Номер провадження: 11-кп/813/137/20
Номер справи місцевого суду: 509/1836/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 14.09.2016 року, стосовно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дальник Овідіопольського району Одеської області, є громадянином України, має вищу освіту, військовослужбовець ДПС України в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, є громадянином України, має вищу освіту, працює спеціалістом Управляння майнових відносин Одеської обласної ради, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого вироку та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком суду першої інстанції:

- ОСОБА_11 визнанийневинуватим у вчиненні злочинів, передбачених, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та виправданий:

- за ч. 2 ст. 190 КК України,- у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення;
- за ч. 4 ст. 358 КК України, - у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
- ОСОБА_12 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні злочинівза таких обставин.

27 березня 2012 року, ОСОБА_11 , шляхом обману, з метою заволодіння державними коштами, маючи у власності земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 (державний акт на право власності серії ЯА №163087, реєстраційний №90 від 26.12.2004 року), розробив ескізний проект будівництва одноквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, від 22.03.2012 року, які надав до КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» для отримання грошових коштів у розмірі 100000 грн.
27 березня 2012 року, між КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», в особі директора ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 був укладений кредитний договір №1964, відповідно до п. 1.1. якого, «Фонд» надає «Позичальнику» кредит для будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 терміном на 30 років на суму 100000 грн., Отримання грошових коштів передбачалось згідно з графіком: 25 відсотків суми кредиту надається авансом в безготівковій формі на придбання будівельних матеріалів, конструкцій, обладнання, а в подальшому, кредитування здійснюється в міру виконання робіт «Позичальником», згідно з актами про завершення етапів будівництва. ОСОБА_11 отримав першу частину грошових коштів у розмірі 25000 грн., згідно вищевказаного договору кредитування.
Надалі, ОСОБА_11 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, передбачені Договором, а саме: використовувати кредит за цільовим призначенням; не пізніше 10 днів після отримання першої частини кредиту розпочати будівництво за рахунок кредитування, за адресою: АДРЕСА_2 , використав отримані 25000 грн. на власний розсуд, розпочавши будівництво прибудови до будинку за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно з договором про надання кошторисно-технічних послуг, від 07.05.2013 року, укладеним між ОСОБА_12 та КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», в особі ОСОБА_15 , ОСОБА_12 зобов`язався складати кошторисну документацію. 21 травня 2013 року КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», був наданий складений ОСОБА_12 акт огляду виконаних будівельно-монтажних робіт від 21.05.2013 року, який містить завідомо неправдиві відомості про те, що під час будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 , виконані роботи за етапами:
закупівля матеріалів, земельні роботи, будівництво фундаменту: почато 27.03.2012 завершено 01.07.2012;
будівництво стін, закупівля матеріалів, перекриття, будівництво крівлі, криши; придбання та установка віконних і дверних блоків: розпочато 10.05.2012 - завершено 01.09.2012;
закупівля матеріалів, внутрішні роботи: розпочато 01.09.2012 закінчено 01.12.2012,
Крім того, ОСОБА_12 зазначив, що кошти використовуються за цільовим призначенням.
При цьому, ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вказаний акт містить неправдиві відомості, підтвердив його своїм підписом і 21 травня 2013 року надав його до КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», з метою отримання решти грошових коштів за договором, а саме - 75%, що дорівнює 75000 грн. тобто використав завідомо підроблений документ, що містить у собі відомості, які не відповідають дійсності.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_11 , шляхом обману, з метою заволодіння державними коштами, письмово звернувся до голови Овідіопольської районної державної адміністрації ОСОБА_16 з проханням надати йому додаткові кошти у розмірі 30000 грн. для завершення внутрішніх робіт у будинку, що він побудував за кошти отримані від КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі».
За клопотанням голови Овідіопольської районної державної адміністрації ОСОБА_16 про надання ОСОБА_11 додаткового довгострокового пільгового кредиту за програмою «Власний дім» від 21.08.2012 року (вихідний №1/22/01-2830, 30.08.2012), між КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», в особі директора ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 була укладена додаткова угода №1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №1964, якою, у зв`язку із збільшенням суми кредиту на 30000 грн., внесені наступні зміни та доповнення: «Фонд» надає «Позичальнику» кредит для будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 терміном на 30 років на суму 130000 грн., якими він заволодів шляхом обману, спричинивши значну шкоду інтересам держави.
В якості підстав для виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведена наявність умислу обвинуваченого не повертати отриманий кредит ще на момент укладення кредитного договору. За таких обставин суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 суб`єктивної сторони злочину передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, а відтак зробив висновок про відсутність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, та виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, суд першої інстанції зазначив, що складений ОСОБА_12 та використаний ОСОБА_11 акт виконаних робіт, в який завідомо були внесені неправдиві відомості, не є офіційним документом, оскільки не містить необхідних реквізитів, зокрема печатки Фонду, не посвідчує певну дію або факт, який спричинив або міг спричинити наслідки правового характеру, не надає прав та не звільняє від обов`язків, а є суто технічним документом для внутрішнього використання.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність в діях обвинувачених складу зазначених злочинів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вирок суду ухвалений з порушенням вимог КПК України і на підставі положень ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, у зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, що могли істотно вплинути на його рішення, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, прокурора в апеляційній скарзі послався на такі обставини:

- суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , щодо того, що ОСОБА_11 не зміг би укласти кредитну угоду та отримати грошові кошти, якщо б не надав Фонду документи, які б підтверджували будівництво нового, а не реконструкцію існуючого об`єкту нерухомості;
- суд першої інстанції не врахував зміст кредитного договору №1964 від 27.03.2012 року та додаткової угоди №1 від 30.08.2012 року, які передбачали, що кредит надавався лише для будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 , а ОСОБА_18 , вже під час отримання кредиту, знав, що не буде використовувати його за цільовим призначенням;
- сумніви суду першої інстанції, щодо офіційності документу акту огляду виконаних будівельно-монтажних робіт від 21.05.2013 року, є безпідставними, адже суд не врахував положення закону, що містяться в примітці до ст. 358 КК України;
- суд першої інстанції не дослідив належним чином та не надав оцінки тій обставині, що комісія у складі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 у Акті від 21.05.2012 року засвідчила стовідсоткову готовність будинку по АДРЕСА_2 , тому його можливо віднести до офіційних документів.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 14.09.2016 року, відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими:
ОСОБА_11 - у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК України;
ОСОБА_12 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України,
та призначити покарання:
ОСОБА_11
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_11 , від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
ОСОБА_12 - за ч. 2 ст. 358 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік.
У письмових запереченнях на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_13 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначив, що вирок суду є законним, обгрунтованим та вмотивованим, з таких підстав:
1) на підставі доказів, досліджених судом першої інстанції, встановлено, що грошові кошти, отримані ОСОБА_20 у якості кредиту від КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», використані саме на будівництво житла, а не на інші цілі;
2) стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 шляхом обману або зловживання довірою безоплатно привласнив кошти, оскільки він вчасно сплачує щомісячні платежі до теперішнього часу, як це передбачено кредитним договором, а КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» немає до нього матеріальних претензій;
3) будівництво житла у непередбаченому договором місці, свідчить лише про порушення умов договору, що тягне цивільну відповідальність, передбачену цим договором і не може тягнути кримінальну відповідальність за заволодіння грошовими коштами, тому ОСОБА_11 обгрунтовано виправданий за ч. 2 ст. 190 КК України;
4) як встановлено в судовому засіданні, Акт огляду виконаних будівельно-монтажних робіт від 21.05.2013 року, є внутрішнім для КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» документом і не є обов`язковим для складання, що підтвердив директор підприємства ОСОБА_14 , тому його наявність чи відсутність не впливала на настання правових наслідків. Отже, у ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , у цій частині, не було умислу на спричинення будь-кому шкоди, тому їх діяння, через малозначність, не становило суспільної небезпеки, не завдало і не могло завдати ніякої шкоди.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а виправдувальний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурори в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачені та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд відмовити в її задоволенні та залишити оскаржений вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційному суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, що потягло прийняття не обґрунтованого рішення.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

При перевірці доводів апеляційної скарги апеляційний суд, за клопотанням прокурора, повторно дослідив докази в кримінальному провадженні і дійшов до висновку про те, що висновки суду першої інстанції, щодо невинуватості обвинувачених, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині наявності в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, з огляду на таке.

1. Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно безпідставного виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України, зокрема, його посилання на показанням ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , стосовно того, що ОСОБА_11 не зміг би укласти кредитну угоду та отримати грошові кошти, якщо б не надав Фонду документи, які б підтверджували будівництво нового, а не реконструкцію існуючого об`єкту нерухомості, не спростовують висновків суду першої інстанції стосовно відсутності ознак шахрайства в діях ОСОБА_11 .
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 не мав корисливого мотиву, не заволодів і не намагався заволодіти коштами КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» шляхом обману.
Зазначені обставини, крім показань самого ОСОБА_11 , які стороною обвинувачення не спростовані, об`єктивно підтверджуються регулярними платежами, які здійснював ОСОБА_11 , спрямованими на погашення отриманого кредиту, що свідчить про відсутність в нього корисливого мотиву та відсутність факту заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що зміст кредитного договору та додаткової угоди свідчать про те, що ОСОБА_18 , вже під час отримання кредиту, знав, що не буде використовувати його за цільовим призначенням, не можуть бути прийняті апеляційним судом в обґрунтування наявності в діях ОСОБА_11 ознак шахрайства, оскільки прокурор стверджує про нецільове використання кредитних коштів, а об`єктивна сторона шахрайства полягає в протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману або зловживання довірою.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскарженого вироку в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 190 КК України, але з інших підстав, ніж зазначені прокурором в апеляційній скарзі.

Зокрема, згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, або встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;

При цьому, виправдовуючи ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції, всупереч зазначеним положенням кримінального процесуального закону, в резолютивній частині вироку, в якості підстав виправдання зазначив виправдати ОСОБА_11 «…в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, що ОСОБА_11 вчинив вказане кримінальне правопорушення».

Однак, висновок суду першої інстанції, щодо відсутності події кримінального правопорушення суперечить висновкам суду, викладеним в мотивувальній частині вироку, згідно з якими суд встановив відсутність суб`єктивної сторони, а відтак - відсутність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим судом першої інстанції, згідно з яким певна подія мала місце, оскільки ОСОБА_11 вчинив певні дії спрямовані на отримання кредиту, та отримав кредит в загальній сумі 130 000 грн.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим доводи прокурора про скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України, на думку апеляційного суду підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню відповідно до положень п.3) ч.1 ст.409, та ч.1 ст.412 КПК України, але з інших підстав, ніж зазначені прокурором в апеляційній скарзі.

2. Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст. 358 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_11 - за ч.4 ст.358 КК України, з тих підстав, що документ, який склав ОСОБА_12 та використав ОСОБА_11 не є офіційними документами з кримінально-правової точки зору, апеляційний суд вважає, що вони заслуговують на увагу, а висновки суду першої інстанції в цій частині є необґрунтованими з огляду на таке.

Як зазначено в примітці до ст.358 КК України, під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Обвинувачений ОСОБА_12 , на підставі договору про надання кошторисно-технічних послуг, від 07.05.2013 року, укладеного з КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», був зобов`язаний складати кошторисну документацію, відповідно був наділений повноваженнями складати та посвідчувати певні види документів.
Складений ОСОБА_12 акт огляду виконаних будівельно-монтажних робіт, від 21.05.2013 року, містить завідомо неправдиві відомості про те, що під час будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 , виконаний певний перелік робіт за певними етапами і в певні періоди часу. Крім того, ОСОБА_12 зазначив, що кошти використовуються за цільовим призначенням.
Ті обставини, що вказаний акт містить завідомо неправдиві відомості,встановлені апеляційним судом і не заперечуються учасниками судового провадження.
Твердження суду першої інстанції у вироку, а також заперечення сторони захисту стосовно того, що зазначений акт не посвідчує певну дію, або факт, який спричинив або міг спричинити наслідки правового характеру, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Апеляційним судом встановлено, що саме зафіксована у складеному ОСОБА_12 акті неправдива інформація, що підтверджувала виконання будівельних робіт, тобто посвідчувала певні події, які спричинили наслідки правового характеру зокрема, обумовили отримання ОСОБА_11 відповідної частки кредиту.
За таких обставин, на думку апеляційного суду, зазначений акт, підроблений обвинуваченим ОСОБА_12 , та використаний обвинуваченим ОСОБА_11 , є офіційним документом з кримінально-правової точки зору, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст. 358 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_11 - за ч.4 ст.358 КК України, зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок в цій частині також підлягає скасуванню на підставі п. 2) ч.1 ст.409, ст. 411 КПК України.

3. За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили злочини при таких обставинах.

Апеляційним судом встановлено, що у власності ОСОБА_11 перебуває земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_2 (державний акт на право власності серії ЯА №163087, реєстраційний №90 від 26.12.2004 року).
З метою одержання кредиту ОСОБА_11 розробив ескізний проект будівництва одноквартирного житлового будинку на зазначеній земельній ділянці, який разом зі зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва, від 22.03.2012 року, надав КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», не маючи наміру будівництва житлового будинку.
27 березня 2012 року, між КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», в особі директора ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 був укладений кредитний договір №1964, відповідно до п. 1.1. якого, «Фонд» надає «Позичальнику» кредит для будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 терміном на 30 років на суму 100000 грн., Отримання грошових коштів передбачалось згідно з графіком: 25 відсотків суми кредиту надається авансом в безготівковій формі на придбання будівельних матеріалів, конструкцій, обладнання, а в подальшому, кредитування здійснюється в міру виконання робіт «Позичальником», згідно з актами про завершення етапів будівництва. Після цього ОСОБА_11 отримав першу частину кредиту в сумі 25000 грн., згідно вищевказаного договору кредитування.
Надалі, ОСОБА_11 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, передбачені Договором, а саме: використовувати кредит за цільовим призначенням; не пізніше 10 днів після отримання першої частини кредиту розпочати будівництво за рахунок кредитування, за адресою: АДРЕСА_2 , використав отримані 25000 грн. на власний розсуд, розпочавши будівництво прибудови до будинку за іншою адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно з договором про надання кошторисно-технічних послуг, від 07.05.2013 року, укладеним між ОСОБА_12 та КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», в особі ОСОБА_15 , ОСОБА_12 був зобов`язаний складати кошторисну документацію.
21 травня 2013 року ОСОБА_12 склав акт огляду виконаних ОСОБА_11 будівельно-монтажних робіт, в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що під час будівництва житлового будинку по АДРЕСА_2 , виконані роботи за етапами:
закупівля матеріалів, земельні роботи, будівництво фундаменту: почато 27.03.2012 завершено 01.07.2012;
будівництво стін, закупівля матеріалів, перекриття, будівництво крівлі, криши; придбання та установка віконних і дверних блоків: розпочато 10.05.2012 - завершено 01.09.2012;
закупівля матеріалів, внутрішні роботи: розпочато 01.09.2012 закінчено 01.12.2012,
Крім того, ОСОБА_12 зазначив в цьому акті, що кошти використовуються за цільовим призначенням.
ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вказаний акт містить неправдиві відомості, 21 травня 2013 року надав його до КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», з метою одержання залишку кредитних коштів за договором, а саме 75000 грн., тобто надав недостовірну інформацію шляхом використання завідомо підробленого документу, на підставі якого одержав другу частку кредиту.
В подальшому ОСОБА_11 , з метою одержання від КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» додаткового кредиту в сумі 30000 грн. письмово звернувся до керівника органу державної влади - голови Овідіопольської районної державної адміністрації ОСОБА_16 , якому також надав завідомо неправдиву інформацію про необхідність завершення внутрішніх робіт у будинку, який він начебто побудував за кредитні кошти.
На підставі отриманої від ОСОБА_11 завідомо недостовірної інформації, голова Овідіопольської районної державної адміністрації ОСОБА_16 21.08.2012 року звернувся до КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» з клопотанням про надання ОСОБА_11 додаткового довгострокового пільгового кредиту за програмою «Власний дім».
В подальшому між КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», в особі директора ОСОБА_14 , та ОСОБА_11 була укладена додаткова угода №1 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №1964, якою, у зв`язку із збільшенням суми кредиту на 30000 грн., внесені наступні зміни та доповнення: «Фонд» надає «Позичальнику» кредит для будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 терміном на 30 років на суму 130000 грн.
На підставі зазначеної угоди ОСОБА_11 додатково одержав кредит на суму 30000 грн., а в цілому, на підставі надання завідомо неправдивої інформації, ОСОБА_11 одержав кредит на загальну суму 130000 грн.
Оцінивши досліджені докази в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_11 відсутні ознаки злочину проти власності, зважаючи на таке.
Факти надання ОСОБА_11 неправдивої інформації, з метою одержання кредиту, встановлені апеляційним судом, не оспорюються стороною захисту і підтверджуються показаннями обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також дослідженими апеляційним судом доказами:
- протоколом огляду місця події, від 28.11.2013 року, з фотознімками до нього, зі змісту якого вбачається, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , відсутній об`єкт нерухомості (т.1, а.с.7-15);
- генпланом населеного пункту (т.1, а.с.16);
- кредитним договором №1964 від 27.03.2012 року, укладеним між ОСОБА_11 та КП «Одеський обласний фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» (т.1, а.с.94-98);
- додатковою угодою №1964, від 30.08.2012 року, про внесення змін та доповнень до кредитного договору №1964 від 27.03.2012 року, (т.1, а.с.106-107);
- актом огляду виконаних будівельно-монтажних робіт від 21.05.2013 року, в якому міститься недостовірна інформація, щодо виконання певного обсягу будівельних робіт, з зазначенням про використання кредитних коштів за цільовим призначенням (т.1, а.с.102)
На думку апеляційного суду, дії ОСОБА_11 в частині надання недостовірної інформації з метою одержання кредиту та фактичне одержання кредиту на загальну суму 130000 грн., органом досудового розслідування помилково кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.
До такого висновку апеляційний суд приходить, зважаючи на таке.
Обвинувачений ОСОБА_11 послідовно стверджував, що не мав умислу на привласнення кредитних коштів. Такі твердження обвинуваченого не спростовані стороною обвинувачення.
Крім того, апеляційним судом досліджені копії чеків (т.2 а.с. 108-116), які свідчать про регулярне здійснення ОСОБА_11 платежів на погашення одержаного кредиту, а також довідка (т.2, а.с. 221), з якої вбачається, що ОСОБА_11 погашає кредит своєчасно, згідно з графіком покриття кредиту.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_11 не були спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману, а його умисел був направлений лише на одержання кредиту, шляхом надання недостовірної інформації, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_11 відсутні ознаки злочину проти власності.
Враховуючи викладені обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, які фактично були встановлені органом досудового розслідування і знайшли своє певне відображення в обвинувальному акті, але, за умови відсутності в діях ОСОБА_11 складу злочину проти власності, були невірно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.190 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_11 містять склад іншого, менш тяжкого злочину - шахрайство з фінансовими ресурсами, в зв`язку з чим його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.222 КК України за кваліфікуючими ознаками: надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади та іншим кредиторам з метою одержання кредиту, у разі відсутності ознак злочину проти власності.

Вина ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, а також вина ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, на думку апеляційного суду в повному обсязі доведена дослідженими апеляційним судом доказами:
- актом огляду виконаних будівельно-монтажних робіт від 21.05.2013 року, в якому міститься недостовірна інформація, щодо виконання певного обсягу будівельних робіт, з зазначенням про використання кредитних коштів за цільовим призначенням (т.1, а.с.102)
- договором про надання кошторисно-технічних послуг між ОСОБА_12 та КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», згідно з яким ОСОБА_12 зобов`язується складати кошторисну документацію, що передбачає виконання робіт у різних галузях та сферах виробництва (т.1, а.с. 131);
- наказом про призначення ОСОБА_12 на посаду інженера кошторисника кредитно-фінансового відділу КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» (т.1, а.с.134);
- показаннями представника потерпілого ОСОБА_15 яка підтвердили факт укладання з ОСОБА_11 кредитного договору на будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а також факт складання працівником Фонду ОСОБА_12 акту виконання робіт по етапам, в якому зазначені неправдиві відомості..
Сторона захисту визнає факт внесення ОСОБА_12 в акт огляду виконаних будівельно-монтажних робіт, від 21.05.2013 року, недостовірної інформація, щодо виконання певного обсягу будівельних робіт, з зазначенням про використання кредитних коштів за цільовим призначенням.
Також сторона захисту не заперечує факту обізнаності ОСОБА_11 про підробку вказаного акту.
Доводи сторони захисту стосовно того, що зазначений акт не є офіційним документом, в зв`язку з чим його підроблення та використання не утворюють складу злочину, передбаченого відповідно ч.2 ст.358 КК України та ч.4 ст.358 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_12 діяв на підставі договору про надання кошторисно-технічних послуг між ним та КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі», згідно з яким він був зобов`язаний складати кошторисну документацію, що передбачає виконання робіт у різних галузях та сферах виробництва.
Відповідно ОСОБА_12 є особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

Доводи сторони захисту стосовно того, що підроблений ОСОБА_12 та використаний ОСОБА_11 акт огляду виконаних будівельно-монтажних робіт, від 21.05.2013 року, є внутрішнім для КП «Одеський обласний Фонд підтримки індивідуального житлового будівництва на селі» документом, не обов`язковим для складання, а тому його наявність чи відсутність не впливала на настання правових наслідків, не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом з таких підстав.
Згідно з дослідженим апеляційним судом кредитним договором (т.1, а.с.94-96), видача кредиту передбачена в такому порядку 25 відсотків надається в якості авансу, а решта, тобто 75 відсотків, здійснюється в міру виконання ОСОБА_11 робіт, згідно з актами про завершені етапи будівництва.
Відповідно складання такого акту було обов`язковою умовою одержання ОСОБА_11 наступної частки кредиту.
Викладені обставини спростовують доводи сторони захисту і беззаперечно свідчать про те, що зазначений акт, підроблений ОСОБА_12 був складений ним та використаний ОСОБА_11 з єдиною метою забезпеченням можливості отримання ОСОБА_11 наступної частки кредиту, тобто ним були посвідчені певні юридичні факти цільове використання ОСОБА_11 отриманої частки кредиту на виконання певного обсягу будівельних робіт та виконання цих робіт в певному обсязі.
Крім того, складання підробленого акту ОСОБА_12 та використання завідомо підробленого акту ОСОБА_11 мало юридичні наслідки незаконне одержання ОСОБА_11 другої частки кредиту.
Доводи сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_11 та ОСОБА_21 , не було умислу на спричинення будь-кому шкоди, тому їх діяння, через малозначність, не становило суспільної небезпеки, не завдало і не могло завдати ніякої шкоди, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки об`єктивна сторона злочинів, передбачених ч.2 ст.358 КК України та ч.4 ст.358 КК України не передбачає обов`язкового завдання злочинними діями будь-якої шкоди.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК України за кваліфікуючими ознаками: складання та видача особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права.

Також апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України за кваліфікуючими ознаками: використання завідомо підробленого документа.

При призначенні покарання обвинуваченим апеляційний суд керується положеннями ст. 65 КК України, згідно з яким суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Злочини, вчинені обвинуваченим ОСОБА_11 , передбачені ч.1 ст.222 КК України та ч.4 ст.358 КК України, а також злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_12 , передбачений ч.2 ст. 358 КК України, є злочинами невеликої тяжкості.

Вчинені обвинуваченими злочини не спричинили тяжких наслідків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених апеляційним судом не встановлено.

В якості пом`якшуючих покарання обставин апеляційний суд враховує ті обставини, що обвинувачені фактично визнали себе винними та підтвердили обставини вчинення злочинів, оскільки їх заперечення стосуються виключно питання, пов`язаного з правовою кваліфікацією їх дій.

Крім того апеляційний суд враховує відомості про особу обвинувачених, які раніше не судимі, позитивно характеризуються, протягом тривалого часу після вчинення злочинів з 2013 року не вчиняли протиправних дій.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченим найменш суворе покарання, передбачене законом, у виді штрафу.

Крім того апеляційний суд враховує положення ст.49 КК України, згідно з якими особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

Як встановлено апеляційним судом, злочини були вчинені обвинуваченими в період 2012 -2013 років, в зв`язку з чим на теперішній час закінчились строки давності, передбачені ст.49 КК України.

За таких обставин обвинувачені підлягають звільненню від призначеного покарання на підставі положень ч.5 ст.74 КК України.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373-376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області, від 14.09.2016 року, стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання:
за ч. 1 ст. 222 КК України, у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права обіймати посади в кредитно-фінансових установах всіх форм власності.

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права обіймати посади в кредитно-фінансових установах всіх форм власності.

- ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строків, передбачених ст.49 КК України.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4