Постанова
іменем України

04 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 720/1689/18
провадження № 51-4617км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000323, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заставни Чернівецької області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком (Новоселицького районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2017 року) і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 715 грн у рахунок відшкодування витрат на проведення судової експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у не встановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин, повторно незаконно придбав, зберігав за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Так, 22 вересня 2018 року ОСОБА_7 з указаним наркотичним засобом направився до міського парку м. Новоселиця Чернівецької обл., де через словесний конфлікт, що виник між ним і ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , його було затримано працівниками поліції.
Під час проведення особистого огляду та огляду речей у ОСОБА_7 було виявлено і вилучено 4 згортки з фольги та 1 паперовий згорток, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,402 грама.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 18 червня 2019 року вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Верховний Суд постановою від 30 січня 2020 року задовольнив частково касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , скасував ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 18 червня 2019 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 22 травня 2020 року скасував вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дав іншу оцінку показанням свідків без їх допиту під час апеляційного розгляду. Також не було оцінено показання ОСОБА_7 , не надано їм власної оцінки в рішенні. Крім того, сторона обвинувачення вказує, що апеляційним судом не було дотримано таких загальних засад кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, оскільки не було перевірено доводів прокурора та обрано вибірковий підхід до оцінки доказів. Стверджує, що апеляційним судом було залишено без розгляду клопотання прокурора про виклик і допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . Також зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а також неправильно надав правову оцінку обставинам справи. Прокурор вказує, що до затриманого за вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_7 працівники Новоселицького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області правомірно застосували заходи забезпечення провадження у виді адміністративного затримання, особистого огляду та вилучення речей. Вважає висновок суду апеляційної інстанції про визнання протоколу про адміністративне правопорушення та протоколу про адміністративне затримання ОСОБА_7 недопустимими доказами через порушення права останнього на свободу та вільне пересування помилковим.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 як особи, щодо якої кримінальне провадження закрито, адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі прокурора доводів, просив залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 висловив доводи, у яких заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Згідно зі ст. 417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Стаття 95 КПКвстановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к; № 301/2285/16-к; № 714/476/18; № 753/15603/14-к.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК.

В основу обвинувального вироку суд поклав такі докази: показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 ; протокол про адміністративне правопорушення серія ТР № 1555181 від 22 вересня 2018 року; протокол про адміністративне затримання серія АА № 176165 від 22 вересня 2018 року; висновок експерта від 27 вересня 2018 року № 738-Х, постанову слідчого від 28 вересня 2018 року про визнання речовими доказами; речовий доказ кофта червоного кольору, в яку 22 вересня 2018 року був одягнутий ОСОБА_7 .
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважав вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим і просив його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Серед доводів у апеляційній скарзі захисник указував, у тому числі, на недопустимість як зазначених вище протоколів про адміністративне правопорушення та про адміністративне затримання, звертав увагу на порушення, допущені під час проведення особистого огляду та огляду речей ОСОБА_7 . Зокрема на те, що протокол особистого огляду й огляду речей у передбаченому кримінальним процесуальним законом не було складено, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які брали участь як поняті під час особистого огляду ОСОБА_7 в ході складання протоколу про адміністративне затримання, зазначали, що виявлені та вилучені у ОСОБА_7 речі не опечатувалися, однак у вироку суд першої інстанції навів показання, яких вони не давали. Вважав, що було порушено право ОСОБА_7 на свободу та вільне пересування у зв`язку з перевищенням строку адміністративного затримання.
Під час апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про виклик і допит свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . У свою чергу, захисник ОСОБА_6 також підтримав долучене ним до апеляційної скарги клопотання про повторне дослідження доказів, у якому, зокрема, просив прослухати звукозаписи допитів у судовому засіданні цих свідків та свідка ОСОБА_17 .

Як убачається з технічного запису засідання суду апеляційної інстанції від 22 травня 2020 року, суд, вирішуючи зазначені клопотання, дійшов висновку про необхідність прослуховування технічних записів судових засідань суду першої інстанції, в яких були допитані вказані у клопотанні свідки. Разом з тим, не зрозуміло, яке рішення ухвалив цей суд за результатом розгляду поданого прокурором клопотання про виклик та допит свідків.
Потім у судовому засіданні апеляційний суд, прослухавши звукозапис допиту одного свідка, знову повернувся до вирішення заявленого захисником клопотання, після чого зробив висновок про відсутність підстав для подальшого прослуховування технічних засобів судових засідань суду першої інстанції, в яких були допитані вказані в клопотанні свідки.
За наслідками апеляційного розгляду суд скасував вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, яке є протилежним за змістом рішенню місцевого суду, дав свою (іншу) оцінку показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , при цьому не викликав та не допитав цих свідків під час апеляційного розгляду.
Зокрема, місцевий суд, пославшись у своєму рішенні на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказав, що ними підтверджується факт опечатування наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_7 поліцейськими.
Апеляційний суд у рішенні, обґрунтовуючи недопустимість висновку експерта №738-Х від 27 вересня 2018 року, послався на показання цих свідків та зазначив, що вказаного наркотичного засобу у їх присутності не було опечатано.
Таким чином, апеляційний суд надав іншу оцінку показанням свідків, яких безпосередньо не допитував, що свідчить про порушення ним ст. 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів, а тому, висновок апеляційного суду про невстановлення в суді достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпання можливостей для їх отримання є передчасним, оскільки ухвалу суду апеляційної інстанції про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з цим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а ухвала Чернівецького апеляційного суду від 22 травня 2020 року скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК і постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3