Дата документу 22.09.2020 Справа № 311/1288/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №311/1288/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1412/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
18 листопада 2009 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.ч.1,3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
11 жовтня 2011 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 03 грудня 2013 року, звільнений від покарання умовно-достроково з не відбутим строком покарання 11 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.ч.2,3 ст.301 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.ч.2,3 ст.301 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; за ч.2 ст.301 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.3 ст.301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання постановлено частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяця з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції на строк 3 роки.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання законної сили вироку суду постановлено залишити без змін тримання під вартою, а строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання з 17 березня 2020 року.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз у розмірі 1131,26 грн.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, винуватість обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просить вищевказаний вирок суду змінити, врахувавши строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2020 року по день набрання вироком законної сили, у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 19 березня 2014 року, приблизно о 09 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в холі Степногірської дільничної лікарні, розташованої по вул.Молодіжній буд.3-б в смт Степногірськ, Василівського району, Запорізької області, діючи з прямим раптово виниклим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою крадіжки чужого майна, з карману куртки, яка висіла на вішалці в холі, та яка належить ОСОБА_9 , таємно викрав мобільний телефон «Леново» А 516, який належить ОСОБА_9 вартістю 1377 гривень 50 копійок. Після чого розпорядився ним на власний розсуд.
Потерпілій ОСОБА_9 завдано майнову шкоду на суму 1377,50 грн, яку було відшкодовано в повному обсязі, шляхом повернення викраденого майна співробітниками поліції. Потерпіла ОСОБА_9 цивільний позов не заявляла.
Крім того, 25 березня 2014 року, приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, за корисливими мотивами, з метою крадіжки чужого майна, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , зайшов до незамкненого жилого будинку та в приміщенні вітальні виявив та повторно таємно викрав мобільний телефон «Nokia 1600», вартістю 92,00 грн, в якому було встановлено сім карту оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10,00 грн, наручний кварцевий годинник «Titanium gold», вартістю 45,00 грн, які належать ОСОБА_10 , після чого розпорядився ними на власний розсуд.
Потерпілому ОСОБА_10 завдано майнову шкоду на суму 147,00 грн, яку було відшкодовано в повному обсязі, шляхом повернення викраденого майна співробітниками поліції. Потерпілий ОСОБА_10 цивільний позов не заявляв.
Крім того, 21 квітня 2014 року, близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, з метою наживи, з корисливих мотивів, ігноруючи моральні підвалини і принципи статевої моралі в суспільстві, знаходячись на вул.Вокзальній в с.Верхня Криниця, Василівського району, Запорізької області, при розмові з ОСОБА_11 , запропонував останньому придбати в нього один DVD-диск з порнографічними відеоматеріалами, за грошову винагороду в розмірі 15,00 грн, на що ОСОБА_11 погодився, після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, усвідомлюючи, що відеопродукція є порнографічною, ОСОБА_6 збув один цифровий носій, а саме: DVD-диск з вищезазначеною відеопродукцією порнографічного характеру.
Крім того, 23 квітня 2014 року, близько 13:00 години, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, з метою наживи, з корисливих мотивів, ігноруючи моральні підвалини і принципи статевої моралі в суспільстві, діючи повторно, знаходячись навпроти буд. АДРЕСА_4 , при розмові з ОСОБА_12 , запропонував останньому придбати в нього один DVD-диск з порнографічними відеоматеріалами за грошову винагороду в розмірі 15 гривень, на що ОСОБА_13 погодився, після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, усвідомлюючи, що відеопродукція є порнографічною, ОСОБА_6 збув один цифровий носій, а саме: DVD-диск з вищезазначеною відеопродукцією порнографічного характеру.

В судове засідання апеляційної інстанції захисник - адвокат ОСОБА_8 не з`явився, від обвинуваченого ОСОБА_6 , який утримується під вартою, не надходило будь-яких клопотань (в том числі про розгляд провадження за його участю чи про відкладення такого розгляду), про день, час та місце розгляду провадження були повідомлені належним чином, у зв`язку із чим колегія суддів, з урахуванням вимог ч.4 ст.405 КПК України, приходить до висновку про можливість розгляду даного кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який не заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.ч.2,3 ст.301 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції статей обвинувачення, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні кримінальні правопорушення, у тому числі, тяжкі, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який не працює, тривалий час переховувався від суду та досудового слідства, задовільно характеризується за місцем проживання, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_14 цивільні позови не заявляли у зв`язку із поверненням їм викраденого майна співробітниками поліції. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
З врахуванням викладених обставин у сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний та наближений до мінімального строк, передбачений законом за вчинені ним правопорушення.
При цьому суд обґрунтовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань.
Також суд обґрунтовано застосував положення ст.71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши ОСОБА_6 до призначеного покарання не відбуту частину покарання за попереднім вироком Василівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2011 року щодо нього (лише 1 місяць).
Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання ніким з учасників провадження не оспорюються.
Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання періоду його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, то колегія суддів вважає ці доводи обґрунтованими.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту його затримання з 17 березня 2020 року.
Разом з цим, судом не враховано таке.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до положень ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Згідно з вимогами ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Разом з цим, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, діяння за оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_6 вчинив до прийняття Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, отже, з врахуванням вищевикладеної правової позиції Верховного суду, до останнього мають застосуватися положення ст.72 КК України в редакції вказаного Закону.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та вважає за необхідне, відповідно до положень ст.408-409 КПК України, оскаржуваний вирок змінити та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 17 березня 2020 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 22 вересня 2020 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16 червня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ч.ч.2,3 ст.301 КК України та засуджено, змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 17 березня 2020 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 22 вересня 2020 року, - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4