ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1085/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2407/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, росіянина, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
1) 25.11.2011 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
2) 18.01.2016 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 09.09.2016 року звільнення від покарання з іспитовим строком Чугуївським міським судом Харківської області скасовано та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
3) 02.06.2017 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років (зазначений вирок суду ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області 14.12.2017 року скасовано: вирок в частині засудження ОСОБА_8 в частині засудження за епізодом від 06.03.2016 року скасовано, виділено в окреме провадження та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції, цей же вирок в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом від 01.06.2016 року змінено, пом`якшивши призначене покарання остаточне покарання за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України 3 роки 1 місяць позбавлення волі; 26.10.2018 року звільнений з ДУ «Харківська виправна колонія №43» після відбуття покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду від 02.06.2017 року, зміненого ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 14.12.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк остаточно призначеного покарання за цим вироком покарання, відбуте повністю за вироком Чугуївського міського суду від 02.06.2017 року, зміненого ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області від 14.12.2017 року, а саме 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 визначено рахувати з дня його затримання, а саме з 29.11.2018 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу, тобто з 29.11.2018 року по день набрання вироком законної сили - із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 06.03.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно, повторно, протиправно, переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи через паркан проник до території вказаного будинку де підійшовши до сараю, шляхом ривку зірвав замок та проник до сховища, звідки викрав 15 (п`ятнадцять) індокачок породи «Мускусні», загальною вагою 30 кг., які знаходились в приміщенні сараю, після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця вчинення злочину зник, чим завдав ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за №2735 від 17.03.2016 року матеріальних збитків на загальну суму 2 100 гривень.
Крім того 27.10.2018 близько 18.00 години, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , проходячи біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, таємно, повторно, протиправно, переконавшись у тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, проник на територію зазначеного домоволодіння зі сторони присадибної ділянки, після чого рукою розбивши скло віконної рами в будинку, через вікно проник всередину та виявив і незаконно заволодів цифровим DVD -Т/2 HDTV приймачем з підтримкою USB-WiFi адаптерів Т2 HDSEIntemet із оригінальним зарядним пристроєм до нього, вартість якого відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи за №3062/18 від 13.11.2018 року складає 353 гривень 08 копійок. Після чого помістивши викрадене майно до полімерного пакету, який знайшов у будинку, залишив місце скоєння злочину, розпорядившись таким чином викраденим на власний розсуд, тим самим завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на зазначену вище суму.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу зі зміненими апеляційними доводами, в якій просить змінити вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року, застосувавши до нього положення ст.69 КК України та ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що призначене покарання є занадто суворим, судом не враховані усі обставини, що пом`якшують призначене покарання, а саме вчинення злочину внаслідок важкого матеріального становища; потерпілі претензій до нього не мають, у зв`язку з чим просить пом`якшити призначене йому покарання.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який неодружений, утриманців не має, має постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, офіційно не працює, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, будучи 26.10.2018 року звільнений з ДУ «Харківська виправна колонія №43» після відбуття покарання, призначеного за вироком суду за ч. 3 ст. 185 КК України, наступного дня 27.10.2018 року знову вчиняє злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Апеляційні доводи обвинуваченого про зайву суворість призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні нові обставини, які пом`якшують призначене покарання та вказують на його невиправдану суворість і несправедливість.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_8 не зазначено в його апеляційних скарзі обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому вимога апелянта щодо пом`якшення призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосування положень ст.69 КК України, на думку колегії суддів, має формальний та безпідставний характер.
Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за тяжкі злочини проти власності, за цим кримінальним провадженням вчинив два епізоди злочину за ч.3 ст.185 КК України, що свідчить про його небажання становитися на шлях виправлення та перевиховання, у зв`язку з чим підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, не має.
Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого про будь-яке пом`якшення призначеного покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого в частині неправильного зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини за цим кримінальним провадженням (№0001578 від 29.10.2018 року та за №0000418 від 06.03.2016 року) 06 березня 2016 року та 27 жовтня 2018 року.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, в рамках кримінального провадження за №0000418 від 06.03.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 06.03.2016 року, ухвалою від 29.03.2016 року ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 22.05.2016 року.
В подальшому матеріали кримінального провадження №0000418 від 06 березня 2016 року ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 13 вересня 2016 року були об`єднані з кримінальним провадженням №0000986 від 03 червня 2016 року та надано кримінальному провадженню № 1-кп/636/246/16 (арк.38-39 т.1). В рамках цього об`єднаного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 вищезазначеною ухвалою місцевого суду від 13 вересня 2016 року продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався.
Крім того, за наслідками судового розгляду в рамках об`єднаного кримінального провадження № 1-кп/636/246/16 щодо ОСОБА_8 ухвалено обвинувальний вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 02 червня 2017 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили (арк.164-167 т.1).
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14 грудня 2017 року вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 02 червня 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом від 06 березня 2016 року скасовано, виділено в окреме провадження і призначено новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції. В решті вирок змінено та пом`якшено покарання. Запобіжний захід обвинуваченому не обирався (арк.208-211 т.1).
Ухвалою судді Чугуївського міського суду Харківської області ОСОБА_11 від 28 лютого 2018 року кримінальне провадження №0000418 від 06 березня 2016 року прийнято до свого провадження. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався (арк.214 т.1).
В рамках кримінального провадження за №0001578 від 29.10.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 27.10.2018 року, ухвалою слідчого судді від 29.11.2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (арк.74 матеріалів досудового провадження №0001578).
Ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 23 січня 2019 року кримінальне провадження №0000418 за епізодом від 06 березня 2016 об`єднано з кримінальним провадженням №0001578 за епізодом від 27 жовтня 2018 року та надано об`єднаному кримінальному провадженню № 1-кп/636/419/2019 (арк.240 т.1).
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 в рамках цього об`єднаного кримінального провадженню № 1-кп/636/419/2019, не змінювався та продовжений оскарженим вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року до набрання судового рішення законної сили (арк.63 т.4).
Відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює необхідність зміни оскаржуваного вироку, що відповідає вимогам п.4 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_8 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2016 року (дата обєднання кримінальним проваджень №0000418 і №0000986) до 14 грудня 2017 року включно (дата ухвалення судового рішення Апеляційним судом Харківської області), а також з 28 листопада 2018 року (дата обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу за №0001578) по 19 листопада 2020 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року, останнього належить негайно звільнити з-під варти в залі суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2016 року до 14 грудня 2017 року включно, а також з 28 листопада 2018 року по 19 листопада 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , негайно з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 08 квітня 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий

Судді