ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 612/712/16-к
провадження № 2148кмо18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Близнюківського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 ,
кримінальне провадження стосовно якого за обвинуваченням за ч. 1 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі КК) закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 5 грудня 2016 року ОСОБА_10 було засуджено за ч. 1 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки 2 місяці 11 днів.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винуватим в ухиленні від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами особою, засудженою до цього покарання.
Як установив місцевий суд, за попереднім вироком від 12 квітня 2016 року ОСОБА_10 було засуджено за ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки 6 місяців і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на строк тривалістю 2 роки. Попри це в період іспитового строку ОСОБА_11 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК, ухилився від відбування додаткового покарання 1 вересня 2016 року о 13:30 керував автомобілем ВАЗ-2109 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухаючись по вул. Патріотів у смт Близнюки Харківської області.
Апеляційний суд ухвалою від 9 березня 2017 року скасував згаданий вирок від 5 грудня 2016 року і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК, визнавши інкриміновані дії малозначними.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням сторони обвинувачення, вчинене ОСОБА_10 діяння не можна вважати малозначним, а висновки апеляційного суду про протилежне є необґрунтованими. Також, на думку скаржника, факт притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) і сплата штрафу не виключають кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК. Прокурор вважає, що суд, закривши кримінальне провадження через малозначність, допустив неправильне застосування норм матеріального права і постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Суд)
Колегія суддів Другої судової палати Суду ухвалою від 5 березня 2019 року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на розгляд об`єднаної палати Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у рішеннях Суду від 14-го та 15 січня 2019 року (справа № 236/822/18, провадження № 51-84ск19 та справа № 686/13138/15-к, провадження № 51-2245км18 відповідно).
Так, ухвалою від 14 січня 2019 року колегія суддів Першої судової палати Суду на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовила у відкритті касаційного провадження за скаргою засудженого ОСОБА_12 , в якій, серед іншого, він зазначав, що після притягнення до адміністративної відповідальності його було неправомірно всупереч ст. 61 Конституції України притягнуто за це саме діяння ще й до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК. Мотивуючи свою позицію, Суд в ухвалі зазначив, що вчинення правопорушень тягне за собою юридичну відповідальність у вигляді застосування до правопорушників заходів державного примусу; залежно від характеристики видів правопорушень розрізняються і види юридичної відповідальності (кримінальна, адміністративна, цивільна, дисциплінарна та матеріальна), в основу притягнення до якої має бути покладено конкретний склад вчиненого правопорушення; відмінність у складі правопорушення (як у цілому, так і в конкретних елементах) дає підстави для притягнення особи до різних видів юридичної відповідальності.
Натомість постановою колегії суддів Другої палати Суду від 15 січня 2019 року було скасовано вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року стосовно ОСОБА_13 і призначено новий розгляд у цьому суді. Відповідно до змісту згаданої постанови під час апеляційного провадження суд не вирішив питання про те, чи може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю (керування транспортними засобами) особу, котру вже притягли до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП.
З огляду на викладене та нормативне розуміння положень ст. 434-2 КПК об`єднана палата здійснює розгляд цього кримінального провадження за процедурою, визначеною законом.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, об`єднана палата дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 11 КПК не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Тому при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за малозначністю суд має виходити із сукупності всіх обставин, які мають значення для справи, при цьому вказати у своєму рішенні, у чому конкретно виявилася малозначність вчиненого діяння і чому, на думку суду, такі дії не становлять суспільної небезпеки.
Виходячи зі змісту положень закону, усталеної судової практики для встановлення малозначності діяння є обов`язковою сукупність трьох умов:
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини цього Кодексу характеризують певний склад злочину;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямовано на заподіяння істотної шкоди.
Поняття істотної шкоди у контексті ч. 2 ст. 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. На оціночний характер шкоди можна вказувати лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини зазначеного Кодексу використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).
При вирішенні питання про те, чи є діяння малозначним, суду необхідно враховувати не тільки фактично заподіяну шкоду, але й те, на що було направлено діяння і до яких втрат могло призвести.
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не врахував наведених особливостей правозастосування ч. 2 ст. 11 КК.
За матеріалами справи ОСОБА_11 оскаржив обвинувальний вирок в апеляційному порядку. В поданій скарзі з урахуванням внесених до неї змін він стверджував, що сів за кермо, діючи у стані крайньої необхідності, а тому просив скасувати оспорюване рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК.
Апеляційний суд попри відхилення доводів апелянта про стан крайньої необхідності, задовольнив подану скаргу, скасував постановлений вирок і закрив провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу. Своє рішення суд умотивував тим, що керування ОСОБА_10 автомобілем без посвідчення мало разовий характер, і такі дії хоча формально містять ознаки, зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 389 КК, однак через малозначність не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Проте з наведеним висновком суду погодитися не можна, адже його було зроблено без урахування сукупності всіх обставин, які мають значення для справи.
Так, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК, є інтереси правосуддя в частині забезпечення виконання покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. Крім того, цей суд не зважив на те, що захід примусу у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на певний строк до ОСОБА_10 було застосовано за вироком суду за тяжке суспільно небезпечне діяння з метою не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту як винуватцем, так й іншими особами. Замість аналізу всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності та взаємозв`язку з огляду на об`єкт інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, суспільну небезпечність злочину проти правосуддя, на обов`язковість забезпечення виконання судового акта, а також на визначену законом мету покарання суд в ухвалі обмежився невмотивованим твердженням про те, що разове керування транспортним засобом без посвідчення не становить суспільної небезпеки. Водночас в ухвалі не відображено в юридичному аспекті того, у чому конкретно виявилася малозначність діяння і чому, на думку суду, такі дії не становлять суспільної небезпеки для інтересів правосуддя.
Таким чином, висновок апеляційного суду про те, що діями ОСОБА_10 не заподіяно і не могло бути заподіяно істотної шкоди, є необґрунтованим, а закон України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 11 КК) застосовано неправильно, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
У контексті викладеного оспорювану ухвалу не можна залишити в силі, вона підлягає скасуванню на підставах пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Разом із цим, слід зазначити, що в силу ст. 8 вказаного Кодексу кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, який застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Так, відповідно до практики цього суду, зокрема у справах «Сергій Золотухін проти Росії», «Ігор Тарасов проти України» (рішення від 10 лютого 2009 року та 16 червня 2016 року), було встановлено порушення ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Протокол № 7) у зв`язку з притягненням осіб до кримінальної відповідальності після накладення на останніх адміністративного стягнення фактично за те саме діяння. ЄСПЛ констатував, що ст. 4 Протоколу № 7 слід розуміти як заборону переслідування або судового розгляду іншого «правопорушення», якщо воно виникає з ідентичних фактів або фактів, однакових по суті.
Водночас згідно з позицією ЄСПЛ, викладеною в рішенні його Великої Палати від 15 листопада 2016 року у справі «А та Б проти Норвегії», держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У згаданій справі ЄСПЛ не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, ОСОБА_11 усвідомлював необхідність виконання вироку від 12 квітня 2016 року; в суді першої інстанції засуджений не заперечував, що після набрання вказаного рішення законної сили став на облік до органу кримінально-виконавчої інспекції та йому було роз`яснено права та обов`язки, а також правові наслідки невиконання вироку, в тому числі в частині заборони керувати транспортними засобами впродовж установленого судом строку. Незважаючи на це 1 вересня 2016 року засуджений керував автомобілем; наведений факт виявив працівник поліції (свідок ОСОБА_14 ), який зупинив транспортний засіб і зафіксував правопорушення. Постановою від цієї ж дати ОСОБА_10 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами) й накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 510 грн. Надалі, 9 вересня 2016 року Близнюківським РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області до прокуратури було скеровано подання про притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК, яке також слугувало підставою для здійснення кримінального переслідування з ухваленням згодом обвинувального вироку.
Попри це під час перегляду вироку апеляційний суд не перевірив, чи не суперечить висунете ОСОБА_10 обвинувачення гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7, чи не було допущено у цьому провадженні порушень згаданого Протоколу у зв`язку із засудженням ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 389 КК після притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП. Суд апеляційної інстанції не зіставив фактичних обставин правопорушення в обох провадженнях, які є кримінальними у розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не з`ясував, чи не становлять значної частини кримінального обвинувачення дії, за які вже було накладено стягнення в межах іншого виду юридичної відповідальності. Крім того, суд не проаналізував усіх доказів із точки зору наявності чи відсутності фактів, що доводять можливість об`єднання зазначених проваджень на комплексній основі, тобто не дослідив питання про те, чи є в конкретній справі, з урахуванням позиції сторони захисту, умови, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права з огляду на позицію ЄСПЛ у згаданому рішенні від 15 грудня 2016 року.
Перевірка фактів належить до компетенції суду апеляційної інстанції, який її належним чином не здійснив, що ставить під сумнів додержання приписів ч. 3 ст. 2 КК (підстава кримінальної відповідальності) та законність ухвали.
Отже, впродовж апеляційної процедури не було дотримано вимог ст. 2 КПК (завдання кримінального провадження), оспорювана ухвала не відповідає ст. 419 вказаного Кодексу, що також є підставою для скасування цього рішення із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, інші доводи прокурора в касаційній скарзі й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Тому подану касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Виконуючи правила ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок: Притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Суду
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5

ОСОБА_6 ОСОБА_7