ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/921/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1136/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 , без участі представників потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченої та її захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 10 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, українку, з базовою середньою освітою, не заміжню, яка має малолітню дитину ОСОБА_9 2014 р.н., офіційно не працевлаштовану, зареєстровану та мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 26 07 2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, стосовно якої Харківською місцевою прокуратурою № 1скеровано обвинувальний акт до суду за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, -

визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 26 07 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту її фактичного затримання, тобто з 21 02 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 24 грудня 2019 року о 22-13 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельної зали супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гарібальді, 5-А, діючи повторно, поклала у кошик для товарів продукцію загального вжитку, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», загальною вартістю згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи №3 від 09 01 2020 року 1263,28 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 , намагаючись завершити свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вийшла з приміщення торгівельної зали через вхід, не проходячи через касову зону та не розрахувавшись за вказаний товар. Таким чином, ОСОБА_7 , вчинила всі дії, які вважала необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, однак не довела свій злочинний намір до кінця та не обернула викрадене майно на свою користь з причини, які не залежали від її волі, оскільки вийшовши з приміщення супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», була зупинена працівником охорони супермаркету, який в подальшому викликав співробітників поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 намагалась заволодіти майном ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 1263,28 гривень.

Крім того, 25 01 2020 року о 18-09 годині ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні торгівельної зали супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 89, діючи потворно поклала у візок для товарів продукцію загального вжитку, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» загальною вартістю згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 48 від 13 02 2020 року 2591,58 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 , намагаючись завершити свій злочинний умисел, вийшла з приміщення торгівельної зали через вхід, не проходячи через касову зону та не розрахувавшись за вказаний товар. Таким чином, ОСОБА_7 , вчинила всі дії, які вважала необхідними для реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, однак не довела свій злочинний намір до кінця та не обернула викрадене майно на свою користь з причини, які не залежали від її волі, оскільки вийшовши з приміщення супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», була зупинена працівником охорони супермаркету, який в подальшому викликав співробітників поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 намагалась заволодіти майном ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 2591,58 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, зменшивши строк його відбування.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, оскільки судом першої інстанції під час ухвалення вироку не було враховано такі пом`якшуючі обставини, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин.

Крім того, вказує, що як під час досудового слідства так і під час судового розгляду обвинувачена визнавала свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень, щиро каялась у скоєному.

Зазначив також, що з боку адміністрації супермаркету до ОСОБА_7 будь-яких претензій матеріального або морального характеру не надходило, в той час, як викрадене майно було повністю повернуто (а.с. 131-136).

Апеляційну скаргу було подано також обвинуваченою ОСОБА_7 , яка, в свою чергу, просила про пом`якшення призначеного їй покарання, посилаючись на наявність таких пом`якшуючих обставин, як визнання нею вини у скоєному, двох малолітніх дітей. Вказує також про відсутність матеріальних позовів від потерпілого (а.с. 142).

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, вважаючи вирок законним і обґрунтованим.

Представники потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їх кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченої та захисника щодо пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду, що зазначені у ряді рішень, зокрема у постанові від 17 травня 2018 року по справі № 727/5268/17, у постанові від 14 квітня 2020 року по справі № 752/6791/18 та в інших.

У вказаних постановах Верховним Судом сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові, як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченій покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених нею злочинів, особу винної, яка у повному обсязі визнала свою вину у скоєному, має середню освіту, офіційно не працевлаштована, раніше судима, не одружена, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має місце реєстрації, має малолітню дитину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Своє прохання щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання апелянти обґрунтовують, тим, що покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців є занадто суворим, враховуючи, що вона визнала повністю свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, має на утриманні малолітню дитину, а у потерпілих будь-які претензії матеріального або морального характеру відсутні, оскільки майно, було повернуто у повному обсязі.

Оцінюючи доводи обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника про можливість пом`якшення обвинуваченій строку відбування покарання, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи усі надані апелянтами дані, які характеризують особу обвинуваченої, пом`якшити призначене їй покарання за ч.ч.2 ст. 15-ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, застосувавши при цьому положення ч.1 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданих апеляційних скарг, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 10 2020 року по справі щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника, - задовольнити.

Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 26 07 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4