працюючої, заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 185, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:
20.02.2020 р. в невстановлений час, ОСОБА_4 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_5 , помітила на столі в кімнаті картку клієнта банку АТ «ОТП Банк», реквізити якої вона сфотографувала на свій телефон. В цей час в ОСОБА_4 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 21.02.2020 р. о 06.06 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 300 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 , розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 300 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 21.02.2020 р. о 12.34 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_3 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 301,51 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 , розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 301,51 гривень.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 21.02.2020 р. о 17.40 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_4 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 300 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 , розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 300,00 гривень.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 22.02.2020 р. о 01.27 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_5 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 300 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 300 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 22.02.2020 р. о 10.51 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_4 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 500 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 500 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 22.02.2020 р. о 22.35 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 500 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 500 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 23.02.2020 р. о 04.15 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 1000 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 1000 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 23.02.2020 р. о 12.06 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 300 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 300 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 23.02.2020 р. о 16.49 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 800 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 800 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 23.02.2020 р. о 19.44 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 500 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 500 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 23.02.2020 р. о 22.06 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 500 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 500 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 24.02.2020 р. о 07.26 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_5 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 1000 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 1000 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 24.02.2020 р. в о 18.13 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 300 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 300 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 24.02.2020 р. о 22.03 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 1200 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 1200 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 25.02.2020 р. о 00.12 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 1000 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 1000 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 25.02.2020 р. о 13.34 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 2000 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 2000 грн.

Крім цього, ОСОБА_4 , маючи доступ до даних платіжної картки ОСОБА_5 , знову вирішила протиправно заволодіти належними останньому грошовими коштами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, таємно, 25.02.2020 р. о 15.55 год., використавши реквізити картки ОСОБА_5 , перерахувала з карткового рахунку потерпілого НОМЕР_1 , відкритому в АТ «ОТП Банк», на свій картковий рахунок НОМЕР_6 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 1700 грн.

Отримавши доступ до викрадених грошових коштів ОСОБА_4 розпорядилася ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_4 завдала матеріальної шкоди ОСОБА_5 на суму 1700 грн.

Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала та суду пояснила, що вчинила їх за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням відомостей щодо руху коштів по рахунку, відкритого у АТ «ОТП Банк» на ім`я ОСОБА_6 , та рахунку в АТ КБ «Приватбанк», відкритого на ім`я ОСОБА_4 , а також відомостей, що характеризують особу обвинуваченої, про що зазначено сторонами кримінального провадження.

Аналізуючи показання обвинуваченої, надані стороною обвинувачення виписки щодо руху коштів по рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_6 (потерпілого) та ОСОБА_4 (обвинуваченої), суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт вчинення обвинуваченою інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченої суд враховує роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», відповідно до яких предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

У пункті 3 зазначеної вище постанови від 06.11.2009 р. роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

У постанові від 15.05.2018 р. (справа № 296/3704/16-к) Верховним Судом (далі ВС) зазначено, що об`єктивна сторона крадіжки виражається в дії таємному незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна.

Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, який виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, сильне сп`яніння тощо).

Із суб`єктивної сторони такий злочин передбачає прямий умисел, тобто особа повинна розуміти, що вилучає таке майно таємно.

Слід також зауважити, що у постанові від 31.01.2013 р. (справа № 5-33кс12) ВСУ зауважено, що банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища, а тому викрадення засудженим банківської картки потерпілої особи з наступним зняттям грошей з банкомату з використанням цієї картки не може розцінюватися як викрадення, поєднане з проникненням у сховище.

Разом з тим, як встановлено в судовому засіданні, обвинувачена ОСОБА_4 фактично банківською карткою потерпілого не заволодівала, натомість зробила її фото з метою використання її реквізитів (відомостей, які надають можливість здійснювати платіжні банківські операції). Тому аналізуючи наведені вище правові висновки та роз`яснення, встановлені в судовому засіданні фактичні обставини, суд приходить до переконання, що в діянні ОСОБА_4 наявні ознаки крадіжки.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації діяння ОСОБА_4 щодо вчиненої крадіжки суд враховує, що відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України (далі ПК) з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2102 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1051 гривню.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_4 ознак кримінально караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 210,2 гривень. В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_4 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_6 на суму 300 грн., 301,51 грн., 300 грн., 300 грн., 500 грн., 500 грн., 1000 грн., 300 грн., 800 грн., 500 грн., 500 грн., 1000 грн., 300 грн., 1200 грн., 1000 грн., 2000 грн. та 1700 грн. відповідно, що перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому є кримінально караним діянням.

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 4 наведеної вище постанови від 06.11.2009 р. крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_4 мала реальну можливість розпорядитись викраденим майном грошовими коштами потерпілого, а тому суд приходить до переконання, що в її діях наявні ознаки саме закінченого складу кримінального правопорушення.

Таким чином, суд вважає, що дії ОСОБА_4 за фактом заволодіння 20.02.2020 р. грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною першою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка); за фактом заволодіння 21.02.2020 р. грошовими коштами потерпілого в сумі 301,51 грн. і 300 грн., 22.02.2020 р. в сумі 300 грн., 500 грн. та 500 грн., 23.02.2020 р. в сумі 1000 грн., 300 грн., 800 грн., 500 грн. та 500 грн., 24.02.2020 р. в сумі 1000 грн., 300 грн. та 1200 грн., 25.02.2020 р. в сумі 1000 грн., 2000 грн. та 1700 грн. частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_4 вчинив злочини середньої тяжкості (згідно з класифікацією, що була чинною на час вчинення зазначених кримінально караних діянь). Вчинені ОСОБА_4 діяння відповідно до приписів кримінального закону, чинного на час розгляду кримінального провадження судом, відносяться до кримінальних проступків (частина перша статті 185) і нетяжкого злочину (частина друга статті 185 КК). Крім того, суд враховує, що ОСОБА_4 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, у вчиненому розкаялась.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та вчинення нею нових кримінальних правопорушень суд враховує заяву потерпілого ОСОБА_6 , яка міститься в матеріалах кримінального провадження. Зі змісту зазначеної заяви випливає, що потерпілий просив здійснювати розгляд кримінального провадження у його відсутність, однак заявлені ним позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити. Разом з тим, відомості про зазначені позовні вимоги, оформлені відповідним процесуальним документом (позовною заявою), суду надані не були.

Враховуючи таку позицію потерпілого, суд вважає за доцільне зауважити, що ВС у постанові від 21.02.2019 р. (справа № 742/584/18) роз`яснив, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Також така висловлена позиція не обмежує потерпілого у можливостях подальшого оскарження до суду вищого рівня законності й обґрунтованості вироку у частині вирішення вказаних питань у тому числі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Отже, суд враховує, що зі змісту заяви потерпілого не вбачається, що останній має претензії матеріального характеру до обвинуваченого. Натомість зі змісту зазначеної заяви випливає, що потерпілий не виявив бажання скористатись своїм правом на участь у публічному та змагальному судовому процесі з метою відстоювання своєї правової позиції. При цьому, як вже судом було зазначено вище, приписи кримінального закону встановлюють презумпцію призначення менш суворого покарання, якщо інше не буде доведено стороною обвинувачення.

Обставиною, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченої, її негативного ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відповідних доводів прокурора щодо виду та міри покарання, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді штрафу та позбавлення волі.

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що 01.07.2020 р. набрав чинності закон № 2617-VIII від 22.11.2018 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII). Згідно зі приписами Закону № 2617-VIII внесені зміни як до матеріального закону (закону про кримінальну відповідальність), тобто КК, так і до процесуального закону, тобто КПК.

Зі змісту пункту 119 Закону № 2617-VIII випливає, що до статті 185 КК внесені зміни: в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінити словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» - словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років». Тобто з набранням чинності Законом № 2617-VIII змінено санкцію статті кримінального закону.

Відповідно до частини першої статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з частиною другою статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

При цьому частиною третьою статті 5 КК регламентовано, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, при призначенні ОСОБА_4 кримінального покарання мають бути взяті до уваги приписи частини третьої статті 5 КК, оскільки внесені Законом № 2617-VIII зміни як посилюють відповідальність, так і послаблюють її. Зважаючи на те, що судом прийнято рішення про доцільність призначення ОСОБА_4 кримінального покарання у виді штрафу, таке покарання має бути призначено відповідно до приписів кримінального закону, який був чинним на час вчинення інкримінованого останньому діяння, тобто КК у редакції Закону № 1449-VI від 04.06.2009 р.

Згідно з приписами частини першої статті 70 КК остаточне покарання обвинуваченій слід призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_4 положень частини першої статті 75 КК, тобто для її звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує, що обвинувачена винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала, у вчиненому розкаялась. Об`єктивних даних, які б свідчили, що виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства не можливе, суду надані не були, натомість суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_4 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. При цьому частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_4 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 357, частиною першою статті 185, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 185 Кримінального кодексу України (редакції Закону № 1449-VI від 04.06.2009 р.) у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одну тисячу сімсот) гривень;

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_4 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Речові докази: роздруківку щодо руху коштів, що зберігається в матеріалах кримінального провадження залишити у справі.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: