Справа № 728/1173/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/41/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2020 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження №12.017.270.000.000.796, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Поновлено ОСОБА_6 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Накладений за ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2018 року арешт на мобільний телефон «Apple iPhone 6 32GB» в картонній коробці, поміщений до полімерного пакету з написом «Green Street»; гроші в сумі 84 грн., банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Fly», модель «DS113» з сім-картками «AceBase», «МТС» та флеш-карткою «мicro SD4GB», скасовано.

Речові докази по справі: мобільний телефон «Apple iPhone 6 32GB» в картонній коробці поміщений до полімерного пакету з написом «Green Street» повернуто власнику ОСОБА_9 ; гроші в сумі 84 грн., банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Fly», модель «DS113» з сім-картками «AceBase», «МТС» та флеш-карткою «мicro SD4GB» повернуто власнику ОСОБА_6 ; газету «Голос Присеймів`я» залишено зберігати в матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Речові докази по справі: мобільний телефон «Apply iPhone 6 32GB» повернути його власнику - ОСОБА_9 ; гроші в сумі 84 грн., банківську картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Fly», модель «DS» з сім-картками «AceBase», «МТС» та флеш-карткою «microSD4GВ» - повернути власнику ОСОБА_6 ; газету «Голос Присеймів`я» - залишити в матеріалах кримінального провадження. Мотивує: суд вказав, що докази, надані стороною обвинувачення, є неналежними, недопустимими, недостовірними, не взаємопов`язаними та не достатніми для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_6 , а також суд дійшов до висновку, що в даному кримінальному провадження мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів. Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується зібраними під час досудового слідства доказами, які були досліджені в суді, а саме: обвинувачений, незважаючи на невизнання вини у вчиненні злочину, в судовому засіданні не заперечував факти зустрічей в його робочому кабінеті із ОСОБА_9 , де вони обговорювали питання оренди приміщень та те, що він особисто приводив останнього до Бахмацького будинку культури і вів розмову із директором будинку культури ОСОБА_10 щоб частину приміщення здати в оренду ОСОБА_9 .. Також ОСОБА_6 не заперечував той факт, що він говорив ОСОБА_10 про необхідність подати оголошення в газету про намір здати в оренду частину приміщення. Обвинувачений не заперечував, що просив у ОСОБА_9 мобільний телефон «Айфон» за низькою ціною в розстрочку та отримання ним 17.01.2018 мобільного телефону. Крім того обвинувачений не заперечував, що перебував у відпустці, обов`язки начальника відділу культури та туризму Бахмацької РДА були покладені на ОСОБА_11 , але він особисто брав участь в засіданні постійно-діючої комісії відділу культури і туризму з надання в оренду приміщень закладів культури. ОСОБА_6 розумів, що він, як начальник відділу культури та туризму Бахмацької РДА здатний впливати на осіб, що уповноважені надати в оренду приміщення, шляхом використання можливостей, пов`язаних із службовим становищем. Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_6 отримав від нього мобільний телефон «Айфон» саме за здійснення ним впливу на прийняття рішення, щодо надання в оренду нежитлового приміщення Бахмацького районного будинку культури. При цьому свідок заперечив той факт, що даний телефон ОСОБА_6 просив йому продати. Свідок ОСОБА_10 в суді показав, що він, як директор Бахмацького районного будинку культури був проти того, щоб здавати в оренду саме те приміщення, яке йому запропонував здати ОСОБА_6 .. Однак, враховуючи, що ОСОБА_6 , на той час обіймав посаду начальника відділу культури та туризму Бахмацької районної державної адміністрації та він перебував у його підпорядкуванні, то в подальшому, після неодноразових висловлювань останнього про необхідність здачі в оренду даного приміщення, погодився. Крім того, свідок показав, що ОСОБА_6 наказав йому подати оголошення про здачу в оренду приміщення будинку культури та приводив до нього ОСОБА_9 , який мав намір укласти договір оренди та безпосередньо обвинувачений збирав необхідний для участі в конкурсі пакет документів. Із досліджених в судовому засіданні аудіо записів телефонних розмов, вбачається той факт, що ОСОБА_6 запевняє ОСОБА_9 про вирішення питання оренди приміщення на його користь незважаючи на зауваження деяких членів комісії про необхідність прийняття відповідного рішення районною радою. На досліджених в судовому засіданні відеозаписах НСРД видно як ОСОБА_6 вибирає телефон та в подальшому отримує його від ОСОБА_9 в магазині «Галина», по вул. Батуринській, в м. Бахмач. При цьому, відповідно до даних відеозаписів, ОСОБА_6 не висловлював наміру купити вказаний телефон за грошові кошти. Не є підставою для визнання судом недопустимими доказами відомостей, що містяться в протоколі огляду предмету від 17.01.2018 та протоколі вручення оглянутого предмету від 17.01.2018, а саме мобільного телефону марки «Apple iPhone 6 32GB» через наявність розбіжностей у показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , щодо місця вручення даного телефону. Зокрема, відповідно до змісту вказаних протоколів, у них зазначено місце, дата та час проведення огляду та вручення телефону ОСОБА_9 за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. Вказані протоколи містять підписи понятих, від яких не поступало жодних зауважень щодо змісту протоколів та щодо ходу проведення вказаних слідчих дій. Щодо певних розбіжностей в показах вказаних вище свідків в судовому засіданні, то вони не є підставами для визнання протоколів недопустимими доказами, оскільки вказані свідки не заперечили свою присутність під час вказаних слідчих дій, а лише в силу спливу певного часу допустили розбіжності, щодо місця проведення огляду та вручення мобільного телефону. Крім того, виправдовуючи ОСОБА_6 , суд вказав на наявність провокації, що виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок провокації, недопустимими. Мотивація суду щодо наявності провокації ОСОБА_6 до вчинення злочину, з тих підстав, що ОСОБА_9 є колишнім працівником міліції та те, що він постійно телефонував ОСОБА_6 та обіцяв йому «віддячити», є необґрунтованою. Зокрема, ОСОБА_6 ще у 20-х числах грудня 2017 року прийняв від ОСОБА_9 пропозицію в одержанні неправомірної вигоди для себе у виді мобільного телефону за здійснення ним впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме на ОСОБА_10 та на членів постійно діючої комісії відділу культури і туризму Бахмацької РДА. Саме з цього моменту, злочин, передбачений ст. 369-2 КК України є закінченим. Тільки після цього ОСОБА_9 , звернувся із заявою до правоохоронних органів, оскільки він, як колишній працівник поліції вважає, що отримання неправомірної вигоди державним службовцем є незаконним. Подальші дії ОСОБА_9 , а саме зустрічі з ОСОБА_6 , здійснення телефонних дзвінків до останнього 17.01.2018, коли отримав неправомірну вигоду у виді мобільного телефону за вплив на членів комісії, не є провокацією до вчинення злочину. Не визнавання обвинуваченим вини у вчиненому злочині слід розцінювати як спробу уникнути передбачену законом кримінальну відповідальність. Вказані обставини свідчать, що в порушення ст. 411 КПК України суд дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому зробив помилковий висновок про недоведеність вини ОСОБА_6 ..

Як встановив місцевий суд, згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді начальника відділу культури та туризму Бахмацької районної державної адміністрації Чернігівської області, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище та в силу виконання своїх службових обов`язків і тривалого особистого спілкування, перебуваючи в тісних зносинах з директором Бахмацького районного будинку культури ОСОБА_10 особою, уповноваженою на виконання функцій держави, будучи особою, визначеною в пунктах 1-3 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» і внаслідок таких зносин, будучи в змозі здійснювати вплив на прийняття ним рішень, зокрема, щодо надання в оренду нежитлового приміщення Бахмацького районного будинку культури за адресою: м. Бахмач, вул. Соборності, 59, та укладення відповідного договору оренди, вчинив зловживання впливом, а саме прийняв пропозицію та одержав неправомірну вигоду для себе за здійснення впливу за прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.

ОСОБА_6 у 20-х числах грудня 2017 року під час особистих зустрічей з ОСОБА_9 , який представляв за довіреністю інтереси ПП «Ломбард 24» ТОВ «Афінаж ЛТД і Компанія», що відбувалися в приміщенні службового кабінету начальника відділу культури, розташованого в адміністративній будівлі Бахмацької РДА в м. Бахмач по вул. Першотравнева, 36, прийняв обіцянку від останнього одержання неправомірної вигоди для себе у виді мобільного телефону «Айфон» за надання в оренду нежитлового приміщення Бахмацького районного будинку культури, розташованого у м. Бахмач по вул. Соборності, 59, та укладення договору оренди між адміністрацією Бахмацького районного будинку культури та представниками ПП «Ломбард 24» ТОВ «Афінаж ЛТД і Компанія».

В подальшому, визначившись із приміщенням частиною фойє першого поверху загальною площею 59,0 кв.м, корисною площею 42,77 кв.м Бахмацького районного будинку культури у АДРЕСА_2 . З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 , користуючись тим, що директор Бахмацького районного будинку культури ОСОБА_10 безпосередньо підпорядковується особисто йому як начальнику відділу культури і туризму Бахмацької районної державної адміністрації, можливості здійснення впливу на прийняття останнім рішень, надав усну вказівку подати оголошення до районної газети «Голос Присеймів`я» про намір здати в оренду частини фойє першого поверху ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, ОСОБА_6 постійно підтримуючи зв`язок з ОСОБА_9 , під час особистої зустрічі 02.01.2018р. у своєму робочому кабінеті особисто прийняв від останнього пакет документів, необхідних для участі в засіданні постійно діючої комісії відділу культури і туризму з надання в оренду приміщень закладів культури, перевірив їх наявність, особисто продиктував зміст написання заяви для участі конкурсі комісії та долучив зазначену заяву до конверту.

При цьому, ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_9 , що рішення буде прийняте на його користь та особисто вибрав зображення моделі та кольору мобільного телефону марки «Айфон», запропонованих йому ОСОБА_9 .

В ході подальшої телефонної розмови ОСОБА_6 12.01.2018р. повідомив ОСОБА_9 про те, що під час обговорення питання про оренду частини приміщення будинку культури у членів комісії виникало питання щодо необхідності погодження Бахмацькою районною радою рішення про передачу в оренду майна, але він ( ОСОБА_6 ) узгодив це питання.

Коли ОСОБА_9 17.01.2018р. звернувся до директора Бахмацького районного будинку культури ОСОБА_10 за примірником договору оренди та рішенням постійно діючої комісії відділу культури і туризму з надання в оренду приміщень закладів культури, то останній повідомив, що договір оренди готовий, але рішення постійно діючої комісії необхідно підписати у членів комісії та ОСОБА_6 .

Згодом, коли рішення комісії було підписано всіма членами, ОСОБА_6 як член комісії підписав останній біля магазину «Галина» по вул. Батуринській м. Бахмач, за що від ОСОБА_9 отримав мобільний телефон «Айфон».

В результаті чого ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції у зв`язку з незаконним отриманням неправомірної вигоди у виді мобільного телефону «Айфон».

ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватим себе в пред`явленому обвинуваченні не визнав.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає її необґрунтованою.

Як пояснив ОСОБА_6 , всі члени комісії заперечували тиск з його боку на них, він був у відпустці, його обов`язки виконувала ОСОБА_14 (головний спеціаліст), яка теж була у комісії. ОСОБА_9 сказав, що міг би продати вживаний телефон, бо це один із видів діяльності ПП «Ломбард».

Свідок ОСОБА_10 пояснив апеляційному суду, що посада його була повністю підпорядкована начальнику відділу культури, від якого виходила ініціатива про здачу в оренду частини будинку культури. Процедура при цьому була дотримана. Було оголошення в газеті про намір здати в оренду частину приміщення, протокол на протязі 10 днів долучався, була подана тільки одна пропозиція від ОСОБА_15 . Якщо надійшла лише одна пропозиція, то конкурс не треба проводити, але засідання комісії проводилось. Склад комісії: він голова, секретар ОСОБА_16 , члени комісії ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 .. Що ОСОБА_6 у відпустці про це він не думав, увага на цьому ніким не акцентувалась, він голосував, висловлював свою думку за прийняте рішення. Він користувався методиками 2019 року, про зміни нічого не знав. Після оголошення в газеті узнав, пішов в Бахмацьку районну раду, хотів взяти свіжий договір, щоб обробляти його і ОСОБА_18 йому сказала що були зміни. Після нового року йому зателефонував ОСОБА_6 , сказав, що прибув ОСОБА_15 і хоче залишити документи, які саме необхідні документи він у телефонному режимі продиктував. На другий день прийшов на роботу, папка з підписом на конкурс, конверт вже лежали у нього на столі в кабінеті, про що його попередив ОСОБА_6 .. Коли комісія засідала, в наявності були всі документи, конверт відкривався на засіданні. ОСОБА_6 не тиснув, вони спільно дійшли до такого рішення. Назаренку він по телефону повідомив, що пройшла процедура, є тільки його заява, тому конкурсу не буде, а засідання буде. Він сказав, що дуже зайнятий і його не буде. Про результат його повідомив телефоном. Ним був складений договір, всі документи були оформлені. Він передав документи ОСОБА_9 , а останній ними не скористався, чому не відомо.

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що працювала начальником відділу Комунального майна Бахмацької районної ради, знайома з ОСОБА_19 .. Підтвердила покази свідка ОСОБА_10 в частині засідання комісії, на якому всі колегіально приймали рішення, як було і завжди. ОСОБА_10 зачитував заяву, яка надходила від потенційного орендаря, а члени комісії дивилися, перевіряли пакет документів, щоб всі вони відповідали чинному законодавству і приймали рішення колегіально, укладати договір з цим орендарем чи ні. Згідно методики на той передбачалось, щоб дозвіл надавала районна Рада, але там є такий пункт, де зазначено, що якщо протягом 15 днів районна Рада не надає ніякої чи згоди чи заперечення, то тоді вважалося, що по мовчазній згоді вона надається. Районна Рада ніколи не забороняла, тому вони тільки заохочували те, щоб надходили кошти в бюджет та якось існували бюджетні установи бо з бюджетом дуже тяжко.

Аналогічні з ОСОБА_18 пояснення про засідання комісії дали свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , які також підтвердили, що ОСОБА_6 на них не тиснув, а рішення приймалося колегіально.

За таких обставин, за відсутності доказів про тиск обвинуваченого на членів конкурсної комісії і враховуючи колегіальність прийняття рішення, заслуговує на увагу думка адвоката, що у обвинувальному акті вказано 3 дії ОСОБА_19 :

1) надав усну вказівку подати оголошення в газету;

2) особисто прийняв від ОСОБА_9 пакет документів на участь у засіданні конкурсної комісії;

3) продиктував ОСОБА_9 зміст заяви про участь у конкурсі.

У той же час в обвинувальному акті не вказано на кого він тиснув, окрім ОСОБА_10 .. Довіреність у Назаренка від ПП на представництво інтересів видана пізніше, ніж він писав заяву, тому суд правильно визнав дії органу досудового розслідування провокативними.

У той же час в апеляційному суді не знайшло свого підтвердження посилання прокурора про вплив умовлянням і переконанням ОСОБА_20 на директора будинку культури ОСОБА_10 , вимогу до останнього подати оголошення до газети про здачу частини приміщення в оренду, на порушення порядку його передачі в оренду.

За таких обставин, з огляду на кваліфікацію дій обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, а касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4