Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/48/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0007690 за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.08.2020, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 ому, раніше судимого 08.11.2019 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до 850 гривень штрафу

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі трьохрічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1357 гривень 05 копійок.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.08.2020 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі трьохрічною іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орган з питань пробації.

На підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019, а саме у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.08.2020 залишити без змін.

Мотивує свої доводи наступним.

Згідно з положеннями ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ст. 72 ч. 3 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., який не сплачено.

Водночас, судом І інстанції при постановлені оскаржуваного вироку не враховано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019 та не застосовано вимоги ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчинені таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, яке поєднане з проникненням у приміщення, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.

27.09.2019 року, близько 10-00 години, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Соборній в місті Кропивницькому, побачив біля будинку № 18 гараж у якого з тильної сторони була відсутня частина стіни. В цей момент у нього виник умисел на заволодіння майном, що знаходилось в зазначеному гаражі. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, проник до вищевказаного гаража, звідки таємно викрав шуруповерт «Stern HD 10Z», вартістю 381 гривня 67 копійок, та перфоратор «Stern RH 26 G+», вартістю 833 гривні 33 копійки, які належали ОСОБА_9 . Після цього з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1215 гривень.

19.02.2020 року, о 9-23 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні грального залу комп`ютерного клубу «Форсаж» по АДРЕСА_2 , помітив мобільний телефон «Huawei Y5 2018 DRA-L21», синього кольору, який лежав на столі за стійкою адміністратора. В цей момент у нього виник умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, таємно викрав мобільний телефон «Huawei Y5 2018 DRA-L21», синього кольору, вартістю 1900 гривень, який належав ОСОБА_10 . Після цього з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілійОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які залишили вирішення апеляційної скарги на розсуд суду; думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, яке поєднане з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 цього Кодексу.

Єдиною підставою для перегляду вироку суду, відповідно до поданої апеляційної скарги, та вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, з урахуванням положень ст. 394 цього Кодексу, залишається лише рішення суду в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується з вироком суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Одночасно, частиною 3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

П. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що за сукупністю вироків / ст.71 КК/ покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин.

Однак суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримався, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., новий злочин вчинив, не відбувши покарання, а тому до нього має бути застосована ст.71 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається зокрема, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносятьсядо категорії нетяжкого та тяжкого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання, враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень обвинуваченим. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, застосувавши ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.08.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019 і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 850 грн.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.11.2019 відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2