Постанова

Іменем України
05 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 683/3639/16-к

провадження № 51-9163км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000192, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від

12 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Камянець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2016 року, який набрав законної сили 04 вересня 2017 року, остаточно визначено

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2016 року по 20 червня

2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 3700 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26 червня 2015 року близько 14:00, перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 та у якому він тимчасово проживав з дозволу останнього, шляхом вільного доступу умисно, таємно, повторно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму

4697 грн. Відразу після крадіжки ОСОБА_7 вийшов на територію домогосподарства та, діючи з корисливих мотивів, повторно незаконно заволодів мопедом марки «Honda» вартістю 9454,4 грн.
21 березня 2016 року близько 15:00 ОСОБА_7 шляхом вільного доступу

з території домогосподарства

АДРЕСА_3 умисно, таємно, повторно викрав металеву трубу, яка належить ОСОБА_9 , вартістю 290 грн.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 18 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінив. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зарахував строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили (18 вересня 2018 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У іншій частині вирок залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня 2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що з 19 січня 2018 року по 27 березня 2018 року ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22 листопада 2016 року, а тому за вказаний період до нього не можуть бути застосовані вимоги пунктів «в», «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон України № 838-VІІІ).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень у суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 не дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VІІІ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом із тим, доводи прокурора про те, що рішення апеляційного суду постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Апеляційний суд Хмельницької області своєю ухвалою від 18 вересня

2018 року, зараховуючи ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили (18 вересня 2018 року), не звернув уваги на такі факти. Ухвалою Старокостянтинівського районного суду від 25 листопада 2016 року до ОСОБА_7 у цій справі був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 23 січня 2017 року (т. 1, а.с. 182-183). У подальшому ухвалами Старокостянтинівськогор районного суду Хмельницької області від 19 січня 2017 року (т. 1, а.с. 204), 20 березня 2017 року (т. 1, а.с. 246), 11 травня

2017 року (т. 2, а.с. 13-14), 29 червня 2017 року (т. 2, а.с. 48), 23 серпня 2017 р. (т. 2, а.с. 64) запобіжний захід ОСОБА_7 неодноразово продовжувався, востаннє ухвалою місцевого суду від 13 листопада 2017 року (т. 2,

а.с. 104) строк запобіжного заходу продовжено до 12 січня 2018 року. Як убачає колегія суддів з довідки, долученої прокурором до скарги, та повідомлення в.о. начальника ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», 19 січня 2018 року засуджений ОСОБА_7 вибув до ДУ «Ладижинська виправна колонія (№ 39)» для відбуття покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22 листопада 2016 року (т. 2, а.с. 147). Ухвалою Старокостянтинівського районного суду від 19 березня 2018 року

ОСОБА_7 переведено з виправної колонії до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» для участі у кримінальному провадженні у строк до 09 квітня

2018 року (т. 2, а.с. 150).
За повідомленням заступника начальника ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» від 27 березня 2018 року № 1555, засуджений ОСОБА_7

27 березня 2018 року прибув з ДУ «Ладижинська виправна колонія (№ 39)» до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» (т. 2, а.с. 155).
Отже, той період, коли ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22 листопада 2016 року апеляційний суд усупереч вищезазначеним нормам КК України включив до терміну попереднього ув`язнення.
Таким чином, Апеляційний суд Хмельницької області, змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 26 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили (18 вересня 2018 року) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Тому ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, перевірити доводи, викладені у скаргах ОСОБА_7 та

адвоката ОСОБА_6 , і залежно від установленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3