Номер провадження: 11-кп/813/547/21
Номер справи місцевого суду: 520/6701/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілого: ОСОБА_9 ,

перекладача: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду Одеської області від 28.07.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кандагар Афганістан, громадянина України, афганець, з вищою освітою, фізична особа-підприємець, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001257 від 12.04.2018 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Київського районного суду Одеської області від 28.07.2020 року ОСОБА_7 визнано не винуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 12.04.2018 року приблизно о 18:00 годині перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , діючи навмисно, на ґрунті неприязних відносин, в ході раптово виниклого конфлікту, наявним у нього ножом, умисно наніс один удар в область верхньої треті лівого плеча ОСОБА_12 , тим самим заподіяв потерпілій тілесне ушкодження у вигляді: колото-різаної рани зовнішньої поверхні лівого плеча в середній третині з ушкодженням м`яких тканин, двоголового м`язу плеча і плечової артерії, що за критерієм небезпеки для життя, згідно з п.п. 2.1.1 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.) має ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

В наслідок отриманого тяжкого тілесного ушкодження виник шок, що став безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 в приміщені КУ «Одеський обласний клінічний медичний центр».

Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті. Тому, суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_7 у вчиненні ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, передбачене ч.2 ст. 121 КК України не довела.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним та невмотивованим та таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, прийнятий з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, який підлягає безумовному скасування з наступних підстав:

- судом було спотворено покази свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що коли до нього у квартиру прийшов ОСОБА_7 , його одежа була у крові. Зайшовши до квартири, де мешкав ОСОБА_7 , він побачив загиблу яка також була вся в крові; свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що працює лікарем в ООБКМЦ, на його зміні до ООБКМЦ була доставлена ОСОБА_12 з ножовим пораненням лівого плеча. Вважає, що в разі надання своєчасної медичної допомоги можливо було б врятувати життя останньої. Вважає майже неможливим самостійне спричинення тілесного ушкодження загиблою через механізм травми; експерта СМЕ ОСОБА_15 , який пояснив, що через фізіологічні особливості ОСОБА_12 та механізм спричиненого тілесного ушкодження, вважає, що загибла не могла спричинити його сама собі. Також ОСОБА_15 пояснив, що коли особа сама намагається спричинити собі тілесні ушкодження гострими предметами, така особа спочатку декілька разів «перевіряє» таким предметом болісність відчуттів, і вже потім наносить сама собі тілесні ушкодження;

- судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протокол про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 та інші матеріали, які стали підставою для проведення НСРД. Так судом зазначено, що при виконанні вимог ст.290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвалу Апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення НСРД, хоча у протоколі про проведення НСРД зазначено, що НСРД проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Також судом безпідставно зазначено, що письмовий протокол про проведення НСРД не відповідає аудіозапису, зафіксованому на МНСІ, що не відповідає дійсності. Судом безпідставно не взято до уваги протокол проведення НСРД, передбаченого ст.269 КПК України відносно ОСОБА_7 , та не надано оцінки зафіксованій розмові ОСОБА_7 , який повідомляє про те, що він дійсно вдарив свою дружину ОСОБА_12 , однак рукою чи ножом він не пам`ятає оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння;

- судом безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у виклику для проведення допиту експертів ООБСМЕ, якими проводилась комісійна судово-медична експертиза трупа ОСОБА_12 , оскільки наданий ним висновок є неповним та не відображає всі поставленні на експертизу питання;

- судом не враховано, що судовий розгляд зазначеного кримінального провадження прямо вказав на відсутність підстав (психічних розладів, емоційного напруження, інших моральних підстав) та фізичної можливості в ОСОБА_12 самій спричинити собі виявлене тілесне ушкодження. Оскільки в ОСОБА_12 виявлено лише одне тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення, а ОСОБА_7 пояснював під час проведення відносно нього НСРД, що він наніс їй удар, а ОСОБА_12 фізично, через свою тілобудову, не могла нанести сама собі таке тілесне ушкодження, то наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 та отриманням тілесних ушкоджень ОСОБА_12 знайшла своє підтвердження. Крім того, ОСОБА_7 , маючи мобільний телефон, самостійно не викликав швидку допомогу та не надав необхідну медичну допомогу ОСОБА_12 ;

- суд у резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо судових витрат.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Крім того, у зв`язку з неналежним дослідженням доказів сторони обвинувачення, прокурор просив під час розгляду скарги в апеляційній інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження: допитати ОСОБА_13 з обставин події; допитати ОСОБА_14 з обставин події; експерта СМЕ ОСОБА_15 ; дослідити протокол про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 від 15.05.2018 року з додатком у вигляді картки «MSD»; ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17.04.2018 року; клопотання про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 від 16.04.2018 року; висновок судово-медичного експерта №613-1282/18; висновок комісійної судово-медичної експертизи № 12; висновок експерта №215; висновок експерта №384; висновок експерта №213; висновок експерта №420; допитати експертів, які надавали висновок комісійної судово-медичної експертизи №12.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, просив скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, додатково зазначивши, що суд першої інстанції провів судове засідання, у якому було вирішено питання про призначення експертизи, без участі потерпілого; думку потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаним в ході судового розгляду, ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині винним себе не визнав та показав, що все життя прожив зі своєю дружиною ОСОБА_12 він її кохав. 12.04.2018 року в вечері прийшов додому після роботи, в цей день отримав зарплатню, дружина сказала сходити в магазин, за продуктами. Вона знаходилась на кухні разом з бабусею похилого віку, яка фактично не пересувалась та мешкала в кухні, готувала рибу на вечерю. Він в цей час пішов до кімнати, щоб не заважати. Через деякий час почув крики з кухні, зайшов на кухню побачив дружину в крові. Одразу побіг до сусіда покликати на допомогу та викликати швидку допомогу. Того дня разом з жінкою вживали алкогольні напої (горілку). Дружина чистила рибу на кухні та потім її готувала, яким саме ножом чистила не знає, в квартирі багато ножів. Будь який ушкоджень ножом дружині не наносив, хто їй міг завдати ушкоджень не знає.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що його батько ОСОБА_7 разом з його матір`ю ОСОБА_12 проживали більше 30 років, конфліктів не було, жили дружно. Батька може характеризувати, як добру, не конфліктну людину, вживав алкоголь на свята. Він не був очевидцем подій, які сталися 12.04.2019 року, йому зателефонував слідчий та повідомив, що сталося. Коли він приїхав додому, батька та мати дома вже не було. Одразу намагався поїхати до лікарні, але слідчий заборонив їхати та вимагав підписати якийсь чистий бланк, не розуміючи, що відбувається підписав його. Прибувши до лікарні , його матір, тривалий час не могли доставити до операційної кімнати, після чого лікарі повідомили, що її не можливо було врятувати. 12.04.2018 року приблизно з 12:00 по 15:00 годину спілкувався з матір`ю, вона розповідала про бабусю, яка хворіла, мати готувала їжу, батько допомагав їй. Швидку допомогу викликав сусід, в квартирі крім бабусі, мати та батько ні кого не було. Якщо батько вживав спиртні напої він частіше всього лягав спати. Будь яких претензій до батька в нього не має, це страшна подія для нього особисто та для його батька. Батько ніколи не проявляв актів агресії до матері.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що в березні квітні 2019 року до нього прийшов обвинувачений ОСОБА_7 та попросив зайти до їх квартири, він був у шоці та ні чого не говорив. Вони сусіди та мешкають на одному поверсі, впродовж останніх 12 років, про ОСОБА_7 , ніколи не чув поганого, щоб в дану родини викликалась поліція, ОСОБА_7 сім`янин, працьовитий. Коли він зайшов до квартири побачив ОСОБА_16 , спитав викликати швидку допомогу, на, що вона відповіла, гарніше зателефонувати сину, після чого повернувся до своєї квартири викликав швидку допомогу, знов повернувся до квартири ОСОБА_7 , ОСОБА_16 пішла на ліжко там і знаходилась, кров була повсюди, на підлозі в коридорі та на кухні, звідки йшла кров у ОСОБА_16 не бачив. Коли приїхала швидка допомога допомагав знести її по сходам до автомобіля швидкої допомоги. Обвинувачений також хотів їхати до лікарні разом з жінкою. Можливо обвинувачений був випивши, тому як на столі стояли 2 пляшки з під горілки, він не бачив на обвинуваченому слідів крові.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він працює лікарем швидкої допомоги та доставляв потерпілу до лікарні, вона була в комі, практична не помітна пульсація. В лікарню потерпіла була доставлена о 19:45 годині, одразу була поміщена до операційної, операційна розташована на 3 поверсі, як тільки потерпілу переклали на операційний стіл, вона померла, її намагались реанімувати. Потерпіла була великою за розмірами, більше за 100 кілограмів, тому їй було важче боротися з пораненням, крім того в неї були хронічні фонові захворювання. До операції потерпілій він рану не обробляв, в рані залишків від риб`ячої луски не бачив, рана була розташовано в області плеча. Потерпілу можливо було врятувати в домашніх умовах, як щоб їй поставили пов`язку вище рани. Потерпіла теоретично могла нанести собі пошкодження. Рана була глибокою, не поверхневою.

- покази допитаного в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту експерта ОСОБА_15 , який пояснив, що стаж його професійної роботи складає 6 років, у померлої був шок, через крововтрату. Експертиза проводилась по трупу, іншої документації не надавалось. Пошкодження на померлі було в зоні само спричинення, не виключає, що поранення могла спричинити і сама потерпіла, але з досвіду роботу, повинні бути ще мілкі подряпини або маленькі порізи в районі поранення. Стверджувати, що поранення міг нанести інша особа, не можливо, необхідно проводити комісійну експертизу.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме:

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001257 від 12.04.2018 року;

- повідомлення на лінію «102» від 12.04.2018 року;

- протокол №000241 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 12.04.2018 року з якого вбачається, що ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.04.2018 року;

- заява про дозвіл на проведення огляду від 12.04.2018 року;

- протокол огляду місця події від 12.04.2018 року з фото таблицею з якого вбачається, що предметом огляду є квартира АДРЕСА_2 в ході огляду вилучались ножі, різного роду одежа, пляшки з під горілки, проводилась фото фіксація кімнат в яких є сліди схожі на кров та обстановка квартири.;

- протокол огляду місця події від 12.04.2018 року з фото таблицею з якого вбачається, що предметом оглядом є труп жінки на вигляд 50-55 років з ножовим пораненням в області лівого плеча;

- заява потерпілого ОСОБА_9 ;

- зберігальна розписка ОСОБА_9 від 19.04.2018 року;

- висновок експерта № 613-1282/18 від 11.05.2020 року з якого вбачається, що на підставі даних судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_12 , 1962 року народження, у відповідності з постановленими на вирішення питаннями, експерт дійшов до наступних висновків: при дослідженні трупа ОСОБА_12 , виявлене наступне ушкодження: колото-різана рана зовнішньої поверхні лівого плеча в середній третині з ушкодженням м`яких тканин, двоголового м`язу плеча і плечової артерії. Рановий канал сліпо закінчується в товщині двоголового м`язу плеча, і спрямований зліва направо, дещо ззаду наперед і незначно зверху вниз. Довжина ранового каналу по зонду 6,5 см. Виходячи з морфологічних особливостей кінців рани (кінець орієнтований на 2 години дещо розширений, «Г»-подібний, кінець орієнтований на 8 годин звужений, загострений), можливо зробити висновок, що в момент заподіяння ушкодження обушок клинка був звернений на 2 години, лезо на 8 годин. За даними медико-криміналістичного дослідження (акт №197 від 16.04.2018 30.04.2018 р.р.), ушкодження лівого плеча є колото-різаним, могло бути утворене клинком плоского колючо-ріжочого предмета, що має обушок і гостре лезо. Ширина зануреної частини клинка не більше 4,5 см. Вказане ушкодження у ОСОБА_12 , з урахуванням його морфологічних особливостей (рана з просоченим кров`ю краями), а також даних судово-гістологічного дослідження (ушкодження зі слабко вираженою початковою клітинною реакцією), заподіяне при життєво, за короткий проміжок часу, обчислюваний хвилинами (до десятків хвилин), до моменту настання смерті. Дане ушкодження має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, згідно з п.2.1.1 (а) і п. 2.1.3 (п, о) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.). Смерть ОСОБА_12 перебуває в прямому причинному зв`язку з виявленою у неї колото-різаною раною зовнішньої поверхні лівого плеча в середній третини з ушкодженням плечової артерії. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 з`явився шок. Виразність трупних явищ, виявлених при дослідженні трупа 13.04.2018 року приблизно о 12:00 (добре, рівномірно виражене трупне заклякання у всіх групах досліджуваних м`язів, блідно-фіолетове забарвлення трупних плям, що мають вигляд островців, помірна виразність, розташування їх по задньобічним поверхням тіла, збліднення та відновлення їх первинного забарвлення через 6 хвилин при дозованому натисканні на них з силою 2 кг/см? протягом 3 секунд, відсутність ознак гнильних змін трупа), дозволяє зробити висновок, що смерть ОСОБА_12 могла наступити 16-20 годин тому від моменту дослідження трупа, тобто 12.04.2018 року проміж уток часу близько 16:00-20:00. Взаєморозташування потерпілої і нападника в момент заподіяння ушкодження могло бути різноманітним. Враховуючи характер і тяжкість поранення лівого плеча, можливо припустити, що в короткий проміжок часу до моменту втрати свідомості, потерпіла ОСОБА_12 могла здійснювати будь-які самостійні дії (рухатись, кричати та інше). Ушкоджень у вигляді множинних додаткових розрізів та саден-подряпин біля країв рани, які є характерними для спричинення власною рукою, при дослідженні трупа не виявлено. При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 виявлений етиловий спирт у концентрації 1,25 %, що за життя могло відповідати легкому алкогольному сп`янінню. Кров трупа ОСОБА_12 відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В із супутнім антигеном Н системи АВО.;

- протокол огляду предмету від 14.04.2018 року з фото таблицею з якого вбачається, що предметом огляду були речі у кількості 12 одиниць;

- постанову про визнання та залучення речових доказів від 22.05.2018 року;

- квитанцію про отримання на зберігання речових доказів № 595;

- висновок експерта № 751-Д від 25.05.2018 року з фото таблицею з якого вбачається, що на поверхнях скляних фрагментів та скляних пляшках ємкістю 0,7 л, наданих на дослідження, виявлені численні сліди окремих папілярних ліній, що не утворюють слідів папілярних узорів (слідів пальців та слідів долонних поверхонь, непридатні для ідентифікації за ними особи). На поверхнях скляної пляшки ємністю 0,5 л, наданої на дослідження, виявлені сліди папілярних узорів пальців рук розмірами: 14х20мм, 12х20мм, 16х20мм та 19х19мм та численні сліди окремих папілярних ліній, непридатні для ідентифікації за ними особи. Відповісти на питання: «Чи залишені сліди рук на скляному стакані та на трьох скляних пляшках із під горілки підозрюваним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .?» - не представляється можливим, у зв`язку з непридатністю слідів папілярних узорів пальців рук, виявлених на поверхні пляшки ємкістю 0,5 л. Відповісти на питання: «Чи залишені сліди рук на скляному стакані та на трьох скляних пляшках із під горілки померлою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .?» - не представляється можливим, у зв`язку з непридатністю слідів папілярних узорів пальців рук, виявлених на поверхні пляшки ємкістю 0,5 л. Відповісти на питання: «Чи залишені сліди рук на скляному стакані іншою особою?» - не представляється можливим, оскільки на поверхні скляних фрагментів слідів папілярних узорів рук (слідів пальців та слідів долонних поверхонь) не виявлено. Відповісти на питання: «Якщо так, то перевірити по базам з метою ідентифікації особи, яка залишила сліди» - не представляється можливим, оскільки дане питання не вирішується трасо логічною експертизою за експертною спеціальністю 4.6 «Дактилоскопічні дослідження».;

- висновок експерта № 212 від 07.05.2018 року з фото таблицею, з якого вбачається, що пошкодження на клапті шкіри лівого плеча, вилученого від трупа ОСОБА_12 , 1962 р.н., є колото-різаним, могло бути утворене в результаті дії клинка плоского колючо-ріжучого предмета, що має обушок і гостре лезо. Ширина зануреної частини клинка не більше 4,5 см. Результати експериментально-порівняльного дослідження дозволяють виключити можливість заподіяння колото-різаного ушкодження на клапті шкіри лівого плеча ножами «1» і «4». Ножами «2» і «3» при певних умовах (упор на лезо з утворенням додаткового розрізу) можливо в експерименті отримати ушкодження, довжина якого перевищує ширину зануреної частини клинка, тобто можливість заподіяння колото-різаної рани на клапті шкіри лівого плеча одним з цих ножів не виключається повністю, але є маловірогідною. Локалізація ушкодження на тілі вказує на те, що у момент його спричинення ОСОБА_12 була обернена зовнішньою по верхньою лівого плеча до колото-ріжучого предмету, при цьому обушок клинка був обернений назад, лезо вперед. Визначити на якій відстані був нападаючий не представляється можливим. Відповідь на це питання входить до компетенції експерта, який досліджував труп ОСОБА_12 ;

- висновок експерта № 215 від 16.05.2018 року з якого вбачається, що на вилучених з місця події чотирьох ножах кров і ядровмісні клітини не знайдена.

- висновок експерта № 384 від 18.05.2018 року з якого вбачається, що на об`єктах дослідження виявлена кров людини, що належить потерпілій ОСОБА_12 . Присутність крові підозрюваного ОСОБА_7 припускається тільки в якості домішки, при умові наявності у нього пошкоджень із зовнішньою кровотечею на момент події.

- висновок експерта № 213 від 05.05.2018 року з фото таблицею з якого вбачається, що на халаті на нічній сорочці ОСОБА_12 , 1962 р.н. виявлені накладення, схожі на підсохлу кров, які представлені: великою ділянкою просочення, яка займає ліву половину переду і спинки, а також лівий рукав як на халаті, так і на нічній сорочці, утворена в результаті просочення одягу кров`ю, яка поступала з рани на лівому плечі у ОСОБА_12 . Ділянка просочення розширюється в напрямі зверху вниз, досягає нижнього краю одягу, утворена при стиканні речовини, схожої на кров, в напрямі зверху вниз, що вказує на вертикальне положення ОСОБА_12 після початку зовнішньої кровотечі з рани; множинними помарками, які розташовані в області країв ділянки просочення на халаті і на нічній сорочці, могли утворитися від динамічного контакту з якою-небудь поверхнею, що має накладення, схожі на кров, можливо з поверхнею ділянки просочення до її підсихання; помарками на правому рукаві халата, в області правого плечового шва, які могли утворитися при динамічному контакті з якою-небудь поверхнею, що має накладення, схожі на кров; групою плям витягнутої овальної форми, які вниз продовжуються патьоком, розташовані в середній третині спинки халата справа, утворені при падінні крапель речовини, схожі на кров, на вказану ділянку одягу в напрямі зверху вниз. Орієнтація патьоків вказує на те, що ОСОБА_12 у момент утворення слідів, знаходилася у вертикальному положенні; розпливчастими плямами, які розташовані у нижній третині спинки халата справа, на нічній сорочці в нижній третині правого бічного шва. Судити про механізм утворення даних слідів не представляється можливим; слідами круглої і овальної форми, які можуть бути віднесені до бризок, розташовані на правому рукаві нічної сорочки, могли утворитися при падінні частинок речовини, схожої на кров, на поверхню правого рукава під різним кутом. На задній поверхні правого рукава сліди зливаються з утворенням розпливчатих плям неправильної геометричної форми.;

- висновок судово-психіатричних експертів № 192 від 03.05.2018 року з якого вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період часу, що стосується вчиненню кримінального правопорушенням, у якому він підозрюється хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим, у тому числі хронічним алкоголізмом та наркоманією не страждав, в період, який відноситься до вчинення інкримінованого йому діяння, ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився у стані простого (не патологічного) алкогольного сп`яніння, був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час підозрюваний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , також не страждає на хронічне психічне захворювання, недоумство та іншій хворобливий стан психіки, у тому числі хронічний алкоголізм та наркоманію, за своїм психічним станом здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними, може приймати участь у слідчих діях, та предстати перед судом. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.;

- висновок експерта № 420 від 21.05.2018 року з якого вбачається, що на жіночому халаті потерпілої ОСОБА_12 крові підозрюваного ОСОБА_7 не виявлено, присутня тільки кров самої потерпілої ОСОБА_12 ;

- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 197 з фото таблицю з якого вбачається, що на клапті шкіри лівого плеча, вилученого від трупа ОСОБА_12 , 1962 р.н., розташоване пошкодження, яке є колото-різаним, могло бути утворене клинком плоского колючо-ріжучого предмета, що має обушок і гостре лезо. Ширина зануреної частини клинка не більше 4,5 см.;

- заяву про залучення до провадження як потерпілого ОСОБА_9 від 19.04.2018 року;

- постанову про визнання документом від 25.05.2018 року;

- протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 15.05.2018 року з додатком «MSD» з якого вбачається розмова обвинуваченого ОСОБА_7 та не відомої особи;

- ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17.04.2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.04.2018 року;

Крім цього, за клопотанням прокурора, в судовому засіданні, суд дослідив аудіо запис, який містяться на мікро карті «MSD», що є додатком протоколу про результати спостереження за особою від 15.05.2018 року (т.2 а.п. 204) та встановив, що за своїм змістом, аудіо файли не відображають в повному обсязі подій які зазначаються в протоколі про результати спостереження за особою від 15.05.2018 року.

За клопотанням сторони захисту ухвалою суду була призначена комісійна судово-медична експертиза, за результатами якої було складено висновок експерта №12 від 04.05.2020 року з якого вбачається, що на підставі даних комісійної судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_12 , 1962 р.н., відповідно до поставлених питань судово-медична експертна комісія прийшла до наступних підсумків: травма лівої верхньої кінцівки у вигляді колото різаної рани зовнішньої поверхні лівого плеча у середній третини з ушкодженням м`яких тканин плеча та плечової артерії. Приймаючи до уваги локалізацію рани у потерпілої ОСОБА_12 , яка сама по собі доступна для спричинення її своєю рукою, а також напрямок ранового каналу, який спрямовано зліва направо, дещо ззаду наперед і незначно зверху вниз, який свідчить про можливість самостійного нанесення такої рани, що розташований на 2 години умовного циферблата годинника та вузького розташованого на 8 годинах умовного циферблата годинника слід дійти до висновку, що характер даної рани вкладається у механізм можливої дії власної руки постраждалої; таким чином, не виключається можливість самостійного нанесення даного тілесного ушкодження потерпілою ОСОБА_12 . Згідно даних акту судово-гістологічного дослідження № 1144/1282 в ушкодженнях виявлена початкова клітинна реакція, яка свідчить про те, що з моменту спричинення ушкодження до моменту настання смерті пройшов проміжок часу який можливо порахувати десятками хвилин але не більше 30-40 хвилин.

Дослідивши кожний доказ, наданий суду сторонами провадження, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що докази, подані прокурором у якості доказу винуватості обвинуваченого, а саме: протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 15.05.2018 року; ухвала Апеляційного суду Одеської області від 17.04.2018 року; супровідний лист від 04.06.2019 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.04.2018 року; доручення № 2580 від 18.04.2018 року; флеш-накопичувач «micro SD» є недопустимими доказами та не можуть бути сприйняті судом, як доказ підтверджуючий винуватість ОСОБА_7 , оскільки зазначені документи були представлені в судовому засіданні 19.08.2019 року, усі учасники процесу вивчили та прослухали записи, які містяться на флеш-накопичувач «micro SD» запис за змістом повністю не співпадає з протоколом про результати спостереження за особою від 15.05.2018 року, а саме з запису не вбачається фрази обвинуваченого ОСОБА_7 , що він бив рукою дружину ОСОБА_12 .

Крім того суд також вірно зазначив, що відкриття матеріалів у відповідності до ст.290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику відбувалось 29.05.2018 року. Згідно до супровідного листа від 04.06.2019 року про звернення, щодо розсекречення матеріалів НСРД, суд зазначив, що дана подія відбувалась після відкриття матеріалів кримінального провадження, в порядку передбаченому ст. 290 КПК України.

Згідно з п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Крім того практика Європейського Суду зазначає, як один з найважливіших елементів права будь-якої особи на справедливий суд, що гарантується ст.. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Дані обставини підтверджуються справою «Леас проти Естонії » зазначив, що право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість ознайомитись із матеріалами і прокоментувати зауваження та докази, поданні іншою стороною. Крім того, п.1 ст.6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту суттєві докази, щоб їм відомі, за або проти обвинуваченого.

Відповідно до рішень Великої Палати Верховного суду та колегії суддів Другої судової палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к та від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як доказ.

У відповідності до ст. 93 КПК України на учасниках кримінального провадження лежить тягар доказування винуватості або не винуватості тощо.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дані, що містяться у протоколах за результатами проведення всіх негласних слідчих дій, недопустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням порядку передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України. Оскільки у цій справі через істотні порушення прав та свобод людини суд визнав недопустимим результати негласних слідчих дій та внесення відомостей до ЄРДР, який був зроблений на підставі даних отриманих внаслідок приведених вище порушень, також не може бути покладений в основу винуватості.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протокол про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 та інші матеріали, які стали підставою для проведення НСРД.

Апеляційний суд в ході судового розгляду дослідив супровідний лист (т.2, а.п.198), з якого вбачається, що з клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації, отриманих під час проведення НСРД, прокурор звернувся 24.05.2019 року, тобто через рік після направлення обвинувального акту до суду (який було направлено 31.05.2018 року), при цьому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду не надано жодних доказів та пояснень щодо вжиття необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на своєчасне розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою виконання вимог ст.290 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16.10.2019 року (справа №640/6847/15-к) дійшла правового висновку, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності. Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Також суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 долучений протокол огляду предмету від 14.04.2018 року, тому, що оглядались речі, які були вилучені 12.01.2017 року за адресою: АДРЕСА_3 , а також вилучені з трупа ОСОБА_17 . Таким чином, суд вірно вважав, що даний протокол взагалі не стосується кримінального провадження внесеного в ЄРДР за №0001257 від 12.04.2018 року та правильно відхилив посиланні прокурора, що в даному протоколі друкарська помилка як не обґрунтовані та безпідставні.

Аналізуючи в сукупності з матеріалами справи висновок експерта №12 від 04.05.2020 року суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не підтверджується в повному обсязі. Крім того суд обґрунтовано вважав, що дані обставини підтверджуються в сукупності іншими матеріалами справи, а саме: висновком експерта № 212 від 07.05.2018 року, з якого вбачається, що ножами представленими для експертизи, спричинити потерпілій ОСОБА_12 вказану колото-різану рану не можливо нанести або мало вірогідно. У висновку експерта №215 від 16.05.2018 року експерт чітко вказав, що з в піднігтьовому вмісті обвинуваченого ОСОБА_7 не виключає походження крові та клітин від особи (осіб) любої статі з вищевказаною групою крові, в тому числі і від самого підозрюваного ОСОБА_7 дані обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 . Також, вищенаведене підтверджується висновком експерта №215 від 16.05.2018 року в якому зазначено, що на вилучених з місця події чотирьох ножах , кров і ядровмісні клітини не знайдені.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що судом першої інстанції було спотворено покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та експерта СМЕ ОСОБА_15 , оскільки відповідність їх показів, які відображені у вироку, підтверджується журналами судових засідань та технічними записами судових засідань, які містяться у матеріалах кримінального провадження їх покази не спростовують версію сторони захисту щодо обставин події та будь яким чином не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, аналізуючи пояснення допитаного в судовому засіданні свідка з боку обвинувачення ОСОБА_13 , суд дійшов обґрунтованого висновку, що дані пояснення будь яким чином не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 , а навпаки спростовують вчинення злочину інкримінованого обвинуваченому, з показів вбачається, що саме ОСОБА_7 покликав на допомогу свідка ОСОБА_13 , мав намір їхати в лікарню разом з потерпілою.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що покази експерта ОСОБА_15 , який був допитаний в судовому засіданні, співпадають з висновком експерта № 12 (судово-медичної експертної комісії) від 04.05.2020 року, а саме: в частині висновку, що потерпіла ОСОБА_12 мала можливість самостійного нанесення такої рани правою рукою самою постраждалою. Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що в своїх поясненнях експерт ОСОБА_15 не стверджував категорично про неможливість самостійного нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що покази свідка ОСОБА_14 , який не є експертом, також жодним чином не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 та не спростовують версію подій, викладену стороною захисту.

В судових дебатах потерпілий ОСОБА_9 просив виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що батько не міг вчинити вбивство матері, ОСОБА_7 знаходився під час події в кімнаті, а мати в свою чергу разом зі старенькою бабусею на кухні площею 10 кв.м., готувала їжу. Працівники швидкої допомоги не могли спустити матір в карету швидкої допомоги протягом 20 хвилин, тому що матір мала надмірну вагу, і тільки після того, як сусід та батько допомогли її знести в машину швидкої допомоги лікарі поїхали до лікарні.

Оцінюючи судову промову потерпілого ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дані обставини підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_13 . Крім того в судовому засіданні встановлено та ні ким з учасників кримінального провадження не спростовано, що саме потерпіла ОСОБА_12 просила зателефонувати сину ОСОБА_9 та вона сама пересувалась по квартирі. Також свідок ОСОБА_13 допомагав спустити потерпілу ОСОБА_12 до швидкої допомоги. Інші документи надані прокурором у якості підтвердження вини ОСОБА_7 , суд вважає інформацією по справі і будь якої доказової бази не несе.

Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України стороною обвинувачення надано не було.

Враховуючи ті обставини, що суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та при розгляді справи не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити і створював в ході розгляду справи всі необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних прав та обов`язків, зобов`язаний розглянути справу і постановити законне і обґрунтоване рішення на підставі наданих суду доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_7 наніс тілесне ушкодження потерпілій ОСОБА_12 , що в подальшому спричинило смерть потерпілої, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 2 ст. 121 КК України, а тому суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його причетності до вчинення кримінального правопорушення у якому він обвинувачується.

Колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Апеляційний суд відхиляє посилання прокурора в апеляцій скарзі на те, що судом безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у виклику для проведення допиту експертів ООБСМЕ, якими проводилась комісійна судово-медична експертиза трупа ОСОБА_12 , оскільки, заявляючи клопотання про допит експертів, прокурор його належним чином не мотивував необхідність такого допиту, а тому суд першої інстанції, дослідивши висновок експертів, обґрунтовано вважав, що експерти надали відповіді на всі питання, які можливо було дослідити у даному провадженні, а тому правильно відмовив прокурору у виклику експертів для проведення їх допиту, у зв`язку з чим також не підлягає задоволенню клопотання прокурора в апеляційній скарзі про допит експертів під час апеляційного розгляду.

Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судовий розгляд зазначеного кримінального провадження прямо вказав на відсутність підстав (психічних розладів, емоційного напруження, інших моральних підстав) та фізичної можливості в ОСОБА_12 самій спричинити собі виявлене тілесне ушкодження, оскільки ці обставини не вказують на винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Що стосується клопотання прокурора в апеляційній скарзі про повторний допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; експерта СМЕ ОСОБА_15 ; повторного дослідження протоколу про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 від 15.05.2018 року з додатком у вигляді картки «MSD»; ухвали Апеляційного суду Одеської області від 17.04.2018 року; клопотання про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 від 16.04.2018 року; висновку судово-медичного експерта №613-1282/18; висновку комісійної судово-медичної експертизи №12; висновку експерта №215; висновку експерта №384; висновку експерта №213; висновку експерта №420; допит експертів, які надавали висновок комісійної судово-медичної експертизи №12, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для його задоволення.

Так, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що усі зазначені докази були досліджені судом першої інстанції, порушень під час їх дослідження або неповноти дослідження апеляційним судом не було встановлено та прокурор під час апеляційного розгляду не навів жодних підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, для повторного дослідження цих доказів.

Щодо клопотання прокурора про повторне дослідження протоколу про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 від 15.05.2018 року з додатками до нього, апеляційний суд звертає увагу нате, що як вже було зазначено вище, такий доказ правомірно визнано судом недопустимим, що у відповідності до ч.2 ст.89 КПК України тягне за собою неможливість дослідження такого доказу.

Апеляційний суд вважає, що проведення судом першої інстанції судового засідання, у якому було вирішено питання про призначення експертизи, без участі потерпілого, на що посилається прокурор під час апеляційного розгляду, в даному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст.412 КПК України, оскільки потерпілий як під час судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду категорично заперечував проти визнання його батька ОСОБА_7 винуватим у скоєнні злочину, погодився з висновками експертизи, жодних клопотань з цього приводу не заявляв, під час апеляційного розгляду заперечував щодо призначення експертизи. Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку права потерпілого при призначенні судом експертизи не було порушено, а тому не має підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора на те, що суд у резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо судових витрат, оскільки процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз стягненню з обвинуваченого не підлягають у зв`язку з його виправданням, тому їх слід віднести на рахунок держави, про що суд вірно зазначив у мотивувальній частині вироку.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор під час апеляційного розгляду просив вирок скасувати призначити новий розгляд в суді першої інстанції, при цьому не зазначив підстав для призначення нового розгляду, передбачених ст.415 КПК України. Та обставина, що потерпілий не був присутній у судовому засіданні, на переконання апеляційного суду, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст.412 КПК України з підстав, зазначених вище.

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстав для зміни або скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.07.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4