ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1285/19 Справа № 202/488/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002053 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який дітей на утриманні не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
У відповідності до ст. 75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено, якщо протягом 1 року іспитового строку він не вчинить нового злочину.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
20 грудня 2018 року приблизно о 16 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу ТОВ АТБ-Маркет магазину Продукти-74, розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, буд. 33, на торгових стелажах побачив продукти харчування, які він визначив предметом свого злочинного посягання. Після цього, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв та почав складати до сумки, яка була при ньому, наступний товар, а саме: нектар фірми Світанок у кількості 1 штука, вартістю 11 гривень 50 копійок, чай фірми Alokozay у кількості 1 штука, вартістю 17 гривень 42 копійки, виріб м`ясовмісний фірми Розумний вибір у кількості 1 штука, вартістю 15 гривень 75 копійок, сир кисломолочний фірми Яготинський у кількості 1 штука, вартістю 18 гривень 17 копійок, сир кисломолочний фірми Слов`яночка у кількості 1 штука, вартістю 17 гривень 83 копійки, масло селянське фірми Ферма у кількості 2 штуки, вартістю 69 гривень 50 копійок, за обидва, хліб Хлібзавод № 10, у кількості 1 штука, вартістю 7 гривень 45 копійок, цукерки фірми Конті у кількості 1 упаковка, вартістю 13 гривень 08 копійок, шоколад фірми Рошен молочний з м`ятною нугою, у кількості 1 штука, вартістю 11 гривень 25 копійок, шоколад фірми Рошен молочний з чорничною нугою, у кількості 1 штука, вартістю 11 гривень 50 копійок, шоколад фірми Рошен молочний з горіховою нугою, у кількості 1 штука, вартістю 11 гривень 50 копійок, вареники фірми Геркулес з картоплею та грибами, у кількості 1 штука, вартістю 18 гривень 33 копійки, цукерки Frutti фірми Своя лінія у кількості 1 штука, вартістю 13 гривень 25 копійок, пиво фірми Чернігівське, об`ємом 1,15 літрів, у кількості 1 штука, вартістю 16 гривень 58 копійок, вода фірми Бувет №7 об`ємом 1,5 літри, у кількості 1 штука, вартістю 7 гривень 17 копійок, вареники фірми Геркулес з капустою, у кількості 1 штука, вартістю 15 гривень 50 копійок, йогурт фірми Живинка у кількості 1 штука, вартістю 30 гривень 67 копійок, банани вагою 0,868 кг, вартістю 18 гривень 08 копійок, всього товару на загальну суму 324 гривні 53 копійки.
Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину Продукти-74 ТОВ АТБ-Маркет, розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, буд. 33, доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі викрадене майно, яке знаходилося у належній йому сумці, перетнув касову зону магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітником охорони магазину, у зв`язку з чим, не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років. Суд першої інстанції порушив вказані вимоги закону та призначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі, яке не передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Представник потерпілого ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, надав до суду апеляційної інстанції заяву про розгляд справи без його участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено останньому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75-76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо протягом 1 року іспитового строку він не вчинить нового злочину із покладенням відповідних обов,язків.
Санкція частини 1 статті 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Частиною 1 статті 65 КК України та абзацом 2 пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Однак, суд першої інстанції не врахував, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено можливість призначення за цей злочин таких видів покарань, як штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі, яке не передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття у вчиненому та відсутність обставин, що його обтяжують.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням вищезазначеного, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: