Житомирський апеляційний суд
Справа №287/149/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000207 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бирлівка Бершадського р-ну Вінницької області, гр. України, українця, з середньою освітою, не одруженого, працюючого грузчиком у підприємстві «Болфорт» м. Коростень, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 ч.1 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднано за вироком Коростенського міськрайонного суду від 06.02.2019 року покарання у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання для відбування 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Речові докази: грошові кошти в сумі 136 (сто тридцять шість) грн., 3 ліхтарика, пакет із кросівками передано під розписку ОСОБА_10 повернуто останній.

встановила:

Згідно вироку, 27 березня 2016 року у вечірній час, неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, знаходячись неподалік недобудованого будинку по АДРЕСА_2 , належавшого ОСОБА_12 , вирішили вчинити крадіжку.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою між собою, підійшли до вищевказаного будинку, де ОСОБА_13 за допомогою молотка, якого виявив у господарстві, розбив віконне скло та у виниклий отвір проникли до будинку, звідки таємно викрали належавші ОСОБА_14 електродриль вартістю 400 грн., молоток б/в вартістю 40 грн., електрошнур-подовжувач довжиною 20 м вартістю 140 грн., електрошнур-подовжувач довжиною 30 м б/в вартістю 170 грн., електрокабель б/в довжиною 4 м вартістю 40 грн., 2 кг цвяхів вартістю 40 грн., сумку вартістю 10 грн., а всього на загальну суму 840 грн., причинивши їй на вказану суму матеріальну шкоду.
Після цього, в цей же день 27 березня 2016 року у вечірній час ОСОБА_9 та ОСОБА_11 знаходячись у смт Нові Білокоровичі Олевського району вирішили повторно вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей із магазину промислових та ритуальних товарів по АДРЕСА_3 , належавшого ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_11 підійшли до вказаного магазину, де за допомогою знайденого каменю розбили скло і через виниклий отвір проникли в магазин, звідки намагалися викрасти грошові кошти в сумі 136 грн., ліхтарик вартістю 85 грн., 2 ліхтарики вартістю 53 грн. за один на суму 106 грн., чоловічі кросівки вартістю 170 грн., а всього на загальну суму 497 грн., однак свій злочинний умисел не змогли довести до кінця з причин, які не залежали від їх волі, так як всередині приміщення магазину були затримані власницею та працівниками поліції.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікує за ст. 185 ч.3 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно з проникненням у приміщення; за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.3 КК України, так як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднаний із проникненням у приміщення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що вироком Ємільчинського районного суду ОСОБА_9 засуджено до реальної міри покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину 27.03.2016, тобто до ухвалення вироку щодо останнього від 06 лютого 2019 року, за яким його було звільнено від відбування покарання на підставі ст. 104, 75 КК України, а тому при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції не повинен був застосовувати норми ч.4 ст.70 КК України. Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 лютого 2019 року підлягає самостійному виконанню.

Крім того, суд у вступній частині вироку у відомостях про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зазначив, що останній раніше судимий.

Враховуючи положення ст. 374 КПК України, вважає, що вказівка про судимість ОСОБА_9 повинна бути виключена із вступної частини вироку, оскільки злочини, за які засуджено ОСОБА_9 . Ємільчинським районним судом вчинено 27.03.2016, а злочин, за який ОСОБА_9 засуджено Коростенським міськрайонним судом 06.02.2019 і вчинено - 09.06.2018.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що малолітній ОСОБА_11 не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність, тобто останній не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим його діяння не утворюють складу злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку безпідставно вказав, що неповнолітній ОСОБА_9 та малолітній ОСОБА_11 вчинили крадіжку майна за попередньою змовою групою осіб.

Також, судом першої інстанції у вступній частині вироку не зазначено найменування (номер) кримінального провадження, що не відповідає вимогам ст. 374 КІТК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника, який не заперечував щодо задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.02.2019 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі, і на підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_9 засуджено у цьому провадженні до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним 27.03.2016 року - до постановлення щодо нього вироку Коростенським міськрайонним судом від 06.02.2019 р.

За таких обставин суд припустився помилки, невірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки зазначені вироки відносно обвинуваченого мають виконуватись самостійно.

Заслуговують на увагу суду, також доводи прокурора про те, що ухвалюючи вирок, суд у його вступній частині невірно визначив, що ОСОБА_9 раніше судимий, оскільки на час вчинення злочину за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності не притягувався та обвинувальний вирок щодо нього не постановлявся.

Злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_9 засуджено у цьому провадженні до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним 27.03.2016 року - до постановлення щодо нього вироку Коростенським міськрайонним судом від 06.02.2019 р.

За цих обставин вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області необхідно змінити та виключити з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_9 відомості про його судимості.

Відповідно до вимог ч.1 ст.18 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

За змістом ст. 22 КК України суб`єктом злочину, передбаченого ст. 185 КК України, можуть бути особи, що вчинили цей злочин у віці від 14 до 16 років.

Згідно правових висновків, викладених в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» при розгляді справ про злочини неповнолітніх суди повинні неухильно забезпечувати виконання вимог матеріального і процесуального законів, якими врегульовано порядок та умови притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності і визначено гарантії їхніх прав та законних інтересів.

Системний аналіз зазначених норм закону дає можливість стверджувати, що у разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, малолітній ОСОБА_11 на час вчинення злочину мав вік 13 років і був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим його діяння не утворюють складу злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку безпідставно вказав, що неповнолітній ОСОБА_9 та малолітній ОСОБА_11 вчинили крадіжку майна за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів прокурора про те, що у вступній частині вироку не зазначено номер кримінального провадження, то колегія суддів вважає, що вказаний недолік є формальним, ні яким чином не впливає на законність та обґрунтованість рішення суду та не дає підстав для зміни вироку, в цій частині та може бути виправлений у порядку визначеному ст. 379 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з вироку при призначенні покарання ОСОБА_9 посилання на ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції:

-за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

Вирок Коростенського міського районного суду Житомирської області від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

Виключити з анкетних даних обвинуваченого, у вступній частині вироку, відомості про судимості ОСОБА_9 .

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючу ознаку «попередня змова групою осіб» у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 185 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: