ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636/3186/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3418/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185, 190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03 08 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Чкаловське, Чугуївського району, Харківської області, українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, раніше засудженого, останній раз 18 07 2019 Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді виправних робіт строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту затримання, тобто з 24 12 2019 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 12 2019 року по день винесення вироку, з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судових експертизи у розмірі 2220,00 грн.
Питання щодо речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 25 05 2019 року, о 16:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на кладовищі селища Чкаловське, Чугуївського району, Харківської області, діючи умисно, таємно викрав велосипед марки «Україна», належний потерпілій ОСОБА_10 , після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій шкоду в розмірі 2224,00 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як кримінальний проступок за ч.1 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка),
Крім того, 17 10 2019 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , шляхом відкриття хвіртки проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після чого відкривши вхідні двері будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, ввійшов до нього та з приміщення коридору викрав велосипед марки «CRONUS 6061», вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 5232,40 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 , заподіявши їй матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Далі, 21 10 2019 року, точний час в ході досудового розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 переліз через дерев`яну огорожу з боку огороду на територію домоволодіння, належного ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Після чого, знаходячись у дворі вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 через металопластикові двері, які були незачинені проник до вищевказаного будинку та, діючи повторно, таємно викрав фен Phillips Salon Dry Pro 2300W, сірого кольору, вартість якого згідно висновку експертизи складає 923,16 грн., плойку жіночу Pro Line Styling Iron, моделі НС-2601, вартість якої згідно висновку експерта складає 563,50 грн., та газову плиту «Вікторія», вартість якої згідно висновку експерта складає 2333,33 грн., що належить ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши своїми умисними діями ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3819,99 грн.
Крім того, 20 10 2019 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , підійшов до раніше знайомого ОСОБА_12 та зловживаючи довірою, заздалегідь знаючи, що болгарку моделі «Ferm FAG 125 N» він не буде повертати її власнику ОСОБА_13 та оберне на свою користь, попросив у нього скористатись на деякий час вказаною болгаркою, вартість якої, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 530,48 грн., після чого, з місця скоєння злочину зник, не повернувши вказану болгарку власнику, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями, матеріальну шкоду ОСОБА_13 на вищевказану суму.
Далі, 03 12 2019 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, проник через отвір у паркані до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав металеві вироби, загальною вагою 34 кг., вартість яких, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 283,50 грн., які належать ОСОБА_14 , заподіявши таким чином матеріальної шкоди останньому на вищевказану суму. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 05 12 2019 року, приблизно о 16.30 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, проник до гаражу у ряду АДРЕСА_4 шляхом відчинення вхідних дверей, звідки таємно викрав кутову шліфувальну машинку моделі «Forte Power Tools EG 16-180N», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, складає 691,37 грн., що належить ОСОБА_15 , заподіявши таким чином матеріальної шкоди останньому на вищевказану суму. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 05 12 2019 року, у вечірній час доби ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за аналогічних обставин, переліз через паркан, таким чином проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав алюмінієву дробину, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 1277,64 грн., що належить ОСОБА_16 , заподіявши таким чином матеріальної шкоди останній на вищевказану суму. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, 16 11 2019 року, приблизно о 15:00 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_6 , підійшов до раніше знайомого ОСОБА_17 та, зловживаючи довірою, заздалегідь знаючи, що болгарку моделі «DWT-180» він не буде повертати її власнику та оберне на свою користь, попросив у нього скористатись на деякий час вказаною болгаркою, вартість якої, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 409849 від 11 12 2019 року, складає 801, 21 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, не повернувши вказану болгарку власнику, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Далі, 08 12 2019 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_7 , таємно викрав мобільний телефон моделі Huawei Y 5, 2018 року випуску, вартістю, згідно висновку експерта 2301,33 грн., що належить ОСОБА_18 , заподіявши таким чином останній матеріальну шкоду на вищевказану суму. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані: за епізодом від 25 05 2019 року як кримінальний проступок за ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за епізодами від 17 10 2019 року, 21 10 2019 року, 03 12 2019 року, 05 12 2019 року за ч.3 ст.185 КК України як крадіжка, поєднана з проникненням у житло (сховище), вчинена повторно; за епізодами від 20 10 2019 року, 16 11 2019 року за ч.2 ст.190 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживанням довірою, вчинене повторно; за епізодом від 08 12 2019 року за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно (т.1 а.с.224-229).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, встановивши випробувальний термін.

Обґрунтовуючи такі вимоги послався на ряд пом`якшуючих обставин, серед яких: молодий вік; повне визнання вини та щире каяття; до скоєння злочину спонукали тяжкі сімейні обставини; наявність на утриманні родичів похилого віку, які потребують його підтримки та допомоги; усвідомлення протиправності своїх дій (т.5 а.с.2-4).

Крім того, на зазначений вирок подав апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати частково у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, в якому ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Такі вимоги обґрунтував тим, що оскільки ОСОБА_7 офіційно ніде не працює, тому суд першої інстанції не повинен був застосовувати щодо нього виправні роботи при призначенні покарання (т.5 а.с.6-8)

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому є обґрунтованими, з огляду на таке.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, непрацюючий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та визнання вини визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання, обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з видом та мірою покарання, призначеного за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, та вважає, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації та достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів, є співмірним тяжкості скоєних злочинів.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками районного суду щодо призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України.

У відповідності до санкції ч.1 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Статтею 57 КК України регламентовано, що виправні роботи - вид основного покарання, яке обмежує право засудженого на зміну місця роботи, просування по службі, позбавляє частини заробітної плати. Засуджений відбуває дане покарання тільки за місцем роботи, що має за мету його виправлення в звичайних для нього умовах праці та запобігання вчинення ним нового злочину. Місцем роботи є підприємство, організація, установа, незалежно від форми власності, де особа прийнята на роботу у передбаченому законодавством порядку, виконує покладені у зв`язку з цим на неї трудові (службові) обов`язки й одержує заробітну плату.

За таких вимог кримінального закону такий вид покарання не може бути призначений безробітним, особам, які офіційно не працевлаштовані, оскільки у цій нормі не передбачена можливість відбування такого покарання в інших місцях, що визначаються органами, які відають виконанням виправних робіт, а також тому, що воно передбачає відрахування в дохід держави із суми заробітку засудженого.

Однак районний суд при ухваленні вироку, призначаючи покарання за ч.1 ст.185 КК України, не дотримався вимог зазначеної статті, а також ст.57 КК України, та призначив обвинуваченому, який не працює, покарання у виді випраних робіт строком на 1 рік, що вказує на слушність доводів прокурора про незаконність вироку суду в частині призначеного покарання та тягне за собою скасування вироку в цій частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Крім того, в резолютивній частини апеляційної скарги прокурор просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, однак жодних обставин на обґрунтування таких вимог не наводить.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, а також остаточного покарання відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому суд першої інстанції врахував та проаналізував усі обставини, які мають правове значення при вирішенні питання про призначення покарання.

Підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі, з встановленням іспитового строку, - колегія суддів не знаходить з наведених вище підстав.

Обставини, на які посилається обвинувачений у апеляційній скарзі, серед яких молодий вік, усвідомлення протиправності його дій, активне сприяння розкриттю злочинів, повне визнання вини та щире каяття , - вже були проаналізовані та враховані судом при призначенні наближеного до мінімального покарання за санкціями інкримінованих злочинів. При цьому, визнання вини у скоєному, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання у відповідності до положень ст.66 КК України.

Посилання обвинуваченого на те, що до скоєння злочину його спонукали тяжкі сімейні обставини колегією суддів не приймаються, оскільки зазначена обставина не впливає на ступінь тяжкості скоєних злочинів та не може свідчити про призначення йому явно несправедливого покарання.

Посилаючись на утримання пожилих родичів, ОСОБА_7 не надав жодних доказів того, що він є єдиним працездатним годувальником сім`ї, а також того, що вони потребують стороннього догляду.

Відмовляючи у задоволенні вимог обвинуваченого про застосування до нього положень ст.ст.75,76 КК України, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 вже був судимий саме за вчинення корисливого умисного злочину, та знову вчинив корисливі злочини, не має стабільного джерела доходів, оскільки ніде офіційно не працює, що в сукупності вказує на те, що він обрав собі протизаконний шлях для задоволення своїх матеріальних потреб та про його небажання ставати на шлях виправлення, з огляду на що, на думку колегії суддів, неможливо досягнути мети виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів без відбування ним покарання за умови лише певного контролю за його поведінкою, враховуючи той факт, що останньому вже надавалась судом можливість виправлення без ізоляції від суспільства за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18 07 2019 року.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

З огляду на те, що колегія визнала обґрунтованими доводи прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому, вироку суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує положення ст.ст.50,57,65 КК України та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання передбачене ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі, що на переконання апеляційного суду відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 284, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, ст.ст. 417, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03 08 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати та постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4