Справа № 152/1643/17
Провадження №11-кп/801/1143/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 06.08.2020 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000289, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника Слідчого відділення Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції Вінницької області, згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області №228 о/с від 09.12.2016, будучи відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" працівником правоохоронного органу та згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище (відповідно до ч. 1 п. 8 ст. 3 КПК України керівником органу досудового розслідування є начальник слідчого відділення органу внутрішніх справ та його заступники, які діють у межах своїх повноважень; відповідно до ч.2 п. 3 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого), діючи умисно, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням наданої йому влади та повноважень вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
01.08.2017 приблизно о 22:00 год працівниками Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в с. Селище Тиврівського району Вінницької області було зупинено автомобіль "Кіа Sportage", державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 . У ході перевірки документів працівники поліції запропонували останньому проїхати до Гніванського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління національної поліції у Вінницькій області, на що останній погодився.
Згодом до Гніванського ВП прибули працівники Шаргородського ВП та повідомили ОСОБА_9 , що до чергової частини Шаргородського ВП надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що невідомі особи на автомобілі "Кіа Sportage", під приводом продажу зерна, шахрайським шляхом заволоділи його коштами у сумі 150656 гривень, у зв`язку з чим йому необхідно проїхати на автомобілі до Шаргородського ВП для проведення першочергових слідчих дій.
Прибувши до Шаргородського ВП працівниками поліції проведено огляд автомобіля та поміщено його на арештмайданчик.
У подальшому, 04.08.2017 ОСОБА_9 зателефонував до старшого оперуповноваженого СКП Шаргородського ВП ОСОБА_11 та запитав, яким чином можна повернути вищевказаний автомобіль, на що останній повідомив номер телефону заступника начальника слідчого відділення Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції у Вінницькій області ОСОБА_7 НОМЕР_2 та вказав усі питання вирішувати із ним.
Після цього, 11.08.2017 ОСОБА_9 зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_3 зателефонував на мобільний номер НОМЕР_2 ОСОБА_7 з приводу повернення автомобіля, на що останній повідомив, що автомобіль не поверне.
Того ж дня ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що йому необхідно з`явитися до Шаргородського ВП для проведення слідчих дій.
Під час розмови ОСОБА_7 , маючи повноваження слідчого у кримінальному провадженні №0000219, відомості про яке внесені до ЄРДР 02.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та будучи зобов`язаний повернути відповідно до вимог п. 3 ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України, тимчасово вилучений автомобіль "Кіа Sportage", державний номерний знак НОМЕР_1 , за його повернення висунув вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень, яку необхідно надати йому особисто.
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні адміністративної будівлі Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області за адресою: Вінницька область, м. Шаргород, вул. Героїв Майдану, 296, 16.08.2017 у проміжок часу з 16:50 год до 17:00 год вимагав та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 3000 гривень за повернення раніше вилученого автомобіля, а саме 01.08.2017 транспортного засобу марки "Кіа Sportage", державний номерний знак НОМЕР_1 , у кримінальному провадженні №0000219 від 02.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданих йому повноважень.
Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Вироком Муровонокуриловецького районного суду Вінницької області від 06.08.2020 ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо апеляційної скарги, та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши за клопотанням прокурора протокол за результатами проведення негласних слідчих заходів та відеозапис до нього, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_7 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав, запевняв суд, що не вимагав та не отримував від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 3000 гривень за повернення раніше вилученого автомобіля марки "Кіа Sportage".
По суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 суду показав, що 02.08.2017 приблизно з 8 до 9 години він приїхав на роботу, де йому доповіли, що за заявою про вчинення шахрайства невідомими особами під час чергування слідчим ОСОБА_12 , в складі оперативної слідчої групи здійснено виїзд в м. Гнівань Вінницької області, де працівниками поліції було затримано автомобіль "Кіа Sportage", причетний до вчинення шахрайських дій. Власнику автомобіля ОСОБА_9 було запропоновано проїхати в Шаргородське ВП для надання пояснень та з`ясування обставин події по факту вчинення шахрайства. ОСОБА_9 він не допитував, жодних вказівок ОСОБА_12 не давав, з прокурором ОСОБА_13 з приводу арешту автомобіля не спілкувався, оскільки він не був слідчим у даному провадженні і не має права втручатися в діяльність слідчого. Вперше ОСОБА_9 він побачив 02.08.2017, коли заходив в кабінет до слідчого СВ Шаргородського ВП ОСОБА_12 , який повідомив, що це ОСОБА_9 02.08.2017 з ОСОБА_9 він не спілкувався, і останній не пропонував йому грошей за повернення автомобіля. 11.08.2017 ОСОБА_9 приїхав в Шаргородське ВП, зайшов до нього в кабінет, вони привіталися і він направив його до слідчого ОСОБА_12 . До 11.08.2017 він ОСОБА_14 не викликав і йому не телефонував. 09.08.2017 ОСОБА_9 телефонував йому, про що йому стало відомо з роздруківки телефонних з`єднань. 14.08.2017 йому на розгляд через канцелярію передали скаргу ОСОБА_9 на дії слідчого, він взяв у ОСОБА_12 номер телефону ОСОБА_9 , зателефонував йому і запропонував на наступний день з`явитися в Шаргородське ВП для розгляду скарги. Однак ОСОБА_9 не приїхав, пославшись на сімейні обставини. 16.08.2017 після обіду, приблизно в період з 15-ї до 17-ї години ОСОБА_9 приїхав в Шаргородське ВП, його в цей час на робочому місці не було, ОСОБА_9 чекав на нього біля кабінету, коли він прийшов, привітався з ОСОБА_9 за руку, разом вони зайшли в кабінет, де він відібрав у останнього пояснення з приводу скарги в прокуратуру Вінницької області на дії слідчого, потім провів його сходами на перший поверх, де залишив. Коли він був на майданчику між першим та другим поверхом, ОСОБА_9 покликав його, він повернувся і ОСОБА_9 запитав, чи в подальшому до нього будуть якісь питання, на що він відповів, що можливо його викличуть у разі, якщо будуть встановлені особи, які вчинили шахрайство.
11.08.2017 гроші в сумі 3000 гривень за повернення автомобіля від ОСОБА_9 він не вимагав, автомобіль з арешт майданчика ОСОБА_9 не повертав, бо не був слідчим у кримінальному провадженні щодо вчинення шахрайства невідомими особами, і втручатися в діяльність слідчого не мав права. Дане обвинувачення є надуманим, ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_9 , не підтверджено належними доказами та не відповідає самим подіям того часу, так як досудове розслідування у кримінальному провадженні, в рамках якого затримано автомобіль, проводилося іншим слідчим і він не міг винести у ньому будь-яке процесуальне рішення, або обіцяти таке зробити.
Відповідно вимог параграфу 3 глави 28 КПК України в ході судового розгляду кримінального провадження судом було повно, всебічно та неупереджено досліджено всі докази, подані сторонами кримінального провадження. Проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами сторони кримінального провадження не заперечували.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення посилалась на докази, які були безпосередньо досліджені та перевірені під час судового розгляду, та згідно зі ст.ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Так, свідок обвинувачення ОСОБА_9 суду показав, що у 2017 році він за винагороду надавав транспортні послуги. В кінці липня 2017 року він возив двох невідомих йому чоловіків в м. Шаргород. Коли після поїздки він повертався додому, його зупинили працівники поліції. Сказали йому їхати в поліцейський відділ у м. Гнівань, а згодом в поліцію в м. Шаргород, де його допитували про людей, яких він привіз у Шаргородський район. Пояснення у нього відбирав ОСОБА_12 , під час опитування заходив ОСОБА_7 . Наступного дня його автомобіль забрали на арештмайданчик. 03.08.2017 він написав скаргу в обласну прокуратуру на неправомірні дії працівників Шаргородського ВП щодо вилучення автомобіля. ОСОБА_12 казав, що всі питання по поверненню автомобіля вирішує ОСОБА_7 . В подальшому 04 чи 05.08.2017, на разі не пам`ятає, він подав заяву на неправомірні дії працівників поліції. Через декілька днів до нього зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що йому необхідно з`явитися в Шаргородське ВП. 11.08.2017 він приїхав в м. Шаргород, зайшов до ОСОБА_7 в кабінет, попросив повернути автомобіль. ОСОБА_7 відповів, що поверне, якщо він дасть йому 3000 грн. Він попросив відстрочки і ОСОБА_7 погодився. Тоді він написав пояснення, що жодних претензій до працівників поліції не має, після чого ОСОБА_12 повернув йому документи та автомобіль. Через пару днів до нього зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що треба підписати ще якісь документи та спитав, коли будуть гроші. Він відповів, що усієї суми не має, а як тільки матиме гроші, то одразу ж йому зателефонує. 14.08.2017 він прийшов в Службу безпеки, розповів про те, що в нього неправомірно забрали автомобіль і вимагають гроші. До нього вийшов ОСОБА_15 , який з його слів написав заяву, яку він підписав. 15.08.2017 ОСОБА_15 казав набрати ОСОБА_7 та повідомити про те, що він готовий надати гроші. 16.08.2017 йому зателефонував ОСОБА_15 та повідомив, що о 10 годині він повинен бути на вулиці Театральній та зателефонувати ОСОБА_7 , що приїде до нього, що він і зробив. ОСОБА_7 сказав, що можна приїжджати, він його прийме. 16.08.2017 приблизно о 10 годині в приміщенні СБУ ОСОБА_15 передав йому конверт з грошима та сказав телефонувати ОСОБА_7 , що їде до нього. В слідчому відділенні обласної прокуратури йому наділи пояс з мікрофоном і інше обладнання. У м.Шаргород він приїхав на своєму автомобілі близько 16 год 30 хв. Коли він прийшов у поліцію ОСОБА_7 відібрав в нього пояснення. Потім вони вийшли з кабінету, спустилися на перший поверх, де біля сходів стояла стара шафа. ОСОБА_7 сказав, щоб він поклав гроші у шафу на другу полицю. Після того як він поклав гроші у шафу, запитав у ОСОБА_7 чи не має більше до нього претензій, на що останній відповів, що більше проблем не буде.
Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні показав, що працює оперуповноваженим Вінницького УДВБ НПУ. В кінці липня на початку серпня 2017 року на прохання знайомої він зустрівся з ОСОБА_9 , який розповів йому про свої проблеми з автомобілем, на що він порекомендував звернутися до суду зі скаргою на дії слідчого. Через деякий час, ОСОБА_9 повідомив йому, що начальник слідчого відділення за повернення його автомобіля вимагав 3000 гривень. Він запропонував ОСОБА_9 написати заяву в прокуратуру. 15.08.2017 на адресу їхнього управління надійшло доручення з постановою Апеляційного суду Вінницької області на проведення негласних розшуково-слідчих дій у вигляді контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту. 16.08.2017 він запросив двох понятих, склав протокол огляду і вручення грошових коштів та вручив ОСОБА_9 кошти, помічені спеціальною речовиною, для передачі ОСОБА_7 . Потім вони поїхали в прокуратуру, взяли техніку. Тим часом ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_7 про зустріч. Вони поїхали в м. Шаргород, ОСОБА_9 зайшов в ВП, через деякий час вийшов. Поступив сигнал про затримання ОСОБА_7 . Вони всі забігли в приміщення відділення поліції, оглянули кабінет ОСОБА_7 та коридор і в шафі, яка знаходилась на першому поверсі біля сходів виявили грошові кошти в сумі 3000 гривень, які оглянули, запакували.
Свідок ОСОБА_12 суду показав, що працює слідчим Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області. 01.08.2017 він перебував на чергуванні в СОГ. До чергової частини надійшло повідомлення, про те, що на телефон 102 зателефонував громадянин ОСОБА_10 , який повідомив, що невідомі особи на автомобілі «Kia Sportage, під приводом продажу зерна, шахрайським шляхом заволоділи його коштами. На місці події потерпілий повідомив, що він приїхав у Шаргородський район з метою купівлі зерна. Купив зерно, передав кошти невідомій особі, який взяв кошти, сів в автомобіль «Kia Sportage, червоного кольору і поїхав. Було встановлено номер автомобіля, розіслана орієнтировка. Даний автомобіль був зупинений працівниками поліції м. Гнівань. Він з оперуповноваженим ОСОБА_11 поїхав в м. Гнівань, де у відділенні поліції знаходився автомобіль «Kia Sportage та його власник ОСОБА_9 , якому було запропоновано поїхати з ними в м.Шаргород для надання пояснень та з`ясування обставин події по факту вчинення шахрайства. Приїхавши у Шаргородське відділення поліції, він відібрав пояснення у ОСОБА_9 та для можливості проведення необхідних експертиз вилучив автомобіль, помістивши його на штраф майданчик. Також ним був складений протокол огляду речей. На наступний день він звернувся в прокуратуру з клопотанням про арешт автомобіля, але воно не було погоджено прокурором. Тоді він вирішив повернути автомобіль. Через декілька днів зустрів родича ОСОБА_9 , який в той вечір приїжджав у райвідділ та повідомив йому, що ОСОБА_9 може забрати своє авто. 11.08.2017 ОСОБА_9 приїхав до райвідділу і йому був повернутий автомобіль. Після цього, через декілька днів до нього у кабінет зайшов ОСОБА_7 з проханням дати номер телефону ОСОБА_9 , повідомив, що останній написав скаргу та перепитав чи повернули йому автомобіль. Отримавши номер телефону ОСОБА_7 одразу ж зателефонував ОСОБА_9 та попросив його з`явитися до РВ для розгляду скарги. Потім він дізнався, що ОСОБА_7 затримали. Зазначив, що ОСОБА_7 у його процесуальну діяльність не втручався, жодного тиску на нього не чинив. Жодних вказівок про повернення автомобіля йому не надходило. Автомобіль ОСОБА_9 він повернув з урахуванням недоцільності його перебування на арешт майданчику. ОСОБА_9 не казав, що у нього вимагають якийсь кошти.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суду показали, що на початку серпня 2017 року в м. Вінниці працівник поліції запросив їх бути понятими при затриманні хабарника. Вони погодилися, піднялися на другий поверх управління поліції, зайшли в кабінет, де було 5-6 чоловік та ОСОБА_9 . В їх присутності помітили та перерахували кошти купюрами по 200 гривень в сумі 3000 гривень. Далі поїхали у м. Шаргород, зайшли до відділу поліції і були присутні під час огляду приміщення кабінету ОСОБА_7 . Під час огляду було виявлено в сейфі 900 гривень, в кишені форменої куртки, яка висіла на шафі - 3000 гривень. ОСОБА_7 казав, що це його особисті кошти. Потім їх запросили спуститися вниз на 1-й поверх, де в шафі під сходами було знайдено 3000 гривень. Ці гроші розстелили на підлозі, порахували, просвітили ліхтариком. На купюрах було нашарування помаранчевого кольору.
Також судом було досліджено письмові докази надані стороною обвинувачення, а саме:
- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000289 від 15.08.2017, згідно якого особа ОСОБА_18 вимагає в особи ОСОБА_19 неправомірну вигоду. Правова кваліфікація: ч. 3 ст. 368 КК України (т. 1 а.к.п. 127);
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.08.2017, згідно якого ОСОБА_9 повідомив про те, що 11.08.2017 заступник начальника СВ ОСОБА_20 . ОСОБА_7 при особистій зустрічі вимагав у нього грошові кошти в сумі 3000 грн за повернення його автомобіля, який у нього було вилучено працівниками поліції (т. 1 а.к.п. 130-131);
- протокол затримання ОСОБА_7 від 16.08.2017 (т. 1 а.к.п. 133-139);
- протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 16.08.2017, згідно якого було вилучено особисті кошти останнього в сумі 3000 гривень, 800 гривень та 91 гривня, матеріали кримінального провадження, системний блок комп`ютера, службове посвідчення ОСОБА_7 , пластикову банківську картку (т. 1 а.к.п. 145-147);
- лист ДВБВУ НПУ від 26.12.2017 № 1811/42-01/02-2017 та флеш-накопичувач Теаm 8 Gb із оглядом та затриманням ОСОБА_7 (Т. 2 а.к.п. 90);
- протокол огляду від 16.08.2017, відповідно до якого на першому поверсі Шаргородського ВП зправа від сходів у шафі виявлені грошові кошти у сумі 3000 гривень купюрами по 200 гривень з нашаруванням жовтогарячого кольору (т.1 а.к.п. 148-149);
- журнал обліку затриманих транспортних засобів по кримінальних правопорушеннях Шаргородського ВП, відповідно до якого автомобіль "Kia Sportage" реєстраційний номер НОМЕР_1 , був поміщений на арешт майданчик 02.07.2017 о 08:00 год, та повернутий 11.08.2017 о 14:00 год слідчим ОСОБА_12 (т.1 а.к.п. 152-154);
- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000219 від 01.08.2017, згідно якого до ЧЧ Шаргородського ВП надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що в м. Шаргород невідомі особи на автомобілі марки «КІА» моделі «SPORTAGE», червоного кольору, під приводом продажу зерна, шахрайським шляхом заволоділи його коштами 150656 грн (т. 1 а.к.п. 167);
- протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.08.2017, відповідно до якого за участю понятих було оглянуто грошові кошти, які отримано в Департаменті внутрішньої безпеки Національної поліції України з видатків спеціального фонду Державного бюджету України на загальну суму 3000 грн, 15 купюрами номіналом по 200 грн. Вказані кошти були відксерокопійовані, помічені за допомогою спеціальної порошкоподібної люмінесцентної речовини (зразок даного препарату нанесено на аркуш паперу, поміщено в конверт та опечатано) та передані громадянину ОСОБА_9 для проведення НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину та подальшої їх передачі заступнику начальника слідчого відділення Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області майору поліції ОСОБА_7 (т.1 а.к.п. 185-192);
- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 17.08.2017 згідно якого 16.08.2017 у приміщенні Вінницького УДВБ НП України за участю понятих оглянуто грошові кошти на загальну суму 3000 грн, 15 купюрами номіналом по 200 грн, які були відксерокопійовані, помічені за допомогою спеціальної порошкоподібної люмінесцентної речовини (зразок даного препарату нанесено на аркуш паперу, поміщено в конверт та опечатано), передані громадянину ОСОБА_9 , який цього ж дня в проміжок часу 16:30 год 17:00 год передав їх ОСОБА_7 за повернення належного ОСОБА_9 транспортного засобу KIA Sportage, державний номерний знак НОМЕР_1 , безпосередньо під час зустрічі у адміністративному приміщенні Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області. Після чого ОСОБА_7 був затриманий, грошові кошти передані йому ОСОБА_9 було виявлено та вилучено із шафи біля сходів на першому поверсі адміністративного приміщення Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області (т. 2 а.к.п. 4-5);
- висновок експерта № 200 від 11.10.2017, відповідно до якого на поверхнях 15 грошових купюр номіналом по 200 грн знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-червоно-оранжевим кольором. На поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з лівої руки ОСОБА_7 , знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-червоно-оранжевим кольором. На поверхні волокнистої серветки, яка надана в якості контрольного зразка - спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) - не виявлено. Нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 , на поверхнях грошових коштів та на поверхні аркушу паперу, який наданий в якості зразка, мають спільну родову належність (т. 2 а.к.п. 8-31);
- висновок експерта № 362-П від 13.10.2017, відповідно до якого банкноти НБУ в кількості 15 грошових купюр номіналом по 200 гривень, відповідають установленим зразкам, що перебувають в офіційному обігу на території України (т. 2 а.к.п. 34-38);
- протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 29.09.2017, відповідно до яких вилучено оптичні диски DVD-R 16x Videx, на яких міститься інформація про з`єднання абонентів НОМЕР_2 ( ОСОБА_7 ) та НОМЕР_3 ( ОСОБА_9 ). Встановлено, що ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_7 09.08.2017 о 14 год 01 хв ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_9 11.08.2017 о 17 год 37 хв; 14.08.2017 об 11 год 52 хв, 15.08.2017 о 12 год 51 хв (т. 2 а.к.п. 60-82);
- оптичні диски DVD-R 16x Videx, на яких міститься інформація про з`єднання абонентів НОМЕР_2 ( ОСОБА_7 ) та НОМЕР_3 ( ОСОБА_9 ). Встановлено, що 09.08.2017 о 13:17 год ОСОБА_9 телефонував до ОСОБА_7 , однак той не відповідав. 09.08.2017 о 14:01 год. ОСОБА_9 повторно зателефонував ОСОБА_7 . Їх розмова тривала 60 сек. 11.08.2017 о 17:31 год та о 17:33 год ОСОБА_9 двічі телефонував до ОСОБА_7 , однак той не відповідав. Того ж дня о 17:37 год ОСОБА_7 перетелефонував до ОСОБА_9 . Їх розмова тривала 28 сек. 14.08.2017 об 11:52 год ОСОБА_7 телефонував до ОСОБА_9 . Їх розмова тривала 100 сек 15.08.2017 о 12:51 год ОСОБА_7 телефонував до ОСОБА_9 . Їх розмова тривала 42 сек. (т. 2 а.к.п. 83);
- протокол за результатами проведення НСРД (аудіо контролю та відеоконтролю) від 17.08.2017 із додатком DVD-R, 4,7 Гб, № 2389 від 15.08.2017 (т. 2 а.к.п. 86-90).
Також, стороною обвинувачення надано суду процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД:
- доручення прокуратури Вінницької області про проведення НСРД у порядку ст. 40 КПК України від 16.08.2017 № 17/1-2134т (т. 1 а.к.п. 247-248);
- клопотання прокуратури Вінницької області про надання дозволу на проведення НСРД від 15.08.2017 № 17/1-2126т н (т. 1 а.к.п. 249-250);
- постанову прокуратури Вінницької області про контроль за вчиненням злочину від 15.08.2017 року № 17/7-2131т (т. 2 а.к.п. 1-2);
- лист ДВБВУ НПУ від 11.09.2017 року № 198рсо/42-01/01-2017 про скасування грифу секретності матеріальному носію секретної інформації протоколу про результати контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.к.п.3);
- лист Апеляційного суду Вінницької області від 22.12.2017 №10/17т/178/2017 про розсекречення ухвали слідчого судді № 0-2181 від 15.08.2017 (т. 1 а.к.п. 242);
- лист Служби безпеки України від 23.01.2018 № 53/14/125-49нт про направлення прокуратурі Вінницької області першого примірника розсекреченої ухвали Апеляційного суду Вінницької області № 0-2181 від 15.08.2017 (т. 1 а.к.п. 244);
- ухвалу Апеляційного суду Вінницької області № 0-2181 від 15.08.2017 (т. 1 а.к.п. 245);
- клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, про накладення арешту на майно, обрання запобіжного заходу, відсторонення від посади, ухвалами суду про накладення арешту на майно, обрання запобіжного заходу, відсторонення від посади, надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів (т. 1 а.к.п. 164-166, 170-183, 214-226, т. 2 а.к.п. 47-54).
Суд, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
За правилами ч. 1 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Частиною 2 ст. 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
За приписами частин 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно зі ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Частиною 1 статті 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті даної статті має відображатися у обвинувальному акті відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону та статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Пленум Верховного Суду України в постанові № 5 від 26.04.2002 "Про судову практику у справах про хабарництво" в пунктах 2, 3, 6, 17 роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи не виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Об`єктивна сторона злочину полягає в отриманні хабара в будь-якому вигляді. Давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи не виконання дії, яку та повинна була виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади. Згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимагання хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Вимога про матеріальну винагороду за вчинення службовою особою дій, спрямованих на задоволення протизаконних інтересів особи, не може розглядатися як вимагання хабара.
У правових позиціях, висловлених ВС України у постановах від 01.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5 -13 кс13 вказано, що така ознака, як вимагання хабара може бути поставлена за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається. За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б стали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.
У постанові від 26.12.2013 у справі №5-43кс13 Верховний Суд України констатував, що така ознака як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.
Стороною обвинувачення жодним чином не доведена така ознака як вимагання неправомірної вигоди.
У провину ОСОБА_7 ставилось те, що він, маючи повноваження слідчого у кримінальному провадженні №0000219, відомості про яке внесені до ЄРДР 02.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та будучи зобов`язаний повернути відповідно до вимог п. 3 ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України вилучений автомобіль "Кіа Sportage", державний номерний знак НОМЕР_1 , за його повернення висунув вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень.
Поряд з цим, ні в обвинувальному акті, ні в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів, про те, на підставі яких процесуальних документів ОСОБА_7 отримав повноваження слідчого в рамках кримінального провадження №0000219, зокрема чи входить він до групи слідчих, чи делегувались йому повноваження будь-якими іншими процесуальними документами, чи передбачені такі повноваження його функціональними обов`язками.
У підтвердження цієї обставини свідчить також витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню №0000219 від 01.08.2017, наданий суду стороною обвинувачення із якого вбачається, що реєстратором і слідчим у даному кримінальному провадженні є лише ОСОБА_12 , який приймав рішення про повернення автомобіля, і повернув його 11.08.2017, тобто за п`ять днів до подій, що мали місце 16.08.2017.
В судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням прокурора було досліджено протокол за результатами проведення НСРД (аудіо контролю та відео контролю) від 17.08.2017 із додатком DVD-R, 4,7 Гб, №2389 від 15.08.2017, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБ України у Вінницькій області.
Із матеріалів аудіо контролю та відео контролю ОСОБА_9 , досліджених і переглянутих судом вбачається, що негласні заходи проведені за адресою: м. Шаргород Вінницької області, вул. Героїв Майдану, 296 (за адресою розташування відділення національної поліції) 16.08.2017 в період часу з 13 год 26 хв до 13 год 45 хв (т. 2 а.п. 86 - 89), що не відповідає обвинувальному акту з якого вбачається, що вказані події відбувалися в проміжок часу з 16 години 50 хвилин до 17 години 00 хвилин.
Зміст розмови, яка відбувалася між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та відтворена в протоколі за результатами проведення НСРД та прослухана в судовому засіданні не підтверджує версію слідства про наявність у обвинуваченого умислу на отримання неправомірної вигоди, розмова проводилась на теми, які не мають відношення до даного кримінального провадження, потім ОСОБА_9 написав пояснення, і вони вийшли з кабінету.
У протоколі зазначено, що: " ОСОБА_7 перебуваючи на сходовій клітині першого поверху зазначеного приміщення та перекривши собою прохід із сходової клітини до коридору, який веде до чергової частини відділення поліції, потім мовчки розвертається до ОСОБА_9 , підіймає ліву руку та на протязі 3 - 5 секунд вказує останньому на дерев`яну шафу світло - коричневого кольору, яка розташована біля сходів, що ведуть на другий поверх. ОСОБА_9 підходить до шафи, відкриває її ліву дверку та розміщує грошові кошти на одній із полиць шафи". Далі у протоколі вказано, що момент розміщення грошових коштів у шафі недостатньо зафіксовано у зв`язку із незначним освітленням місця, де розміщена шафа.
При перегляді відеозапису в судовому засіданні з`ясовано, що на вказаному носії відсутні події дані про поміщення ОСОБА_9 грошових коштів на полицю шафи та дані про те, що ОСОБА_7 вказує на шафу.
Отже протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.08.2017 не дозволяє суду сприйняти інформацію, що вказана у цьому протоколі як беззаперечний факт.
Суд першої інстанції вважав, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що ОСОБА_7 16.08.2017 у проміжок часу з 16:50 год до 17:00 год вимагав та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 3000 гривень за повернення раніше вилученого автомобіля.
З таким висновком погоджується колегія суддів. Вирок суду першої інстанції є обґрунтованим та достатньо вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, апеляційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 06.08.2020, яким виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3