Провадження № 1-кп/734/3/20 Справа № 734/966/17
В И Р О К

іменем України

17 грудня 2020 року смт. Козелець

Козелецький районний суд Чернігівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Козелець кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

за участі прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6

у присутності обвинуваченого ОСОБА_3

встановив:
Відповідно до висунутого обвинувачення Наказом генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від № 256-а ОСОБА_3 призначено на посаду начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс».

Згідно із штатним розписом структурних підрозділів Концерну «Військторгсервіс», затвердженого наказом генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 16 січня 2017 року № 1, філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» є відокремленим підрозділом Концерну з місцем дислокації: Чернігівська область, Козелецький район, сел. Десна, вул. Довженка, б. 45-а.

Відповідно до Положення про філію «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», затвердженого наказом Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 28 січня 2015 року № 11, філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» є відокремленим структурним підрозділом Концерну «Військторгсервіс». Філія здійснює свою діяльність в межах повноважень, установлених цим Положенням та на підставі Довіреності виданої Концерном «Військторгсервіс». Філія створена з метою надання послуг військовослужбовцям та населенню, отримання прибутку від господарської діяльності, задоволення матеріальних та соціально-побутових потреб її працівників та Концерну «Військторгсервіс». Предметом діяльності філії є здійснення господарської діяльності від імені Концерну «Військторгсервіс», представлення інтересів Концерну «Військторгсервіс» в державних органах, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях. Філія здійснює види діяльності, не заборонені чинним законодавством, у тому числі передачу в оренду рухомого та нерухомого майна. Філія використовує надане Концерном «Військторгсервіс» майно для здійснення господарської діяльності. Майно філії є державною власністю та складовою частиною майна Концерну «Військторгсервіс». Філія користується та розпоряджається майном в межах повноважень, наданих цим Положенням та окремими дорученнями Концерну «Військторгсервіс». Джерелом формування майна філії є майно, передане Концерном «Військторгсервіс», доходи, одержані від надання послуг, передача в оренду майна закріпленого за філією. Управління поточною діяльністю філії здійснює начальник філії, який діє на підставі цього Положення і в межах довіреності, наданої Концерном «Військторгсервіс». Начальник філії, окрім іншого, приймає та звільняє з роботи працівників, визначає форми та розмір оплати праці персоналу філії, здійснює управління філією та забезпечує виконання покладених завдань та обов`язків, організовує поточну виробничо-комерційну діяльність філії, видає накази та розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками філії. Також начальник філії може підписувати фінансові документи філії, укладати з юридичними та фізичними особами України господарські договори.

01 січня 2016 року Генеральним директором Концерну «Військторгсервіс» на ім`я начальника філії «Військторг» ОСОБА_3 видано довіреність № 22 та у подальшому - 16.01.2017 року довіреність № 07, якими останнього уповноважено на представлення інтересів філії, а також право отримання будь-якої інформації від імені філії.

Виходячи з вищевикладеного, ОСОБА_3 , обіймаючи упродовж 2016-2017 років посаду начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» є особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є службовою особою.

У свою чергу, ст. 139 Кодексу законів про працю України зобов`язує працівника працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу.

На ОСОБА_3 також поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Так, згідно з положеннями ст.ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитись від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Відповідно до листа генерального директора Концерну «Військторгсервіс» на ім`я директора Департаменту державної власності Міністерства оборони України від 02 березня 2016 року № 03/386, Концерном «Військторгсервіс» погоджено укладання договору оренди державного нерухомого майна - будівлі кафе «Чебурашка» площею 144,3 м2, розташованого за адресою: Чернігівська область, сел. Гончарівське, вул. Танкістів, 3, з метою розміщення кафе. До складу конкурсної комісії запропоновано включити начальника філії «Військторг» ОСОБА_3

13 червня 2016 року між начальником Регіонального відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області ОСОБА_7 та директором ТОВ «Саната-Н» громадянином ОСОБА_8 укладено договір оренди № 88-16 нерухомого майна, що належить до державної власності. Предметом договору є державне нерухоме майна - будівля кафе «Чебурашка» площею 144,3 м2, розташоване за адресою: Чернігівська область, сел. Гончарівське, вул. Танкістів, 3, що перебуває на балансі філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», яка є балансоутримувачем і керівником якої є ОСОБА_3 . Вказаний договір погоджений ОСОБА_3 та скріплений печаткою філії.

Орендна плата за договором № 88-16 від 13.06.2016 визначена у сумі 3100 грн. за місяць оренди, яка перераховується до державного бюджету та рахунок балансоутримувача у співвідношенні 70% до 30%.

Відповідно до розділу 8 вказаного вище договору оренди нерухомого майна № 88-16, регіональне відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області разом з балансоутримувачем має право контролювати виконання умов даного договору та використання майна і у разі необхідності вживати відповідних заходів реагування, виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану орендованого майна внаслідок невиконання або неналежного виконання умов цього договору.

Також, 13 червня 2016 року складено Акт приймання-передачі будівлі кафе, який підписано представником регіонального відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області, директором ТОВ «Саната-Н» громадянином ОСОБА_8 та начальником філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 як балансоутримувачем державного нерухомого майна.

Таким чином, начальник філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 , як балансоутримувач державного нерухомого майна - будівлі кафе «Чебурашка» площею 144,3 м2, розташованого за адресою: Чернігівська область, сел. Гончарівське, вул. Танкістів, 3, погоджуючи договір від 13 червня 2016 року № 88-16 оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, хоча і не є самостійною стороною по договору, проте бере активну участь у процесі підготовки та укладення договору, погоджує договір оренди та акт приймання-передачі майна в оренду, отримує частину орендної плати за договором, має право контролювати орендоване майно та виконання умов договору, приймає об`єкт з оренди за актом приймання-передачі, що підтверджується листом регіонального відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області від 23 березня 2017 року № 10-03-01050.

У свою чергу, директор ТОВ «Саната-Н» громадянин ОСОБА_8 на виконання умов договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 13 червня 2016 року № 88-16, упродовж 2016-2017 років належним чином використовував орендоване нерухоме державне майно та своєчасно сплачував визначену орендну плату.

Водночас, начальник філії «Військторг» ОСОБА_3 , в порушення вимог вищезазначених нормативно-правових актів щодо обмежень, встановлених для нього Законом України «Про запобігання корупції», вимог Положення про філію «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», затвердженого наказом Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 28 січня 2015 року № 11 та умов договору від 13 червня 2016 року № 88-16 оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, вирішив незаконно використати надані йому службові повноваження в особистих інтересах.

Так, в один із днів липня 2016 року, після укладення Договору від 13 червня 2016 року № 88-16 оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, ОСОБА_3 висловив незаконне прохання ОСОБА_8 про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 900 гривень щомісячно за сприяння в укладенні договору оренди вказаного вище державного майна та його пролонгацію в майбутньому, за умови подальшої щомісячної передачі йому, ОСОБА_3 , 900 гривень неправомірної вигоди.

У свою чергу ОСОБА_8 , бажаючи і в подальшому орендувати вказане державне майно, не бажаючи псувати стосунки з начальником філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 , як балансоутримувачем орендованого військового нерухомого майна, пристав на пропозицію ОСОБА_3 , вважаючи свої дії «добрим жестом».

24 лютого 2017 року у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, а саме контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_3 діючи з єдиним злочинним наміром на отримання неправомірної вигоди, тобто здійснюючи продовжуваний злочин, перебуваючи на території житлової зони у сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 1800 грн., а саме неправомірну вигоду за січень - лютий 2017 року із розрахунку по 900 гривень за місяць, за сприяння в укладенні договору оренди вказаного вище державного майна та його пролонгацію в майбутньому, після чого був затриманий співробітниками військової прокуратури Деснянського гарнізону та Служби безпеки України в Чернігівській області, а указані вище грошові кошти вилучено.

Таким чином, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою - начальником філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», яка розташована у сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, в один із днів липня 2016 року, перебуваючи на території житлової зони у сел. Гончарівське Чернігівської області, висловив незаконне прохання директору ТОВ «Саната-Н» громадянину ОСОБА_8 щодо надання йому, ОСОБА_3 , щомісячно неправомірної вигоди у сумі 900 гривень, за сприяння в укладенні договору оренди № 88-16 нерухомого майна - будівлі кафе «Чебурашка» площею 144,3 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та його подальшу пролонгацію в майбутньому, за що у період з липня 2016 по 24 лютого 2017 року, діючи з єдиним злочинним наміром на отримання неправомірної вигоди, тобто здійснюючи продовжуваний злочин, перебуваючи на території сел. Гончарівське Чернігівської області та смт Десна Козелецького району Чернігівської області, отримав від директора ТОВ «Саната-Н» громадянина ОСОБА_8 неправомірну вигоду для себе у розмірі 900 грн. щомісячно, а всього на загальну суму 7 200 грн., чим вчинив прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав та дав показання, що він досі не розуміє в чому його обвинувачують. Він свого часу прийшов працювати у філію, коли там був оборот в 140 тис. грн, а він його зробив 1 млн. 400 тис грн. І весь час працював над покращенням роботи філії. ОСОБА_8 приїжджав до нього з метою оренди приміщень. Договір про оренду кафе «Чебурашка» укладався через Фонд держмайна. Він не отримував від ОСОБА_8 ніяких коштів в сумі 1800 грн. В нього були свої кошти, які він виложив при затриманні на капот. Він в руках ніяких коштів не тримав, так-як його тримали за руки люди у військовій формі. ОСОБА_8 йому передав не кошти, а документи. Він на той час був начальником філії, яка не є юридичною особою, він виконував свої обов`язки в межах своїх повноважень і ніяким чином не міг впливати на укладення чи розірвання договорів оренди, оскільки очолювана ним філія була лише балансоутримувачем приміщень, а не орендодавцем. Орендодавцем в усіх таких договорах виступає лише Фонд держмайна, він лише допомагав ОСОБА_8 в консультативній формі укласти договір.

Суд, всебічно дослідивши обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення, оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

Сторона обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_3 просила суд допитати як свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Допитаний в судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_8 дав показання, що з обвинуваченим він знайомий по роботі, ніяких упереджених відносин до обвинуваченого у нього немає. В 2016 році він уклав договір оренди кафе «Чебурашка». Десь через місяць після укладення договору з`явився обвинувачений і запропонував сплачувати по 900 грн. щомісячно, щоб не було проблем у подальшому. ОСОБА_3 повідомив, що у випадку, якщо кошти не будуть сплачуватися, він не надасть дозвіл на пролонгацію договору. Тоді, він бачачи, що такі неправомірні дії будуть продовжуватись, допоки ОСОБА_3 перебуватиме на посаді, звернувся до правоохоронних органів і вже під їх контролем передавав ОСОБА_3 під відеофісксацію /на ньому перед цим була зафіксована відеокамера/ кошти в сумі 1 800,00 грн. Окрім коштів, він нічого тоді ОСОБА_3 не передавав. Після передачі коштів ОСОБА_3 одразу був затриманий працівниками правоохоронного органу. По 900,00 грн. він сплачував обвинуваченому щомісячно з червня 2016 року. Кошти в сумі 1 800,00 грн. він передав за два місяці.

Він був обізнаний про те, що начальник філії має вплив на продовження договору оренди, оскільки саме філія вирішувала, яке майно слід передавати в оренду.

Свідок ОСОБА_9 повідомила суду, що вона працює в Концерні помічником начальника з організації торгівлі з 2014 року. З ОСОБА_3 на даний час ні в яких стосунках не перебуває, раніше була його заступником. За правилами філія подавала інформацію Концерну про приміщення, які можна здати в оренду. Концерн направляв інформацію до Міністерства оборони України, щоб отримати дозвіл на здачу, а потім Фонд держмайна здавав ці приміщення в оренду. Орендодавцем виступає Фонд держмайна. Роль філії полягала лише в погодженні надання майна в оренду. Філія самостійно не здійснює контроль за виконанням договору. Філія знаходиться у підпорядкуванні Концерну. Філія не може перешкодити передачі майна після прийняття рішення Фондом держмайна. Філія також не може виступати ініціатором розірвання договору оренди. Стосовно роботи кафе «Чебурашка» свідок пам`ятає, що були якісь листи про безлад, який там відбувався, але не пам`ятає від кого. Щодо вимагання чи отримання ОСОБА_3 коштів від ОСОБА_8 , свідку нічого невідомо.

Аналізуючи показання допитаних судом свідків обвинувачення суд дійшов висновку, що вони не можуть бути взяті судом до уваги як доказ обставин висунутого обвинувачення з огляду на таке.

Показання свідка ОСОБА_9 не містять інформації, що стосується змісту домовленості між ОСОБА_3 та ОСОБА_8 та не містять факту підтвердження одержання ОСОБА_3 неправомірної вимоги за обставин, викладених в обвинувальному акті. Свідок підтвердив лише порядок передання державного майна в оренду. Отже, показання свідка ОСОБА_9 не є належними доказами вчинення ОСОБА_3 інкримінованого злочину одержання неправомірної вигоди.

Показання свідка ОСОБА_8 суд не може покласти в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів, з огляду на наступне.

Факт прийняття на роботу ОСОБА_3 та зайняття ним посади начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» підтверджуються копією наказу т.в.о. Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 05 березня 2013 року № 39-а «Про внесення змін до штатного розкладу та прийняття на роботу», копією наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 30 вересня 2013 року № 210-а «Про затвердження організаційно-штатної структури, штатного розкладу та переведення», копією наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 29 листопада 2013 року № 256-а «Про внесення змін до штатного розкладу та переведення», копією трудової книжки ОСОБА_3 /а.с. 45-54, т. 2, а.с. 72, т. 3/.

Системний аналіз Положення про філію «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» /а.с. 55-64, т. 2, а.с. 62-71, т. 3/ дає підстави суду дійти висновку, що воно не визначає повноваження передавати в оренду рухоме та нерухоме майно, яке є державною власністю, а лише стосується майна, закріпленого за філією.

Наказом начальника регіонального відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області «Про укладення договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності» № 402 від 20 травня 2016 року наказано укласти з єдиним заявником ТОВ «Саната-Н» договір оренди об`єкта державної власності, що належить до сфери управління Міністерства оборони України, - будівлі кафе «Чебурашка» /а.с. 89, т. 3/. Договір оренди нерухомого майна № 88-16 від 13 червня 2016 року укладений між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Чернігівській області та ТОВ «Саната-Н» в особі директора ОСОБА_8 , який погоджений філією «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» як балансоутримувачем в особі начальника ОСОБА_3 . Відповідно до п. 1.1 вказаного договору об`єктом оренди було нерухоме майно будівля кафе «Чебурашка». За умовами даного договору орендодавець (регіональне відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області) зобов`язується не вчиняти дій, які б перешкоджали Орендарю (ТОВ «Саната-Н») користуватися орендованим майном (п. 7.2). З урахуванням того, що ОСОБА_3 не був орендодавцем у згаданому договорі, відповідний обов`язок, вказаний вище, на нього не покладався. Згідно з п. 8.1 договору орендодавець має право контролювати з можливим залученням балансоутримувача (філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс») виконання умов договору та використання майна, переданого в оренду за договором, і у разі необхідності спільно з балансоутримувачем вживати відповідні заходи реагування. Відповідно до п. 8.2 орендодавець має право виступати з ініціативою щодо внесення змін до договору або його розірвання у разі погіршення стану орендованого майна внаслідок невиконання або неналежного виконання умов цього договору. З аналізу наведених пунктів договору та вцілому його змісту вбачається, що балансоутримувач не є стороною договору оренди нерухомого майна, не є особою, яка має право виступати з ініціативною його розірвання у певних випадках чи особою, яка взагалі впливає на відносити орендаря та орендодавця. Таким чином, вказаний договір не може бути належним доказом покладення на начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» обов`язків, пов`язаних зі здачею в оренду майна. Крім того, вказаний висновок підтверджується відповіддю регіонального відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області від 23 березня 2017 року, відповідно до якого балансоутримувач не є самостійної стороною договору оренди, проте бере активну участь в процесі підготовки до укладення договору, погоджує договір оренди та акт приймання-передачі майна в оренду, отримує частину орендної плати за договором, спільно з орендодавцем має право контролювати орендоване майно та виконання умов договору, приймає об`єкт з оренди за актом приймання-передачі /а.с. 5, т. 2, а.с. 90-95, т. 3/. На підтвердження того, що філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» не є стороною в договірних орендних відносинах, стороною захисту надано копію заяви, яка 04 лютого 2016 року була адресована ОСОБА_8 начальнику РВ ФДМУ по Чернігівській області щодо надання в оренду будівлі кафе «Чебурашка» /а.с. 78, т 3/. Вказана заява ще раз доводить, що прямого відношення до здачі в оренду нерухомого майна, що належить державі, зокрема, кафе «Чебурашка», філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» не має. За запитом регіонального відділення Фонду державного майна України по Чернігівській області стосовно укладення договору оренди державного нерухомого майна будівлі кафе «Чебурашка» Міністерством оборони України 04 березня 2016 року надано відповідь, що Міністерство оборони України не заперечує проти укладення договору оренди і запропоновано включити до складу конкурсної комісії начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 /а.с. 80, т. 3/. 19 лютого 2016 року за підписом начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 та т.в.о. головного бухгалтера ОСОБА_10 було надано довідку, що філія не заперечує щодо передачі в оренду кафе «Чебурашка» ТОВ «Саната-Н» /а.с. 83, т. 3/.

Згідно з інформацією, наданою Концерном «Військторгсервіс», в обов`язки балансоутримувача входить лише питання щодо подання первинної інформації про об`єкт оренди до Фонду держмайна; розірвання договору здійснюється лише Фондом держмайна як орендодавцем; при заключенні договору ніякого впливу зі сторони Концерну бути не може, тому що всі дії здійснюються Фондом держмайна /а.с. 97-98, т. 3/.

Надані суду копії розрахунку орендної плати /а.с. 211, т. 1/, акта приймання-передачі від 13 червня 2016 року /а.с. 212, т. 1/, акта обстеження та перевірки об`єкта оренди /а.с. 213, т. 1/, листа щодо перерахування платежів до державного бюджету /а.с. 214, т. 1/, платіжних доручень /а.с. 215-221, т. 1/ не можуть бути самостійними доказами в справі, а в своїй сукупності лише свідчать про наявність договірних відносин між орендарем та орендодавцем і здійснення відповідних платежів на виконання договору.

Указані письмові докази не підтверджують обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку іншим доказам в справі, суд виходить з наступного.

Слідчим ОСОБА_11 31 січня 2017 року винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з метою фіксування обставин протиправних дій директора філії «Військторг» концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_3 , який доручено ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області та встановлено строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії з 31 січня 2017 року; дата закінчення при цьому не вказана /а.с. 121-122, т. 5/. На підставі вказаної постанови 31 січня 2017 року винесено доручення на ім`я заступника начальника Управління начальника ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області про проведення негласних (слідчих) розшукових дій у порядку ст. 40 КПК України /а.с. 123, т. 5/.

На виконання вказаного доручення та постанови слідчого ОСОБА_12 оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_13 24 лютого 2017 року за участі понятих провів вручення грошових коштів в сумі 1 800,00 грн., які належать СБ України /номери та серії: КВ 5206399, КЛ 8984055, КМ 3874342, СИ 3811522, КН 3502444, ВМ 7197743, МК 9779446, БЧ 4512465, КП 6615456, СА 6015506, КР 2352551, МК 7709930, ЄШ 2350400, КФ 8465402, ЗБ 9703035, КР 6407485, ЗЗ 4299599, АД 9473810/ ОСОБА_8 , про що оперуповноваженим складено відповідний протокол /а.с. 177, т. 1/.

За результатами контролю за вчиненням злочину 24 лютого 2017 року було проведено ряд заходів, зокрема, огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено у ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1800 (одна тисяча вісімсот) гривень за наступними номерами та серіями: КВ 5206399, КЛ 8984055, КМ 3874342, СИ 3811522, КН 3502444, ВМ 7197743, МК 9779446, БЧ 4512465, КП 6615456, СА 6015506, КР 2352551, МК 7709930, ЄШ 2350400, КФ 8465402, ЗБ 9703035, КР 6407485, ЗЗ 4299599, АД 9473810, які були поміщені до паперового конверту та скріплено підписом слідчого та понятими; мобільний телефон «BlackBerry» imei: НОМЕР_1 , мобільний телефон «Haivey» imei: НОМЕР_2 , мобільний телефон «VERTU» № НОМЕР_3 , які було поміщено до файлу, скріплено ниткою та підписами понятих та слідчого, які опечатані печаткою для пакетів військової прокуратури Деснянського гарнізону; гаманець чорного кольору, в якому знаходяться чотири картки «ПриватБанк» з наступними номерами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , три долари США, грошові в сумі 4500 (чотири тисячі п`ятсот) гривень, купюри номіналом: 7 купюр по 500 (п`ятсот) гривень, 5 купюр по 200 (двісті) гривень, які були поміщені до паперового конверту та скріплено підписом слідчого та понятих.

З вказаного протоколу вбачається, що огляд місця події проводився за участі підозрюваного ОСОБА_3 , про що зазначено в самому протоколі. В протоколі також мається відмітка про те, що ОСОБА_3 роз`яснені його права та обов`язки. Огляд місця події проводився в період часу з 10 год. 10 хв. до 12 год. 27 хв. /а.с. 178-180, т. 1/. Вказана слідча дія зафіксована на відеоносії а.с. 3, т. 3.

За результати перегляду вказаного відеоносія можна зробити висновок про те, що з 10 год. 10 хв. ОСОБА_3 перебував під контролем працівників правоохоронного органу, тобто, фактично був затриманою особою, якій, як вбачається з протоколу огляду місця події, надано статус підозрюваного. Незважаючи на те, що в протоколі міститься відмітка про те, що ОСОБА_3 як підозрюваному роз`яснені його права та обов`язки, вказане спростовується інформацією, яка міститься на відеоносії, на якому зафіксована вказана слідча дія /а.с. 3, т. 3/. З вказаного відеоносія вбачається, що ОСОБА_3 не були роз`яснені його права та обов`язки.

24 лютого 2017 року слідчим ОСОБА_11 складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_3 . З вказаного протоколу вбачається, що затримання особи відбулося 24 лютого 2017 року о 12 год. 40 хв. /а.с. 228-232, т. 1/. Проте вказане спростовується відеоносієм, на якому зафіксовано проведення огляду місця події і з якого вбачається, що ОСОБА_3 вже був фактично затриманим в розумінні ст. 209 КПК України. Так, згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК України та настають юридичні наслідки, пов`язані із затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими статтею 42 КПК України.

Як установлено судом, ОСОБА_3 було затримано співробітниками поліції відразу після спілкування з ОСОБА_8 , вказане відображено на відеозаписі. При цьому, обвинувачений змушений був тривалий час з 10 год. 10 хв. до 12 год. 27 хв. перебувати поряд з уповноваженим особами, які згідно з відеозаписом не давали можливість вільно пересуватись обвинуваченому, тобто він був змушений залишатись поряд з уповноваженими особами.

У цьому випадку неможливо стверджувати про добровільну участь обвинуваченого у слідчих діях, що відбувались на території селища Десна Козелецького району Чернігівської області по вул. Довженка, навпроти магазину «Наш Край», з наданням на це добровільної згоди, оскільки, в розумінні положень ст. 209 КПК України, ОСОБА_3 був фактично затриманий за підозрою в отриманні неправомірної вигоди.

Це зобов`язувало слідчого з самого початку фактичного затримання повідомити ОСОБА_3 про його процесуальні права затриманої особи, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника (ч. 1 ст. 48 цього ж Кодексу) та забезпечити його участь, на вимогу ОСОБА_3 , у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол. Таких вимог процесуального закону дотримано не було, зокрема до суду не надано доказів роз`яснення ОСОБА_3 його прав як підозрюваній особі з моменту фактичного його затримання, яке мало місце до 12 год. 40 хв.

В протоколі огляду місця події не вказано в кого вилучені грошові кошти та інші речі, які в ньому зазначені, проте згідно з відеозаписом слідчої дії, переглянутим у судовому засіданні, ОСОБА_3 , який одразу фактично був затриманий працівниками правоохоронних органів, дістав за вказівкою грошові кошти і поклав їх на капот автомобіля. Отже, грошові кошти були видані обвинуваченим в умовах фактичного затримання.

Обставини, зафіксовані на відеозаписі, вказують на те, що було проведено не огляд «місця події», а мало місце відкрите фіксування завершальної стадії контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України з фактичним затриманням ОСОБА_3 та вилученням грошей, які знаходились у нього.

За результатами контролю за вчиненням злочину начальником 2 сектору ВБКОЗ України СБ України в Чернігівській області було складено протокол від 13 березня 2017 року, гриф секретності з якого знято 20 березня 2017 року, в якому викладено обставини вручення ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_3 1800,00 грн. в якості неправомірної вигоди, факт передачі неправомірної вигоди ОСОБА_3 в сумі 1800,00 грн. у с. Десна Козелецького району Чернігівської області, після чого ОСОБА_3 був затриманий співробітниками СБ України.
Відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксування, про це складається протокол у присутності такої особи.
З указаного вище протоколу від 13 березня 2017 року, дослідженого під час судового розгляду відеозапису ходу огляду місця події 24 лютого 2017 року, слідує, що контроль за вчиненням злочину закінчувався зупиненням обвинуваченого співробітниками СБ України та військової прокуратури Деснянського гарнізону навпроти магазину «Наш Край» по вул. Довженка в смт Десна Козелецького району Чернігівської області, тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2017 року не складався у присутності ОСОБА_3 , а складався значно пізніше в м. Чернігові у приміщенні УСБ України в Чернігівській області через 18 днів після проведення негласної слідчої дії.
Той факт, що вказаний протокол має гриф «таємно» не є перешкодою для його своєчасного складання, а ч. 4 ст. 271 КПК України встановлює імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків. Те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2017 року містив гриф «таємно» (який був знятий лише 20 березня 2017 року), що унеможливило б його складання 24 лютого 2017 року у присутності ОСОБА_3 , у якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того становить розголошення уповноваженою особою у такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю, - не містять підстав для визнання вказаного протоколу допустимим доказом в цьому кримінальному провадженні.

Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантії принципу законності. Обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій, а тому протокол від 13 березня 2017 року є недопустимим в силу вимог ч. 1 та 2 ст. 86 КПК України і не може бути взятий до уваги як доказ.
Сукупність досліджених в суді вищезазначених фактичних даних дає підстави для висновку про порушення прав обвинуваченого на захист при його фактичному затриманні, яке відбулось з грубим порушення вимог статті 208 КПК України, без оголошення його прав як затриманої особи, що призвело до порушення прав обвинуваченого, у тому числі на захист, при вилученні грошових коштів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009 констатував, що положення ч. 1 ст. 59 Конституції України треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі й формах, як вона того потребує. Навіть якщо це право не передбачене законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена в його реалізації.

Отже, слід виходити з того, що особа, стосовно якої розпочато досудове розслідування, навіть без повідомлення про підозру має право на захист, яке може бути реалізоване шляхом дотримання прав підозрюваного, визначених у ст. 42 КПК України.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що такими діями працівників правоохоронних органів у цьому кримінальному провадженні порушено засади законності, визначені ст. 9 КПК України.

Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З огляду на викладене, протокол огляду місця події від 24 лютого 2017 року /а.с. 178-180, т. 1/ із записом на компакт-диску /а.с. 3, т. 3/, перегляд якого зафіксовано в протоколі огляду відео носія інформації від 24 лютого 2017 року /а.с. 1-2, т. 3/, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13 березня 2017 року /а.с. 231, т. 2/ на підставі статей 86, 87 КПК України є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_3 та порядку отримання цих доказів.

У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, Європейський суд з прав людини сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті огляду місця події від 24 лютого 2017 року: грошових коштів в сумі 1800 (одна тисяча вісімсот) гривень за наступними номерами та серіями: КВ 5206399, КЛ 8984055, КМ 3874342, СИ 3811522, КН 3502444, ВМ 7197743, МК 9779446, БЧ 4512465, КП 6615456, СА 6015506, КР 2352551, МК 7709930, ЄШ 2350400, КФ 8465402, ЗБ 9703035, КР 6407485, ЗЗ 4299599, АД 9473810.

Під час досудового розслідування було проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій. Підставою для проведення таких дій були ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 14 грудня 2016 року та 10 лютого 2017 року /а.с. 96-126, т. 2/, які розсекречені на підставі постанови про розсекречування матеріалів носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 березня 2017 року, 16 березня 2017 року та 17 березня 2017 року /а.с. 24-32, т. 2/. Такою підставою були також клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій /а.с. 100-120, 123-147, т. 3, /. Вказані процесуальні документи не є самостійними доказами, проте були підставою для здійснення певних дій. Аналізуючи надані суду результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд дійшов наступних висновків.

Компакт - диск DVD-R № 122/14/285 від 10 березня 2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня 2017 року; протокол огляду аудіо носія інформації від 29 березня 2017 року /а.с. 122, 126-128/, компакт - диск DVD-R № 120/14/285 від 10 березня 2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 березня 2017 року; протокол огляду аудіо носія інформації від 29 березня 2017 року /а.с. 129, 132-134, т. 2/; компакт - диск DVD-R № 98/14/285 від 14 лютого 2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14 лютого 2017 року; протокол огляду відео носія інформації від 23 березня 2017 року /а.с. 135, 138-140, т. 2/; компакт - диск DVD-R № 97/14/285 від 14 лютого 2017 року; протокол огляду аудіо носія інформації від 23 березня 2017 року /а.с. 188, 191-197, т. 2/; компакт - диск DVD-R № 99/14/285 від 14 лютого 2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14 лютого 2017 року; протокол огляду аудіо носія інформації від 23 березня 2017 року /а.с. 222-224, 227-229, т. 2/ свідчать про те, що ОСОБА_3 велися певні розмови, проте з їх змісту неможливо встановити, що обвинувачений просив у ОСОБА_8 певні грошові кошти чи отримав такі саме за нечинення перешкод останньому в оренді майна, так само як і не вбачається, що ОСОБА_8 пропонував такі кошти чи обурювався щодо прохання їх надати. Тобто, вказані докази не підтверджують обставини, за яких був вчинений інкримінований обвинуваченому злочин.

Компакт - диск DVD-R № 30/14/285 від 16 січня 2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою від 14 лютого 2017 року; протокол огляду відео носія інформації від 23 березня 2017 року /а.с. 141, 143-144, т. 2/; компакт - диск DVD-R № 123/14/285 від 10 березня 2017 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13 березня 2017 року; протокол огляду відео носія інформації від 29 березня 2017 року /а.с. 230, 232-233, т. 2/ не є достатніми для доведення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Протокол огляду речей від 28 лютого 2017 року /а.с. 194-202, т. 1/, відповідно до якого у ОСОБА_3 вилучені особисті кошти та копії довіреностей /а.с. 2-3, т. 1/ не несуть в собі доказову базу, а тому є неналежними. Копія договору оренди нерухомого майна № 120-16 від 30 вересня 2016 року, укладеного між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Чернігівській області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 , копія розрахунку орендної плати за перший місяць, акт приймання передачі від 30 вересня 2016 року, договір про внесення змін до договору оренди нерухомого майна № 120-16, копія розрахунку орендної плати за базовий місяць, звіт з господарськими операціями; копія договору оренди нерухомого майна № 22-17 від 06 березня 2017 року, укладеного між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Чернігівській області та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_15 , копія розрахунку орендної плати за перший місяць, акт приймання передачі від 06 березня 2017 року /а.с. 10-23, т. 2/ не містять в собі доказової бази, так як стосуються інших об`єктів оренди, відповідно, є неналежним доказом.

Інші докази, надані прокурором, такі як повідомлення заступника начальника Управління начальника ВБКОЗ полковника ОСОБА_16 щодо виявлення кримінального правопорушення /а.с. 171, т. 1/; рапорт оперуповноваженого 2 сектору відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області ст. лейтенанта ОСОБА_17 /а.с. 172, т. 1/; повідомлення заступника начальника Управління начальника ВБКОЗ полковника ОСОБА_16 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину /а.с. 173, т. 1/; заява та пояснення ОСОБА_8 від 08 грудня 2016 року про проведення перевірки по факту вимагання у нього неправомірної вигоди в сумі 1800 гривень з боку директора філії «Військторг» концерну «Військторг сервіс» ОСОБА_3 за безперешкодне функціонування кафе, яке він орендує у ДП «Військторг», та можливість пролонгації договору оренди із вказаним ДП у майбутньому /а.с. 174-175, т. 1/; протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів від 24 лютого 2017 року /а.с. 177, т. 1/; протокол огляду речей від 27 лютого 2017 року /а.с. 181-182, т. 1/; протокол огляду речей від 28 лютого 2017 року грошових коштів в сумі 1800 (тисяча вісімсот) гривень /а.с. 185-190, т. 1/; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину 24 лютого 2017 року, відповідно до якого о 12 годині 40 хвилин відбулося затримання ОСОБА_3 /а.с. 228-232, т. 1/; протокол обшуку від 25 лютого 2017 року приміщення кабінету бухгалтерії /а.с. 244-246, т. 1/; протокол огляду речей від 28 лютого 2017 року /а.с. 247-249, т. 1/; постанови про розсекречування матеріалів носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 березня 2017 року, 16 березня 2017 року та 17 березня 2017 року /а.с. 24-32, т. 2/ не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення.

Відповідно, визнавши недопустимими та неналежними зазначені вище докази, показання свідка ОСОБА_9 неналежними та такими, що не містять прямих доказів винуватості обвинуваченого, а показання свідка ОСОБА_8 такими, що не є достатніми, суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 368 КК України не можна визнати доведеним.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. Зокрема, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява № 10705/12) ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, всі наявні у даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції Українитлумачаться судом виключно на користь обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, суд дійшов висновку про необхідність виправдання його за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Питання про речові докази підлягають вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 174 КПК України суд вирішує питання про скасування арешту майна.

Цивільний позов в межах кримінального провадження не заявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-371, 373, 374, 376 КПК України, суд

ухвалив:
ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдати за ч. 1 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинене обвинуваченим.

Речові докази по справі:

- компакт диски DVD-RW № 30/14/285 від 16.01.2017, № 97/14/285 від 14.02.2017, № 99/14/285 від 14.02.2017, № 98/14/285 від 14.02.2017, № 120/14/285від 10.03.2017, № 122/14/285 від 10.03.2017, № 123/14/285 від 10.03.2017 - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Зняти арешт з мобільних телефонів honor моделі Hol-U19, BlackBerry моделі RGY181LW, Vertu моделі V-002845, що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Деснянського гарнізону та повернути їх законному власнику - ОСОБА_3 після набрання вироком законної сили.

Зняти арешт з грошових коштів в сумі 1800 ( тисяча вісімсот) гривень 18 купюр номіналом 100 (сто) гривень з наступними серіями та номерами: ЕЧ4512465, МК9779446, КР2352551, СА6015506, КП6615456, ВМ7197743, КН3502444, КН3874342, КВ5206399, КЛ8984055, СИ3811522, КР6407485, ЗЗ4299599, АД9473810, ЗБ9703035, МК7709930, ЕШ2350400, КФ8465402 та повернути їх СБ України - після набрання вироком законної сили.

Аркуш паперу формату А-4 на якому міститься звіт за господарськими операціями з 01.06.2016 по 30.06.2016; аркуш паперу формату А-4, на якому містяться повідомлення № 94 від 05.06.2014р; аркуш паперу формату А-4, на якому міститься «Договір про розірвання Договору оренди від 01.06.2016 № 83-16 нерухомого майна - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду набирає законної сили після спливу строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Чернігівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Козелецький районний суд Чернігівської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1