ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/545/20 Справа № 398/2508/17 Категорія: ч.2 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6 присутнього в режимі відеоконференцзв`язку в приміщенні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області

захисника ОСОБА_7 присутнього в режимі відеоконференцзв`язку в

приміщенні Олександрійського міськрайонного суду

Кіровоградської області

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Олександрія Кіровоградської області, громадянин України, українець, не одружений, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, не працюючий, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 18.07.1994 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. ч. 3, 4 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ч. ч. 2, 3 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК України (1960 року) до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- 29.04.1998 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 206 КК України (1960 року) до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- 09.06.2003 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 27.06.2007 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що йому належить на праві власності. Звільнений 31 грудня 2011 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 6 місяців 18 днів,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 8 /восьми/ років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_8 , залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 20 лютого 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 №838-VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 травня 2017 року по день набрання вироку законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави суму процесуальних витрат у кримінальному провадженні №0001469 від 26 травня 2017 року за проведення експертиз в розмірі 790 (сімсот дев`яносто) грн. 96 коп.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом судимість за вчинення злочинів проти власності, в тому числі будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

26 травня 2017 року близько 02-00 год. ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, прибув до торгівельного павільйону «Продукти», який знаходиться за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Кременчуцьке шосе. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , зайшов до приміщення зазначеного торгівельного павільйону та зачинив за собою двері, із застосуванням погроз предметом зовні схожим на викрутку, примусив потерпілу ОСОБА_9 залишатись на місці. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , погрожуючи та демонструючи предмет схожий на викрутку, подолав у такий спосіб можливість потерпілої ОСОБА_9 до протидії та викликавши у неї острах, що становило реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілої, відкрито заволодів майном останньої, а саме: грошима в сумі 260 грн., мобільним телефоном «S-Tell M 210» білого кольору та мобільним телефоном «HTC Resire SV RUS» чорного кольору. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Отже, своїми протиправними умисними діями ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 ставиться питання про необхідність скасування вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.02.2020 щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Також прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Визнати належними та допустимими доказами протокол додаткового огляду місця події від 26.05.2017, висновок товарознавчої експертизи №1931 від 23.06.2017 телефону «S-Те11 М210», протокол огляду предметів від 29.06.2017, протокол пред`явлення потерпілій речей для впізнання від 30.06.2017, висновки дактилоскопічних експертиз №323 від 19.06.2017 та №347 від 29.06.2017 про що зазначити в новому вироку. В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.02.2020 прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор посилається на те, що не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого у скоєнні злочину, викладених у вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.02.2020, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, а тому даний вирок підлягає скасуванню.

Так, відповідно до п.3 ч.І ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.І ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначеного покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Усупереч вищевказаних норм закону суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 занадто м`яке покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Так, судом у вироку від 20.02.2020 належним чином не мотивовано прийняття рішення про застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 саме вказаної міри покарання.

Більше того, судом у вироку зроблено правильний висновок про те, що ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий злочин, який віднесено до категорії тяжких злочинів, вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав повністю, суду надав неправдиві покази, у вчиненому не розкаюється, обставини, які б пом`якшували його покарання відсутні. При цьому, в подальшому, всупереч наведених раніше доводів, судом призначено ОСОБА_8 покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 потерпілій від даного кримінального правопорушення завдану ним моральну шкоду за весь час досудового розслідування та судового розгляду не відшкодував, зухвало ставиться до вчиненого, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення. Призначення ОСОБА_8 , який до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення був неодноразово судимий та не зробив для себе належних висновків, міри покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, на думку прокурора, унеможливлює його перевиховання та не запобігає вчиненню ним кримінальних правопорушень у майбутньому.

За таких обставин судом без достатніх на те підстав застосовано до ОСОБА_8 занадто м`яку міру покарання, тим самим залишено поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Таким чином, при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості.

З урахуванням вищевикладеного апелянт вважає, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вказаної міри покарання за вчинений ним злочин, а тому достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів покаранням для ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України буде покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Так, судом першої інстанції у вироку від 20.02.2018 зроблено висновок щодо неправомірного вилучення мобільного телефону «S-Теll М210» та папілярного узору з поверхні даного мобільного телефону, вилучених в ході проведення додаткового огляду місця події 26.05.2017 та на підставі ст.87 КПК України визнано даний доказ та всі похідні від нього (висновок товарознавчої експертизи №1931 від 23.06.2017 телефону «S-Те11 М210», протокол огляду предметів від 29.06.2017, протокол пред`явлення потерпілій речей для впізнання від 30.06.2017, висновки дактилоскопічних експертиз №323 від 19.06.2017 та №347 від 29.06.2017 недопустимими.

Дослідженням в ході судового розгляду протоколу додаткового огляду місця події від 26.05.2017 встановлено, що дана слідча дія проведена з дотриманням вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства слідчим у присутності 2 понятих та в ході проведення якої виявлено та вилучено мобільний телефон «S-Те11 М210» та папілярний узор на поверхні даного мобільного телефону, які поміщено до спеціального пакету і опечатано.

Висновки суду першої інстанції про те, що потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стверджували, що при затриманні ОСОБА_8 у нього було виявлено саме телефон «S-Те11 М210» білого кольору не відповідають дійсності, оскільки дані особи лише констатували про наявність у обвинуваченого телефону, без уточнення якої саме марки та моделі.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги, що при затриманні ОСОБА_8 у нього дійсно виявлено телефон «Nокіа 200» світлого кольору, який в подальшому вилучено і саме цей мобільний телефон могли бачити потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..

Таким чином суд першої інстанції у вироку від 20.02.2020 дійшов хибного висновку щодо недопустимості протоколу додаткового огляду місця події від 26.05.2017 та всіх похідних від нього доказів, внаслідок чого не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 411, 412, 414 КПК України невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безумовними підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, згідно п.3 ч.І ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Тому, відповідно до ст. 404 КПК України, під час перегляду рішення суду першої інстанції необхідно провести судове слідство наступним чином: дослідити матеріали кримінального провадження.

При розгляді провадження відносно ОСОБА_8 в Черкаському апеляційному суді прокурор ОСОБА_6 , як і в тексті апеляції взагалі не вказав конкретно обсяг проведення судового слідства і на його проведенні не наполягав.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про необхідність скасування вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2020 року, щодо ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, необхідність закриття кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у суді і вичерпані можливості їх отримання.

В обґрунтування доводів апеляції захисник зазначає те, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав, щодо інкримінованого йому злочину, з позицією сторони обвинувачення не погодився і повідомив суду, що в ніч з 25 на 26 травня 2017 року він дійсно знаходився поблизу Кременчуцького шосе в м. Олександрії та заходив в торгівельний павільйон, що працює цілодобово, де купував пиво, чіпси та три пакетики кави. Вийшовши з торгівельного павільйону в подальшому до нього не повертався, знаходився неподалік, де на нього напали двоє невідомих чоловіків, побили, але він від них втік і сховався за вантажівками, що стояли поблизу. Зачекав 5-10 хвилин та почав йти в напрямку центра міста, але в цей час його наздогнали працівники поліції і відвели до поліцейського автомобіля, де знаходилась потерпіла ОСОБА_9 , яка не змогла підтвердити причетність затриманого до скоєного на неї нападу. Незважаючи на це, працівники поліції доставили ОСОБА_8 до відділу поліції, де сфальсифікували докази вини затриманого у скоєнні розбійного нападу. За період досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_8 неодноразово звертався зі скаргами та заявами про скоєння відносно нього незаконних дій поліцейським під час затримання.

Під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження були встановлені та допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпіла ОСОБА_9 ..

Проаналізувавши показання вищезазначених свідків очевидним є той факт, що жоден з них не був очевидцем подій описаних в обвинувальному акті.

Також, стороною обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 надано суду письмові докази, зібрані під час досудового розслідування у кримінальному провадженню, які були безпосередньо дослідженні судом першої інстанції.

У відповідності до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному проваджені є фактичні дані, отримані в передбаченому цим кодексом порядку.

Так в судовому засіданні судом безпосередньо було досліджено протокол затримання ОСОБА_8 , складений 26.05.2017, сторона захисту вважає даний протокол недопустимим доказом, оскільки він був складений з порушеннями, оскільки склав цей протокол слідчий ОСОБА_13 , а підписав дільничний інспектор поліції ОСОБА_16 ..

Також сторона захисту вважає недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_8 потерпілою ОСОБА_9 по фотографіях, оскільки раніше вона була присутня під час затримання ОСОБА_8 працівниками поліції, а саме в ніч з 25 на 26 травня 2017 року, і бачила його особисто після затримання, але в цей момент вона не могла з впевненістю вказати чи саме ця особа (яку затримали) скоїла напад на неї.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду справи винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину доведена.

На думку сторони захисту, надані стороною обвинувачення докази вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є непереконливими і будувати на них обвинувальний вирок не можна.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року: «Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

У зв`язку з викладеним захисник вважає, що у судовому засіданні вина ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України не доведена. Проте, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не врахував фактичні обставини кримінального провадження.

Сторона захисту вважає, що оскаржуваний вирок винесений з порушенням вимог ст. 370 КПК України і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Також апелянт просив при розгляді апеляційної скарги, дослідити докази у кримінальному провадженні, зокрема допитати обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідити письмові докази у справі.

При розгляді провадження відносно ОСОБА_8 в Черкаському апеляційному суді адвокат ОСОБА_7 змінив свої апеляційні вимоги і відмовився від проведення судового слідства.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2020 року скасувати, а кримінальне провадження щодо нього направити на новий розгляд до суду першої інстанції, для повного, об`єктивного і неупередженого встановлення обставин кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що, на його думку, вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим, а також ухваленим з порушенням кримінального та кримінального процесуального законодавства України.

Апелянт вважає, що місцевий суд, постановивши щодо нього обвинувальний вирок не дотримався вимог, передбачених ст.ст. 370, 94 та 374 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що ті докази на які послався суд першої інстанції як на докази доведеності його вини, їх суд лише перерахував, при цьому не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності і не перевірив кожен із них на відповідність вимогам ст.ст. 87, 97 КПК України.

Судом були перевірені не всі докази заявлені обвинуваченим як недопустимі, а лише протокол затримання, протокол впізнання за фотознімком за участю потерпілої і протокол додаткового огляду місця події.

Апелянт вказує, що протокол впізнання за фотознімком за участю свідка ОСОБА_11 від 22.06.2017 не був перевірений судом на недопустимість.

Також апелянт зазначає, що при перевірці протоколу затримання і обшуку від 26.05.2017, який складений з 10 до 10:30, судом не було взято до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий приблизно о 2 годині ночі, а протокол був складений з 10:00 до 10:30 дня, і в цей час, з 3 години ночі, коли його доставили в міськвідділ поліції і до 10 години дня, до того часу коли був розпочатий обшук, працівники поліції застосували щодо ОСОБА_8 недозволені методи ведення слідства, а саме:

1) у нього незаконно був відібраний зразок відбитка великого пальця лівої руки;

2) був взятий зразок крові, сфотографоване його обличчя і підошви його кросівок;

3) не був належним чином оформлений протокол огляду місця події по АДРЕСА_2 , де було знайдено два телефони викрадені у потерпілої, які вона впізнала;

4) не був належним чином оформлений його огляд під час затримання, коли його обшукували біля місця злочину в присутності потерпілої і свідків, де у нього виявили телефон «Нокія» білого кольору, гроші в сумі 63.5 грн., ключі від квартири, пачку цигарок і три стіка кофе;

5) можливо протокол затримання і складав ОСОБА_16 , але слідчу дію, обшук проводив слідчий ОСОБА_13 ;

6) ця слідча дія була проведена з порушенням права на захист, так як під час обшуку був відсутній захисник і на вимогу ОСОБА_8 надати захисника, йому було відмовлено. Цей протокол був ним підписаний під час вручення повідомлення про підозру, коли йому уже надали захисника, біля 17:00 години.

Судом також не було враховано, що в результаті допущених порушень, слідчий ОСОБА_13 був звільнений з правоохоронних органів, а результати цих порушень в подальшому були використані для фальсифікації матеріалів кримінального провадження.

Крім того, висновок місцевого суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був відразу затриманий після вчинення злочину і потерпіла вказала на нього, як на особу яка напала на неї, не відповідають дійсності, так як потерпіла телефонувала власнику одного з автомобілів, потім перейшла дорогу на інший бік і зателефонувала сестрі і тільки третій дзвінок був у поліцію. Таким чином, до приїзду поліції минуло не менше 20-30 хвилин.

Також апелянт вважає, що потерпіла і свідки навмисно змінили покази у частині того, що у обвинуваченого при затриманні були виявлені телефони потерпілої, але доказів цієї обставини, на думку обвинуваченого, в матеріалах справи не має, оскільки у обвинуваченого при огляді був виявлений його телефон «Нокія» білого кольору і лише через деякий час працівники поліції принесли два мобільні телефони, які впізнала потерпіла як свої. Телефони працівники поліції знайшли на території недалеко від магазину, але їх не оформили належним чином, а підложили обвинуваченому один телефон в кишеню перед обшуком.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просив визнати неналежними і недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_9 від 26.05.2017 і за участю свідка ОСОБА_11 від 22.06.2017, так як під час проведення цих слідчих дій не були додержані вимоги, зазначені у частині першій і частині другій статті 228 КПК України.

Визнати неналежними і недопустимими доказами:

а) протокол огляду місця події ділянки місцевості, яка розташована біля паркану ветеринарної лікарні по АДРЕСА_2 з фототаблицями від 26.05.2017 з 04:40 до 05:00;

б) протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.05.2017 з 10:00 до 10:30 і проведення обшуку;

в) протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 , з ДВД диском від 21.06.2017.

Так як ці докази були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, що передбачає пункт 2 частини 3 статті 87 КПК України.

Також обвинувачений ОСОБА_8 просив виправдати його, а кримінальне провадження щодо нього закрити, згідно пункту третього частини першої статті 284 КПК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2020 року, а кримінальне провадження направити на новий розгляд.

В обґрунтування доводів доповнення до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що він бачив і знає хто пограбував магазин, а саме двоє його знайомих, які до того ж були його побили.

Після того, як його затримали неподалік магазину де він заховався від своїх знайомих які його побили, то працівники поліції підвели його до магазину і запитали потерпілу чи він той чоловік, що пограбував магазин, на що потерпіла заявила, що було двоє злочинців і вони були в масках, обличчя вона не бачила. Як слід розуміти з даного доповнення, обвинувачений ОСОБА_8 фактично зайняв позицію про невизнання своєю вини у зв`язку з тим, що керівництво прокуратури не сприйняло його версію подій.

При розгляді провадження в Черкаському апеляційному суді по суті обвинувачений ОСОБА_8 доповнив свої апеляційні вимоги і як на підставу скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції вказує, що відповідно до вимог ч.1 ст.76 КПК України суддя ОСОБА_1 , який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а саме розглядав 19 квітня 2018 року з постановленням ухвали, дослідженої в суді апеляційної інстанції його скарги на дії працівників органів досудового розслідування не мав права розглядати дане провадження та постановляти відносно нього вирок.

В запереченні обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора висловлюється його позиція щодо необхідності відмовити у задоволенні вимог прокурора ОСОБА_6 , викладених ним в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу із зазначених у ній підстав, але заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість просили задовольнити їхні апеляційні скарги із зазначених у них підстав, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а вирок місцевого суду від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 до скасування з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинний бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Так, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях "Делкурт проти Бельгії", "Пєрсак проти Бельгії" і "де Куббер проти Бельгії", що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 постановлений головуючим суддею ОСОБА_17 і цей же суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, в якості слідчого судді, розглядав скаргу ОСОБА_8 на бездіяльність прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , яка стосувалась двох заяв ОСОБА_8 від 05.06.2017, в тому числі і про застосування працівниками Олександрійської поліції недопустимих методів здійснення слідчих дій щодо нього. За результатами розгляду, у задоволенні скарги ОСОБА_8 19.04.2018 /т.2 а.с.187/ було відмовлено.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що, у такому випадку, виникає об`єктивний сумнів у незацікавленості судді у результатах розгляду кримінального провадження по суті, коли одним і тим же суддею винесено рішення про відмову задоволенні скарги ОСОБА_8 , яка стосувалась двох заяв ОСОБА_8 від 05.06.2017, в тому числі і про застосування працівниками Олександрійської поліції недопустимих методів здійснення слідчих дій щодо нього і постановлення обвинувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Таким чином, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, головуючий суддя уже сформував свою думку про події, які відбувались 26 травня 2017 року у м.Олександрія та про законність досудового розслідування та слідчих дій щодо обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду скарги ОСОБА_8 на бездіяльність прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , що викликає об`єктивний сумнів у неупередженості даного судді при ухваленні ним вироку від 20.02.2020.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Отже, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст.6 Конвенції, ч.1 ст.21, п.4 ч.1 ст.75, ст.412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду постановлений судом у складі, який викликає сумніви у його безсторонності та неупередженості.

Оскільки наведене порушення є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то з метою усунення будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку зі встановленням вказаного істотного порушення норм КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів апеляційного суду відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України позбавлена можливості перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах.

Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає за доцільне задовольнити клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу, в разі скасування вироку з призначенням нового розгляду, застосувавши відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 26 листопада 2020 року, включно, оскільки ризики, які були встановлені судом під час обрання йому запобіжного заходу та його продовження, на даний час не змінилися та не зменшилися, а у зв`язку з цим клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу на особисте зобов`язання або на домашній арешт до задоволення не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 177, 183, 331, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2020 року, щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження за ч.2 ст.187 КК України щодо ОСОБА_8 призначити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу - задовольнити, застосувавши відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 26 листопада 2020 року, включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :