Провадження №11-кп/801/85/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 року про приведення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року щодо ОСОБА_7 у відповідність до Кримінального кодексу України в редакції від 01.07.2020 року
за участю сторін провадження:
прокурора : ОСОБА_8
засудженого: ОСОБА_7
в с т а н о в и в :
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 року подання задоволено.
Приведено вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року щодо ОСОБА_7 у відповідність до Кримінального кодексу України в редакції від 01.07.2020 року.
Знижено призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі до трьох років обмеження волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України на три роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 2 ст.76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року №1492-VIII) покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Непогоджуючись з ухвалою суду прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання задоволити, привести вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року у відповідність до вимог Закон України № 2617 -VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України ( у редакції Закону України № 2617 VIII) у виді 4 років обмеження волі.
В решті покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що тлумачення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617 VIII від 22.11.201 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, яким внесено зміни до ст. 309 КК України дає можливість дійти висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі відповідає покаранню у виді 4 років обмеження волі відповідно ч.1 ст. 72 КК України.
Оскільки, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 року покарання призначене ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки замінено на покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, тобто помякшує ОСОБА_7 покарання, вона є незаконною та необгрунтованою, а тому підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, засудженого ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений 02.04.2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, п.п.1, 2 ч. 1, п.п.2, 4 ч. 2 ст.76 КК України( в редакції Закону України від 07.09.2016 року №1492-VIII) звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, згідно якого були внесені зміни до КК України, у тому числі до ч. 1 ст. 309 КК України, з якої виключили такий вид покарання, як позбавлення волі.

Положенням ст. 58 Конституції України, передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст.4,6,7та 8 КК).
Кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ч. 1 ст.309 КК України, не скасована, проте пом`якшено покарання за вказане діяння.

Порядок вирішення питання щодо приведення вироку у відповідність до кримінального законодавства у разі усунення кримінальної караності діяння чи пом`якшення покарання визначений в ст.74 КК України.
Так, згідно вимог ч.3 ст.74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Нова редакція ч.1 ст.309 КК України, яка набрала чинності 01.07.2020 року не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
З аналізу вищезазначених норм випливає, що згідно із змінами внесеними Законом № 2617-VIII у санкцію ч.1 статті 309 КК України, максимальним покаранням за вчинення даного кримінального правопорушення є покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років.
Положення ч. 2 ст. 4 КК України визначають, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Зі змісту частини першої статті 72 КК України слідує, що одному дню позбавленню волі відповідають два дні обмеження волі.
Тлумачення наведеної норми права дає можливість дійти висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 2 років позбавлення волі відповідає покаранню у виді 4 років обмеження волі.
Таким чином, покарання призначене ОСОБА_7 вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року підлягає приведенню у відповідність до Закону № 2617-VIII шляхом заміни виду призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки на покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, що не погіршує становище засудженого.
Однак, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 покарання призначене ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки замінено на покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Висновки суду щодо доцільності призначення трьох років обмеження волі, оскільки Закон України № 2617-VIII жодним чином не пом`якшує кримінальну відповідальність, не поліпшує становище особи, а навпроти - посилює кримінальну відповідальність в частині вказаного виду покарання - обмеження волі порушуватиме права засудженого, не відповідатиме принципу законності, є помилковими.
Виключивши покарання у виді позбавлення волі, законодавець помякшив відповідальність особи за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.
При цьому, залишивши покарання у виді обмеження волі визначив його до пяти років обмеження волі.
При винесені оскаржуваної ухвали 28.09.2020 року Вінницьким міським судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 3 ст. 74 та ч. 2 ст. 72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, ухвала Вінницького міського суду від 28.09.2020 року підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановлення нової ухвали.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :
Задоволити апеляційну скаргу прокурора.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2020 року про задоволення клопотання інспектора Вінницького міського відділу філії Державної установи « Центр пробації» у Вінницькій області про приведення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до вимог чинного закону про кримінальну відповідальність скасувати.
Постановити нову ухвалу.
Клопотання задоволити.
Привести вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.04.2019 року у відповідність до вимог Закону України №2617-VIII « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № №2617-VIII ) у виді 4 років обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3