КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

4 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0002972, внесеним до ЄРДР від 11.07.2019 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Конотоп Сумської області, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ; несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на три роки.

Як на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням на ОСОБА_8 покладені обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2, ч. 3 п. 2 КК України.

Також вироком ухвалені рішення про долю речового доказу в кримінальному провадженні та стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертних досліджень, в розмірі 1 256,08 грн.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту в особливо великому розмірі.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час доби 10.07.2019 року вирішив придбати наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн з метою власного споживання.

Для досягнення своєї мети ОСОБА_8 на невстановлненому досудовим розслідуванням сайті мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїн, та через невстановлені засоби смс-зв`язку домовився з невстановленою особою про продаж вказаного наркотичного засобу за невстановлену грошову винагороду, яку ОСОБА_10 перерахував на електронний гаманець.

Того ж дня, у невстановлений час доби ОСОБА_8 прибув до м. Києва, та у невстановленому місті знайшов залишений йому продавцем паперовий згорток в середині якого знаходились пошкоджений пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком з нашаруванням речовини білого кольору, частково збита в грудку порошкоподібна речовина білого кольору, пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить частково збиту в грудки порошкоподібну речовину, та зрозумів, що це наркотичний засіб, обіг якого обмежений кокаїн.

Взявши зазначений паперовий згорток в середині якого знаходились пошкоджений пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком з нашаруванням речовини білого кольору, частково збита в грудку порошкоподібна речовина білого кольору, пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить частково збиту в грудки порошкоподібну речовину, і таким чином незаконно придбав наркотичну речовину, обіг якої обмежено кокаїн, ОСОБА_8 поклав його до лівої кишені власної куртки, і таким чином став незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якої обмежено без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції.

Того ж дня, 10.07.2019 року, близько о 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 проходив біля будинку № 26, по бульвару Лесі Українки, що в місті Києві, та був зупинений працівниками поліції. Під час огляду ОСОБА_8 об 01 год. 32 хв. 11.07.2019 року в лівій кишені куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток в середині якого знаходились пошкоджений пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком з нашаруванням речовини білого кольору, частково збита в грудку порошкоподібна речовина білого кольору, пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить частково збиту в грудки порошкоподібну речовину.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ № 11-2/4567 від 23.09.2019 надані на дослідження частково збиті в грудки порошкоподібні речовини білого кольору масою 13,964 г та 62,923 г та нашарування речовини білого кольору на поверхні пакета містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кокаїн.

Маса кокаїну у досліджуваних речовинах становить 6,703 г та 28,945 г. Маса кокаїну в нашаруваннях становить 0,033 г.

Загальна маса кокаїну у досліджуваних речовинах становить 35,681 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №747 від 26 жовтня 2016 року), кокаїн, віднесено до наркотичного засобу, обіг якого обмежено, та становить особливо великий розмір (таблиця 2, список 1).

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, виконувач обов`язків прокурора м. Києва, не оспорюючи установлені вироком фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікацію діяння, 07.02.2020 року подав апеляційну скаргу, у якій просить: вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі реально; в іншій частині даний вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 вмотивував тим, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до положень, визначених ст. 414 КПК України, призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість, пов`язаним із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), а саме положень ст. ст. 75,76 КК України.

Звертає увагу на те, що посилання суду, як на підставу застосування ст. 75 КК України, на визнання вини, конкретні обставини справи та особу обвинуваченого жодним чином не зменшують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення. Вважає, що особливо великі розміри наркотичного засобу, які останній вживає в достатньо молодому віці не є корисними йому та суспільству в цілому. Крім того, конкретні обставини вчинення злочину навпаки вказують на високу ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а особливо великі розміри наркотичного засобу доводять підвищену небезпеку особи обвинуваченого.

Також зазначає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки за матеріалами кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких просить залишити вирок Печерського районного суду міста Києва від 14.01.2020 року відносно нього без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вважає, що судом правомірно та законно враховано всі наявні докази та дані, що характеризують його особу.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту в особливо великому розмірі, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_5 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_5 пронеправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні закону (ст. ст. 75,76 КК України), який не підлягає застосуванню, та як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 37/, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться законом до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також визнав встановленою обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, при цьому обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), спрямований проти здоров`я нації, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку даного злочину.

При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення класифікується як тяжкий злочин.

Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, офіційно не працював, не має міцних соціальних зв`язків, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, офіційно неодружений.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0002972, внесеному 11.07.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 а й л о Т. М. Ю д е н к о