ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/14/20 Справа № 415/1698/12 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Баглійського районного м. Дніпродзержинська від 23 грудня 2019 року кримінальну справу щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з освітою середньою, неповнолітніх дітей не має, розлученого, не працюючий, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 21.05.1996 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст. 94 КК України (в ред. 1960 року), до 8 років позбавлення волі;
- 19.03.2003 року Шевченківським районним судом м Запоріжжя по ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 121, 304, 70 КК України (в ред. 2001 роки) до 6 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.05.1996 року, остаточно до відбуття 7 років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, п.п. 4, 13 ч.2 ст.115 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, п.п. 4, 13 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання : за п. п. 4, 13 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі; за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 74, п.3 ч.1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання по ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, в зв`язку із закінченням терміну давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Термін відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 115 КПК України, тобто з 01.12.2011 року.
Зараховано в строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_7 під вартою з дня його затримання, тобто з 01 грудня 2011 року, із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день проголошення вироку.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимий 21.05.1996 року Шевченківським районним судом м Запоріжжя за ст. 94 КК України до 8 років позбавлення волі, а також 19.03.2003 року Шевченківським районним судом м Запоріжжя по ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 121, 304, 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя особи - умисне вбивство при наступних обставинах.
30 листопада 2011 року, приблизно о 20.30., ОСОБА_7 , попередньо домовившись про зустріч, прибув за місцем проживання до раніше йому незнайомого ОСОБА_11 - в квартиру АДРЕСА_2 , з метою укладення усного договору на надання останньому послуг з ремонту у ванній кімнаті його квартири.
У процесі знаходження ОСОБА_7 в кімнаті зазначеної квартири, між ним і ОСОБА_11 сталася сварка, яка виникла на ґрунті виниклих особистих неприязних відносин, через образи потерпілим дружини підсудного, яка переросла в бійку. В процесі бійки ОСОБА_7 , відчуваючи озлобленість, гнів і ненависть, піддав ОСОБА_11 побиттю, після чого, в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , підняв з підлоги ніж, який випав з рук останнього в процесі конфлікту на підлогу і, реалізуючи свій злочинний умисел, почав наносити йому численні удари зазначеним ножем. Після деформації зазначеного ножа, ОСОБА_7 брав інші кухонні ножі, які перебували в підставці в тій же кімнаті на столі, і, реалізуючи умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства, чергуючи їх в зв`язку з деформацією леза, продовжував наносити удари потерпілому ОСОБА_11 , змінюючи ножі в зв`язку з їх зламом і деформацією (фрагмент леза ножа при огляді трупа ОСОБА_11 знаходився в шиї потерпілого), в область обличчя, шиї, грудної клітки і верхніх кінцівок, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи № 1148-Е від 13.01.2012 тілесні ушкодження у вигляді шістдесяти ран (умовно позначені №№ 1-60), які розташовані в області голови, шиї, верхнього плечового пояса, на верхніх кінцівках і на грудній клітці; п`ятдесят з яких (умовно позначені №№ 1 50) - мають веретеноподібних лінійну форму, Рівному не обложені краю, один - гостро кутовий і протилежний - закруглені кінці, які переходять в ранові канали, глибина яких перевищує довжину рани, за цими ознаками є колото-різаними; десять ран (умовно позначені №№ 51-60) - лінійної і зигзагоподібної форми з рівними, не осадженими краями, гостро кутовими кінцями з рівними стінками і глибиною, що не перевищує довжину рани, які за цими ознаками є різаними; множинні пошкодження по ходу ранових каналів судин шиї, кінцівок, міжреберних судин, ушкодження тканин обох легень; ознаки гострої крововтрати: островчаті трупні плями, недокрів`я і нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, розпливчасті крововиливи на внутрішній оболонці серця і на сосочкових м`язах, рідка кров в плевральних порожнинах.
Колото-різані поранення утворилися внаслідок дії плоского колюче-ріжучого предмета, предметів типу клинка ножа, відповідно ран на спині зліва № 50, на передній поверхні грудної клітки зліва № 2 і № 3 - плоским колючо-ріжучих предметів (предметами) з шириною клинка ( клинків) на глибині занурення не більше як 16 мм; 19 мм; 19,5 мм, які мали гостре лезо і обух завтовшки близько 1,2 мм відповідно. Рана № 18 на правій бічній поверхні шиї у верхній третині заподіяна плоским колючо-ріжучих предметів, фрагмент леза якого залишився в рані, який був витягнутий в ході дослідження. Різані рани, які умовно позначені № 59-60 - утворилися внаслідок дії предмета (предметів), який мав ріжучі властивості.
Множинні колото-різані і різані поранення тіла з пошкодженням судин, тканин обох легень, які супроводжувалися масивною зовнішньою і внутрішньо-плевральним кровотечею і привели до гострої крововтрати, в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і в даному випадку призвели до смерті.
Смерть ОСОБА_11 наступила 30.11.2011 року в період часу з 20.00 до 22.00. згідно зазначеного вище висновку експертизи від множинних колото-різаних та різаних поранень тіла з пошкодженням судин, тканин обох легень, які супроводжувалися масивною зовнішньою і внутрішньо - плевральним кровотечею і привели до гострої крововтрати, про що свідчить наявність вищевказаних ушкоджень і морфологічні ознаки, виявлені при дослідженні трупа і при судово гістологічного дослідження: островчаті трупні плями, недокрів`я і нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, розпливчасті крововиливи на внутрішній оболонці серця і на сосочкових м`язах, рідка кров в плевральних порожнинах.
При заподіянні п`ятьма кухонними ножами множинних тілесних ушкоджень, спрямованих на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілого, який відчував при цьому біль, фізичні страждання і просив припинити протиправні дії, ОСОБА_7 продовжував наносити ножові удари, усвідомлюючи, що потерпілий страждає від гострої, болісної болю, не реагуючи на прохання ОСОБА_11 .
Крім того, 30 листопада 2011 року приблизно о 20 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_2 , в результаті виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, після вчиненого ним вбивства ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих спонукань викрав мобільний телефон «FLY DS 186» imei НОМЕР_1 вартістю 950 гривень, в внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 950 гривень.

В апеляції:
- ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції і призначити покарання не пов`язане з довічним позбавленням волі, та пом`якшити йому покарання до 15 років позбавлення волі.
Зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, на підставі суттєвих порушень кримінально процесуального закону, невідповідність призначеного покарання фактичних обставин справи, та односторонність і неповнота досудового і судового слідства.
В доповнення до апеляційної скарги від 25.06.2020 року, просить скасувати вирок суду першої інстанції і призначити покарання не пов`язане з довічним позбавленням волі, призначити покарання на визначений строк.
В обґрунтування вказує: на порушення його прав на захист на досудовому розслідуванні, посилаючись, що захисник не був присутній на усіх слідчих діях, при цьому не конкретизуючи саме на яких, також вказує, що впізнання свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не проводилося, протоколів впізнання в матеріалах справи відсутні; аудио- і відео- фіксація судових процесів велась вибірково; не допитані три свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; судове слідство почато без надання йому матеріалів справи для ознайомлення; в залі судового засідання не були вивченні відео- матеріали по по відтворенню обставин злочину: неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, вважає що повинно бути кваліфіковані його дії за ст. 116 КК України, зазначає, що експерт ОСОБА_17 не має кваліфікації; висновки суду щодо вчинення вбивства з особливою жорстокістю є припущенням, посилання на покази ОСОБА_18 на думку обвинуваченого є незаконним, вказує, що даний свідок пояснювала, що вона не чула стонів та криків про допомогу, вказує, що докази на те, що ОСОБА_19 просив про допомогу відсутні; вважає припущення суду, про те, що він наносив удари п`ятю ножами; також вказує, що суд у вироку послався на речові докази, які не були дослідженні у судовому засіданні.

- прокурор просить внести зміни до вироку суду першої інстанції вказавши, що в строк відбування покарання входить час перебування ОСОБА_7 під вартою з дня його затримання, тобто з 01 грудня 2011 року з застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день вступу вироку в законну силу, не зазначаючи уже знищені речові докази.
В доповненнях до апеляції прокурор, уточнив свої вимоги, просить внести зміни до вироку, вказавши, що в строк відбування покарання входить час перебування ОСОБА_7 під вартою з дня його затримання, тобто з 01 грудня 2011 року з застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день вступу вироку в законну силу,період з 05.04.2013 року по 20.03.2014 року вважати відбуттям покарання ОСОБА_7 по вироку, який набрав законної сили, а не попереднім ув`язненням, в зміненому вироку не вказувати вже знищенні речові докази.
Мотивовані дані вимоги тим, що 05.04.2013 року рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області, вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 листопада 2012 року відносно ОСОБА_7 залишений без змін, тобто вирок набрав законної сили і був скасований в касаційному порядку 20.03.2014 року, а тому період з 05.04.2013 року по 20.04.2014 року є відбуттям покарання ОСОБА_7 по вироку, який набрав законної сили, а не попереднім ув`язненням.
Також прокурор, вважає помилково суд у вироку зазначив про знищення речових доказів, які згідно вироку Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 21.11.2012 року уже є знищені відповідно акту про знищення від 05.06.2013 року.

Заслухавши сторони кримінального провадження, ОСОБА_7 , який не наполягав на доводах щодо неправильної кваліфікації його дій і просив лише пом`якшити йому покарання та визначити конкретний строк цього покарання, його захисника, яка підтримала позицію свого підзахисного, прокурора, який заперечував проти доводів і вимог апеляції ОСОБА_7 та підтримав доводи і вимоги апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України ( в редакції 2012 року), здійснюючи апеляційний перегляд оскаржуваного вироку суду першої інстанції, колегія суддів керується нормами Кримінально-процесуального Кодексу України в редакції 1960 року.

За положеннями ч.1 ст.365 КПК України, постанова суду першої інстанції перевіряється в межах апеляції.
Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 67 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 62 Конституції України та п. 23 постанови Пленуму ВС України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов ПВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленняя вироку» ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч 2 ст. 67 КПК України, кожен доказ не має наперед встановленої сили. При постанові вироку, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінальної справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожен доказ з точки зору належності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.
При ухвалені вироку зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повній мірі.
Доводи апеляції ОСОБА_7 щодо суттєвого порушення норм кримінального процесуального закону та неправильної кваліфікації інкримінованого йому злочину з посиланням на однобічність та неповноту судового слідства і необхідність кваліфікації його дій за ст. 116 КК України є безпідставними і необґрунтованими.
Вивченням матеріалів кримінальної справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінальної справи.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину за п. 4, п.13 ч.1 ст. 115 КК України підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінально-процесуального закону та перевірених в ході розгляду кримінальної справи в суді.
Суд обґрунтовано визнав достовірними послідовні покази потерпілої та свідків, які вони давали як в ході досудового слідства так і в судовому засіданні, які детально приведені в вироку суду, які узгоджуються з іншими матеріалами справи, в тому числі письмовими документами та висновками судово- медичних експертиз.
За показами свідка ОСОБА_20 , яка є сусідкою убитого потерпілого ОСОБА_11 , їх квартири на одному майданчику і мають одну сумісну стінку між квартирами, наданими нею у суді першої інстанції, вона чула лайку і крики потерпілого, що свідчить про вчинення у квартирі потерпілого бійки та про те, що потерпілий так чи іначе намагався запобігти нанесенню йому ударів підсудним ОСОБА_7 , та вона чула як хлопнули двері сусіда ОСОБА_11 і бачила із вікна швидко із під`їзду вискочив чоловік в темному одязі у в`язаній шапці і куртці.
Заперечення ОСОБА_7 в апеляції на посилання суду у вироку на покази свідка ОСОБА_20 , як на підтвердження лайки та бійки в квартирі, стверджуючи, що вона вказувала у суді тільки на те, що чула разів три Да ты что та звук падіння чогось, та потім уточнила, що не чула стонів та крику, колегія суддів розцінює як вільну суб`єктивну інтерпретацію ОСОБА_7 показів цього свідка і їх переоцінку, оскільки покази свідка ОСОБА_20 викладених у вироку в повній мірі узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 та іншими доказами.
Свідок ОСОБА_21 , який теж знав убитого потерпілого ОСОБА_11 , надавав пояснення у суді першої інстанції і вказував, що знаходячись біля під`їзду будинку де проживав потерпілий ОСОБА_11 він чув як ОСОБА_20 розповідала іншій сусідці, що у квартирі ОСОБА_11 бійка, хтось кричить, та через хвилин 20 після цього із під`їзду вискочив молодий чоловік, високого зросту у в`язаній шапці з заворотами, в руках якого було світлий рушник, і якого потім він за фотографіями впізнав як ОСОБА_7 , що спростовує ствердження підсудного в апеляції про не проведення впізнання його свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Також свідок ОСОБА_21 пояснював, що потерпілий ОСОБА_11 напередодні події, підходив до нього і його товариша з телефоном "FLY" кнопковий та жалівся, що купив його у магазині "Алло" і він не працює, даний телефон йому пред`являли для впізнання у міліції і він його впізнав.
У дослідженому судом першої інстанції протоколі огляду місця події від 30.11.2011 года, з фототаблицями, зафіксована обстановка на місці вчинення злочину, де виявлено труп ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті та з місця події в ході огляди виявлені та вилучені, зокрема, 2 рукоятки ножів довжиною 110 мм и 115 мм, ніж с надломленим клинком довжиною 180 мм, клинок ножа довжиною 80 мм, ніж довжиною 235 мм, клинок ножа довжиною 145 мм, ніж зігнутий з клинком довжиною 310 мм. Та згідно висновків судово-медичної цитологічної експертизи № 672 від 20.12.2011 року, на клинках двох ножів, висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 2 от 05.01.2012 року, на клинках і рукоятках двох кухонних ножів різної довжини, а також рукоятці від кухонного ножа, та за висновком судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи № 69 від 28.12.2011 року, на клинка двох ножів, вилучених із квартири по місцю події, виявлена кров людини, і за результатами дослідження не виключається можливість її походження від крові ОСОБА_11 або ОСОБА_7 .
За висновком судово-медичної криміналістичної експертизи № 10-МК від 11.01.2012 року, пошкодження № 50, № 2 и № 3 на клаптиках кожі зі спини і з лівої бокової поверхні грудної клітини від потерпілого ОСОБА_11 могли бути спричинені клинками ножів №№ 3, 4, 5.
Біля будинку АДРЕСА_3 в ході огляду виявлено і вилучено шапку в`язану чорного кольору, дині якої знаходився рушник голубого кольору просочене речовиною бурого кольору, що зафіксовано в протоколі огляду місця події від 30.11.2011 року. Та згідно висновку судово-медичної імунологічної експертизи № 968 від 19.12.2011 року, на наданому на дослідження рушнику голубого кольору виявлена кров людини, та за результатами дослідження не виключається можливість її походження від крові ОСОБА_11 або ОСОБА_7 .
Згідно висновку судово- трасологічної експертизи № 44/02-195 від 30.12.2011 року, дослідженої судом першої інстанції, три сліди знизу взуття, скопійовані на дві світлі і одні темну дактиплівки, а також слід знизу взуття, виявлений на капці на ліву ногу, вилучені на квартирі АДРЕСА_2 30.11.2011 року, могли бути залишені черевиками, вилучених 01.12.2011 г. у ОСОБА_7 , або іншим взуттям з аналогічним рельєфним рисунком.
За протоколом огляду від 01.12.2011 року за місцем мешкання підсудного ОСОБА_7 виявлені і вилучені черевики, куртка, джинсові штани, мобільний телефон «FLY DS-186», належний потерпілому ОСОБА_11 . Та за висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 967 від 26.12.2011 року, на вказаних вилучених речах виявлена кров людини, яка за результатами дослідження не виключається можливість її походження від крові ОСОБА_11 або ОСОБА_7 .
За дослідженим також у суді першої інстанції висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 969 від 21.12.2011 року, на вилучених по місцю події простині, підодіяльнику виявлена кров людини, яка за результатами дослідження не виключається можливість її походження від крові ОСОБА_11 або ОСОБА_7 .
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1148-Е від 13.01.2012 року, при дослідженні трупа ОСОБА_11 виявлено шістдесят ран, які розташовані в області голови, шиї, верхнього плечового пояса, на верхніх кінцівках і на грудній клітині. Виявлені колото-різані рани утворилися від дії плоского колюче - ріжучого предмету, предмету типа клинка ножа. Колото-різані і різані рани тіла з пошкодженням сосудів, ткані обох легенів, які супроводжувалися масивним зовнішнім і внутрішньою кровотечею та призвело до гострої крововтраті, в сукупності відносяться до тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя, і в даному випадку, що спричинило смерть ОСОБА_11 яка наступила приблизно за 1,5-2 години до огляду трупа.
За висновком судово-медичної цитологічної експертизи № 670 від 19.12.2011 року, кров в піднігтьовому змісту обох рук трупа ОСОБА_11 могла походити як від самого потерпілого ОСОБА_11 так і від ОСОБА_22 .
Сам факт події і вчинення ним вбивства не заперечує і ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, а лише стверджує, що він діяв в стані сильного душевного хвилювання.
Вказана позиція підсудного ретельно була перевірена судом першої інстанції, та за її висновком відсутні об`єктивні підстави вважати, що у ОСОБА_7 виникло сильне душевне хвилювання в нанесенні численних колото-різаних і різаних поранень ножами в різні частини тіла.
Такий висновок суду в повній мірі відповідає фактичним обставинам вчинення злочину.
За показами самого ОСОБА_7 , конфлікт між ним і потерпілим розпочався із-за непристойних висловів потерпілого на адресу жінок і, зокрема його дружини. За дослідженим судом першої інстанції висновком комплексної стаціонарної судової психолого- психіатричної експертизи №13 від 18.01.2018 року, не вбачається будь-яких підстав вважати, що у підсудного об`єктивно міг і виник стан сильного душевного хвилювання. Також, перевіряючи дані доводи підсудного, колегія суддів зважає на спосіб, механізм вчинення інкримінованого ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину, його поведінку після вчинення злочину, нанесення потерпілому численних, виявлених 60 колото-різаних і різаних поранень ножами в різні частини тіла, що не є також характерно для злочину, передбаченого ст. 116 КК України.
Ствердження в апеляції ОСОБА_7 , що зазначена судова психолого- психіатрична експертиза не може бути прийнята судом до уваги з посиланням на те, що експерт ОСОБА_17 , який її проводив не має кваліфікації, здійснив службовий злочин, є безпідставними і неспроможними. Судом першої інстанції належним чином надана оцінка даному доказу, висновок експерта складений у відповідності до вимог ст. 200, 204, 205 КПК України, у колегії суддів, підстав вважати його недопустимим доказом, відсутні.
Враховуючи наведене, за встановлених судом першої інстанції обставин вчинення злочину, відсутні підстави, вважати, що поведінка ОСОБА_7 була спровокована потерпілим і він знаходився в особливому емоційному стані, що в значній мірі знижувала його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними, а тому колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій підсудного на ст. 116 КК України з наведених ним мотивів в апеляції.
Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неупередженій оцінці безпосередньо досліджених ним доказів та на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. У зв`язку з чим, не має підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку і направлення справи на новий розгляд чи перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 116 КК України.
Таких порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість підсудного та на кваліфікацію його дій не виявлено.
Доводи ОСОБА_7 в апеляції щодо недоведеності кваліфікуючої ознаки вбивства вчиненого з особливою жорстокістю є неспроможними і безпідставними.
Оцінюючи докази по справі в їх сукупності щодо дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо їх належності, допустимості та достовірності, так як вони є достатніми для встановлення фактичних даних на підставі яких він прийшов до висновку про доведеність вини підсудного ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому стороною обвинувачення злочину за п. 4, ч. 2 ст.115 КК України.
Колегія суддів зважає, що висновками судово-медичної експертизи, виявлено 60 численних різаних та колото- різаних поранень, вчинених в короткий проміжок часу, від яких через декілька хвилин настала смерть потерпілого. За поясненнями у суді першої інстанції експерта ОСОБА_23 , при спричиненні такої кількості тілесних пошкоджень, потерпілий відчував фізичну біль і страждання, розміщення пошкоджень на трупі свідчить про цілеспрямоване їх нанесення з метою викликати фізичні страждання. За показами свідка ОСОБА_20 слідує, що була лайка, бійка, крики, що свідчить про те, що потерпілий намагався запобігти нанесенню йому ударів підсудним.
За наведеного і встановлених судом першої інстанції обставин злочину, колегія суддів зважає, що ОСОБА_7 усвідомлював в повній мірі, що він спричиняє потерпілому, зокрема особливі фізичні страждання шляхом спричинення численних в кількості 60 разів тілесних пошкоджень декількома ножами, що підтверджено наведеними вище висновками експертиз, і що безсумнівно свідчить про вчинення вбивства з особливою жорстокістю.
Щодо доводів в апеляції ОСОБА_7 на однобічність і неповноту судового слідства з посиланням на не здійснення судом допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , на виклику яких він наполягав, то колегія суддів вважає їх безпідставними і необґрунтованими.
Згідно протоколу судового засідання, покази свідка ОСОБА_14 були оголошені в судовому засіданні 5.06.2019 року, у зв`язку з неможливістю встановити його місцезнаходження. Покази даного свідка наданих ним на досудовому слідстві аналогічні показам свідка ОСОБА_21 наданих ним судовому засіданні. Обґрунтування необхідності допиту інших свідків ОСОБА_7 як в своїй апеляції так і в апеляційній інстанції не надано.
Щодо доводів апеляції ОСОБА_7 на істотне порушення вимог кримінально- процесуального закону з посилання на вибірковість здійснення аудіо- та відео- фіксацію судових засідань, то вони також є безпідставними і необґрунтованими.
Колегія суддів також зважає на те, що за вимогами п.10 ч. 2 ст. 370 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально- процесуального закону є відсутність у справі протоколу судового засідання або перебіг судового засідання у передбачених цим Кодексом випадках не фіксування технічними засобами.
Судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 87 КПК України кожне судове засідання фіксувалося протоколом судового засідання складеного згідно до вимог ст. 87-1 КПК України, який наявний в матеріалах справи. Зауважень до протоколу відповідно до положень ст. 88 КПК України підсудним ОСОБА_7 не надавалося.
Отже з огляду на наведене, враховуючи зазначені вимоги закону, сам по собі факт відсутності фіксування декількох судових засідань, як на це вказано в апеляції ОСОБА_7 при наявності протоколу судового засідання належним чином складеного, не є безумовною підставою для скасування вироку, оскільки це не перешкодило і не могло перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Крім того колегія суддів зважає, що згідно протоколу судового засідання від 10.12.2018 року на дату якої посилається в апеляції підсудний, судове засідання відкладалося у зв`язку з неявкою свідків.
Ствердження ОСОБА_7 також на незаконність посилання суду у вироку на докази, які не були дослідженні, а саме: висновки експертів, експертиз, постанови слідчого про визнання в якості речових доказів, перелічених в апеляції, та акт про їх знищення є надуманими та безпідставними, оскільки згідно протоколу судового засідання перелічені в апеляції всі докази досліджувалося в судовому засіданні, та цим доказам суд надав повну, об`єктивну та досить вмотивовану оцінку.
Вина ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах повністю підтверджується сукупністю достатніх, на погляд судової колегії, доказів, які є достовірними та дозволяють суду об`єктивно встановити обставини вчинення злочину щодо потерпілого.
Приходячи до зазначених висновків, суд першої інстанції належним чином оцінив покази потерпілої, свідків, які як в ході судового так і досудового слідства давали покази, які є послідовними, логічними і такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи.
Колегія суддів не находить причин сумніватися у правових висновках суду першої інстанції.
Суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, дійшов висновку про правильність кваліфікації дій підсудного за п. 4, п.13 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, та за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

З таким висновком суду погоджується і апеляційний суд, оскільки він в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

Є безпідставними ствердження в апеляції ОСОБА_7 про порушення його права на суд присяжних, оскільки розгляд справи проводився у відповідності до вимог ст. 17 КПК України у складі трьох суддів. Порушень права на захист підсудного ОСОБА_7 як на досудовому слідстві , так і в суді першої інстанції з наведених ним мотивів в апеляції не встановлено.

Щодо вимог і доводів ОСОБА_7 в апеляції про пом`якшення йому покарання і призначення покарання у вигляді позбавлення волі з визначенням його строку, то колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за тяжкі та особливо тяжкі злочини проти життя і здоров`я людини, вчинив умисне вбивство з особливою жорстокістю, характеризується по місцю проживання посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, міцних соціальних зв`язків не має, на період вчинення злочину перебував у шлюбі, на даний момент шлюб розірваний, неповнолітніх дітей не має, офіційно ніде не працює, вину свою визнав частково, щиро не розкаявся у вчиненому. Обставин пом`якшуючих покарання судом не встановлено.
При призначенні покарання, суд належним чином і в достатній мірі обґрунтував неможливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений строк, і дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді довічного позбавлення волі, враховуючи обставини вчинення злочину з особливою жорстокістю, незворотність наслідків злочину, особу обвинуваченого, який має підвищену небезпеку для суспільства.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції, при зазначеному, є в повній мірі справедливим, співмірним вчиненому злочину, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Посилання ОСОБА_7 , що його позбавлено можливості вибачитись у потерпілої, матері вбитого, та що він жалкує про скоєнне, не є само по собі достатньо переконливим для прийняття рішення про пом`якшення йому покарання.

Інших підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Щодо вимог прокурора в його апеляції про вилучення із резолютивної частини вироку рішення про знищення речових доказів з посиланням вже на їх фактичне знищення, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, оскільки, хоча наявний факт їх знищення має місце, проте, у даному випадку це не є підставою для зміни вироку в цій частині, так як вирішення питання щодо речових доказів є обов`язком суду згідно вимог ч.1 ст. 335 КПК України, що судом і вирішено.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляції щодо необхідності внесення змін при зарахуванні ОСОБА_7 з 05.04.2013 року по 20.03.2014 року як відбуття покарання, а не попереднім ув`язненням є обґрунтованими і такими, що підлягають частковому задоволенню в цій частині.

За ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дії в часі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла до 20 червня 2017 року включно у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України до підсудного ОСОБА_7 , проте помилково вказаний період зарахував як попереднє ув`язнення, оскільки з моменту набрання вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.11.2012 року, який залишений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.04.2013 року без змін, і який був скасований в касаційному порядку 20.03.2014 року, тобто цей період не є в розумінні закону, та з врахуванням правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 14 травня 2020 року №191/3773/16-к, провадження №51-4054км18, попереднім ув`язненням, а є періодом відбуття покарання, і тому не може бути зарахований як день за два.

Виправлення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині, оскільки питання визначення порядку зарахування в строк покарання не погіршує становище підсудного, а тому цей недолік підлягає усуненню шляхом внесення у вирок відповідних змін.
З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним вирок в цій частині зарахування строку попереднього ув`язнення (тримання під вартою) змінити відповідно до наведеного, а тому апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 373 УПК Украины (в ред.1960 года) та п.п.11,15 Розділу 9 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного м. Дніпродзержинська від 23 грудня 2019 року у кримінальній справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, п. п.4, 13 ч.2 ст.115 КК України - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01.12.2011 року до 05.04.2013 року включно з розрахунку один день за два дні позбавлення волі, та з 20.03.2014 року по 06.07.2020 року включно із розрахунку один день за два дні позбавлення волі.
Період відбування покарання з 06.04.2013 року по 19.03.2014 року включно зарахувати в строк покарання, день за день.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4