Справа № 148/1339/18
Провадження №11-кп/801/194/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000312 від 10.07.2018 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.11.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орджонікідзе Ширяївського району Одеської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, засудженого вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.02.2019 за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.
Строк покарання постановлено обчислювати з дня набрання вироку законної сили, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.02.2019 виконувати окремо.

Судом визнано доведеним, що 06.07.2018 року в нічний час ОСОБА_7 , прийшовши в гості до ОСОБА_9 , що проживає по АДРЕСА_2 , виявив, що той вже спить та не відчиняє двері. В цей час, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, підійшовши до кролятника, який знаходився на подвір`ї, витягнув звідти трьох кролів породи «Фландер», вагою по 3 кг кожен, віком по 6 місяців.
Забравши вказаних кролів, ОСОБА_7 покинув територію домоволодіння ОСОБА_9 , розпорядившись викраденим на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив матеріального збитку потерпілому відповідно до довідки ПСК «Тульчинський ринок» від 08.07.2018 року на загальну суму 792 гривні.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає частковому скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що суд призначаючи обвинуваченому остаточне покарання з урахуванням покарання за попереднім вироком, не виконав вимог ч. 4 ст. 70 КК України та не правильно визначив початок строку відбування покарання.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
При цьому є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.02.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, вчинено ним 06.07.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку, яким йому призначено умовне покарання з іспитовим строком.

Суд призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, яке належить відбувати реально.

В порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд не призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 04.02.2019.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Також судом допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання обвинуваченим.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема: початок строку відбування покарання.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, яке необхідно відбувати реально, невірно визначив початок строку відбування обвинуваченим з дня набрання вироком законної сили.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався, тому початок строку відбування покарання має обчислюватись з дня затримання обвинуваченого на виконання вироку.

Призначене ОСОБА_7 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", а тому відповідно до ст. 409, 412, 413, 414 КПК України є підставою для часткового скасування судового рішення та постановлення нового вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.11.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів за цим вироком у виді 3 місяців арешту та покаранням за вироком Тульчинського районного суду від 04.02.2019, яким останньому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня затримання його на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4