ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2834/20 Справа № 212/3423/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали у кримінальному провадженні № 000483, відомості у якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 лютого 2020 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золота Балка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14 січня 2007 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 309 ч. 2 до 5 років позбавлення волі, звільненого 31 березня 2010 року умовно-достроково, з не відбутим терміном 1 рік 7 місяців 11 днів;

- 28 липня 2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за с ст. ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2, 70 ч. 1 до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу від 15 січня 2007 року та остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 20 жовтня 2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2, до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинання не відбутого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2011 року та остаточно визначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 24 листопада 2011 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 70 ч. 1 до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинання не відбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 20 жовтня 2011 року та остаточно визначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі, звільненого 03 березня 2016 року по відбуттю строку покарання;

- 09 червня 2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю учасників провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судами доведеним.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року, яким обвинуваченого засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
24 березня 2020 року, ОСОБА_6 , за обставин вказаних у вироку, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 9, 2527 г, який незаконно почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.
24 березня 2020 року о 13 годині 53 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в лісосмузі, на території колишнього пологового будинку, навпроти будинку № 5 по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, повторно, збув ОСОБА_9 опій ацетильований, в медичному шприці ємністю 2,5 мл, в кількості 0, 9068 г, та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень - купюрами номіналом, зазначеними у вироку.
У той же день, 24 березня 2020 року о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , біля будинку №5 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам СКП Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц зі збутим йому ОСОБА_6 опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0596 г.
24 березня 2020 року о 15:15 годині, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції в лісосмузі, на території колишнього пологового будинку, навпроти будинку № 5 по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу та в ході огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_6 , з внутрішньої лівої кишені куртки добровільно дістав та надав медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору в кількості 8, 3459 г, яка згідно містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0, 5431 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту.
Наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_6 та наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_9 , однорідні між собою.
Під час проведення огляду місця події в присутності понятих, у ОСОБА_6 вилучено 375 гривень, одержаних від незаконного збуту наркотичних засобів, серед яких три купюри: номіналом, зазначеним у вироку, є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_9 для використання в даній оперативній закупці і передана останнім ОСОБА_6 в якості оплати за наркотичний засіб.
26 лютого 2020 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи в лісосмузі на території колишнього пологового будинку по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі біля дерева, знайшов скляну ємність об`ємом 100 мл, з речовиною коричневого кольору, в кількості приблизно 30 мл, схожою на опій ацетильований, поклав скляну ємність до зовнішньої правої кишені куртки, тим самим, повторно незаконно придбав та почав у подальшому повторно зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день, о 13 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в лісосмузі на території колишнього пологового будинку по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, навпроти будинку № 23 по вул. Ватутіна, під час поверхневої перевірки ОСОБА_6 , у правій зовнішній кишені куртки виявлено скляну ємність об`ємом 100 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 30 мл, схожою на наркотичний засіб - опій ацетильований.
Рідина масою 31, 0070 г, яка вилучена у ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2, 6076 г, яка є великими розмірами наркотичних засобів.
08 березня 2020 року приблизно о 08 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в лісосмузі на території колишнього пологового будинку по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі біля дерева, знайшов медичний шприц об`ємом 2 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1, 5 мл, схожою на опій ацетильований, поклав до кишені куртки в яку був одягнений, тим самим, повторно незаконно придбав та почав зберігати при собі як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
В той же день, о 08.49 годині, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками полку патрульної поліції в м. Кривому Розі Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області, в гаражах навпроти будинку № 25 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, під час перевірки ОСОБА_6 виклав медичний шприц об`ємом 2 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл на землю.
Під час поверхневої перевірки працівником поліції ОСОБА_6 , поряд з останнім виявлено медичний шприц об`ємом 2 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл, схожою на наркотичний засіб - опій ацетильований.
В той же день, в період часу з 09 години 44 хвилин до 09 годині 50 хвилин, під час огляду ділянки місцевості, розташованої в гаражах навпроти будинку № 25 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, органом досудового розслідування виявлений медичний шприц об`ємом 2 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл.
Рідина масою 1,1003 г, яка міститься у медичному шприці об`ємом 2 мл, вилучена в ході огляду місця події, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0141 г.
Також в ході огляду місця події, на землі було виявлено медичний шприц з рідиною масою 6,1001 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0, 0681 г, що є недостатнім для кримінальної відповідальності, а також виявлено медичний шприц, з рідиною масою 1,5001 г, яка містить оцтову кислоту.
09 березня 2020 року приблизно о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи в лісосмузі поряд з будинком «Клубу Юних Моряків» по вул. Нарвська, 21 в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі біля дерева, знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 16 мл - опієм ацетильованим, поклав до зовнішньої лівої кишені куртки, тим самим, повторно, придбав та почав у подальшому зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день, о 10 голині 58 хвилин, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками поліції в лісосмузі поряд з будинком «Клубу Юних Моряків» по вул. Нарвська, 21 в Покровському районі м. Кривого Рогу, під час проведення поверхневої перевірки у лівій зовнішній кишені куртки виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 16 мл, схожою на опій ацетильований. Рідина масою 16, 535 г., яка міститься у медичному шприці об`ємом 20 мл, що вилучена у ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,6379 г ,що є великими розмірами наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_6 09.03.2020 приблизно о 22 годині, перебуваючи в гаражах навпроти будинку №23 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 5 мл, після чого підняв його та зрозумівши, що в ньому знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, поклав до внутрішньої кишені куртки в яку був одягнений, тим самим, повторно незаконно придбав та почав у подальшому повторно зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день, о 21 годині 46 хвилин, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками полку патрульної поліції в м. Кривому Розі Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області, в гаражах навпроти будинку №23 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, під час поверхневої перевірки останнього у внутрішній кишені куртки, було виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 5 мл, схожою на опій ацетильований. Рідина масою 4, 7162 г, яка міститься у медичному шприці об`ємом 20 мл, що був вилучений у ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1815 г.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, у великих розмірах.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи висновки суду про винуватість ОСОБА_10 , посилається на те, що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Звертається увага в апеляційній скарзі на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якою визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, за твердженням прокурора внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність, зокрема до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію у часі, у зв`язку з чим, в діях обвинуваченого відсутні кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала подану апеляційну скаргу, просила апеляційну скарги задовольнити.

Обвинувачений та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступних висновків.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України і прокурором в цій частині вирок не оскаржується. Не оскаржується вирок суду стороною захисту.

Поряд з цим, як убачається з вироку, ухваленого 13 липня 2020 року, суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за вчинення низки епізодів за частиною 2 статті 309 КК України.

Так, за епізодами які мали місце 26 лютого 2020 року, 09 березня 2020 року о 10.50 годині, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України /незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, у великих розмірах, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України/.

За епізодами, які мали місце 08 березня 2020 року, 09 березня 2020 року о 22.00 годині, місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.

На час перегляду оскаржуваного вироку апеляційним судом Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень , який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до частини 2 статті 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - вчинення кримінального правопорушення повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

Зокрема, до внесення змін цим Законом, в частині 2 статті 309 КК України було зазначено - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах , в новій редакції «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах .

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що покращує становище обвинуваченого ОСОБА_6 в порівнянні з цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року, оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - вчинення кримінального правопорушення, повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, необхідно змінити, шляхом виключення кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.

За таких обставин, ураховуючи зміни до закону про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити .

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 , змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за частиною 2 статті 309 КК України- вчинення кримінального правопорушення, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КПК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3