ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2715/20 Справа № 194/1146/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря : ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000308 від 15 червня 2018 року за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10 листопада 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
- 09 вересня 2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 27 червня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 396 ч.1, 70 ч.4 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 19 листопада 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 24 лютого 2016 року звільнений з Дніпропетровської ВК № 133 на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2016 року умовно-достроково на 10 місяців 15 днів;
-14 лютого 2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 03 жовтня 2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;
- 28 травня 2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки один місяць.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, -

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, із професійно-технічною освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 03 липня 2007 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 357 ч.3, 185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 29 січня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 358 ч. 1, 358 ч.3, 190 ч.2, 185 ч.2, 70, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 24 червня 2008 року вирок змінений, вважати засудженим ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.3, 190 ч.2, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 20 грудня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 22 листопада 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 164 ч.1, 72 ч.1, 71 ч.1 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, 24 вересня 2014 року звільнений із Солонянської ВК Дніпропетровської області № 21 умовно-достроково на не відбутий термін 6 міс. 28 днів;
- 03 травня 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на один рік;
- 02 квітня 2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року, та остаточно призначено покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, -

за участю учасників провадження:

прокурора: ОСОБА_13 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_11 в режимі відеоконференції,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_14 ,

захисника: ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України - закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 про стягнення з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в розмірі 3180 (три тисячі сто вісімдесят) грн. солідарно.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_15 в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 1333 (одна тисяча триста тридцять три) грн. солідарно.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 судові витрати на проведення експертизи на користь держави по 150 (сто п`ятдесят) грн. з кожного.

Вирішено питання речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за наступних обставин.

15 червня 2018 року о 13 год. 40 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , знаходячись на кладовищі, розташованому між вулицями Нікітіна та Троїцька в м. Тернівка Дніпропетровської області, діючи за попередньою злочинною змовою, спрямованою на незаконне збагачення, діючи всупереч моральним нормам суспільства, відносно поваги до померлих осіб, а також місць їх поховання, передбачаючи, що своїми діями спричиняють моральних страждань родичам померлих осіб, з метою доведення свого єдиного умислу до кінця, умисно, шляхом викопування та зламу, пошкодили надмогильну плиту та незаконно заволоділи двома металевими профілями, які розташовані під пам`ятником могили « ОСОБА_16 , роки життя 08.02.1935 01.12.1977», чим порушили структурну цілісність місця захоронення померлої особи, здійснивши тим самим наругу над могилою.

Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою між собою, керуючись корисливим мотивом, заподіяли моральну шкоду родині ОСОБА_17 .

Дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , кожного окремо, кваліфікуються за ч. 3 ст. 297 КК України як наруга над могилою, іншим місцем поховання, незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на (в) могилі, вчинених за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 не винним та виправдати його.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок є необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що дане кримінальне провадження розслідувалось не уповноваженою особою, жодного письмового доручення чи іншого офіційного документу в матеріалах провадження від керівника слідчого підрозділу Тернівського міського відділу поліції у Дніпропетровської області на те, щоб цю справу розслідував слідчий ОСОБА_18 в матеріалах кримінального провадження та в реєстрі зібраних матеріалів не має і не було. Вказане свідчить про те, що всі докази які були зібрані ним є незаконними і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Вказує, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу який би свідчив про те, що ОСОБА_7 та інші особи скоїли цю подію. Немає жодного відбитку пальців рук, ніг, зубів, ДНК, потожирових слідів виявлених на місці події які б належали ОСОБА_7 або іншим особам.

Зазначає, що в обвинувальному акті вказано про те, що злочин виконувався шляхом викопування могили але жодної лопати, кирки, лома, тощо не було виявлено на місці події, яким чином і хто це викопував взагалі не зрозуміло. В судовому засіданні також не оглядались та не досліджувались металеві вироби, які є предметом злочину, що є грубим порушенням вимог закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що на порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, в матеріалах провадження, на момент ознайомлення, були відсутні докази того, що слідчим CB Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , доручалося здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. Тобто воно не було відкрите стороні захисту в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, крім того, в Розділі ІІ «Реєстру матеріалів досудового розслідування» відсутні відомості про прийняття вказаного рішення.

Звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не спростовано, а судом не надано належної оцінки доводам сторони захисту, щодо непричетності ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого їм злочину, оскільки вилучені металеві профілі були віднайдені ними на території закинутого домоволодіння. Крім того, не перевірена необхідність та можливість розміщення вказаних металевих профілів в одному місці могили, поза межами конструкції пам`ятника, в зв`язку із чим, стороною захисту під час судового розгляду, було заявлено клопотання про проведення слідчого експерименту за участі обвинувачених, однак судом було відмовлено в його проведенні.

Вказує, що суд не оцінив кожен з доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, що не відповідає положенням ст. 94 КПК України. Аналіз доказів у вироку відсутній. На думку сторони захисту, вказані докази мають протиріччя та здобуті з порушенням вимог кримінального-процесуального закону.

Зазначає, що у протоколі огляду місця події від 15.06.2018 року та у протоколі огляду предметів (речей) від 15.06.2018 року, відсутні відомості про роз`яснення ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 їх прав та обов`язків, що є неприпустимим.

Крім того вказує, що результати проведення товарознавчої експертизи є недостовірними, оскільки дослідження проведено неправильно, а тому такі докази не можуть бути допустимими і не можуть бути покладені в обґрунтування винуватості обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначає, що під час судового засідання, яке відбулося 03.06.2020, прокурором було заявлено клопотання про відновлення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, з метою дослідження речового доказу молота. Вказане клопотання було задоволено і після проведення огляду молота, прокурор повідомив, що бажає змінити обвинувачення та надав суду та стороні захисту змінений обвинувальний акт.

Однак, під час проведення судових засідань 03.06.2020 та 26.06.2020, потерпілий ОСОБА_15 в них участі не приймав. Згідно матеріалів кримінального провадження, відомості про вручення потерпілому ОСОБА_15 обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням відсутні, його позиція щодо зміненого прокурором обвинувачення не з`ясовувалась.

Таким чином, не вручення потерпілому нового обвинувального акта, не з`ясування судом його позиції щодо зміненого обвинувачення, істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у скоєнні ними злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, правильність кваліфікації їх злочинних діянь, прокурор вважає, що вирок Павлоградського міськрайонного суду підлягає скасуванню у зв`язку з не виправдано м`яким та недостатнім для виправлення та попередження скоєння інших злочинів покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд при визначенні міри покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не повною мірою взяв до уваги обставини, що характеризують осіб винних, кожен з яких має не зняті та непогашені судимості, в тому числі і за злочини вчинені з корисливих мотивів, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 під час судового розгляду переховувались від суду, не працюють, суспільно корисною працею не займаються, не мають постійних джерел доходів, злочинна діяльність обвинувачених була припинена тільки після обрання останнім запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вказує, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не мають жодної обставини, що пом`якшує їх покарання та вчинили тяжке кримінальне правопорушення з корисливих мотивів.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 та їх захисники ОСОБА_14 та ОСОБА_6 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив задовольнити його апеляційні вимоги, зазначаючи про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, через те, що доводи апеляційних скарг є безпідставними.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду,дати оцінку доказам з точки зору їх належності , допустимості , достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.

Не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг захисників про те,що судом порушені вимоги ст. 22 КПК, оскільки саме суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При розгляді кримінального провадження сторона захисту наполягала на проведення досудового слідства не уповноваженими особами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження , судом першої інстанції ухвалою від 15 серпня 2019 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про витребування у прокурора, що здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 36 КПК України відомості по рух кримінального провадження з Єдиного реєстру досудових розслідувань, сформовану в автоматному режимі з відображенням інформації ( відомостей) щодо процесуальних дій слідчих у кримінальному провадженні, однак не отримавши на виконання ухвали суду наведених в ній відомостей, суд ухвалив вирок та у вироку залишив без оцінки неодноразові клопотання сторони захисту щодо перевірки законності процесуальних дій слідчих, які приймали участь на досудовому розслідуванні, таким чином залишивши поза увагою доводи сторони захисту.

Посилання суду на п. 21 Постанови Верховного Суду, а саме на висновки Верховного Суду щодо вимог частини 2 статті 39 та частини 1 статті 37 КПК, не може свідчить про повне та обґрунтоване дослідження доказів у кримінальному провадженні, яке безпосередньо розглядається судом першої інстанції, оскільки хоча суди повинні ураховувати висновки Верховного Суду при розгляді кримінальних проваджень, але відповідно до кожного конкретного випадку.

Оскільки стороною захисту неодноразово ставилося питання щодо повноважень слідчих, враховуючи зазначену постанову Верховного Суду, суд першої інстанції був зобов`язаний зберігаючи об`єктивність та неупередженість створити необхідні умови для реалізації стороною захисту їхніх процесуальних прав та відповідно до ухваленого судом рішення (задоволення клопотання сторони захисту про витребування відомостей з ЄРДР про рух кримінального провадження), перевірити доводи сторони захисту щодо повноважень слідчих на досудовому розслідуванні.

В даному випадку слід зазначити, що викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Вказані вимоги судом першої інстанції не були виконані, що ставить під сумнів рішення суду.

Крім того, судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження при судовому розгляді, не враховано, що формулюючи обвинувачення, суд зазначив про наявність корисливого мотиву кримінального правопорушення та незаконного заволодіння двома металевими профілями, але судом не встановлено суму матеріального збитку, а тому не можна вважати, що судом встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення, які у відповідності до вимог ст. 91 КПК підлягають доказуванню при судового розгляді.
В даному випадку суд не навів у вироку суду висновків щодо заволодіння двома металевими профілями та їх вартості при наявності висновків експерта. Суд у формулюванні обвинувачення зазначив про пошкодження надмогильної плити, але у вироку не знайшло своє відображення, чи було спричинено матеріальну шкоду з цих підстав, що ставить під сумнів вирок суду взагалі.
Враховуючи, що в матеріалах провадження наявний висновок судово- товарознавчою експертизи ( а.п. 236-239 т.1), з якої вбачається, що експертом зазначена ринкова вартість металевого профілю марки Р-33-890.39 грн., що було оскаржено стороною захисту у судовому засіданні, однак при наявності суперечностей щодо проведення зазначеної експертизи, судом ці суперечності не було усунуто, тоді як судом було допитано експерта ОСОБА_22 , яка зазначила про дослідження нею металевого профілю СВП-33 та його вага згідно ГОСТу становити 33 кг. 390 г.( а.п. 82 т.3).
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.»
Оскаржуваний вирок з наведених вимог не можна визнати обґрунтованим.
Крім того, при апеляційному розгляді колегією суддів було встановлено, що 09.04. 2020 року судом було проведено судові дебати та оголошено перерву до 03.06 2020 року та 03.06. 2020 року суд ухвалив рішення про поновлення судового слідства ( а.п. 67 т.3) та було оголошено змінений обвинувальний акт , оголошено перерву до 26.06. 2020 року ( а.п. 67-68 т.3).

Зазначений змінений обвинувальний акт не було вручено потерпілому, який не був обізнаний про поновлення судового слідства та про зміну обвинувачення, що є порушенням вимог ст. 338 КПК. Крім того, потерпілий не був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження та не приймав участь після поновлення судового слідства, що є порушенням прав потерпілого та безумовною підставою для скасування вироку суду ( п. 5 ст. 412 КПК).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань та можливого змінення обвинувачення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Якщо при новому розгляді судом буде встановлено винуватість обвинувачених за відсутністю інших обставин, призначене судом покарання не сприймається як м`яке, а тому апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачені відбувають покарання в місцях позбавлення волі за іншими вироками, тоді як строк обраного запобіжного заходу - тримання під вартою за даним кримінальним провадженням сплив 13 січня 2020 року та більш не обирався судом першої інстанції, а тому колегія суддів не має підстав для обрання або продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

____________ ____________ _____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4