ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2303/20 Справа № 213/3986/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001215 від 10 листопада 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, не відбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_5 , призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 08.11.2018, приблизно о 23.30 год., знаходився між третім та четвертим поверхами другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де побачив залишений ОСОБА_9 велосипед «Україна». В цей час у ОСОБА_5 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника та інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу викрав, зазначений велосипед, що належить ОСОБА_9 , вартість якого складає 1358,40 гривень. Звернувши зазначене майно на свою користь всупереч інтересам власника, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, спричинивши таким чином потерпілому матеріальний збиток на зазначену суму.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність та необгрунтованість судового рішення. Так, обвинувачений вказує, що оскаржуваний вирок не містить жодного посилання на первинні протоколи його допиту, які є прямим доказом фальсифікації провадження щодо нього. Разом з цим, обвинувачений зазначає, що судом також не було досліджено постанову слідчого територіального управління від 24.02.2020 в кримінальному провадженні за № 0000946 від 08.10.2019, з якої видно, що перерізати металевий трос кухонним ножем не можливо. До того ж на думку обвинуваченого, жодним чином ні органами досудового розслідування, ні судом не було доведено, що викрадений велосипед належить саме потерпілому ОСОБА_9 , та яким чином він попав до під`їзду, де знаходився цей велосипед через зачинені залізні двері та чому його ніхто не бачив із сусідів, звідки в нього були гроші на його перефарбування та зміну зовнішнього вигляду, що свідчить про його невинуватість.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначення покарання, вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.10.2018, й визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оскаржуючи вирок в частині доведеності винуваті обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так прокурор вказує, що, з огляду на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, виключено такий вид покарання як позбавлення волі, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, та враховуючи положення ст.ст. 4, 5 КК України, призначене покарання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України необхідно змінити з позбавлення волі на обмеження волі, зменьчивши й призначене остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України. В іншій частині вирок слід залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора; прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_5 під час судового розгляду провадження судом першої інстанції вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_9 показав, що восени 2018 року вночі у нього викрали залишений ним між 3-м та 4-м поверхами в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , велосипед «Україна». При цьому, потерпілий зазначив, що він був присутнім під час огляду, де обвинувачений добровільно розповідав про обставини скоєння правопорушення, при цьому фізичного та психологічного тиску на нього не здійснювалось.
На думку колегії суддів, покази потерпілого є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні цього правопорушення підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.11.2018, слідує, що в період часу з 22:00 години 07.11.2018 до 09:00 години 09.11.2018 невідома особа, знаходячись на 4-му поверху 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу викрала велосипед «Україна» синього кольору, який належав ОСОБА_9 , чим заподіяла потерпілому матеріальний збиток.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 09.11.2018 з фототаблицею до нього, видно, що було оглянуто другий під`їзд будинку АДРЕСА_2 та ділянку місцевості перед входом до нього.
Як видно із заяви ОСОБА_5 від 10.11.2018, він добровільно видав працівникам поліції для огляду та подальшого вилучення велосипед «Україна».
Відповідно до протоколу огляду речей від 10.11.2018, з фототаблицею до нього, було оглянуто велосипед «Україна» чорного кольору, який добровільно видав ОСОБА_5 .
Згідно із протоколом пред`явлення речей до впізнання від 21.11.2018 з фототаблицею до нього, потерпілий ОСОБА_9 за зовнішнім виглядом серед пред`явлених йому для впізнання велосипедів «Україна» впізнав належний йому велосипед за №3.
Як видно із протоколу проведення слідчого експерименту від 29.11.2018, за участю ОСОБА_5 в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_5 пояснив, що 08.11.2018, приблизно о 23:30 годині, він знаходячись між 3-м та 4-м поверхами 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , та викрав велосипед «Україна» та показав місце, де 08.11.2018 приблизно о 23:30 знаходився велосипед «Україна», який він викрав. Потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що саме з цього місця, на яке вказав ОСОБА_5 , в період часу з 22:00 години 08.11.2018 по 09:00 годин 09.11.2018 було викрадено його велосипед «Україна» синього кольору.
Згідно із висновком експерта №3133/18 від 19.11.2018, ринкова вартість велосипеду «Україна» синього кольору, придбаного у 2000 році, станом на 08.11.2018 становила 1358,40 грн.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні цього кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за обставин, викладених ним у скарзі, не має.
Перевіряючи доводи обвинуваченого про необхідність скасування вироку через те, що органом досудового розслідування було сфальсифіковано провадження щодо нього, то колегія суддів вважає їх також неспроможними з огляду на таке.
Як встановлено апеляційним судом, судом першої інстанції з дотриманням положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було доручено Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у м.Полтава, провести перевірку зазначених обвинуваченим фактів та як слідує з постанови слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, від 24.02.2020, кримінальне провадження №0000946 від 08.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності складу кримінального правопорушення у діях службових осіб правоохоронних органів, що спростовує твердження обвинуваченого в повному обсязі.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 5 КК України, Закон України про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Між тим, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з якими з санкції цієї статті виключено, зокрема, такий вид покарання, як "позбавлення волі", й нова редакція санкції цієї статті передбачає покарання у виді "штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років".
З огляду на викладене, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність зміни призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, викладеної в новій редакції закону про кримінальну відповідальність, у виді обмеження волі, із визначенням остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню та перевиховуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а вирок щодо ОСОБА_5 слід зміні в частині призначення покарання, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.10.2018, визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4