ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/2094/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/145/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000182 від 28.04.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2020 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не військовозобов`язаного, з середньою спеціальною освітою, розлученого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, не працюючого, судимого:

19 серпня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці 8 днів;

01 березня 2018 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці 8 днів;

10 червня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

22 жовтня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. ч.1, 4 ст. 70 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року, частково приєднано не відбуте покарання у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 ( чотири ) місяці, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 28 квітня 2018 року біля 00.30 годин ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металопластикового вікна проник в складське приміщення КНП «Чортківська ЦКРЛ», яке розташоване в АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, викрав продукти харчування, а саме: крупу гречану, загальною вагою 48 кілограм, вартістю 1188,72 гривень, крупу рисову, загальною вагою 36 кілограм, вартістю 1044 гривні, масло рослинне загальною вагою 69 кілограм, вартістю 2670,32 гривень, часник, загальною вагою 2,452 кілограма, вартістю 159,32 гривень та чай, загальною вагою 4,8 кілограма, вартістю 1679,85 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 завдав КНП «Чортківська ЦКРЛ» матеріальну шкоду на загальну суму 6742, 24 гривні.

Крім цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність 28 квітня 2018 року, близько 01 год. 30 хв., керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка, проник в приміщення магазину що належить ОСОБА_10 та розташований в с. Переходи Чортківського району Тернопільської області, звідки умисно, таємно, викрав товарно-матеріальні цінності, а саме: куртку жіночу синього кольору, вартістю 980 гривень, куртку осінню жіночу коричневого кольору, вартістю 650 гривень, баєр фіолетового кольору, вартістю 300 гривень, баєр синього кольору, варістю 200 гривень, кофту чоловічу рижого кольору, вартістю 200 гривень, кофту чоловічу темно-синього кольору, вартістю 180 гривень, гольф світло зеленого кольору, вартістю 120 гривень, гольф бузкового кольору, вартістю 120 гривень, джинси чоловічі синього кольору, вартістю 300 гривень, п`ять пар жіночих носків в полоску, загальною вартістю 125 гривень, п`ять пачок прального порошку марки «Савекс», загальною вартістю 82, 50 гривні, м`ясорубку, вартістю 220 гривень, пачку пельменів, вартістю 159,25 гривень, чотири штуки кухонних рушників, загальною вартістю 126 гривень, п`ять штук жіночих хустинок, загальною вартістю 125 гривень, п`ять банних рушників, загальною вартістю 165 гривень, дев`ять штук ізоленти кольорової, загальною вартістю 90 гривень, два ліхтарики чорного кольору, загальною вартістю 50 гривень, лосіни жіночі чорного кольору, вартістю 120 гривень, десять штук чоловічих носових хустинок, загальною вартістю 80 гривень, футболку чоловічу синього кольору, вартістю 100 гривень та гроші в сумі 390 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 4882, 75 гривні.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вищевказаний вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що призначене йому покарання є занадто суворим, а судом не розглядалися його неодноразові клопотання про відвід прокурору та судді.

- захисник не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, зарахувавши на підставі ст.72 КК України у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року та з 06 січня 2020 року по день винесення вироку.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є занадто суворим.

Вважає, що судом належним чином не враховано при призначенні покарання щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розслідуванню злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, що просять задовольнити апеляційні скарги з мотивів, викладених у них, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема звукозапису судового засідання, ОСОБА_7 перед початком розгляду даного кримінального провадження заявив клопотання до суду про проведення судового розгляду у порядку ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження доказів та пояснив, що вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні повністю визнає.

У зв`язку із цим, розгляд справи здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, з`ясувавши при цьому, чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку буде позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку, що також підтверджується наявною в матеріалах провадження заявою ОСОБА_7 ( а.п.34).

Згідно ч.2 статті 396 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та в апеляційному порядку не переглядаються.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції було порушено порядок проведення судового розгляду, який здійснювався на підставі ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку із тим, що судом не було допитано потерпілих, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_10 , після проведення підготовчого судового засідання, подали до суду письмові заяви в яких просили розгляд справи проводити без їх участі, щодо міри покарання покладалися на думку суду (а.п.32,33). Вирок суду щодо ОСОБА_7 потерпілі не оскаржували та не заявляли про порушення їх права.

При цьому, у випадку розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обов`язковому допиту підлягає лише обвинувачений, що визначено у ч.4 ст.349 КПК України.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені у апеляційній скарзі про те, що судом залишилися невирішеними його заяви про відвід.

Так, згідно журналів та звукозапису судових засідань, під час судового розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_7 не підтримав свої заяви про відвід, які були подані останнім у письмовому вигляді до суду, а отже, у зв`язку із цим вони судом і не розглядалися.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції не знайдено підстав для застосування ст.69, 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом враховано те, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив злочини проти власності до постановлення вироку Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та схильність до протиправної поведінки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та пом`якшення йому міри покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник.

Також, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначаються початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку із цим підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін перебування під вартою особи у слідчому ізоляторі.

Відповідно до довідки, наданої Чортківська УВП (№26) від 19.08.2020 року №9/3058 з особової справи ОСОБА_7 , останній утримується в Чортківській УВП (№26), який був затриманий 06.01.2019 року в рамках кримінального провадження №0000069 від 06.01.2019 року та ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 09.01.2019 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вироком від 10.06.2019 року, який набрав чинності 04.09.201 року, у даній справі було зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.09.2018 року по 17.11.2018 року.

Далі, ОСОБА_7 був залишений в установі в зв`язку з розглядом іншого кримінального провадження (справа №607/5461/19) в Тернопільському міськрайонному суді. Відповідно до вироку у цьому кримінальному провадженні від 22.10.2019 року ОСОБА_7 був визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, до покарань за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10.06.2019 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання зараховано термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 19.09.2018 року по 17.11.2018 року та з 06.01.2019 року по дату винесення вироку, тобто 22.10.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Даний вирок набрав законної сили 12.02.2020 року.

При цьому, ОСОБА_7 був надалі залишений в установі в зв`язку з розглядом в Чортківському райсуді іншого кримінального провадження (справа №608/2094/19).

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року, частково приєднано не відбуте покарання у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 жовтня 2019 року (справа №607/5461/19) та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 ( чотири ) місяці.

Таким чином, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 з часу його затримання, а саме з 06.01.2019 року та по даний час перебуває в Чортківській УВП (№26), а отже визначення у вироку суду першої інстанції початку строку відбування покарання з часу звернення вироку до виконання є невірним, а тому вироку в цій частині слід змінити та визначити строк початку відбування покарання з часу вступу вироку в законну силу.

Також, суд першої інстанції при вирішенні питання зарахування у строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , узагальнено зазначив у вироку, що слід зарахувати в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, не конкретизуючи такі періоди, що не відповідає вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК України.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині вирішення питання про залік досудового тримання під вартою слід змінити. Враховуючи періоди попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та постановлення щодо нього вироку із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року та з 06.01.2019 року по час вступу вироку в законну силу, тобто по 20 жовтня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити в частині визначення строку початку відбування покарання та зарахування у строк покарання терміну попереднього ув`язнення.

Визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту вступу вироку в законну силу.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року та з 06 січня 2019 року по час вступу вироку в законну силу, тобто по 20 жовтня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді