Справа №487/3192/20
Провадження №1-кс/487/6971/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2020 слідчий суддя Заводського районного суду міста Миколаєва - ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,слідчого ОСОБА_3 ,захисника ОСОБА_4 ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві клопотання слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175 від 10.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, про примусове відібрання біологічних зразків,-
ВСТАНОВИВ:
Слідчий Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000175 від 10.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, звернувся до суду з клопотанням погодженим прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про примусове відібрання біологічних зразків у вигляді букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_4 1991 року народження, для проведення молекулярно-генетичної експертизи, посилаючись на те, що підозрюваний ОСОБА_4 09.11.2020 року, в присутності захисника, від надання біологічних зразків відмовився, що підтверджується протоколом про відібрання біологічних зразків від 09.11.2020 року.

В судовому засіданні слідчий клопотання підтримав, наполягав на його задоволенні.
Підозрюваний ОСОБА_4 у судове засідання не з`явився.
Захисник підозрюваного у судовому засіданні заперечувала проти задоволення клопотання, посилаючись на те, що слідчим затягується досудове слідство, у підозрюваного вже були взяті зразки (змиви). Крім того зазначила, що слідчим не конкретизовано спосіб відібрання зразків букального епітелію у підозрюваного.
Заслухавши пояснення учасників процеса, дослідивши матеріали додані до клопотання, приходжу до наступних висновків.
Слідчими Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000175 від 10.02.2020 за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_4 у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

18.08.2020 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

24.06.2020 року слідчим ОСОБА_3 у кримінальному провадженні була призначена судова мелекулярно-генетична експертиза.

Під час розгляду запитань поставлених перед експертом, останнім було подано клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме просив надати зразки крові або зразки букального епітелію ОСОБА_4

05.10.2020 року прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , було винесено постанову про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 .

Протоколом відібрання зразків для проведення експертизи від 09.11.2020 року підозрюваний ОСОБА_4 у присутності захисника відмовився виконувати вищезазначену постанову.
Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Освідування особи, відповідно до ч. 2 ст. 241 КПК України здійснюється на підставі постанови прокурора.
Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України, перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Таким чином, лише при пред`явленні особі постанови прокурора про відібрання біологічних зразків та відмови цієї особи від застосування до неї такої процесуальної дії, слідчий має підстави для звернення до слідчого судді із клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватнежиття», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Європейський суд з прав людини у справі вузько розтлумачив право не свідчити проти себе, зазначивши, що це правило не поширюється на використання у кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, а також матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного (зокрема, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК).
З огляду на це, системний аналіз положень КПК та окремих рішень ЄСПЛ, дозволяє зробити висновок про те, що фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 ЄКПЛ і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право(рішення у справі «Х та Y проти Нідерландів»), проте, такі втручання зазвичай є виправданими, відповідно до п.2 ст. 8 ЄКПЛ, як необхідні для запобіганням злочину .
Біологічні зразки, ЄСПЛ розглядаються як фізичні чи об`єктивні проби, що використовуються у криміналістичному аналізі і до яких не застосовується право не свідчити проти себе, проте, такі процедури не повинні досягати мінімального рівня жорстокості, за якого вони становили б порушення ст. 3 ЄКПЛ. Щоб одержати такі матеріали, зазвичай підозрюваного просять пасивно витримати незначне порушення його фізичної цілісності або отримують матеріал, який виробляється в процесі природної життєдіяльності організму, без завдання ризику для здоров`я. Окрім того, за національним законодавством, право не свідчити проти себе розуміється як право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, та відмовитися відповідати на запитання у будь- який момент, отже під час здійснення відбирання біологічних зразків для експертизи у примусовому порядку, особа може скористатися вищезазначеним правом, лише під час відбирання зразків голосу та почерку.
Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання.
З системного аналізу вищезазначених норм чинного законодавства та судової практики, вбачається, що передумовою для звернення сторони кримінального провадження із клопотання про примусове здійснення відібрання біологічних зразків є відмова особи надати дані зразки у добровільному порядку.
Відповідно до протоколу відібрання зразків для проведення експертизи від 09.11.2020 , ОСОБА_4 від надання біологічних зразків у присутності захисника відмовився.
Разом з цим, як встановлено у судовому засіданні, 27.11.2020 року слідчим ОСОБА_3 у кримінальному провадженні була призначена додаткова судова молекулярно-генетична експертиза, та того ж дня слідчий звернувся до суду з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків.
Таким чином слідчий суддя вважає, що у даному випадку слідчим не були дотримані умови, за яких слідчий може звернутись із даним клопотанням, оскільки після призначення додаткової експертизи 27.11.2020 року, підозрюваному не було запропоновано надати біологічні зразки у добровільному порядку.
Отже, подані слідчому судді матеріали не містять відомостей про виконання процесуальних дій, з якими законодавство пов`язує можливість вирішення питання про надання дозволу на відбирання біологічних зразків примусово.
У судовому засіданні не встановлено наявність передбачених КПК України підстав для надання дозволу на відбирання біологічних зразків примусово у кримінальному провадженні, тому клопотання не підлягає задоволенню.
Крім того, слідчий суддя звертає увагу, що слідчий, звернувшись до слідчого судді, у своєму клопотанні не конкретизував спосіб відібрання зразків букального епітелію у підозрюваного.
Керуючись ст.ст. 159,161-166, 241, 245 КПК України, слідчий суддя
У Х В А Л И В:
В задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175 від 10.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, про примусове відібрання біологічних зразків відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1