ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1920/20 Справа № 214/8014/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000073 за апеляційними скаргами прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Луганка Петриківського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,
за участю:
секретарів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.07.2019 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць .
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи на посаді стрільця 3 відділення 3 патрульного взводу 1 патрульної роти 1 патрульного батальйону у військовому званні солдат, діючи в умовах особливого періоду, з прямим умислом, із мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути до цієї частини та виконувати обов`язки військової служби, у порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року, у визначений час о 08 годині 01 серпня 2019 року до військової частини НОМЕР_1 НГУ умисно, без поважних причин та без дозволу командування не з`явився і командуванню про своє неприбуття не доповів, хоча об`єктивно повинен був і міг це зробити, замість чого направився до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення у військову частину та виконання своїх службових обов`язків, не звернувшись при цьому до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього, поки о 08 годині 21 серпня 2019 року, тобто більше ніж через десять діб, але не більше місяця, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до військової частини НОМЕР_1 НГУ і заявив про себе та вчинений злочин.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.07.2019 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час іспитового строку, а тому відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України. Однак, на порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, суд при призначенні остаточно покарання за сукупністю вироків, не застосував вказану норму закону, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити, призначити йому покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений, не оскаржуючи фактичних обставин провадження та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що суд призначив йому занадто суворе покарання, яке не відповідає його особі та тяжкості вчиненого злочину. Так, обвинувачений вказує, що суд при призначенні покарання, належним чином не врахував наявність у нього обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, визнання вини в повному обсязі, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину. Зазначає, що за час проведення досудового слідства, він багаторазово пожалкував про скоєне правопорушення та покараний наріканням оточуючих людей. Разом з цим, на думку обвинуваченого, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що він за місцем служби характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, статус учасника бойових дій, на обліку у психіатричній лікарні не перебуває, на теперішній час звільнився з військової служби та має намір працювати на підприємствах міста, створити сім`ю, тому вважає, що до нього можливо застосувати положення ст. 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну свою скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільненого з випробуванням, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, тощо.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та, на підставі ст. 75 КК України, його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, який він вчинив з 01 серпня 2019 року по 21 серпня 2019 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2019 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, яке за своїм розміром є меншим невідбутої частині покарання, призначеного за попереднім вироком, а тому вирок підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Разом з цим, враховуючи вищенаведене та те, що обвинувачений ОСОБА_10 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став й вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку, колегія суддів вважає необгрунтованим призначення покарання за ч. 4 ст. 407 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки таке покарання не буде сприяти виправленню обвинуваченого.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, порушив вимоги ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України та застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 69 КК України, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його наслідки, суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проходження військової служби характеризується задовільно, вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проходив військову службу за контрактом з 28 лютого 2018 року та має статус учасника бойових дій.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, у відповідності до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, у відповідності до ст. 67 КК України, суд визнає рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин та положень ст. ст. 50, 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі, та призначити остаточне покарання з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не убачає.
Доводи обвинуваченого, щодо призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є необгрунтованими, оскільки таке покарання не буде відповідати його меті.
Отже, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвнуваченого задоволенню не підлягають, а скарга прокурора є обгрунтованою, та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 -задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2019 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (роки) 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4