ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 618/1252/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1315/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст.389 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 29 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 29 листопада 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Митрофанівка Дворічанського району Харківської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , рініше судимий вироком Дворічанського районого суду Харківської області від 21 березня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України з призначенням покарання у виді 2 місяців арешту.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, який набрав законної сили 21 квітня 2018 року, 30 травня 2018 року вперше, а 01 листопада 2018 року повторно, був письмово попереджений інспектором Дворічанського РС філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування кримінального покарання у виді громадських робіт та письмово ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, знаючи про те, що з 31 травня 2018 року направляється на виконання громадських робіт до Петро-Іванівської сільської ради Дворічанського району Харківської області, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних причин не прибув до Петро-Іванівської сільської ради Дворічанського району Харківської області для відбування покарання, чим перешкодив виконанню, винесеного щодо нього вироку суду.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 29.11.2018 року - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ст. ст.71, 72 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 6 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового складанння невідбутої частини покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21.03.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців 20 днів арешту.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки суду «щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину», як обставини, які відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 призначене покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21.03.2018 року, яким його засудждено за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт не відбув, а отже остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Крім того зазначає, що суд при призначені покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував значущість суспільних відносин, тяжкість вчиненного кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який ніде не працює, не навчається, суспільно-корисною працею не займається, утриманців не має, вчинив умисний злочин, раніше судимий в тому числі за корисний злочин.
Апелянт вказує і на те, що визнана судом обставина «щирого каяття» носить лише формальний характер, оскільки ОСОБА_7 не намагався виправити наслідки вчиненого, а навпаки починаючи з 31.05.2018 року по 29.11.2018 року навідь не намагався приступити до виконання покарання, призначеного за попереднім вироком.
Крім того суд визнаючи обставиною яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 активнее сприяння розкриттю злочину не мотивував у вироку належним чином в чому воно кокретно полягає.
Вважає, що приведений у вироку позитивний фактор, визнання вини, є ніщо інше як намагання ОСОБА_7 уникнути справедливого та достатнього покарання за знову вчинений злочин.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку обвинуваченого, який покладався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.
Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, не невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин ; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 21.03.2018 року засуджений вироком Дворічанського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, вказане покарання обвинувачений не відбув.
Крім того при призначенні покарання судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 будучи молодим здоровим чоловіком ніде не працює, не займається будь-якою суспільно-корисною працею, не навчається, утриманців не має, раніше судимий, в тому числі за корисливий злочин.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття; активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжує покарання.

З вказаними пом`якшуючими обставинами колегія судді не погоджується, оскільки постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.03.2018 № 51-2607км18 (справа № 759/7784/15-к), визначено, що при визнанні обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому злочині, слід мати на увазі наступне. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Однак, вирок суду стосовно ОСОБА_7 , всупереч наведених положень, не містить даних на підтвердження того, що обвинувачений намагався виправити наслідки вчиненого. Навпаки, починаючи з 31.05.2018 (вчинення злочину) по 29.11.2018 (ухвалення вироку) ОСОБА_7 взагалі не намагався приступити до виконання покарання, призначеного за попереднім вироком у виді громадських робіт.
Тому, визнана судом обставина «щирого каяття» носить лише формальний характер.
Крім того, судом у мотивувальній частині вироку, визнано обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Однак, суд, визнаючи активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання, не мотивував належним чином в чому конкретно таке активне сприяння виражалось.
Отже, приведений судом у мотивувальній частині вироку, так званий позитивний фактор, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - визнання вини, є не що інше, як намагання обвинуваченим уникнути справедливого та достатнього покарання за знову вчинений умисний злочин.
Колегія суддів погоджується з вищевказаним та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на щире каяття та сприяння в розкриттю злочину, як на обставини, що пом`якшують покарання.
Відповідно до ч.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, відсутність обставини які пом`якшують та обтяжують його покарання і вважає необхідним призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді арешту .

Відповідно до ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт. Отже невідбута частина покрання у виді 200 годин громадських робіт за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року , відповідно до ст. 72 КК України, дорівнює 25 дням арешту.

Враховуючи , що ОСОБА_7 вчинив новий злочин після постановления вироку, але до повного відбуття покарання йому слід призначити покарання в порядку ст.ст. 71,72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 29 листопада 2018 рокуу відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 3 ( трьох) місяців арешту.

На підставі ст.71,72 КК України до призначеного за ч.2 ст. 389 КК України покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 21 березня 2018 року та остаточно визначити покарання у вигляді 3 (трьох) місяців 20 (двадцяти) днів арешту.

В іншій частині вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 28 листопада 2018 року залишити без змін.

Строк відбуття покарання відраховувати з 20 серпня 2020 року.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -