Справа № 362/7160/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3638/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 , на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03.09.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сухумі Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
22.05.2018 року вироком Миронівського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 22 травня 2018 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи судимість за вчинення злочину, яка в установленому законом порядку непогашена та не знята, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.
30 жовтня 2019 року, приблизно об 11 годині 42 хвилини ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 2 по вулиці Ботанічній в селищі Глеваха Васильківського району Київської області, керуючись своїм злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через незамкнені дверцята, викрав із салону автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter» номерний знак НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 34 000 гривень 00 копійок, що належать ОСОБА_10 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, звернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України. за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2018 року у виді 3 років позбавлення волі, з покаранням призначеним цим вироком суду - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтуванні вказує, суд, застосовуючи при призначенні до обвинуваченого положення ст.71 КК України, не взяв до уваги те, що невідбута частина покарання за попереднім вироком суду від 22.05.2018 року становить 3 роки позбавлення волі, а тому призначене покарання згідно ст.71 КК України має бути більшим від цього строку.
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, котрі підтримали апеляційну скаргу частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Оскільки фактичні обставини справи, кваліфікація дій та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в апеляційному порядку не оскаржується, тому колегією суддів не перевіряється.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції зазначені вимоги закону в повній мірі дотримані не були.
Відповідно до ч.1 ст.71 КПК України, у разі, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при чому, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, чого судом першої інстанції під час ухвалення вироку зроблено не було.

Матеріалами справи встановлено, що вироком Миронівського районного суду Київської області 22.05.2018 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, новий злочин ОСОБА_7 вчинив 30.10.2019, тобто в період визначеного вироком суду іспитового строку.
Застосовуючи положення ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не взяв до уваги те, що невідбута частина покарання за попереднім вироком суду від 22.05.2018 становить 3 роки позбавлення волі, а тому призначене покарання згідно ст. 71 КК України, має бути більшим від цього строку.
Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено покарання, яке є рівним невідбутій частині покарання за попереднім вироком суду - 3 роки позбавлення волі, що, як наслідок, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Виходячи із аналізу цих вимог і положень ст. ст. 407, 408 КПК, а також роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановления судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миронівського районного суду Київської областівід 22.05.2018 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з покаранням призначеним за цим вироком суду у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03.09.2020 року щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миронівського районного суду Київської областівід 22.05.2018 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з покаранням призначеним за цим вирком суду у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців, визначити ОСОБА_7 уостаточне покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії вироку.
Судді: