ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 544/223/20 Номер провадження 11-кп/814/301/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000347 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 20 жовтня 2020 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Леніно Маловисківського району Кіровоградської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з професійною технічною освітою, не працюючий, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, неодноразово судимий, останній раз:
30.01.2019 Пирятинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки,
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 31.01.2019, і за сукупністю вироків, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази, судові витрати та арешт.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
ОСОБА_8 приблизно 11 жовтня 2019 року о 13 годині, проник до квартири ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом віджиму дверей, де умисно, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_9 речі, а саме: універсальну мобільну батарею «Хіaomі», ємкістю 20000 мА, вартістю 795 гривень, пару жіночих пантолетів вартістю 33,33 грн; жіночий халат вартістю 80 грн; жіночу кофту вартістю 150 грн; телевізор «Panasonic» вартістю 500 грн; пульт дистанційного керування «К-TLBR» 50 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1608,33 грн. З місця події зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги мотивували тим, що докази, на які послався суд у вироку, є недопустимими, а інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 немає.

Зокрема, протокол огляду місця події від 16.10.2020 вважають недопустимим доказом, так як слідча дія проведена без участі власника приміщення, а лише за участю користувача ОСОБА_9 ; у протоколі не відображено, кому належить оглянуте приміщення, а також законність підстав користування та перебування ОСОБА_9 у кв. АДРЕСА_4 . Слідча дія проведена без дозволу слідчого судді, та слідчий чи прокурор негайно не зверталися до суду з клопотанням про проведення огляду (обшуку) приміщення.

Зазначили, що огляд місця події від 16.10.2020 розпочато о 16.50 год, у той час як відомості до ЄРДР внесені о 18.17 год, тобто слідча дія проведена до внесення відомостей до ЄРДР про вчинений злочин.

Оскільки огляд проведений з порушенням КПК, тому і отримані в ході цієї дії докази, сліди пальців рук, а відповідно і висновок експерта № 1756 від 19.11.2019 вважають недопустимими доказами.

Стверджують, що обвинувачення грунтується виключно на показаннях потерпілої та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які різняться між собою, як і показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . При цьому зазначили, що поза увагою суду залишилося, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 мали неприязні стосунки з обвинуваченим.

Звернули увагу, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 були залучені як поняті під час проведення огляду місця події від 16.10.2019, а тому не могли бути допитані як свідки щодо обставин провадження.

Вважають, що залишилися не спростовані показання ОСОБА_8 про те, що він неодноразово був у квартирі, де проживала ОСОБА_9 за її запрошенням для допомоги по господарству, у тому числі допомогти відкрити вхідні двері, які випадково зачинилися, а також перемістити меблі у квартирі, що пояснює наявність відбитків пальців обвинуваченого.

Стверджують, що телевізор ОСОБА_8 принесла ОСОБА_11 для ремонту, а інші речі (халат, кофту та тапочки) принесла його цивільна дружина ОСОБА_10 , яка зазначала, що отримала їх від ОСОБА_11 .

Крім того, зазначають, що досудовим розслідуванням не встановлено час, мотиви та мета вчинення злочину, не доведено факт належності ОСОБА_9 викраденого майна, усі слідчі дії проведені без участі обвинуваченого та його захисника, а також не допитано у суді свідка ОСОБА_14 , тому суд не в повному обсязі з`ясував обставини справи.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційних скарг, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Звертаючись з апеляційними скаргами обвинувачений та його захисник зазначили, що докази, на які послався суд у вироку, є недопустимими, а інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 немає.

Такі твердження апелянтів не відповідають дійсності.

З показань потерпілої вбачається, що вона проживає у квартирі АДРЕСА_5 з 18.09.2019. В період час з 09 по 16 жовтня 2019 року під час її відсутності з квартири пропали її речі: телевізор, павербанк, кімнатні тапочки, кофта та халат, про що вона заявила в правоохоронні органи 16.10.2019, а також на вхідних дверях будинку написала оголошення про викрадення речей. Через деякий час цього ж числа їй зателефонували ОСОБА_11 та ОСОБА_13 та повідомили про те, що їм відомо, що ОСОБА_8 продавав в с. В.Круча павербанк. А після того, як приїхали працівники поліції, вона бачила на співмешканці ОСОБА_8 кофту, яка була схожа на її кофту. У подальшому викрадені речі: халат, тапочки та телевізор, були знайдені у квартирі, де проживав ОСОБА_8 .

Такі показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Твердження обвинуваченого про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 мають з ним неприязні стосунки, не підтверджується матеріалами провадження та заперечуються свідками.

Слід зазначити, що чинне кримінальне законодавство не обмежує суд щодо можливості допиту про обставини провадження свідків, які були понятими під час слідчої дії.

Статтею 65 КПК України передбачено вичерпний перелік осіб, які не можуть бути свідками. ОСОБА_11 і ОСОБА_13 до цього переліку осіб не входять.

При цьому, усі свідки, вказані у вироку, були безпосередньо допитані судом, як цього вимагає ст. 23 КПК України. Їх показання узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження. Дані свідки, у тому числі свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , приведені судом до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а тому підстав їм не довіряти немає.

Факт того, що обвинувачений ОСОБА_8 мав можливість зайти до квартири АДРЕСА_5 , вказує потерпіла та сам обвинувачений, який не заперечує того, що він незадовго до викрадення речей з квартири АДРЕСА_4 , на прохання ОСОБА_9 , за допомогою викрутки, відкривав вхідні двері, які випадково замкнулися. Двері відкрилися легко.

Про те, що викрадені речі приніс додому ОСОБА_8 , зазначила у своїх показаннях свідок ОСОБА_10 , співмешканка обвинуваченого, та вказала, що через кілька днів після появи цих речей, ОСОБА_8 розповів, що він їх взяв у квартирі АДРЕСА_4 на п`ятому поверсі їхнього будинку. На час приїзду працівників поліції павербанк ОСОБА_8 продав. Показання ОСОБА_15 були відтворені під час слідчого експерименту від 09.01.2020.

Також, свідок ОСОБА_16 суду показав, що ОСОБА_8 показував йому білий павербанк на 20000 мА, китайського виробника та запитував у нього, де можна його продати.

Твердження обвинуваченого, що ОСОБА_11 принесла ОСОБА_10 тапочки, халат і кофту, а йому телевізор для ремонту, не підтверджується жодними доказами та спростовується показанням цих свідків.

Викрадені речі: пару жіночих пантолетів, жіночий халат, жіночу кофту, телевізор «Panasonic» та пульт дистанційного керування «К-TLBR», які ОСОБА_9 впізнала як належні їй, добровільно видала ОСОБА_10 .

Не спростовує обвинувачений і того, що він продавав ОСОБА_17 .

З даних протоколу огляду місця події від 16.10.2020 у квартирі АДРЕСА_5 були виявлені та вилучені сліди папілярних узорів пальців рук, частина з яких, відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи № 1756 від 19.11.2019 залишені ОСОБА_8 .

Показання обвинуваченого, що він неодноразово був у квартирі, де проживала ОСОБА_9 за її запрошенням та міг залишити сліди пальців рук на поверхні меблів, спростовується показаннями потерпілої, яка вказала, що вона дійсно зверталася до ОСОБА_8 за допомогою для відкриття дверей, проте у саму квартиру його не запрошувала.

При цьому, доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість як доказу даних протоколу огляду місця події від 16.10.2020, є необґрунтованими.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стала заява ОСОБА_9 про вчинення крадіжки її речей з квартири за адресою АДРЕСА_3 , яка була прийнята черговим СРПП №2 Пирятинського відділення поліції Гребінківського ВП ГУНП в Полтавській області о 16.40 год 16.10.2019 та зареєстрована за № 3436.

З метою з`ясування події, що відбулася, слідчим, у присутності понятих, з 16.50 год до 18.10 год 16 жовтня 2019 року було здійснено огляд місця події за вказаною вище адресою. Ураховуючи те, що зазначена слідча дія була невідкладною, вона здійснювалася одразу після звернення із заявою про вчинення злочину, а тому до внесення відомостей до ЄРДР.

Протокол огляду місця події підписаний без зауважень понятими, складений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. При цьому слідчим дотримано процедуру вилучення доказів, а саме: виявлених папілярних слідів рук, шляхом належного упакування.

Також твердження, що слідча дія була проведена з істотним порушенням КПК, оскільки у слідчого була відсутня ухвала слідчого судді, а також під час цієї слідчої дії був відсутній власник квартири, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

З протоколу огляду місця події від 16.10.2019 та заяви вбачається, що ОСОБА_9 надала письмову згоду на огляд житла, яким вона користується, а саме квартири кв. АДРЕСА_5 , де було вчинено крадіжку її речей, що підтвердила в судовому засіданні.
Про те, що ОСОБА_9 на час вчинення злочину користувалася цією квартирою зазначали у своїх показаннях свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .
Після отримання зазначеного дозволу слідчий провів огляд місця події та склав відповідний протокол від 16 жовтня 2019 року.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч.1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Добровільність надання ОСОБА_9 згоди на проведення огляду квартири сумніву в колегії суддів не викликає, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження протилежного, тобто було забезпечено всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_9 висловлювати свою справжню думку, а тому підстав сумніватися у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол огляду місця події від 16.10.2019 недопустимим доказом, немає.
У зв`язку з тим, що огляд місця події від 16 жовтня 2019 року здійснений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, докази, отримані в результаті проведення зазначеної слідчої дії, а також висновок дактилоскопічної експертизи № 1756 від 19.11.2019, є належними та допустимими.
Щодо твердження обвинуваченого та захисника, що судом не повністю з`ясовані обставини провадження, а саме: не допитано свідка ОСОБА_18 , слід зазначити, що судом першої інстанції вживалися заходи для повідомлення свідка ОСОБА_18 , проте до суду вона не з`явилася, що позбавило суд допитати її. В суді апеляційної інстанції учасниками провадження не заявлялися клопотання про допит свідка.
З огляду на вказане, суд дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Такий висновок суду є правильним, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом згідно зі ст. 94 КПК України.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, наявність судимостей, те, що новий злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, негативну характеристику, досудову доповідь органу пробації, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Визнання місцевим судом обставин, що обтяжують покарання, вчинення злочину повторно та в період іспитового строку, є помилковим.

Так, повторність передбачена в статті Особливої частини КК України, за якою ОСОБА_8 засуджено, та впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого. Вчинення ж злочину в період іспитового строку не передбачено ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання. Тому, відповідно до ч.3 та ч.4 ст. 67 КК України ці обставини не можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання.

Разом з тим, вказані обставини не вплинули на призначення покарання, оскільки покарання за ч.3 ст. 185 КК України призначено у межах санкції статті, у розмірі, наближеному до мінімального.

Отже, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для його пом`якшення колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене вище, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_8 , відсутні, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4