Провадження №11-кп/801/926/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0004335 та № 0001101 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2020, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01.08. 2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим призначеним за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2017 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено долю процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно вироку суду, 11 квітня 2016 року о 08.55 год., ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », біля торгових полиць з кавою, які належать ФОП « ОСОБА_9 » та діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав з торгової полиці одну упаковку розчинної сублімованої кави «Jacobs-Monarch», вагою 400 гр., ринкова вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №2069/17-21 від 21 квітня 2017 року станом на 11.04.2017 року, за умови, що не вийшов строк придатності, становила 304,25 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями ФОП ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 304,25 грн.
Крім того, 23 квітня 2016 року о 08.55 год., ОСОБА_8 перебуваючи спільно з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за адресою: АДРЕСА_3 , а саме на першому поверсі ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », біля торгових полиць з сувенірними виробами, які належать ФОП « ОСОБА_10 » та діючи за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав з торгової полиці дві парасольки фірми « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №883 від 23 червня 2016 року, ринкова вартість аналогічно нових двох парасольок фірми «Novel» на момент вчинення злочину становить 700.00 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 700 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
А саме: виключити з резолютивної частини вироку звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України. ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2017, у виді 5 років позбавлення волі І лише після цього, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 вирішити питання щодо звільнення від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Свої вимоги прокурор мотивую роз`ясненнями в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й
розміру.
На думку прокурора Кримінальним кодексом України не передбачено повне або часткове складання чи поглинання іспитового строку, зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань, а складання чи поглинання визначеного судом іспитового строку не допускається.
Також, прокурор зазначає, що до таких висновків дійшов і Верховний Суду у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17).

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, адвоката, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, тому в цій частині вирок суду не переглядається.
Що стосується правильності застосування ст.ст. 70 та 75 КК України, то Суд дійшов наступного.
Так, ч.1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання ( основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч.4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В ч.1 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Однак п.23 постанови мість ще і ч.2, в якій вказано, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.
Тобто Суд призначення покарання на підставі апеляційної скарги прокурора прямо суперечить викладеній вище вимозі ч.2 п.23 постанови Пленуму.
Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі невірно трактує постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17), у якій висловлено правову позицію, щодо необхідності застосування ч.4 ст.70 КК України у випадку засудження особи за різними вироками зі звільненням засудженого від відбування покарання на підставі ст.75 КК за кожним вироком, а не допускати такі вироки до самостійного виконання.
В постанові зазначено: якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК. Тобто, об`єднана палата виходить з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням.
Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, Суд наголошує, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2017 за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, 2 ст. 185, 70 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки згідно ст.ст.75, 76 КК України.
Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком від 12.06.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, вчинено ним 11.04.2016 та 23.04.2016, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, особи обвинуваченого, а також відсутність матеріальних та моральних претензій потерпілих та загальних засад призначення покарання суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та можливість звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, згідно ст.75 КК України.
За таких обставин суд, саме у відповідності з правовою позицією, висловленою в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17), призначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не допустив вироки до самостійного виконання.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора не ґрунтується на вимогах закону і її необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2020 щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4