Провадження №11-кп/801/966/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001272 та № 0001637 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2020, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 19.11.2019 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 19.11.2019 виконувати самостійно.
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 19.11.2019 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено долю речових доказів та арешту майна.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, неповнолітній ОСОБА_7 08.10.2019 року близько 02:00 години, перебуваючи на відкритій місцевості поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив автомобіль марки ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 . В подальшому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Після цього, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, діючи повторно за допомогою натиску на вікно передньої правої двері вищевказаного автомобіля повернув його та таким чином створив отвір, через який, просунувши руку в середину автомобіля відчинив його та проник до його середини. Опинившись в салоні автомобіля, ОСОБА_7 відчинив капот автомобіля та вийшовши з автомобіля дістав з-під капоту акумуляторну батарею марки «Champion», моделі «64АО (EН) 12V/65AH» вартість якої, відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи №203 від 22.10.2019 року, станом на момент вчинення злочину становила 1557 (одна тисяча п`ятсот п`ятдесят сім гривень) 57 копійок.
Заволодівши акумуляторною батареєю марки «Champion», моделі «64АО (EН) 12V/65AH» ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 збитку на загальну суму 1557 (одна тисяча п`ятсот п`ятдесят сім гривень) 57 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 цієї ж ночі, близько 02:30 години, перебуваючи на відкритій місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , помітив автомобіль марки ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_2 , належний ОСОБА_11 . В подальшому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Після цього, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, діючи повторно за допомогою натиску на вікно передньої лівої двері вищевказаного автомобіля повернув його та таким чином створив отвір, через який, просунувши руку в середину автомобіля відчинив його та проник до його середини. Опинившись в салоні автомобіля, ОСОБА_7 відчинив капот автомобіля та вийшовши з автомобіля дістав з під капоту акумуляторну батарею марки «Force», моделі «6СТ-60А2Н», вартість якої, відповідно до висновку за результатами автотоварознавчої експертизи №204 від 24.10.2019 року, станом на момент вчинення злочину становила 1510 (одна тисяча п`ятсот десять гривень) 00 копійок.
Заволодівши акумуляторною батареєю марки «Force», моделі «6СТ-60А2Н», ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 1510 (одна тисяча п`ятсот десять гривень) 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 в нічну пору доби 20.12.2019 року, точного часу не встановлено, перебуваючи в м. Вінниці у дворі будинку № 21 по вул. Стельмаха, побачив автомобіль марки «ВАЗ 21063», жовтого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , вартість якого згідно з висновком експерта № 42 від 28.02.2020 року на момент вчинення злочину, 20.12.2019 становить 16032,80 гривень.
У цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований заволодіння вказаним транспортним засобом, реалізовуючи який, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, підійшов до вказаного автомобіля, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, шляхом підбору ключа відчинив водійські дверцята та проник до салону автомобіля. У подальшому, ОСОБА_7 , не маючи на те законних підстав, без відома і всупереч волі власника автомобіля, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи на меті довести свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, шляхом підбору ключа до замка запалення завів транспортний засіб та почав рух у напрямку вул. Андрія Первозванного в м. Вінниці, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи рухатись на вказаному автомобілі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме, поїхав на даному автомобілі в с. Мазурівка, Чернівецького р-ну, Вінницької обл., де автомобіль продав ОСОБА_14 за грошові кошти в сумі 4000 грн., повідомивши останнього, що він продає власний автомобіль.
Внаслідок чого своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 16032,80 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 13.02.2020 року у вечірню пору доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в м. Вінниці у дворі будинку № 4 по просп. Космонавтів, побачив автомобіль марки «ВАЗ 21063», коричневого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_15 . В подальшому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, після чого останній вибив переднє ліве скло вказаного вище автомобіля викруткою та проник до салону автомобіля, після чого відкрив капот, звідки здійснив крадіжку акумуляторної батареї марки «CHAMPIONBLAK ємністю 60 Ah», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1893/20-21 від 19.03.2020 року становить 762,28 гривень.
Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник до салону вищевказаного автомобіля звідки взяв вищеописану акумуляторну батарею, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок чого своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 762,28 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 13.02.2020 року точного часу не встановлено, перебуваючи в м. Вінниці у дворі будинку № 12 по просп. Юності, побачив автомобіль марки «ВАЗ 2107», білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_16 . В подальшому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, після чого останній за допомогою викрутки, відкрив передню водійську дверку та проник до салону автомобіля, після чого відкрив капот, звідки здійснив крадіжку акумуляторної батареї марки «FEONSUPERIONEDITIONS5 ємністю 60 Ah», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1933/20-21 від 19.03.2020 року становить 1029,63 гривень.
Реалізовуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник до салону вищевказаного автомобіля звідки взяв вищеописану акумуляторну батарею, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок чого своїми протиправними діями ОСОБА_7 зaпoдіяв ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 1029,63 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 в нічну пору доби 14.02.2020 року, точного часу не встановлено, перебуваючи в м. Вінниці у дворі будинку №23 по просп. Юності, побачив автомобіль марки «ВАЗ 21063», бежевого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_9 , вартість якого згідно з висновком експерта № 1894/20-21 від 19.03.2020 року на момент вчинення злочину, 14.02.2020 року становить 14094,71 гривні.
У цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом, реалізовуючи який, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, підійшов до вказаного автомобіля, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, шляхом розбиття скла передніх правих дверцят проник до салону вказаного автомобіля. У подальшому, ОСОБА_7 , не маючи на те законних підстав, без відома і всупереч волі власника автомобіля, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи на меті довести свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, шляхом замикання кабелів замка запалення, завів транспортний засіб та почав рух у напрямку просп. Космонавтів у м. Вінниці, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи рухатись на вказаному автомобілі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме, поїхав на даному автомобілі в смт. Вапнярка, Томашпільського р-ну, Вінницької обл., де автомобіль продав на металобрухт до ПП «Вінсплав» за грошові кошти в сумі 2300 гривень.
Внаслідок чого своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 14094,71 гривень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку просить виключити вказівки на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а також на повторне призначення йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання йому визначено у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 19.11.2019, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
На думку прокурора, вироком Вінницького міського суду від 19.06.2020 ОСОБА_7 безпідставно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки при ухваленні вироку суду необхідно було спочатку призначати ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за злочини, які мають одну кваліфікацію та вчинені ним як до, так і після ухвалення попереднього вироку, далі за ч. 2 ст. 289 КК України, потім - за ч. 1 ст. 70 КК України, після чого остаточно призначити покарання лише за правилами ст. 71 КК У країни за сукупністю вироків, бо це є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.
Так, епізоди кримінальних правопорушень, два з яких вчинено ОСОБА_7 до попередньої його судимості (19.11.2019), а інші - після, охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме ч. 2 ст. 185 КК України, Вінницький міський суд при ухваленні оскаржуваного вироку мав призначити ОСОБА_7 покарання за усіма епізодами злочинної діяльності за ч. 2 ст. 185 КК України лише один раз.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, обвинуваченого, його адвоката, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора, то Суд виходить з правової позиції, висловленої в постанові Верховного Суду від 01.02.2018.
Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ст. 70 ч.4 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію.
У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінально провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 19.11.2019 вироком Чернівецького районного суду за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.
Два злочини за ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Вінницького міського суду від 19.06.2020, вчинені ним 08.10.2019, тобто до ухвалення 19.11.2019 попереднього вироку, а інші злочини за ч. 2 ст. 185 КК України вчинено ним 13.02.2020, також за ч. 2 ст. 289 КК України - 20.12.2019 та 14.02.2020 тобто після ухвалення попереднього вироку.
З наведених обставин слідує, що при ухваленні вироку Вінницькому міському суду необхідно було спочатку призначати ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за злочини, які мають одну кваліфікацію та вчинені ним як до, так і після ухвалення попереднього вироку, далі за ч. 2 ст. 289 КК України, потім - за ч. 1 ст. 70 КК України, після чого остаточно призначити покарання лише за правилами ст. 71 КК У країни за сукупністю вироків, бо це є обов`язковою умовою правильного визначення судом
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2020 щодо ОСОБА_7 змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 19.11.2019 та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4