Справа № 464/411/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/701/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 14 травня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2, ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року, у виді обмеження волі строком один рік один місяць, та призначено йому остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Строк покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 09 березня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, 22.01.2019 близько 19 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «ANLI», що за адресою: м. Львів, пр. Ч. Калини, 109, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно шляхом вільного доступу, таємно викрав із стелажу із одягом, чорні джинси, вартістю 396 грн., які належали ФОП ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 з вказаним товаром пройшов через двері магазину не здійснивши оплату за даний товар, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки після виходу з приміщення був виявлений та зупинений продавцем магазину.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 намагався спричинити матеріальну шкоду магазину «ANLI» на суму 396 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій,не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Сихівського районного суду м.Львова від 14 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарань за вироками Галиького районного суду м.Львова від 04 травня 2018 року та Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року, та призначити остаточне покарання у виді одного року трьох місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог перший заступник прокурора Львівської області покликається на те, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України суд повинен був врахувати невідбуту частину покарання як за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року, так і за вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 травня 2018 вироку.

Окрім цього, на переконання апелянта, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 під час невідбутих покарань за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року та вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 травня 2018 року у виді обмеження волі та арешту вчинив новий злочин, що свідчить про недосягнення мети призначених покарань.

Також, як зазначає перший заступник прокурора, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку вказав, що на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком необхідно частково приєднати невідбуте покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року у виді позбавлення волі строком один рік один місяць та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі. Однак вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року покарання у виді позбавлення волі не призналось, таке обрано у виді обмеження волі.

Окрім цього, апелянт зазначає, що суд визначив строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 09.03.2019, дати, коли останній почав відбувати покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року, однак судом не враховано, що ст.71 КК України не передбачає механізму зарахування строку відбування покарання за попереднім вироком в строк покарання, призначеного за сукупністю вироків, а регламентує приєднання саме невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання за новий злочин, відтак, на його переконання, строк покарання ОСОБА_7 слід рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала подану першим заступником прокурора Львівської області апеляційну скаргу в частині невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його діянь є правильними, ґрунтуються на сукупності зібраних та перевірених судом доказів, що ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В силу вимог ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що належить до злочину середньої тяжкості, його характер, вартість викраденого товару, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, що визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, формально характеризується за місцем проживання, думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання саме у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Обране ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

Урахувавши всі обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що суд, реалізувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_7 покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальну розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 1-3 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі. Термін відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу обмеження його у праві на вільне пересування. Злочин за даним вироком ОСОБА_7 вчинив після ухвалення вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року, а тому колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням вказаного вироку підлягає до застосування норма ст.71 КК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Львівської області в частині неврахування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання вироку Галицького районного суду м.Львова від 04 травня 2018 року, покарання за яким, на переконання апелянта, останній не відбув.

Як встановлено судом, 04 травня 2018 року Галицьким районним судом м.Львова ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.

Водночас, згідно з відповіддю начальника державної установи «Катеринівська виправна колонія (№46)» ОСОБА_10 від 02 травня 2019 року №10/03/1527 (а.с.п.24), ОСОБА_7 відбував покарання в Державній установі «Катеринівська виправна колонія (№46)» за вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 травня 2018 року та був звільнений 27.12.2018 року по відбуттю строку покарання.

Таким чином, матеріалами судового провадження підтверджується факт відбуття обвинуваченим ОСОБА_7 покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 травня 2018 року, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказаний вирок при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційні вимоги прокурора про необхідність обчислення ОСОБА_7 строку покарання з часу звернення вироку до виконання не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та особової справи, у межах кримінального провадження, за результатами розгляду якого ухвалено оскаржуваний вирок, до обвинуваченого ОСОБА_7 не був застосований запобіжний захід.

Водночас, на час розгляду такого, ОСОБА_7 відбував покарання у Державній установі «Городоцький виправний центр (№131)» за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року, у зв`язку з чим, з метою участі обвинуваченого у судовому засіданні ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 21 грудня 2019 року постановлено перемістити ОСОБА_7 з центру до Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№ 19)».

Згідно з даними особової справи та клопотання начальника Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» (а.с.п.116), ОСОБА_7 поступив до Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» 17 лютого 2020 року та на даний час там перебуває.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, з огляду на те, що до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком суд першої інстанції із застосуванням положень ст.71 КК України приєднав невідбуту частину покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року строк покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 09 березня 2019 року, тобто часу, коли останній почав відбувати покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року.

Водночас оскільки ОСОБА_7 на час розгляду кримінального провадження був переміщений з Державної установи «Городоцький виправний центр (№131)», де відбував покарання у виді обмеження волі, до місця попереднього ув`язнення - Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№ 19)», колегія суддів апеляційного суду вважає, що такому слід зарахувати у строк покарання на п.п. б) п. 1 ч.1 ст.72 КК України строк перебування у Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)» з 17 лютого 2020 року по 21 липня 2020 року включно з розрахунку за один день позбавлення волі два дні обмеження волі.

Щодо доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Львівської області щодо неправильної вказівки у резолютивній частині оскаржуваного вироку про приєднання невідбутого покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 25 травня 2018 року у виді позбавлення волі, замість обмеження волі, то такі не заслуговують на увагу, адже ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 20 травня 2020 року, яка набрала законної сили, виправлено описку, допущено в абзаці другому резолютивної частини вироку суду від 14 травня 2020 року, а саме замість «позбавлення волі» постановлено вважати правильним «обмеження волі».

Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, на підставі п.2 ч.1 ст.407 КПК України вирок суду першоїінстанції в частині зарахування до строку покарання підлягає до змін, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Львівської області до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання на п.п. б) п. 1 ч.1 ст.72 КК України строк перебування ОСОБА_7 у Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)» з 17 лютого 2020 року по 21 липня 2020 року включно з розрахунку за один день позбавлення волі два дні обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4