Справа № 165/1702/16-к Провадження №11-кп/802/1/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 14 листопада 2016 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку в АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньою освітою, неодружену, має на утриманні малолітню дитину, не працюючу, судиму вироком Нововолинського міського суду від 20.07.2015р. за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 1190 гривень,ухвалою Нововолинського міського суду від 03.03.2016р. замінено покарання у виді штрафу на громадські роботи на строк 70 годин,
засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду від 20.07.2015 року, яке замінено ухвалою від 03.03.2016 року на покарання у виді громадських робіт, із застосуванням співвідношення відповідно до ст.72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання виді 1 року 7 днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання, якщо вона протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї, згідно ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вироком вирішено долю речового доказу.
За вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона повторно, маючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, не маючи наміру оплачувати товар, фактично зареєструвала, як представника ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» свою матір - ОСОБА_9 , без її відома, скориставшись її паспортом та ідентифікаційним кодом. Зокрема, вказала необхідні дані для реєстрації ОСОБА_10 , яка в свою чергу зателефонувала до координатора ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» ОСОБА_11 , яка зареєструвала ОСОБА_9 через мережу Інтернет. Отримавши особистий рахунок № НОМЕР_1 , за яким було зареєстровано ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , наперед не маючи наміру оплачувати товар, зробила замовлення на суму 1474,70 грн., яке отримала 26.03.2016р. у відділенні №8 «Укрпошти» в м. Нововолинську, бульвар Шевченка, 15, пред`явивши при цьому працівнику «Укрпошти» паспорт ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 продукцію на суму 1474,70 грн. реалізувала, а отримані кошти привласнила, в результаті чого спричинила ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» матеріальний збиток на вказану суму.
Вона ж, 14 квітня 2016 року, перебуваючи в м.Нововолинську, повторно, маючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, не маючи наміру оплачувати товар, фактично зареєструвала як представника ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» свого знайомого ОСОБА_12 .. Зокрема, скориставшись його паспортом та ідентифікаційним кодом вказала необхідні дані для реєстрації ОСОБА_10 , яка в свою чергу зателефонувала до координатора ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» ОСОБА_11 , яка зареєструвала ОСОБА_13 через мережу Інтернет. Отримавши особистий рахунок № НОМЕР_2 , за яким було зареєстровано ОСОБА_12 , ОСОБА_7 по телефону, не маючи наміру оплачувати товар, зробила замовлення на суму 1041,69 грн., яке отримала 16.04.2016р. у відділенні №8 «Укрпошти» в м. Нововолинську, бульвар Шевченка, 15, пред`явивши при цьому працівнику «Укрпошти» паспорт ОСОБА_12 . ОСОБА_7 продукцію на суму 1041,69 грн. реалізувала, а отримані кошти привласнила в результаті чого спричинила ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» матеріальний збиток на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підстав ст.75 КК України, оскільки остання за попереднім вироком отримала реальне покарання, яке не відбуте. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Крім того просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівки суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив скасувати вирок і ухвалити новий, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який її засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.
Кваліфікація злочинних дій обвинуваченої за ч.2 ст.190 КК України є правильною і також не оскаржується.
Разом з тим заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що застосування ст. 71 КК України та приєднання до покарання призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання призначеного вироком Нововолинського міського суду від 20.07.2015 року, яке замінено ухвалою від 03.03.2016 року на покарання у виді громадських робіт, суперечить вимогам матеріального права.
Так відповідно до ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Враховуючи те, що вирок Нововолинського міського суду від 20.07.2015 не було виконано у встановлені законом строки, тобто строки його виконання минули, підстави для застосування ст. 71 КК України у зв`язку з чим підстави для призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України відсутні, у зв`язку з чим вказівка суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.
Враховуючи зазначені висновки, не є спроможними на час апеляційного перегляду вироку твердження прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості кримінального правопорушення.

Так відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційній скарзі прокурора.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, є фізично здоровою, посередньо характеризується по місцю проживання, має на утриманні неповнолітню дитину і призначаючи їй покарання у виді позбавлення волі, те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, сама виховує дитину, яка в зв`язку із захворюванням потребує постійного лікування, а також наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин покарання, а тому суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання, в межах санкції закону, за яким вона притягується до кримінальної відповідальності, із застосуванням ст.75 КК України, встановивши їй значний іспитовий строк із покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд відніс щире каяття, а також те, що на утриманні має неповнолітню дитину.
Обставин, що обтяжують обвинуваченій покарання, суд не вбачав.
Крім того в судове засідання в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 надала документи з яких вбачається, що у неї на утриманні та вихованні знаходиться неповнолітній син ОСОБА_14 2003 року народження, який навчається в Державному навчальному закладі «Нововолинський центр професійно-технічної освіти», однак хворіє та потребує постійного лікування.
Враховуючи зазначене, колегії суддів вважає, що призначення покарання обвинуваченій з встановленням судом значного іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченої та відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Разом з тим заслуговують на увагу твердження прокурора про те, що застосування ст. 71 КК України та приєднання до покарання призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання призначеного вироком Нововолинського міського суду від 20.07.2015 року, яке замінено ухвалою від 03.03.2016 року на покарання у виді громадських робіт, суперечить вимогам матеріального права то вони заслуговують на увагу з наступних підстав.
Так відповідно до ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Враховуючи те, що вирок Нововолинського міського суду від 20.07.2015 не було виконано у встановлені законом строки, тобто строки його виконання минули, підстави для застосування ст. 71 КК України у зв`язку з чим підстави для призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України відсутні, у зв`язку з чим вказівка суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу скаргою прокурора задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівки суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
В решті вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 14 листопада 2016 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: