ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/379/18 Номер провадження 11-кп/814/102/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001912 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білошапки Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, освіта середня технічна, непрацюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)21.02.2017 року Зінківським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
2)23.02.2017 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ялпужень Чимишлінського району Республіки Молдова, громадянина України, освіта неповна середня, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 2011 року народження, проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимого;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Правожовтня Згурівського району Київської області, громадянина України, освіта середня-технічна, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , не судимого,
за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.07.2018 року

за участю
прокурора ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді семи років і трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_16 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Згідно вироку суду, 23.12.2017 близько 04 год. ранку ОСОБА_17 разом із своїм рідним братом ОСОБА_18 та знайомим ОСОБА_19 рухалися по тротуару із ринкової площі м. Лубни в напрямку майдану Володимирського у м. Лубни. Пройшовши магазин «Камелот», що по проспекту Володимирському вони зупинилися неподалік входу в Центральний парк культури та відпочинку й пішохідного переходу через проспект Володимирський. В цей час останні помітили як неподалік від них переходив дорогу на іншу сторону раніше незнайомий їм ОСОБА_20 . ОСОБА_20 пройшов магазин «Медок» та зайшов у двір між житловими будинками по проспекту Володимирському.
У свою чергу, ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 направилися за ОСОБА_20 та наздогнали його. Попередньо домовившись спільно здійснити напад на раніше їм незнайомого ОСОБА_20 з метою заволодіння його майном, ОСОБА_21 дістав паспорт громадянина України та представився працівником правоохоронного органу. В цей час ОСОБА_17 почав перевіряти вміст кишень верхнього одягу ОСОБА_20 з метою пошуку та вилучення майна потерпілого.
Після цього ОСОБА_17 попросив ОСОБА_20 надати йому мобільний телефон під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка. Коли потерпілий дістав телефон, ОСОБА_17 вихопив телефон з рук ОСОБА_20 та залишив собі. У свою чергу, ОСОБА_20 попросив повернути йому мобільний телефон, після чого ОСОБА_17 та ОСОБА_21 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, нанесли ОСОБА_20 серію ударів руками та ногами в ділянки голови та тулуба в загальній кількості не менше дев`яти ударів, від яких останній намагався захиститися, закриваючись руками. Після цього, з метою подолання опору та заволодіння речами потерпілого, ОСОБА_17 наступив ногою на ліву руку ОСОБА_20 , а ОСОБА_22 тримав праву руку ОСОБА_20 , наступивши на неї коліном правої ноги.
Утримуючи в такому положенні потерпілого, ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 заволоділи наручним годинником «Avon» ОСОБА_20 , а з безіменного пальця правої руки ОСОБА_20 . ОСОБА_17 зняв золоту весільну обручку, після чого швидко зникли з місця вчинення злочину, а майном розпорядилися на власний розсуд.
У результаті розбійного нападу на ОСОБА_20 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 заволоділи мобільним телефоном «Lenovo A6000» встановленою вартістю 1495 грн., наручним годинником «Avon» встановленою вартістю 166,67 грн. золотою весільною обручкою встановленою вартістю 2561,27 грн., спричинивши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 4222,94 грн.
У результаті розбійного нападу за вказаних вище обставин потерпілому ОСОБА_20 заподіяно тілесні ушкодження у виді ЧМТ, струсу головного мозку, синців навколо правого та лівого ока, носу з садном на його поверхні, синця з садном лобу зліва, в правій завушній ділянці, в ділянці верхньої губи з забитою раною, синців правого стегна та саден правої кісті, які відповідно до висновку СМЕ № 410 від 25.12.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту аналогічних за змістом апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що вони просять змінити вирок суду щодо своїх підзахисних в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянти просять перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

При цьому апелянти посилаються на відсутність належних та допустимих доказів того, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб. Стверджують, що судом безпосередньо було встановлено, що ОСОБА_17 розпочав дії, направлені на об`єктивну сторону складу злочину, а інші приєдналися до діяльності ОСОБА_6 у процесі вчинення злочину, коли злочин уже розпочався, але ще не закінчився і лише в частині зупинення конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_6 і потерпілим ОСОБА_20 . Таким чином ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , діяли як співвиконавці, вчиняючи дії, направлені на об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України. Апелянти стверджують, що судом не встановлено мотиви вчинення злочину та не розмежовано дії кожного з обвинувачених.
Крім того апелянти звертають увагу на те, що в основу вироку покладені показання свідка ОСОБА_23 , які не сприймалися безпосередньо судом, чим порушено право обвинувачених на захист.

Також апелянти посилаються на те, що в основу вироку покладені недопустимі докази, зокрема, протокол пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2018 року, оскільки годинник наданий прокурором та годинник, що впізнав потерпілий є різними. Також, вважають неналежними доказами протокол обшуку в помешканні ОСОБА_7 від 28.12.2017 року, протокол пред`явлення речей (обручки) для впізнання від 28.12.2018 року,
Прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у не визначенні частки майна, яке підлягає конфіскації. Крім того, вважає призначене обвинуваченим покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , який відігравав найбільшу роль при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_20 , через м`якість призначеного останньому покарання.
Не погоджується із вироком суду і в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вказує, що ОСОБА_8 неодноразово змінював свої показання, офіційно ніде не працює, утриманців не має. Крім того, покарання ОСОБА_8 вже призначено з урахуванням ст.69 КК України в менших межах, ніж це передбачено санкцією ч.2 ст.187 КК України, а тому вважає, що за таких обставин достатнім та справедливим покаранням для обвинуваченого буде реальне позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними:
- ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
- ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
- ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання із застосуванням т. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою в залі суду.
Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_13 частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 . Заперечували проти апеляційної скарги прокурора. Просили вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням права на захист під час досудового розслідування та призначити новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_14 частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 .. Заперечували проти апеляційної скарги прокурора. Просили вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням права на захист під час досудового розслідування та призначити новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_15 заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційні вимоги інших учасників апеляційного провадження.

Прокурор ОСОБА_12 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 .

Потерпілий ОСОБА_20 будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, своєї позиції щодо поданих апеляційних скарг не висловив.

Ухвалою колегії суддів Полтавського апеляційного суду від 25.06.2019 року прийнята відмова обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_6 від послуг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які, в свою чергу, до початку апеляційного розгляду не змінили та не доповнили свої апеляційні вимоги.

Мотиви суду
Висновки апеляційного суду з приводу вимог апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 викладені у вироку Полтавського апеляційного суду від 28.07.2020 року.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінально процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочину за який вони засуджені, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту про порушення права обвинувачених на захист, покладення в основу вироку неналежних та недопустимих доказів, а також щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження захисників щодо порушення права на захист обвинувачених під час досудового розслідування, на думку колегії суддів, є помилковими виходячи з аналізу змісту статей 42,46,49,52 КПК України, статей 12, ч.2. ст.187 КК України.

Так, за змістом ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Статтею 52 КПК України визначені випадки, коли участь захисника є обов`язковою. Зокрема, згідно ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Частина перша ст.46 КПК України забороняє захиснику взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Згідно ч.5 ст.12 КК України, особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Санкцією ч.2 ст.187 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 24.12.2017 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001912 за фактом вчинення невстановленими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Протягом 24-28.12.2017 року органом досудового розслідування проведений ряд процесуальних дій для встановлення осіб, причетних до вчинення цього злочину.

29.12.2017 року повідомлено ОСОБА_8 , Дроніку ОСОБА_24 та ОСОБА_25 про підозру за ч.2 ст.187 КК України та кожному з них роз`яснено право на захист.

Будь-яких об`єктивних даних про те, що після роз`яснення права на захист підозрювані мали бажання залучити захисників або мали в цьому будь-які перешкоди матеріали кримінального провадження не містять. Не наголошували на цьому й автори апеляційних скарг- захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Натомість, після обрання 30.12.2017 року слідчим суддею щодо кожного з трьох підозрюваних запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області повідомив про це Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Полтавській області (далі Регіональний центр) .

На підставі відповідних Доручень Регіонального центру №№ 016-0003432, 016-0003433, від 30.12.2017 року адвокат ОСОБА_26 призначений для захисту затриманих на підставі ухвали слідчого суді ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Ухвалою суду від 23.02.2018 року, за результатами підготовчого судового засідання, судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України призначений на 20.03.2018 року.

Ухвалою суду від 20.03.2018 року задоволено клопотання обвинувачених та призначено кожному з них захисника через ОСОБА_27 .

На підставі Доручень Регіонального Центру від 20.03.2018 року № 016-00010479, № 016-0001048, № 016-0001047 обвинуваченого ОСОБА_6 доручено адвокату ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_15 .

Зі змісту вироку вбачається, що суд не послався, як на доказ вини обвинувачених , на жодну процесуальну дію проведену за участі підозрюваних без залучення захисника, в період з 30.12.2017 року й до закінчення досудового розслідування.

З урахуванням вище наведеного, доводи сторони захисту щодо порушення права на захист під час досудового розслідування, яке, на думку захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , полягає в тому, що слідчі експерименти з підозрюваними були проведені без участі захисника, а, в подальшому усіх трьох підозрюваних захищав один захисник ОСОБА_28 колегія суддів вважає неспроможними.

З огляду на це, а також враховуючи, що самі апелянти-захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в своїх апеляційних скаргах не порушували питання щодо скасування вироку суду з такої підстави, як порушенням права на захист апеляційні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Доводи апелянтів про те, що суд безпосередньо не сприймав показань обвинувачених під час проведених з їх участю слідчих експериментів, а відтак не повинен був посилатися на них у своєму вироку, колегія суддів оцінює критично, оскільки фактично суд не посилався на ці показання, як на доказ вини обвинувачених. Натомість, суд, зважаючи на те, що обвинувачені неодноразово змінювали свої показання в суді лише констатував факт того, що зі змісту протоколів слідчих експериментів вбачається, що кожен з обвинувачених докладно і послідовно розповідав і демонстрував яким чином та за яких обставин вони здійснили напад на потерпілого ОСОБА_20 , вказували на місце вчинення злочину та перелічили майно потерпілого, яким вони заволоділи під час нападу.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянтів щодо недопустимості протоколів обшуку житла та впізнання потерпілим годинника.

Так, обшук житла за адресою АДРЕСА_1 де фактично проживав ОСОБА_6 проведений 28.12.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 28.12.2017 року. Перебіг обшуку зафіксований, як в протоколі обшуку від 28.12.2017 року так і в додатку до ного, а саме на DVD-R диску з відеозаписом цієї слідчої дії зафіксованої за допомогою відеокамери Panasonik.

За таких обставин, допущені в протоколу обшуку житла від 28.12.2017 року описки в написанні по-батькові ОСОБА_7 , а саме « ОСОБА_29 » замість правильного « ОСОБА_30 » - не спотворюють змісту цього процесуального документу та не дають підстав вважати недопустимим доказом протокол обшуку житла ОСОБА_7 , в ході якого було вилучено належний потерпілому наручний годинник AVON зі шкіряним ремінцем.

До речі, зі змісту цього протоколу обшуку вбачається, що саме ОСОБА_21 повідомив, що у нього вдома зберігається вище зазначений годинник й самостійно провів учасників слідчої дії до спальної кімнати де в указаному ним місці був виявлений та вилучений наручний годинник AVON зі шкіряним ремінцем.

Саме цей годинник впізнав потерпілий ОСОБА_20 під час пред`явлення речей для впізнання. Перебіг цієї слідчої дії відображений в протоколі пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2018 року. Зі змісту протоколу вбачається, що потерпілий, серед інших годинників, впізнав належний йому годинник за зовнішнім виглядом та написом на задній кришці «AVON». Порядок проведення впізнання речей та зміст відповідного протоколу слідчої дії відповідають вимогам КПК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_20 підтвердив факт впізнання ним свого годинника під час досудового розслідування.

За таких обставин, доводи апелянтів щодо недопустимості протоколу впізнання від 12.01.2018 року під час якого потерпілий впізнав належний йому годинник є безпідставними.

Неспроможними колегія суддів вважає доводи апелянтів про те, що суд безпідставно визнав належним та допустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_23 , показання якого не сприймалися безпосередньо судом.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_23 був допитаний слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України. З дослідженого судом аудіозапису протоколу допиту вбачається, що допит свідка ОСОБА_23 відбувався в присутності підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , а також в присутності потерпілого ОСОБА_20 , які мали змогу задавати питання свідку ОСОБА_23 .. За проханням захисника та зі згоди усіх трьох підозрюваних, цей допит відбувався у відсутності їх захисника ОСОБА_26 ..

Будь-яких даних щодо наявності скарг підозрюваних на їх неналежний захист адвокатом ОСОБА_26 під час досудового розслідування не надходило.

З огляду на вище викладене, доводи апелянтів про те, що сторона захисту була позбавлення можливості задавати питання свідку ОСОБА_23 , чим порушено право на захист обвинувачених є неспроможними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно перевірив докази сторони обвинувачення, заперечення проти них сторони захисту, безпосередньо й повно дослідив надані докази, правильно встановив фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм злочині.

Як вбачається, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так в апеляційному суді не заперечували факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та заволодіння його речами. Разом з тим, стверджують у них не було попередньої змови на вчинення розбійного нападу, речами потерпілого заволодів безпосередньо ОСОБА_17 , а інші обвинувачені лише утримували потерпілого та наносили йому удари .

Вказана версія сторони захисту повністю спростовується показаннями потерпілого та очевидця події свідка ОСОБА_23 які, в свою чергу узгоджуються зі змістом протоколів слідчих експериментів, під час яких перевірялись показання потерпілого та підозрюваних.

І, хоча потерпілий не може точно розмежувати дії нападників, а самі вони неодноразово змінювали свої показання проте, жоден з обвинувачених не заперечує своєї причетності до злочину щодо потерпілого ОСОБА_20 .

При цьому судом достовірно встановлено, що всі обвинувачені діяли узгоджено у відповідності з відведеною кожному з них роллю. Так, ОСОБА_17 відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном, а потім разом із ОСОБА_18 наніс потерпілому удари руками та ногами по голові та тулубу потерпілого, а ОСОБА_8 тримав руку потерпілого, наступивши на неї коліном. При цьому, нападники, окрім телефону потерпілого, заволоділи належними йому годинником та золотою обручкою.

З урахуванням вище наведеного, твердження сторони захисту про те, що суд не розмежував дії обвинувачених є безпідставними, а доводи щодо недоведеності попередньої змови та неправильної кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України - неспроможними.

Сукупність наведених у вироку доказів, на думку колегії суддів, не викликає сумнівів в тому, що судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що вищевказаним доказами та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності, підтверджується факт нападу ОСОБА_6 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, на потерпілого і спричинення йому тілесних ушкоджень саме з метою заволодіння майном останнього.
Такі дії обвинувачених кваліфіковані судом за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до Кримінального закону, із об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини).

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187), а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння

Заподіяння в процесі розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості тілесного ушкодження, позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, нанесення побоїв, що мало характер мордування, охоплюється ст. 187 і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребує.

Розбій - усічений склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Наведеними у вироку доказами, а саме: переглянутими судом відеозаписами достеменно встановлено спільний маршрут переміщення всіх обвинувачених та потерпілого, який узгоджується з показаннями кожного з них; узгодженими діями обвинувачених як до та під час нападу на потерпілого з відповідним розподілом ролей, а також, в подальшому, розпорядження майном потерпілого беззаперечно доводять факт попередньої змови обвинувачених на вчинення розбійного нападу.

За цих обставин, визнаючи ОСОБА_31 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 винним в інкримінованому злочині, суд безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення - дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинувачених саме за ч.2 ст.187 КК України, оскільки вони здійснили напад на потерпілого з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
За цих обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисників і перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України.
Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду в частині основного покарання, призначеного ОСОБА_6 . Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що обвинуваченому призначене явно несправедливе покарання й просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_32 покарання більш суворе покарання, яке на шість місяців перевищує призначене судом покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_32 покарання та вважає, що суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України.

Покарання призначене місцевим судом, є справедливим, співмірним характеру скоєних обвинуваченим дій, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду з питання правильності призначеного обвинуваченим ОСОБА_32 та ОСОБА_33 покарання та справедливості обраного їм заходу примусу, сторона обвинувачення у апеляційній скарзі не навела.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання визначене судом ОСОБА_32 та ОСОБА_34 , відповідає меті й принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке в даному випадку є адекватним характеру вчинених обвинуваченими дій, їх небезпечності та даним про особу винних, а тому не знаходить підстав, як для його пом`якшення, так і для його посилення.

Водночас, слушними є доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у невизначені судом частки майна обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6 яка підлягає конфіскації.
Так, згідно ч.1 ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Проте, призначаючи кожному з обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна суд допустив помилку та не визначив чітко частину майна, яка підлягає конфіскації.

З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення додаткового покарання, яке, на думку колегії суддів, полягає в конфіскації частини належного кожному з обвинувачених майна. Підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, з наведених в них мотивів, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 407,408,409,413,418 колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 частково задовольнити.

Змінити вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.07.2018 року в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 додаткового покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді семи років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.07.2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4