Житомирський апеляційний суд
Справа №295/971/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 21 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України, та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою на строк 60 діб, але не більше ніж до вступу вироку в законну силу.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.10.2019 року до дня набранням вироком законної сили у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази, а саме:

-вилучені в ході огляду місця події 08.10.2019 року на сходинковому майданчику четвертого поверху за адресою АДРЕСА_1 : два змиви речовини бурого кольору, виріз коврика із нашаруванням речовини бурого кольору та ковпак, п`ять змивів речовини бурого кольору, ніж з нашаруванням речовини бурого кольору, ножиці з нашаруванням речовини бурого кольору, ніж, зразки води, дві пляшечки із етикеткою «Настойка глоду», кепка з маркуванням «Mazui», кухонний молоток із нашаруванням речовини бурого кольору, дві чарки, один кросівок, пару взуття, взуття коричневе з нашаруванням речовини бурого кольору, пару взуття, взуття із нашаруванням речовини бурого кольору, жилетку із нашаруванням речовини бурого кольору, фрагмент шпалери та виріз із доріжки із нашаруванням речовини бурого кольору, руків`я молотка із нашаруванням речовини бурого кольору, побутову сокиру та вилучені в ході огляду трупа 08.10.2019 в приміщенні Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи, що знаходиться за адресою Житомирська область, Житомирський район, смт. Гуйва, штани, зрізи нігтьових пластин з обох рук, волосся з голови, кофту, куртку та футболку вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 1884 грн. 12 коп.

Згідно вироку суду, 08.10.2019 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , разом із своїм знайомим ОСОБА_10 , якого запросив для спільного вжиття спиртних напоїв. В цей же час під час вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник конфлікт, під час якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 по черзі за допомогою кухонного ножа, ножиць, держака від молотка, побутової сокири, кулаками обох своїх рук та ніг, наніс ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: синця з шістьма забійними ранами в правій навколо-орбітальній ділянці; синця в міжбрівній ділянці; синця на чолі зліва; синця в лівій навколо-орбітальній ділянці; крововиливу в слизову верхньої губи; синця в правій завушній ділянці; синця та чотирнадцяти саден на правому плечі; синця в проекції плечового суглобу зліва; п`яти синців в нижній третині лівого передпліччя; синця та тридцяти саден на лівому стегні та коліні; синця та восьми саден в проекції внутрішньої кісточки лівого гомілково-стопного суглобу; масивного синця по всіх третин правого стегна та верхньої третини гомілки; синця та восьми саден в проекції зовнішньої кісточки правого гомілковостопного суглобу; рани в носо-губному трикутнику справа; рани на нижній повіці ока, чотирьох ран на правій брові; двох ран на чолі справа; різаної рани на чолі справа; рани в ділянці лівого кута рота; двох ран в лівій під вушній ділянці; двох ран в правій під вушній ділянці; восьми ран та чотирьох саден в проекції правого груднино-глючичного м`язу; гематоми на правому передпліччі; чотирьох ран на кисті правої руки; рани на 4-му пальці правої руки; трьох ран на правій брові; синця та забійної рани на чолі справа; рани на лівій брові; забійної рани на чолі зліва; синця та забійної рани на носі та розриви шкіри носу від перерозтягнення; синця та забійної рани на його фоні на правій вушній раковині; двадцяти семи ран в правій скроневій ділянці, вдавлені переломи кісток черепу та крововиливи в м`яку мозкову оболонку; рани на підборідді посередині; рани в проекції лівого груднино-ключичного м`язу зліва; двох ран по зовнішній поверхні у верхній третині правого плеча; п`яти ран на межі середньої та нижньої третини правого плеча; двох ран в нижній третині правого передпліччя; рани по передньому краю лівої під пахової ділянки; рани в верхній частині правого плеча; чотирьох ран в середній третині лівого передпліччя; рани на грудній клітці по краю дуги в проекції 8-го ребра; трьох ран в проекції верхньої передньої ості лівої клубової кістки; двох ран на лівому стегні; п`ятдесят одної рани по зовнішній поверхні правої ноги від гребеня клубової до середньої третини гомілки, які утворилися незадовго (від хвилини до години) до часу настання смерті, в своїй сукупності складають травму, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, так як в своєму клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і тому знаходяться в причинному зв`язку із настанням смерті.

Після цього, ОСОБА_7 усвідомлюючи тяжкість вчиненого ним злочину, з метою уникнення кримінальної відповідальності та створення штучної обстановки вчинення злочину, перетягнув тіло ОСОБА_10 на сходинковий майданчик напроти вхідних дверей квартири, де відбулася вищевказана подія та залишив біля ліфта.

Смерть ОСОБА_10 настала від сукупності тілесних ушкоджень описаних вище, які викликали зовнішню крововтрату (геморагічний шок) та перезбудження нервової системи больовими імпульсами (травматичний шок), що викликало розвиток комбінованого шоку.

Своїми умисними діями, які виразились в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити справедливу міру покарання. Посилається на те, що вину визнає повністю, кається. Стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги ті обставини, що злочин було скоєно в його, обвинуваченого, помешкані, на побутовому рівні під час раптового непорозуміння та обопільного конфлікту. Також судом не враховано, що неодноразово перебував на лікуванні в психіатричній лікарні з діагнозом «гостра шизофренія», має на утримані дочку інваліда 2-ї групи, на грунті нервового зриву переніс інсульт, перебуває в похилому віці повних 67 років.

В поданій в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. Стверджує, що по суті винесений вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 115 КК України є незаконним та необгрунтованим і підлягає скасуванню з підстав порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Під час судового розгляду були надані покази лише двома свідками обвинувачення, а саме: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Незважаючи що свідки різняться в свої показах щодо тілесних ушкоджень, які були наявні у обвинуваченого під час затримання, суд не дослідив в повній мірі обставини щодо їх спричинення ОСОБА_7 , оскільки останній повідомив, що захищався, а тілесні ушкодження з великою ймовірністю на ньому могли утворитися від застосування фізичної сили зі сторони потерпілого, що на нашу думку виключає в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. В даній справі суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності та встановивши, що під час судового провадження не здобуто та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення мав виправдати ОСОБА_13 за ч.1 ст.115 КК України, за відсутністю у діях ОСОБА_13 вказаного складу кримінального правопорушення. Суд першої інстанції, при визначенні покарання ОСОБА_7 не врахував ряд істотних обставин щодо ОСОБА_7 , якби останній навіть був би винним у скоєні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Зокрема, суд не врахував та не дав належну оцінку міцності соціальним зв`язкам та наступним обставинам: на момент постановления вироку обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою більше 7 місяців; наявність постійного місця проживання та реєстрації; стан здоров`я та необхідність в продовженні лікування, похилий вік. Проте суди першої інстанції прийшов до помилкових висновків при призначенні покарання, та призначили майже максимально можливе реальне покарання за вчинене на думку сторони обвинувачення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в його інтересах. Захисник підтримав свою апеляційну скаргу, зазначивши про те, що узгодив свою позицію з обвинуваченим, однак просив також врахувати і доводи ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання.

Прокурор просила залишити апеляційні скарги без задоволення як необґрунтовані, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Потерпілий ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційних скарг, просив їх залишити без задоволення, а вироку суду без змін, наполягав також на залишенні покарання , визначеного судом.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного перегляду кримінального провадження, дослідивши та обговоривши доводи апеляційних скарг в повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ч.3 ст. ст. 373 КПК України обвинувачльний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови довдення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи як обвинуваченого, так і захисника, не знайшли свого підствердження в ході апеляційного перегляду провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та судового розгляду, а також зі змісту оскарженого вироку та досліджених судом доказів, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обгрунтованим, висновки суду відповідають встановленим обставинам провадження, грунтуються на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні доказів, оцінених судом у відповідності до положень ст.ст. 87-89, 94 КПК України, та здійснені судом без допущенння порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, з правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Так, судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України було заслухано пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження.

Так обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції вину визнав частково, пояснивши, що 08 жовтня 2019 року біля під`їзду будинку, в якому проживає, зустрів ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Запропонував йому випити придбану ним настоянку глоду, і тому вони разом пішли до нього додому. Після того, як вони випили 100 грам настойки глоду, помітив, що ОСОБА_10 сильно сп`янів, однак останній на його пропозицію піти додому категорично відмовився та вимагав, щоб він ще купив спиртного. Потім ОСОБА_10 схопив кухонного ножа та кинувся на нього і зверху правою рукою замахнувся. Забравши у нього ножа, ОСОБА_7 відштовхнув ОСОБА_10 , який впав. В цей же момент, коли останній вже лежав, він почав наносити йому удари по ногам ножем та держаком від молотка, також наносив удари руками по обличчю. Останній не захищався, оскільки був п`яний. Витягнув ОСОБА_10 , який був у свідомості, зі своєї квартири та залишив біля ліфта, що розташований поряд з його квартирою. 51 удару на нозі у померлого бути не може, оскільки таку кількість він не спричиняв. Підтвердив данні, які відображені у протоколі слідчого експерименту за його участі. Відносини з ОСОБА_10 у нього були дружні, раніше разом випивали, вбивати його не хотів. Ножицями та сокирою удари потерпілому не наносив, хоча сокира та ножиці у нього в кімнаті були. Чи наносив удари держаком від молотка не пам`ятає. Добре пам`ятає, що померлий ОСОБА_10 до зустрічі з ним побитий не був і не казав, щоб хтось йому завдав будь-яких тілесних ушкоджень.

Разом з тим, судом першої інстанції було досліджено докази, які підтверджують вину ОСОБА_7 .

Згідно показань допитаного судом потерпілого ОСОБА_9 , померлий є його батьком. Обвинуваченого раніше не знав. Батько проживав окремо від нього за адресою АДРЕСА_3 . Востаннє бачив його 26 вересня 2019 року, тому свідком вказаних вище подій не був. За життя батько перебував у нормальній фізичній формі, хоча зловживав спиртними напоями. Батько ніколи агресивним не був та фізичної сили ні до кого не застосовував. Погодився з запропонованою прокурором для обвинуваченого мірою покарання.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції дав покази про те, що останній з потерпілим та обвинуваченим раніше не мав ніяких стосунків. 08.10.2019 року після 14 години, будучи лейтенантом поліції, перебував на службі разом з співробітником ОСОБА_14 та прибув на виклик за адресою АДРЕСА_4 . Прибувши за місцем події на 4-му поверсі будинку поруч ліфта виявив труп чоловіка, біля голови якого була кров. Слідчий, який в цей момент вже знаходився на місці події, йому повідомив, що необхідно увійти до квартири АДРЕСА_5 , оскільки були підстави вважати, що особа, яка вчинила злочин, знаходилась у цій квартирі, так як сліди крові від волочіння трупу вели до неї. Разом з іншими працівниками поліції зайшов до вказаної квартири. В квартирі знаходився обвинувачений, який відмовлявся виконувати вимоги поліцейських, зокрема не показував їм свої руки, тому до нього були застосовані спецзасоби «кайданки» після того, як працівники поліції його поклали на підлогу. Коли обвинуваченого підняли на ноги, то побачив у нього садна на лобі. На запитання обвинувачений повідомив, що наносив удари ОСОБА_10 руками, кухонним ножем, держаком від молотка з дерев`яною ручкою. Також повідомив, що ушкодження на його лобі утворились від удару вхідних дверей по голові, коли працівники поліції їх вибивали. Крім того, свідок показав, що бачив у загиблого велику кількість тілесних ушкоджень на голові.

Свідок ОСОБА_11 показав, що являється працівником поліції. Потерпілого раніше не знав, а обвинуваченого затримував. 08.10.2019 року близько 15 години 30 хвилин, перебував у наряді зі співробітником ОСОБА_15 . Отримав виклик, у зв`язку із тим, що на проспекті Миру, 13, у м. Житомирі було скоєно вбивство. Приїхавши за вказаною адресою зустрів слідчого та працівників поліції ОСОБА_16 і ОСОБА_12 та піднявшись на сходинкову площадку побачив труп чоловіка, який лежав зліва. У загиблого все обличчя було у крові, а також на підлозі були наявні сліди крові, які вели до квартири, де знаходився обвинувачений. Останній не впускав працівників поліції до квартири, тому вхідні двері вибили силою. Зайшовши до квартири, яка була в занедбаному стані, свідок побачив обвинуваченого, який мав ознаки алкогольного сп`яніння та чинив опір. Ліву руку обвинувачений ховав та не хотів виконувати законних вимог поліцейських, тому до нього була застосована фізична сила, та згодом на обвинуваченого працівники поліції надягли «кайданки». У квартирі крім обвинуваченого інших осіб не було. Також свідок показав, що бачив на голові у обвинуваченого, а саме на лобі свіжу кров. На підлозі між тілом загиблого та квартирою обвинуваченого ніякого розбитого скла не бачив.

Судом також досліджено письмові докази:

- протокол огляду місця події від 08.10.2019 року, згідно якого на сходинковому майданчику четвертого поверху під`їзду №4 будинку АДРЕСА_4 , було виявлено труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті, а також сліди волочіння трупа від вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 . У ході огляду вилучено змиви речовини бурого кольору, виріз із гумового коврика з нашаруванням речовини бурого кольору та ковпак (а.с. 70-74 том №1);

- протокол обшуку від 08.10.2019 року, у відповідності до якого в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , було затримано підозрюваного ОСОБА_7 та виявлено і вилучено ніж, ножиці, кухонний молоток із лезом для рубки м`яса, тобто побутову сокиру, взуття, жилетку, шпалери, доріжки, які мають нашарування речовини бурого кольору та дві пляшечки із етикеткою «Настойка глоду», дві чарки, кепку з маркуванням «Mazui» та зроблено змиви з виявлених нашарувань речовини бурого кольору (а.с. 76-85 том №1);

- висновок експерта №1/2-318 від 26.11.2019 року, згідно якого на предметах вилучених 08.10.2019 з квартири обвинуваченого виявлено на скляній чарці та на скляній пляшці з етикеткою «Глоду настойка» сліди пальців рук обвинуваченого (а.с. 104-135 том №1).

- висновки експерта № 864 від 15.11.2019 року, №№ 862, 863 і 868 від 18.11.2019 року, № 867 від 20.11.2019 року, №865 від 26.11.2019 року, якими встановлено, що на вирізках із жилетки, фрагменту шпалери та килимового покриття, на держаку від молотка, ножа (який вилучений з рукомийника), ножиць, побутової сокири та гумового коврика, змивах з підлоги кухні, коридору та змиві з обналічок було виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_10 Виключається належність крові на перелічених вище предметах ОСОБА_7 за данними висновків №№ 935, 937, 938 і 943 від 21.11.2019 року, №936 від 22.11.2019 року та №934 від 27.11.2019 року (а.с. 142-165 том №1). Отже, наведені висновки експертів підтверджують те, що нанесення потерпілому обвинуваченим тілесних ушкоджень відбувалось саме в момент перебування в його квартирі та саме за допомогою кухонного ножа, ножиць, держака від молотка та сокирою.

- протокол огляду трупа від 08.10.2019 та висновок експерта №3481/995 від 03.12.2019 року, з яких вбачається, що на тілі ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця з шістьма забійними ранами в правій навколо-орбітальній ділянці; синця в міжбрівній ділянці; синця на чолі зліва; синця в лівій навколо-орбітальній ділянці; крововиливу в слизову верхньої губи; синця в правій завушній ділянці; синця та чотирнадцяти саден на правому плечі; синця в проекції плечового суглобу зліва; п`яти синців в нижній третині лівого передпліччя; синця та тридцяти саден на лівому стегні та коліні; синця та восьми саден в проекції внутрішньої кісточки лівого гомілково-стопного суглобу; масивного синця по всіх третин правого стегна та верхньої третини гомілки; синця та восьми саден в проекції зовнішньої кісточки правого гомілковостопного суглобу; рани в носо-губному трикутнику справа; рани на нижній повіці ока, чотирьох ран на правій брові; двох ран на чолі справа; різаної рани на чолі справа; рани в ділянці лівого кута рота; двох ран в лівій під вушній ділянці; двох ран в правій під вушній ділянці; восьми ран та чотирьох саден в проекції правого груднино-глючичного м`язу; гематоми на правому передпліччі; чотирьох ран на кисті правої руки; рани на 4-му пальці правої руки; трьох ран на правій брові; синця та забійної рани на чолі справа; рани на лівій брові; забійної рани на чолі зліва; синця та забійної рани на носі та розриви шкіри носу від перерозтягнення; синця та забійної рани на його фоні на правій вушній раковині; двадцяти семи ран в правій скроневій ділянці, вдавлені переломи кісток черепу та крововиливи в м`яку мозкову оболонку; рани на підборідді посередині; рани в проекції лівого груднино-ключичного м`язу зліва; двох ран по зовнішній поверхні у верхній третині правого плеча; п`яти ран на межі середньої та нижньої третини правого плеча; двох ран в нижній третині правого передпліччя; рани по передньому краю лівої під пахової ділянки; рани в верхній частині правого плеча; чотирьох ран в середній третині лівого передпліччя; рани на грудній клітці по краю дуги в проекції 8-го ребра; трьох ран в проекції верхньої передньої ості лівої клубової кістки; двох ран на лівому стегні; п`ятдесят одної рани по зовнішній поверхні правої ноги від гребеня клубової до середньої третини гомілки. Вказані тілесні ушкодження утворились незадовго до часу настання смерті потерпілого, яка настала від сукупності цих тілесних ушкоджень, що викликали зовнішню крововтрату та перезбудження нервової системи больовими імпульсами та розвиток комбінованого шоку (а.с. 167-182 том №1);

- висновок експерта №207-МК від 15.01.2020 року, яким підтверджується те, що на тілі постраждалого ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, а саме: синці, садна, забійні рани, які утворилися від тупого твердого предмету або таких же предметів з обмежуючою контактуючою поверхнею, який або які мали ребро та по своїм характеристикам могли утворитися від держака до молотка або опухової частини сокири, яка була вилучена під час обшуку квартири обвинуваченого 08.10.2019, на що вказують дугоподібні, лінійні, неправильно-овальні ушкодження і дугоподібні рани. Різані рани, які виявлені на тілі постраждалого ОСОБА_10 утворилися від дії предмету, що володіє ріжучими властивостями, тобто мають загострене лезо та могли утворитися від клинка ножа з білим руків`ям та від клинка ножа з коричневим руків`ям, а також не виключається робочою частиною сокири або будь-яким іншим предметом, який має ріжучі властивості. У зв`язку з тим, що ушкодження не відобразили ознаки гострого предмету, який володіє рубленими властивостями, тому спричинення ушкоджень на тілі постраждалого від гострого краю клина сокири виключається. Колото-різані рани, які виявлені на тілі постраждалого ОСОБА_10 могли утворитися від дії предмету, що володіє колючо-ріжучими властивостями, який має лезо та обух. Колото-різані рани могли утворитися від клинка ножа з білим руків`ям, клинка ножа з коричневим руків`ям та від кожної бранші ножиць. Дані предмети по своїм характеристикам відносяться до колючо-ріжучих, тому віддиференціювати яким саме предметом не представляється можливим. Вдавлені переломи на склепінні черепа мають овальну форму та вдавлену лінію перелому могли утворитися від дії тупого твердого предмету або таких же предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, який мав ребро та по своїм характеристикам не виключається можливість, що могли утворитися від опухової частини сокири або будь-якого іншого твердого предмету, який володів обмеженою контактуючою поверхнею та мав округлу форму та ребро (а.с. 183-187, том №1);

- висновок експерта №142 від 17.01.2020 року, згідно якого при судово-токсикологічному дослідженні крові із трупа ОСОБА_10 встановлено концентрацію алкоголю - 3,94%. Враховуючи вказану концентрацію і його дію на нейромедіаторні системи, постраждалий ОСОБА_10 в момент нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим міг і не відчувати сильних больових відчуттів, типу «особливого фізичного болю» (а.с. 193-198, том №1);

- протокол проведення слідчого експерименту від 22.11.2019 року за участю ОСОБА_7 , з якого вбачається, що останній під час слідчого експерименту детально розповів про обставини вчинення ним вбивства ОСОБА_10 та показав, яким чином 08 жовтня 2019 року у власній квартирі, наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 , а саме як вихопив у останнього з руки ніж та наніс кулаком правої руки удар в праву частину його обличчя. Після вказаного удару ОСОБА_10 впав на віконну раму розбивши її. В той момент, коли ОСОБА_10 вже лежав на підлозі він наніс близько п`яти-семи ударів ножем по нижній частині обох ніг, після чого взяв побутовий молоток, яким наніс близько десяти ударів по ногам ОСОБА_10 та коли той почав хрипіти витягнув тіло ОСОБА_10 на сходинковий майданчик четвертого поверху між ліфтом та вхідними дверима його квартири (а.с. 97-103 том №1);

- висновок експерта №3703/1098 від 16.01.2020 року, яким підтверджується те, що тілесні ушкодження виявлені на трупі ОСОБА_10 могли виникнути при обставинах та в термін, на які вказував обвинувачений ОСОБА_7 під час проведення 22.11.2019 слідчого експерименту, тобто 08.10.2019 під час нанесення їх кулаком (тупий твердий предмет), ножем (різані та колото-різані рани), молотком (забійні рани та відкрита черепно-мозкова травма). Внаслідок падіння з положення стоячи на віконну раму із склом та подальшим її розбиттям у ОСОБА_10 могли утворитися різані рани на неприкритих одягом частинах тіла, більш ймовірно по задніх або бокових (а.с. 189-192, том №1).

На підставі пояснень потерпілого та свідків і досліджених доказів в їх сукупності та взаємозв`язку судом першої інстанції здійснено висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України за ознаками умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині саме за обставин, які встановлено органом досудового розслідування .

Із зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Так, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з підстав порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, є надуманими та необгрунтованими, оскільки спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які перелічені вище в даній ухвалі суду апеляційної інстанції, яким судом першої інстанції надана належна та обгрунтована оцінка. Посилання захисника лише на пояснення двох свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які на його думку мають суперечності та різняться щодо тілесних ушкоджень, які були наявні у обвинуваченого під час затримання, які на його думку з великою ймовірністю могли утворитися від застосування фізичної сили зі сторони потерпілого, що в свою чергу на думку сторони захисту виключає в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Так, судом першої інстанції з досліджених матеріалів кримінального провадження, а саме доказів, перелічених в цій ухвалі, встановлено спосіб нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, знаряддя злочину, зокрема кухонного ножа, ножиць, держака від молотка та сокири, кількість, а саме більше 100 ударів, характер і локалізацію поранень потерпілого, у життєво важливі органи із значною силою прикладання, що виключає твердження захисника, як і самого обвинуваченого, щодо здійснення останнім можливого самозахисту, а лише підтверджує, що умисел обвинуваченого був направлений не на оборону, а саме на вчинення умисного вбивства потерпілого.

При цьому пояснення вищезазначених свідків працівників поліції, які приймали участь в затриманні обвинуваченого, на думку апеляційного суду не містять протирічь щодо наявності на лобі обвинуваченого свіжих саден, які за їх твердженнями могли утворитися від ушкоджень при вибиванні дверей квартири обвинуваченого, оскільки останній її не відкривав добровільно, і такі пояснення в любому випадку не можуть однозначно свідчити про можливе отримання таких ушкоджень при здійсненні обвинуваченим захисту від незаконних дій загиблого, оскільки даний злочин було вчинено в умовах неочевидності, будь-які досліджені докази та обставини даного злочину, кількість тілесних ушкоджень, характер їх нанесення, дії обвинуваченого після їх вчинення, тощо, не можуть свідчити про їх вчинення в умовах самозахисту від неправомірних дій потерпілого. Обставини, на які посилається обвинувачений, можуть свідчити про виникнення конфлікту між ним та загиблим та про виникнення в обвинуваченого на грунті неприязних стосунків, які виникли раптово під час зазначеного конфлікту, умислу на вчинення вбивства, тобто можуть свідчити та свідчать про мотив вчинення такого злочину.

При цьому усі слідчі дії на місці вчинення вбивства, як то огляд місця події, обшук помешкання обвинуваченого, вилучення відповідних знарядь злочину, подальші слідчі дії, направлені на встановлення доказів в даному кримінальному провадженні, та здобуті і досліджені судом докази, враховуючи також те, що під час за місцем вчинення злочину були присутні лише обвинувачений та загиблий, свідчать про те, що усі тілесні ушкодження, в тому числі і сокирою і ножицями, завдані саме обвинуваченим, і доводи сторони захисту про недоведеність зазначених обставин не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді провадження.

Судом першої інстанції у повному обсязі було враховано пояснення обвинуваченого, перевірено їх доказами, наданими в ході судового розгляду та цілком обгрунтовано та вмотивовано не прийнято до уваги. Апеляційний суд також вважає зазначені пояснення та твердження лише позицією обвинуваченого та захисника, спрямованою на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення, та як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при судовому розгляді провадження судом не допущено, як не допущено і неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Підстав для закриття кримінального провадження захисником в його апеляційній скарзі, на думку апеляційного суду, взагалі не наведено.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема того, що суд не врахував та не дав належну оцінку міцності соціальних зв`язків, перебування обвинуваченого на момент постановления вироку під вартою більше 7 місяців, наявності постійного місця проживання та реєстрації, стану здоров`я обвинуваченого та необхідності в продовженні лікування, похилого віку, та з огляду на зазначені обставини щодо несправедливості призначеного покарання, то апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність також і зазначених доводів сторони захисту.

Так, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, в межах санкції даної норми, призначене судом із правильним застосування Закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 50,65-67 КК України із врахуванням усіх обставин, встановлених в ході судового розгляду кримінального провадження, які впливають на вид та міру покарання, а також на умови його відбування, характеристики особи обвинуваченого, його поведінки під час досудового розслідування кримінального провадження.

При цьому обставин, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не було встановлено. Обставиною, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, є вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у лікаря психіатра на обліку не перебуває. Однак перебував на обліку в наркодиспансері у період з 13.06.1995 року по 27.01.2016 року, внаслідок алкогольної залежності, згідно висновків судово-психіатричних експертів є осудним, за місцем проживання характеризуються негативно, є конфліктним, зловживає алкогольними напоями.

При цьому, судом першої інстанції виключено як обтяжуючу обставину, яка зазначена в обвинувальному акті рецидив злочинів, так як в момент скоєння обвинуваченим інкримінованого злочину в силу статті 89 КК України попередні судимості обвинуваченого були погашеними. Разом з тим, враховано, що злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи, що має підвищений рівень суспільної небезпеки.

Всі наведені обставини, які безпосередньо впливають на визначення виду та міри покарання, в тому числі і самі обставини вчинення вбивства та кількість і локалізацію нанесених загиблому поранень різними засобами, були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, вищевикладені в цій ухвалі доводи апеляційних скарг щодо необгрунтованої тяжкості призначеної міри покарання не можуть свідчити про необхідність призначення більш м`якого покарання, оскільки вказані обставини були предметом дослідження судом першої інстанції при встановлені характеризуючих даних про особу обвинуваченого, та не можуть бути підставою для призначення іншого, більш м`якого покарання, з огляду також на думку потерпілого щодо правильності визначення обвинуваченому виду та міри покарання судом першої інстанції.

Ті обставини, що обвинувачений є особою похилого віку, може мати незадовільний стан здоров`я, має дочку, з якою разом не проживає та її не утримує, з огляду на навелені вище обставини не можуть бути безумовною обставиною для призначення більш м`якого покарання.

Колегія суддів погоджується з таким призначеним судом першої інстанції покаранням, оскільки таке покарання в даній конкретній ситуації є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, не є явно несправедливим, і підстав до його зміни не вбачається, а твердження захисника про те, що судом було безпідставно призначено майже максимально можливе реальне покарання, не відповідають дійсності, оскільки максимальне реальне покарання за вказаною статтею передбачено у виді 15 років позбавлення волі. Разом з тим обвинуваченому було призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Враховуючи вище викладене, підстав до задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 та скасування чи зміни вироку суду першої інстанції з викладених в них доводів колегія суддів не вбачає.

При цьому суд апеляційної інстанції в порядку ст.404 КПК України вважає за необхідне у відповідності до ч.5 ст.72 КК України змінити вирок суду в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у відповідні періоди із врахуванням того, що такий строк переривався в період апеляційного розгляду даного кримінального провадження.
Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченого в порядку ст.208 КПК України було затримано 08.10.2019 року (а.к.п.219-220 т.1) та ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 10.10.2019 року (а.к.п.221 т.1) застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави. В подальшому даний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 продовжувався ухвалами Богунського районного суду м.Житомира від 06.12.2019 року (а.к.п.26 т.1), від 29.01.2020 року (а.к.п.31-32 т.1), від 25.03.2020 року (а.к.п.49-50 т.1), а також оскаржуваним вироком суду (а.к.п.23-29) строком на 60 діб, але не більше ніж до вступу вироку в законну силу. Разом з тим, враховуючи подання на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 21.05.2020 року апеляційних скарг як самим обвинуваченим ОСОБА_7 , так і його захисником ОСОБА_8 , матеріали вказаного кримінального провадження було направлено до апеляційної інстанції та отримано Житомирським апеляційним судом 01.07.2020 року (а.к.п.43).
Надалі протягом 02-24.07.2020 року вирішувалось питання визначення підсудності вказаного кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України для розгляду поданих в ньому апеляційних скарг (а.к.п.53-87 т.2). При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 19.07.2020 року був звільнений із СІЗО при ДУ «Житомирська УВП (№8)» у зв`язку із закінченням передбаченого ст.197 КК України строком тримання під вартою, визначеного оскаржуваним вироком суду (лист ДУ «Житомирська УВП (№8)» - а.к.п.88.т.2).
Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 перебував в умовах попередьного ув`язнення з 08.10.2019 року по 19.07.2020 року. В подальшому ухвалою Верховного Суду від 24.07.2020 року подання Житомирського апеляційного суду про направлення даного кримінального провадження до іншого суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів залишено без задоволення та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України повернуто для розгляду до Житомирського апеляційного суду.
06.08.2020 року прокурор прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виглядів тримання під вартою, яке ухвалою Житомирського апеляційного суду від 10.08.2020 року було задоволено та обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 08.10.2020 року включно без визначення розміру застави. При цьому, враховуючи, що ухвала суду апеляційної інстанції по суті розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 постановлена 15.09.2020 року і набирає законної сили з моменту її проголошення, а також положення ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», у відповідності до якого строк попереднього ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили (в даному випадку ухвали суду апеляційної інстанції), період перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою, тобто в умовах попереднього ув`язнення, також складає з 10.08.2020 року по 15.09.2020 року.
Таким чином, враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення було перервано, зарахуванню у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України підлягає лише строк дійсного перебування ОСОБА_17 в умовах попереднього ув`язнення. І зазначені обставини повинні бути враховані апеляційним судом при вирішенні вказаного питання в ході апеляційного перегляду вироку суду навіть за умови відсутності на це посилань в апеляційних скаргах та відсутності їх існування на час постановлення вироку судом першої інстанції в порядку ст. 404 КПК України

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України змінити вирок Богунського районного суду м.Житомира від 21 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.10.2019 року по 19.07.2020 року та з 10.08.2020 року по 15.09.2020 року з розрахунку день за день.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим з моменту отримання її копії.

Судді: