ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3093/20 Справа № 216/3802/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000407 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06 квітня 2018 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 2, 289 ч. 2, 70 ч. 1 КК України, до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі, без конфіскації усього особисто йому належного майна;

03 липня 2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 185 ч. 3, 187 ч. 1, 70 ч. 1, 71 КК України, до покарання у вигляді 05 років 01 місяця позбавлення волі; ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 листопада 2019 року, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, змінено в частині призначеного покарання. Вважається засудженим за ст. ст. 185 ч. 3, 187 ч. 1, 70 ч. 1, 71 КК України, до покарання у вигляді 05 років 01 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного йому за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 листопада 2019 року, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 - рахувати з дня фактичного затримання, в порядку виконання Вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, зміненого в частині призначеного покарання Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 листопада 2019 року.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 353270,00 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 40000,00 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, - 2991,00 гривню та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 40000,00 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 19 травня 2017 року, у вечірній час доби, зустрівшись біля вул. Вахтангова, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зі своїм товаришем (матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження ухвалою суду від 30 травня 2019 року, у зв`язку з його розшуком), домовились скоїти крадіжку чужого майна, таким чином вступивши в злочинний зговір, направились у пошуках підходящого будинку. Знаходячись у провулку Аджарського біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, перелізли через паркан вказаного домоволодіння та переконавшись у відсутності власника, а також свідків та очевидців, ОСОБА_8 разом особою (матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження ухвалою суду від 30 травня 2019 року, у зв`язку з її розшуком), попередньо узявши з собою викрутку, за допомогою якої, шляхом віджиму метало-пластикової вхідної двері, проникли до приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно викрали майно, належне ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Prestigio», модель «РАР4055 DUO», вартістю 949,67 гривень; «Xiaomi Mi Power Bank 16000 mAh», вартістю 293,67 гривні: планшетний ПК «iPad4» MD527TA/A, 64 Gb, вартістю 8466,67 гривень; грошові кошти у сумі 60000,00 гривень; 10000,00 доларів США, які відповідно до офіційного курсу гривні встановлені Національним банком України станом на 19 травня 2017 року становлять 263930,00 гривень та 1000,00 євро, які відповідно до офіційного курсу гривні встановлені Національним банком України станом на 19 травня 2017 року становлять 29 370,00 гривень, а також майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: жорсткий диск «Transcend», моделі «StoreJet 25М3 1ТВ TS1TSJ25M3B», вартістю 1333,33 гривні; велосипедний комп`ютер «Sun Ding SD-563A», вартістю 221,67 гривня; лом золота 750 проби, вагою 2г, вартістю 1 436,00 гривень, годинник фірми «Kolber GENEVE» з ремінцем темно-коричневого кольору, визначити вартість якого згідно Висновку експерта №37/12.1/407 від 09 серпня 2017 року неможливо, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з особою (матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження ухвалою суду від 30 травня 2019 року, у зв`язку з її розшуком), поєднане з проникненням у житло, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 353270,00 грн., а потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 2991,00 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України та врахувати весь час знаходження ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі у відбуття вироку із розрахунку один день перебування в ізоляторі за два дні тримання під вартою в порядку ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону №838-УІІІ.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що згідно матеріалів справи ОСОБА_8 було тимчасово залишено в «Криворізькій установі виконання покарань № 3» до розгляду даного кримінального провадження Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області по даній справі від 09 липня 2019 року. Таким чином, як мінімум з 09 липня 2019 року єдина підстава, за якою ОСОБА_8 знаходився саме в слідчому ізоляторі була необхідність судового розгляду по даній справі, у зв`язку з чим, захисник вважає, що ОСОБА_8 вимушений був терпіти умови перебування в слідчому ізоляторі в умовах відсутності вироку щодо нього і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України має право на зарахування всього часу знаходження ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі у відбуття покарання із розрахунку один день перебування в ізоляторі за два дні тримання під вартою.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений в судовому засіданні, також, підтримав апеляційну скаргу свого захисника.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити її без задоволення.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищевказаних вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції дотримався в повному обсязі. Порушень закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції, також, не встановлено.
Однак, захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить застосувати ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме, строк перебування під вартою у слідчому ізоляторі, під час розгляду даного кримінального провадження, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів апеляційної скарги захисника та відсутності правових підстав для зарахування ОСОБА_8 перебування під вартою у слідчому ізоляторі, під час розгляду даного кримінального провадження, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.
Так, у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», та котрий втратив чинність з 21 червня 2017 року в силу набрання законної сили Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 червня 2017 року за №2046-VIII.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючудію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 75 КК України не допускається.
Водночас, як вбачається із матеріалів справи по даному кримінальному провадженню запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою ухвалою суду не обирався, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про те, що зарахування в строк відбуття покарання у даному провадженні не підлягає.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 було тимчасово залишено в «Криворізькій установі виконання покарань № 3» до розгляду даного кримінального провадження ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області по даній справі від 09 липня 2019 року і в слідчому ізоляторі обвинувачений знаходився лише для розгляду даного провадження є необґрунтованими і не дають підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки на момент розгляду кримінального провадження №0000407 за ч. 4 ст. 185 КК України обвинувачений вже відбував покарання призначене іншим вироком суду і ухвала суду першої інстанції про тимчасове залишення ОСОБА_8 в «Криворізькій установі виконання покарань № 3» не є рішенням про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та має зовсім інші правові наслідки.
А тому, з огляду на викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4