ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/673/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/308/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121, ч.2 ст.152 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря - ОСОБА_5

Прокурора - ОСОБА_6

Обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000111 від 18 лютого 2019 року, за апеляційним скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 липня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, розлученого, на утриманні має троє малолітніх дітей, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено за даним кримінальним правопорушенням покарання 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі. Також ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 19 лютого 2019 року.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 днів, тобто до 15 вересня 2020 року включно.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 18 лютого 2019 року, близько 18 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на пасовищі поблизу кладовища в с. Шишківці Борщівського району Тернопільської області, знаючи про те, що здоров`я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально караним, діючи цілеспрямовано та рішуче, з мотивів особистої неприязні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечний наслідок у виді настання тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, в ході словесного конфлікту із ОСОБА_10 , використовуючи ніж, який він приніс із собою, умисно наніс численні удари по тілу ОСОБА_10 , чим спричинив останній тілесні ушкодження, у вигляді: поранення лівої підреберної ділянки живота, яке подовжувалось рановим каналом, що проникав у черевну порожнину без пошкодження внутрішніх органів та супроводжувалось внутрішньочеревною кровотечею; поранення правої підреберної ділянки живота, яке подовжувалось рановим каналом у м`яких тканинах, що не проникав у черевну порожнину; поранення правої передньо-бокової поверхні живота, яке подовжувалось рановим каналом у м`яких тканинах, що не проникав у черевну порожнину; поранення передньої поверхні грудей (у проекції груднини), яке подовжувалось рановим каналом у м`яких тканинах, що не проникав у грудну порожнину; поранення верхньої третини лівого передпліччя, яке подовжувалось рановим каналом у м`яких тканинах; поранення середньої третини правого стегна, яке подовжувалось рановим каналом у м`яких тканинах. Тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення живота належить до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя ОСОБА_10 у момент заподіяння.

Також, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 18 лютого 2019 року, близько 18 години, перебуваючи на пасовищі поблизу кладовища в с. Шишківці Борщівського району Тернопільської області, під час словесного конфлікту із своєю дружиною ОСОБА_10 , в нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_11 з використанням геніталій та, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, під час словесного конфлікту із дружиною ОСОБА_10 , погрожуючи нанести тілесні ушкодження ножем, який він приніс із собою, проти волі останньої, здійснив із нею вагінальний статевий акт.

Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.152 КК України як зґвалтування, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.152 КК України, суд виходив з того, що потерпіла ОСОБА_10 підтвердила факт її добровільної згоди вступити у статевий зв`язок з обвинуваченим та відсутністю інших належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, вказує, що ухвалюючи виправдувальний вирок за ч.2 ст.152 КК України, суд не виконав вимог ст.374 КПК України, оскільки висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не містить належного аналізу матеріалів кримінального провадження та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення.

Зазначає, що суд не врахував характер стосунків між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_10 , а саме неодноразове застосування зі сторони обвинуваченого насилля та побоїв, через що вона неодноразово залишала свій будинок та проживала у батьків з дітьми.

Вважає, що судом не вірно зроблені висновки про недоведеність вчинення статевого акту проти волі потерпілої на підставі її змінених показань у суді, які апелянт вважає неправдивими.

Звертає увагу, що попередньо, в судовому засіданні ОСОБА_10 добровільно давала суду викривальні показання про вчинення щодо неї злочинів, передбачених ч.1 ст.121 та ч.2 ст.152 КК України ОСОБА_7 і такі показання повністю узгоджуються з висновками експертиз та іншими доказами, дослідженими судом.

Просить врахувати, що показання щодо вчинення відносно неї злочину, передбаченого ст.152 КК України, потерпіла ОСОБА_10 надала також під час проведення судово-медичної експертизи.

Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілої, які є непослідовними.

На думку апелянта, усі досліджені в суді матеріали справи є належними та допустимими і у своїй сукупності вказують на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.152 КК України, проте суд допустив неповноту судового розгляду та порушив засади змагальності і позбавив прокурора права довести винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Також зазначає, що покарання призначене судом ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 липня 2020 року по кримінальному упровадженні № 0000111 відносно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та через неповноту судового розгляду. Та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152 КК України та ч.1 ст.121 КК України і призначити покарання: за ч.2 ст.152 КК України 10 років позбавлення волі; за ч.1 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 10 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , в поданій ним апеляційній скарзі, вважає вирок суду першої інстанції щодо визначеного покарання занадто суворим, у зв`язку з чим просить його змінити та пом`якшити покарання.

Свої доводи мотивує тим, що виходячи із принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Просить врахувати, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 характеризується позитивно, виховує трьох дітей; не перебуває на спеціальних обліках лікаря психіатра та в лікаря нарколога.

Також, звертає увагу, що потерпіла ОСОБА_10 не має до обвинуваченого претензій і не подавала до нього цивільний позов.

Вважає, що суд належним чином не врахував, що ОСОБА_7 щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину і повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Стверджує, що суд першої інстанції не навів переконливих та обґрунтованих мотивів того, що саме в умовах ізоляції від суспільства буде досягнута мета призначеного ОСОБА_7 кримінального покарання.

Просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 липня 2020 року змінити та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на п`ять років та, із застосуванням ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнаючи свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а також стверджуючи про щире каяття, усвідомлення вчиненого та поганий стан здоров`я, просить застосувати до нього ст.69 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.

Потерпіла ОСОБА_10 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом якого вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню, оскільки повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України.

Вважає, що суд правильно та повно виклав її показання в судовому засіданні щодо обставин справи і дав їм правильну оцінку.

Вказує, що змінені нею в судовому засіданні показання на предмет того, що статевий акт між нею та обвинуваченим відбувся за її добровільної згоди, є правдивими.

Одночасно зазначила, що повністю підтримує вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначеного йому покаранні у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 також подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, відповідно до якого вважає, що належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Зазначає про відсутність підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження, про що прокурор просить в апеляційній скарзі. Просить відхилити апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним, просить скасувати його та, з мотивів наведених в апеляційній скарзі, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.152 КК України та ч.1 ст.121 КК України і призначити йому покарання, вид і розмір якого вказані в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вирок Борщівського районного суду від 17 липня 2019 року просять змінити, пом`якшити покарання, застосувати ст.75 КК України і звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у зґвалтуванні, вчиненому щодо особи, з якою він перебуває у сімейних відносинах, не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Підстав для повторного дослідження доказів по справі, про які прокурор ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів, виходячи з приписів ч.3 ст.404 КПК України, не вбачає, оскільки належних доводів, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушеннями, чи стали відомі після ухвалення судового рішення, апелянтом не наведено.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони обвинувачення про неправильну оцінку судом показань потерпілої ОСОБА_10 , виходячи з наступного.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального правопорушення.

За змістом ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Як слідує з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні, в присутності свого представника, добровільно та без будь-якого примусу надала пояснення щодо події, яка мала місце 18 лютого 2019 року близько 18 години на пасовищі в с. Шишківці Борщівського району Тернопільської області. З її показань, суд встановив, що коли ОСОБА_7 запропонував їй вступити у статевий зв`язок, вона йому не суперечила і не відмовлялася, а погодилась і сама почала роздягатися, оскільки це було її добровільне бажання і примусу або погроз зі сторони обвинуваченого до неї не було.

Одночасно потерпіла пояснила причину зміни своїх показань щодо її зґвалтування, які вона надавала в попередньому судовому засіданні, зазначивши, що за час їх подружнього життя ОСОБА_7 ніколи не домагався від неї статевих відносин силою чи погрозою і навіть після постійних сварок та побиття вони мирились і продовжували статеві відносини. Про те, що між нею та обвинуваченим був статевий контакт 18 лютого 2019 року вона нікому не повідомляла до 05 квітня 2019 року, коли під час допиту слідчий їй пояснив, що такі дії ОСОБА_7 є зґвалтуванням. Стверджує, що всі її дії були добровільними, а погрози ОСОБА_7 були пов`язані виключно з примусом поговорити щодо примирення між ними.

Як слідує із змісту вироку, місцевий суд проаналізував як самі змінені потерпілою показання, так і мотиви, з яких вона виходила, змінюючи свої свідчення, а також співставив їх з іншими доказами по справі, належно аргументувавши свої висновки у судовому рішенні.

Колегія суддів вважає, що безпосередньо оцінивши такі показання потерпілої, в сукупності з іншими доказами по справі, суд першої інстанції дав об`єктивну оцінку дослідженим обставинам і дійшов правильно висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак зґвалтування, відповідальність за яке передбачена ст.152 КК України.

При цьому, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.152 КК України суд належним чином мотивував свій висновок, виходячи з того, що обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Оскільки в даному випадку сукупність обставин справи допускає інше розуміння пояснення події, ніж те, яке інкриміновано стороною обвинувачення ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з урахуванням приписів ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України виправдав останнього за ч.2 ст.152 КК України, з чим колегія суддів погоджується.

Відмовивши у виклику в суд для допиту експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд не порушив засади змагальності і не позбавив прокурора права довести винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі, оскільки сукупний аналіз усіх досліджених по справі доказів, давав підстави місцевому суду зробити висновок щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого без допиту вказаних експертів.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду ще й з тих міркувань, що обставини, з приводу яких прокурор просив допитати експертів як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, стосувалися виключно пояснень потерпілої під час проведення досудового слідства, а оцінку її свідчень, як доказу у кримінальному провадженні, суд зробив з урахуванням приписів ст.23 КПК України.

Окрім того, місцевий суд слушно зазначив про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.152 КК України, з огляду на те, що стороною обвинувачення його дії кваліфіковано як зґвалтування, вчинене вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, в той час як станом на 18 лютого 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були подружжям, що є самостійною кваліфікуючою ознакою.

За наведених обставин, доводи прокурора про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, порушення засад змагальності і, як наслідок, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є необґрунтованими.

Тому, підстава для скасування вироку з мотивів ухвалення необґрунтовано виправдувального вироку, про що прокурор зазначає в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_7 про надмірну суворість покарання, його пом`якшення і застосування ст.69 та ст.75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Покарання ОСОБА_7 призначено судом відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винного, а також всіх обставин справи.

Колегія суддів не погоджується з твердженням сторони захисту про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивованим.

При цьому, необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

За змістом ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обираючи обвинуваченому вид і строк покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, внаслідок якого потерпілій було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження; обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо подружжя.

Зважаючи на викладені обставини, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та призначення покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України.

При цьому, суд врахував також всі наявні пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі і ті, про які адвокат ОСОБА_8 вказує в апеляційній скарзі повне визнання вини та щире каяття, а також дані про особу обвинуваченого, такі як відсутність судимостей, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, позитивна характеристика, що дало підстави не призначати обраний вид покарання в максимальному розмірі.

Доводи сторони захисту про відсутність претензій майнового та морального характеру у потерпілої, як мотив до застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Виходячи із загальних засад призначення покарання, позиція потерпілого повинна бути врахована в сукупності з іншими обставинами, передбаченими статтями 65-67, 75 КК України і не має над ними пріоритету та сама по собі вона не відіграє вирішального значення.

Окрім того, в запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке подала потерпіла ОСОБА_10 , вона погодилась з вироком суду першої інстанції не лише щодо кваліфікації дій обвинуваченого, а й щодо обраного йому виду та розміру покарання і просила залишити його без змін.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України, про що просить обвинувачений ОСОБА_7 .

Виходячи з аналізу приписів статті 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, яких повинно бути декілька, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Такі обставини, які б відповідали критеріям даної правової норми і давали підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на думку колегії суддів, відсутні.

Аналіз матеріалів кримінального провадження дає колегії суддів підстави для висновку, що обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки таке покарання обране із врахуванням всіх обставини, які підлягають доказуванню і не містить диспропорції чи відмінності принципового характеру щодо покарання, яке повинно бути необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів.

Також, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, повністю узгоджується з критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, пом`якшення покарання, застосування ст.69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що сторона захисту ставить питання в апеляційній скарзі, або скасування вироку у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни чи скасування не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційних скарги слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.