Номер провадження: 11-кп/813/1062/20
Номер справи місцевого суду: 505/1866/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24.12.2019 року по кримінальному провадженні №0000534 внесеному до ЄРДР 23.04.2019 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоселівка Котовського району Одеської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого в останнє:

- 08.04.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 13.04.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання відраховано з 25.04.2019 року, тобто з моменту затримання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи у розмірі 471,03 грн.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 22.04.2019 року, перебуваючи в павільйоні «Зіберт», розташованому по вул. Ломоносова в м. Подільську Одеської області, він помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , якому через сильний стан алкогольного сп`яніння допомагав вийти з приміщення даного закладу працівник павільйону. В подальшому у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 . Реалізуючи свій умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном останнього, ОСОБА_7 попрямував за ОСОБА_9 до вул. Мельниченка в м. Подільську Одеської області. Перебуваючи по зазначеній адресі, використовуючи сприятливі обставини, а саме темну пору доби та відсутність сторонніх осіб, вирішив реалізувати злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 , поєднаного із насильством відносно ОСОБА_9 , що не є небезпечним для життя і здоров`я в момент спричинення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, що не є небезпечним в момент спричинення для життя чи здоров`я особи, потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в цей же день, перебуваючи біля будинку №122 по вул. Мельниченка в м. Подільськ, наздогнав ОСОБА_9 та скориставшись тим, що потерпілий його не бачить та не очікує нападу, несподівано для ОСОБА_9 наніс останньому один удар кулаком правої руки в область потилиці, від якого потерпілий впав на землю. Після цього, ОСОБА_7 користуючись тим, що навколо відсутні сторонні особи, які б могли завадити його діям, з метою подолання волі ОСОБА_9 до опору, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючі настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілому, тобто діючи з прямим умислом, почав наносити йому удари кулаками в область обличчя та тулубу, внаслідок чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді множинних садн тильної поверхні основної фаланги першого, другого та третього пальців лівої кисті, садна спинки носа та забій м`яких тканин грудної клітки справа.
Після цього, ОСОБА_7 , подолавши волю до опору ОСОБА_9 під впливом вказаних дій, поєднаних із насильством, що не є небезпечним в момент спричинення для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , із заподіянням йому тілесних ушкоджень, відкрито заволодів належним йому майном, а саме: мобільним телефоном марки «Nokia» моделі С2, вартістю 307 грн. 50 коп., всередині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» вартістю 50 грн., грошовими коштами у сумі 1200 грн. та зв`язкою ключів в кількості 6 шт., які не представляли для потерпілого жодної матеріальної цінності та знаходились у кишенях ОСОБА_10 , а всього майном на загальну суму 1557 грн. 50 коп. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 1557 грн. 50 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , зазначили, що вважають вирок суду першої інстанції необґрунтованим з наступних підстав:

- кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні;

- враховуючи стан потерпілого ОСОБА_9 , що знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння, його покази щодо місцезнаходження викрадених речей слід оцінити критично;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_9 на фото №4 впізнав ОСОБА_7 , протокол проведення слідчого експерименту від 24.04.2019р. та відеозапис на ДВД-Р диску слід визнати недопустимими доказами, відповідно до ст. 89 КПК України;

- суд при призначенні ОСОБА_7 міри покарання не застосував кримінальний закон, який підлягав застосування, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., відповідно до якого, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк відбування покарання з 25.04.2019 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- судом при обрані виду та міри покарання не в повному обсязі враховані дані про ОСОБА_7 , обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання;

- висновок суду, що для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових навмисних кримінальних правопорушень йому доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі, не відповідає обставинам справи.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначити мінімальну міру покарання, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання остаточно призначити ОСОБА_7 мінімальну міру покарання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 25.04.2019 р. по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить повторно допитати свідків по кримінальному провадженню.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений уточнив вимоги апеляційної скарги та просив лише допитати в якості свідка ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги уточнених апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_6 , який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_11 є таким, що не підлягає задоволенню, оскільки вказана особа судом першої інстанції допитана не була, та в матеріалах провадження відсутні докази щодо виклику або заявлення клопотань про допит ОСОБА_11 в якості свідка, тому суд апеляційної інстанції не може надати оцінку показанням особи, що не була допитана безпосередньо судом першої інстанції.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не зважаючи не невизнання ним своєї вини у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, зокрема покази потерпілого та свідків, отриманих безпосередньо під час судового розгляду, а саме:

-показаннями потерпілого ОСОБА_9 відповідно до яких, обвинуваченого ОСОБА_7 він раніше не знав. 21.04.2019 року він перебуваючи у знайомих на вул. Комсомольській в м. Подільську Одеської області, розпивали спиртні напої. Потім поїхали в павільйон «Зіберт», розташований по вул. Ломоносова в м. Подільську Одеської області та продовжили вживати спиртні напої. Близько 22 год. товариш пішов, а він залишився в павільйоні «Зіберт». Приблизно о 24 год. додому пішов і він. Коли виходив, в павільйоні побачив обвинуваченого ОСОБА_7 та ще декілька людей. По дорозі вийшов в магазин, де купив цигарки, а потім по вул. Мельниченка в м. Подільську йшов додому. Пройшовши до відділення пошти по вул. Мельниченка в м. Подільську відчув удар в потилицю, від якого впав на землю обличчям, після чого його почали бити ногами по тулубу та обличчю. Так як на вулиці горів ліхтар, він впізнав в нападникові обвинуваченого ОСОБА_7 коли останній обшукуючи його кишені перевернув його обличчям до себе. Гроші в сумі 1200 грн., які в нього залишися з отриманої пенсії, банківську картку, паспорт, телефон та ключі обвинувачений забрав з кишені штанів. Додав, що впевнений в тому, що удари наносила одна людина. Після побиття сидів на вулиці біля півгодини, так як не міг відійти від побоїв. Після цього, він пішов до товариша у якого переночував. Вранці прийшов додому і дружина викликала працівників поліції, яким він розповів про обставини нападу на нього. Дружина ОСОБА_7 повернула йому грошові кошти у сумі 1300 грн., мобільний телефон та ключі;

-показаннями свідка ОСОБА_12 яка пояснила, що потерпілий ОСОБА_9 її чоловіком, а обвинуваченого ОСОБА_7 вона не знає. 21.04.2019 року відбулися вибори президента України, а вона приймала участь, як голова виборчої комісії і додому пришла лише вранці 22.04.2019 року. Чоловіка вдома не було і вона лягла відпочивати. Коли прокинулася почала телефонувати йому, однак телефон не відповідав. Близько 10 год. 22.04.2019 року сусід привів її чоловіка, останній був побитий, весь у крові. Він розповів їй, що на нього було здійснено напад та викрадено паспорт, ключи, банківську картку, грошові кошти в сумі 1200 грн. Крім того, вказала, що 22.04.2019 року, близько 15 год. 30 хв. вона вийшла на вулицю вигуляти собаку і біля поштового відділення по вул. Мельниченка в м. Подільську побачила калюжу крові, однак не надала значення. Вже коли побачила чоловіка, зрозуміла, що місце на якому вона бачила кров, це місце де били чоловіка;

-показаннями свідка ОСОБА_13 , яка суду пояснила, що вона працює в барі «Зіберт», розташованому по вул. Ломоносова в м. Подільську. Обвинуваченого ОСОБА_7 раніше не знала, а потерпілого ОСОБА_9 знає, як відвідувача бару. В квітні 2019 року, точної дати вона не пам`ятає, потерпілий ОСОБА_9 відпочивав разом з іншими чоловіками в барі «Зіберт». Потерпілий був дуже п`яний, а тому вона допомогла йому вийти з приміщення бару на вулицю і в цей час до бару зайшов обвинувачений ОСОБА_7 . Провівши потерпілого, вона зайшла за барну стійку, де продала ОСОБА_7 пляшку пива. Вона на деякий час відволіклася (приблизно декілька хвилин), а потім побачила, що пиво стоїть на столику, а ОСОБА_7 немає. Приблизно через 40 хв. він повернувся, сів за столик з іншими відвідувачами, які запросили його разом посидіти. Потім всі пішли. Додала, що коли обвинувачений ОСОБА_7 повернувся до бару, в нього був нормальний вигляд, ніяких слідів чи подряпин на ньому не було.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими підтверджується вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому діянні та їм надана належна правова оцінка, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.04.2019 року про внесення відомостей про кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_9 (т. 1, а.п. 160);
- постанова про створення групи слідчих у кримінальному провадженні від 24.04.2019 року;
- постанова першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_14 про призначення групи прокурорів від 24.04.2019 року (Т. 1, а.п. 165);
- заява потерпілого ОСОБА_9 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення від 23.04.2019 року (т. 1, а.п. 166);
- протокол огляду ділянки місцевості, яка знаходиться біля дитячого майданчика будинку АДРЕСА_3 , а саме: ділянки асфальтного тротуару, розмірами 2х2 м, де було виявлено сліди бурого кольору у висохлому стані та фототаблицями до нього (т. 1, а.п. 167-172);
- заява про залучення ОСОБА_9 в якості потерпілого від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 173);
- розписка про отримання грошових коштів потерпілим ОСОБА_9 від ОСОБА_15 в сумі 1300 грн. від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 175);
- заява ОСОБА_7 про добровільну видачу мобільного телефону марки «Nokia» від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 176);
- протокол огляду від 24.04.2019 року згідно якого 24.04.2019 року ОСОБА_7 в службовому кабінеті №21, розташованому по вул. Соборна, 74 в м. Подільську Одеської області добровільно видав мобільний телефон марки «Nokia», моделі С-2 чорного кольору та зв`язку ключів, якими він заволодів 22.04.2019 року, завдавши ОСОБА_9 тілесні ушкодження (т. 1, а.п. 177-179);
- протокол пред`явлення речей для впізнання та фототаблицями до нього від 24.04.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав свій мобільний телефон за маркою, кольором та подряпинами на зовнішній стороні (т. 1, а.п. 180-185);
- довідка до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 186);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 та відеозаписом на DVD R диску про впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 187-189);
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав свою зв`язку ключів та фототаблицями до протоколу (т. 1, а.п. 190-195);
- довідка до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 196);
- протокол огляду предметів від 24.04.2019 року, згідно якого огляд проводився в приміщенні службового кабінету №21 Подільського ВП ГУНП в Одеській області, оглядався мобільний телефон марки «Nokia», моделі С-2 (т. 1, а.п. 197);
- протокол огляду предметів від 24.04.2019 року, згідно якого огляд проводився в приміщенні службового кабінету №21 Подільського ВП ГУНП в Одеській області, оглядалися ключі від будинку належні потерпілому ОСОБА_9 (т. 1, а.п. 198);
- постанова про визнання речових доказів та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 199-200);
- зберігальна розпискою потерпілого ОСОБА_9 про отримання мобільного телефону марки «Nokia», моделі С-2 та зв`язки ключів від 24.04.2019 року (т. 1, а.п. 201);
- протокол проведення слідчого експерименту від 24.04.2019 року за участю ОСОБА_7 , згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 детально показав та розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_16 та відеозаписом на DVD R диску (т. 1, а.п. 203-205);
- протокол затримання обвинуваченого ОСОБА_7 від 25.04.2019 року (т. 1, а.п. 206);
- висновок товарознавчої експертизи №121-СП від 14.05.2019 року, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Nokia», моделі С-2-01 за цінами вторинного ринку станом на 21.04.2019 року могла становити 307 грн. 50 коп. (т. 1, а.п. 209-212);
- висновок судово-медичної експертизи №39 від 11.05.2019 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 були виявлені наступні тілесні ушкодження: множинні ссадна тильної поверхні основної фаланги 1;2 та 3 пальців лівої кісті, забій м`яких тканин грудної клітки справа. Описані пошкодження могли бути утворені внаслідок дії тупого предмету (тупих)предметів), якими можливо могли бути кулаки та взуті ноги, незадовго до звернення в медичний заклад (травматологічний пункт Подільської міської лікарні), тобто вони могли бути спричинені 21.04.2019 року, не є небезпечними для життя в момент заподіяння, мають незначні скороминулі наслідки і на підставі п.п. 2.3.5. та п. 4.6 «Правил…» (1995 року) належать до категорії Легких тілесних ушкоджень (т. 1, а.п. 216).
В свою чергу, посилання захисника на визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_9 на фото №4 впізнав ОСОБА_7 , протокол проведення слідчого експерименту від 24.04.2019р. та відеозапис на ДВД-Р диску слід визнати недопустимими доказами, відповідно до ст. 89 КПК України є безпідставними.

Так, відповідно до матеріалів провадження, останні не містять протоколу проведення впізнання за фотознімками, а наявний протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав особисто під відеозапис обвинуваченого ОСОБА_7 .
Зазначена слідча дія проведена у відповідності до вимог ч. 7 ст. 223 та ст. 228 КПК України, а саме у присутності не менше трьох осіб тієї ж статі, під відеозапис, а також попередньо потерпілий допитаний, чи зможе він впізнати особу, яка вчинила відносно нього кримінальне правопорушення.
Доводи захисника щодо стану сп`яніння потерпілого не є обґрунтуванням того, що він не міг впізнати обвинуваченого, оскільки останній детально пояснив обставини нападу на нього, за яких подій він саме впізнав ОСОБА_7 та за якими ознаками.

З огляду на що, доводи апеляційних скарг щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а наявності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, та спростовані дослідженими в суді першої інстанції доказами, які відповідно до вимог ст. 89 КПК України не визнані судом як першої так і апеляційної інстанції недопустимими та отримані у відповідності до вимог діючого КПК України.

При цьому, колегія судів дійшла висновку, що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, вчинене повторно.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані дані про ОСОБА_7 , обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

З матеріалів кримінального провадження, а також мотивувальної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 є раніше неодноразово судимою особою (т. 2, а.п. 25-26), в тому числі за вчинення аналогічного злочину, вчинив злочин в період іспитового строку, має позитивну характеристику, не працює, обставиною, що пом`якшує його покарання є відшкодування матеріальної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
При цьому, судом першої інстанції врахована досудова доповідь служби з питань пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без призначення покарання, пов`язаного із реальним обмеженням чи позбавленням волі не виключається. Ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є високим.
Посилання скарг на наявність на утриманні у ОСОБА_7 дружини та п`ятьох дітей матеріалами провадження та апеляційної скарги не підтвердження, більш того, відомості, що останній має місце роботи, також відсутні та стороною захисту не надані.
Враховуючи вищевикладене у своїй сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, обставини, що пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжує покарання, особи обвинуваченого, вчинення злочину в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в місцях позбавлення волі та правильно застосував до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, або застосування до нього умовно-дострокового звільнення є недоцільним.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про необхідність застосування відносно обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченого у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.04.2019 р. по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за два, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції зазначено, що строк відбування покарання останньому слід обчислювати з 25.04.2019 року, тобто з моменту затримання.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2017 р. засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та до затримання у вказаному кримінальному провадженні, а саме 25.04.2019 р. не перебував у режимі попереднього ув`язнення.

Окрім того, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.04.2017 р. набрав законної сили 15.05.2017 р. (т. 2, а.п. 23).

Тобто, затримання ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000534мало місце 25.04.2019 року та відносно останнього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою також з 25.04.2019 р., а злочин ним був вчинений 22.04.2019 р., тобто на момент дії Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року.

Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження за період з 25.04.2019 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на вищевикладене.
Отже, правових підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника апеляційний суд не знаходить.
Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, як постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 24.12.2019 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4