Справа № 742/4104/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/497/20
Категорія - ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 00001388 від 07.10.2019 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 лютого 2020 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, непрацюючого, неодруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13 жовтня 1993 року Прилуцьким міським судом за ст.ст. 140 ч.2, 143 ч. 2, 42 КК України до 2 років виправних робіт;

- 17 липня 1996 року Прилуцьким міським судом за ст. 82 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 06 квітня 1999 року Прилуцьким районним судом за ст.ст. 140 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 08 жовтня 2002 року місцевим судом м. Прилуки за ст. 185 ч.3,71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 09 липня 2005 року звільнений умовно-достроково Уманським міськрайонним судом Черкаської області на невідбутий строк покарання 7 місяців 19 днів;

- 25 листопада 2009 року Прилуцьким міськрайонним судом за ст. 263 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 18 лютого 2010 року Прилуцьким міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 18 квітня 2012 року Прилуцьким міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 3, 71 ч. 1,4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-05 серпня 2015 року Прилуцьким міськрайонним судом за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі;

-12 грудня 2017 року Прилуцьким міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 71 ч. 1,2 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді - 3 років позбавлення волі.

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді - 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його взяття під варту, тобто з 28 листопада 2019 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк перебування ОСОБА_9 під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 28 листопада 2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року виправлено описку допущену у мотивувальній частині вироку Прилуцького міськрайоннного суду Чернігівської області суду від 14 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, викладено абзац 7 в наступній редакції:

«Обставин, що згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено»

Виправлено описку, допущену в резолютивній частині вироку Прилуцького міськрайоннного суду Чернігівської області суду від 14 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, викладено абзац 3 в наступній редакції:

«На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року, та остаточно призначити засудженому ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.»

Вказано, що ухвала суду є невід`ємною частиною вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 лютого 2020 року.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 05 жовтня 2019 року близько 13 години обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше судимим та маючи не погашену в установленому порядку судимість, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, знаходячись на території Стрітенської церкви по вул. Соборній в м. Прилуки, відкрито заволодів велосипедом марки «Україна», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи, 800 грн., що належав ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 06 жовтня 2019 року близько 11 години, обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись на вулиці Вокзальній 29-а в м. Прилуки, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, користуючись відсутністю власника, повторно, таємно викрав велосипед марки «АRDІS», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 1416,67 грн., який знаходився біля магазину «Едем» та належав ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Заступник прокурора Чернігівської області звертаючись з апеляційною скаргою, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року про виправлення описки у вироку щодо ОСОБА_9 , а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків змінити таким чином.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Автор скарги переконаний, що вирок суду підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, ухвалюючи вирок, суд дійшов висновку, що при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків необхідно до покарання, призначеного за даним вироком у виді 4 років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року у виді 5 місяців 6 днів позбавлення волі. При цьому, на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Таким чином, ОСОБА_9 призначено покарання, яке за своїм розміром є більшим, ніж остаточне покарання, яке може бути призначене шляхом часткового складання покарань. Більш того, таке покарання за розміром є більм, ніж покарання, яке могло б бути призначено ОСОБА_9 шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Тобто, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим підлягає зміні.

Водночас, ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року внесено виправлення в текст оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 . Проте, дана ухвала прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухвалюючи рішення про виправлення описки, суд фактично не здійснив виправлення помилки, а змінив ухвалою призначене ОСОБА_9 вироком суду покарання, та безпідставно виключив з обтяжуючих обставин рецидив злочину, що свідчить про її незаконність та тягне скасування.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд прийшов до висновку про можливість застосування принципу часткового складання покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, але фактично призначив покарання, яке за своїм розміром є більшим, ніж остаточне покарання, яке може бути призначене шляхом повного складання покарань.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. суд до покарання, призначеного за новим вироком. повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 1-3 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі, після чого, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року (строк невідбутої частини покарання складав 5 місяців 6 днів) та призначив остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, чим фактично призначив покарання, яке за своїм розміром є більшим, ніж остаточне покарання, яке може бути призначене шляхом повного складання покарань, порушивши вищевказані вимоги законодавства, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, слушною є і думку прокурора з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального законного при постановленні ухвали Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року, якою внесено виправлення в текст оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_9 . Так, ухвалюючи рішення про виправлення описки, суд фактично не здійснив виправлення описки, а змінив ухвалою призначене ОСОБА_9 вироком суду покарання, та безпідставно виключив з обтяжуючих обставин рецидив злочину, що свідчить про її незаконність та тягне безумовне скасування.

Відповідно до ч.1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні (рішенні або ухвалі), суд не має права змінювати зміст судового рішення, він лише усуває такі неточності, які впливають на можливість реалізації судового рішення чи його правосудності.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року, у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 задовольнити.

Скасувати ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 лютого 2020 року про виправлення описки у вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 .

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю вироків змінити.

На підставі ст. 71КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 12 грудня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3