Справа №127/7649/20
Провадження №1-кп/127/293/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.03.2020 р. за № 0000306, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Степанівка Вінницького району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, працюючого вантажником КП «Шляхове управління», не одруженого, переребуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

26.06.2002 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України 2 роки;

19.12.2002 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 та частиною третьою статті 186 Кримінального кодексу України з урахуванням частин першої, четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

31.05.2008 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною першою статті 152 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України 3 роки;

28.02.2013 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України з урахуванням частини першої статті 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 11.12.2015 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 187 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

08.03.2020 р. біля 22.00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Домашній маркет» по вулиці (далі вул.) Б. Ступки, 2 в місті (далі м.) Вінниці, помітив на прилавку магазину грошові кошти в сумі 150 гривень (далі грн.), які надані продавцем магазину ОСОБА_6 в якості решти за раніше придбаний останнім товар. Коли ОСОБА_5 помітив зазначені кошти, у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння зазначеними коштами шляхом обману. Реалізовуючи свій намір, переслідуючи корисливі мотиви та мету, ОСОБА_5 в присутності ОСОБА_6 взяв вищезазначені кошти, які належали ОСОБА_6 , з прилавку магазину та, повідомивши при цьому ОСОБА_6 , що це його ( ОСОБА_5 ) решта, увівши таким чином ОСОБА_6 в оману, частково витратив їх на власні потреби, одразу придбавши в магазині пляшку пива торгової марки «Перша приватна броварня», при цьому передавши кошти в сумі 50 грн. продавцю та заливши її решту, та з іншою частиною коштів в сумі 100 грн. вийшов з приміщення магазину.

Через декілька хвилин ОСОБА_6 зрозумів, що був ошуканий, а ОСОБА_5 повернувся до приміщення магазину. Між ними розпочалась розмова, в ході якої ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та співмешканка останнього ОСОБА_7 вийшли на вулицю, де ОСОБА_6 почав вимагати, щоб ОСОБА_5 негайно повернув йому грошові кошти. У відповідь на це ОСОБА_5 , маючи при собі решту належних ОСОБА_6 грошових коштів, діючи з метою утримання зазначених коштів, дістав з кишені свого одягу предмет, ззовні схожий на ніж, спрямував його в бік ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і почав погрожувати їм фізичною розправою та вбивством. Вказану погрозу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сприйняли як реальну та припинили вимагати від ОСОБА_5 повернення грошових коштів, внаслідок чого останній зник з місця події з рештою чужих грошових коштів, завдавши таким чином ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 150 грн.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 , як слідує з обвинувального акту, обвинувачується у тому, що він 08.03.2020 р. біля 22.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Домашній маркет» по вул. Б. Ступки, 2 в м. Вінниці, помітив на прилавку магазину грошові кошти в сумі 150 грн., які надані продавцем магазину ОСОБА_6 в якості решти за раніше придбаний останнім товар. Коли ОСОБА_5 помітив зазначені кошти, у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння зазначеними коштами шляхом обману. Реалізовуючи свій намір, переслідуючи корисливі мотиви та мету, ОСОБА_5 в присутності ОСОБА_6 взяв вищезазначені кошти, які належали ОСОБА_6 , з прилавку магазину та поклав їх до власної кишені, повідомивши при цьому ОСОБА_6 , що це його ( ОСОБА_5 ) решта, увівши таким чином ОСОБА_6 в оману.

Заволодівши таким чином грошовими коштами, ОСОБА_5 частково витратив їх на власні потреби, одразу придбавши в магазині пляшку пива торгової марки «Перша приватна броварня», при цьому передавши кошти в сумі 50 грн. продавцю та заливши її решту, та з іншою частиною коштів ОСОБА_5 в сумі 100 грн. вийшов з приміщення магазину.

Через декілька хвилин ОСОБА_6 зрозумів, що був ошуканий, а ОСОБА_5 повернувся до приміщення магазину. Між ними розпочалась розмова, в ході якої ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та співмешканка останнього ОСОБА_7 вийшли на вулицю, де ОСОБА_6 почав вимагати, щоб ОСОБА_5 негайно повернув йому грошові кошти. У відповідь на це ОСОБА_5 умисно, маючи при собі решту належних ОСОБА_6 грошових коштів, діючи з метою утримання зазначених коштів, дістав з кишені свого одягу предмет, ззовні схожий на ніж, спрямував його в бік ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і почав погрожувати їм фізичною розправою та вбивством, вчинивши таким чином напад поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я. Вказану погрозу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сприйняли як реальну та припинили вимагати від ОСОБА_5 повернення грошових коштів, внаслідок чого останній зник з місця події з рештою чужих грошових коштів, завдавши таким чином ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 150 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду пояснив, що факту заволодіння коштами він не заперечує, однак заперечує надану органами досудового розслідування правову кваліфікацію його діям. Зокрема, він зайшов у магазин, попереду нього стояв потерпілий, який забирав решту. Він сказав потерпілому, щоб той не забирав його (обвинуваченого) решту, тому потерпілий відійшов від прилавку і вийшов з магазину. Він на зазначені кошти купив пиво та сигарети і, взявши решту, також вийшов з магазину. Підійшовши до потерпілого, він запитав у того, чому той віддав йому (обвинуваченому) належну потерпілому решту. Після цього потерпілий повернувся до продавця, яка підтвердила, що поклала перед потерпілим решту, а після цього на зазначену решту дала йому (обвинуваченому) товар, оскільки вважала, що вони (обвинувачений і потерпілий) прийшли разом.

Після цього між ним та потерпілим почалась шарпанина, оскільки він не міг повернути потерпілому кошти у зв`язку з тим, що витратив їх. Він потерпілому не погрожував і ударів потерпілому не наносив. Ножа у нього не було, а була запальничка.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що 08.03.2019 р. біля 22-ї год. він з дружиною повертався додому і вони зайшли у магазин, де пішли у різні відділи. Він дав продавцю 200 грн. і та попросила ще 10 грн. Після цього продавець поклала решту не на тарілочку для решти, а збоку. Він потягнувся за грошима і обвинувачений сказав, що то його гроші. Продавець при цьому нічого не сказала, тому він подумав, що то справді гроші обвинуваченого і він щось наплутав, тому він вийшов на вулицю. На вулиці до нього підійшов обвинувачений і запитав, чому він (потерпілий) не забрав належну йому решту. Він повернувся у магазин, де продавець сказала, що гроші забрав його (потерпілого) знайомий обвинувачений. Він вийшов на вулицю і попросив обвинуваченого повернути йому кошти, але обвинувачений відмовився і між ними почалась сварка, в ході якої обвинувачений почав йому погрожувати ножем, розмахуючи ним перед собою. Після цього обвинувачений втік до гаражів. Він пішов за обвинуваченим, а дружина викликала поліцію. Він не намагався наздоганяти обвинуваченого, оскільки у того був ніж.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що 08.03.2019 р. ввечері вона з чоловіком потерпілим поверталась додому і по дорозі вони зайшли у магазин, де потерпілий пішов купувати сигарети, а вона пішла у інший відділ. Потім до них підійшов обвинувачений, який запропонував потерпілому відійти поговорити. В ході розмови обвинувачений почав махати руками, дістав ніж і погрожував ним, розмахуючи ним перед собою. Коли обвинувачений почав тікати, вона схопила його за капюшон і той залишився у неї в руках, а вона викликала поліцію.

Вона не бачила, яким чином потерпілий давав продавцю гроші та яким чином продавець віддала потерпілому решту. Також вона не бачила, яким чином обвинувачений заволодів грошима. Коли вона стояла з чоловіком потерпілим до них підійшов обвинувачений і сказав, що потерпілий не забрав решту. Коли вона підійшла до продавця, та повідомила, що решту вона поклала на прилавок і її забрав обвинувачений, який стояв у черзі позаду потерпілого.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що вона працює продавцем у магазині «Домашній маркет». 08.03.2020 р. ввечері до магазину зайшов потерпілий та за ним обвинувачений. Потерпілий дав їй 200 грн. Вона поклала решту на прилавок і їх взяв обвинувачений, на що вона повідомила, що кошти належать потерпілому. Однак обвинувачений сказав, що він домовився з потерпілим, що забере кошти і потерпілий це підтвердив. Після цього обвинувачений забрав гроші й разом з потерпілим вийшов з магазину. Через деякий час до неї підійшла жінка, яка сказала, що вона (свідок) не дала потерпілому решту, на що вона повідомила вищенаведені обставини, сказавши, що потерпілий не заперечував проти того, щоб решту забрав обвинувачений і жінка сказала, що викличе наряд. Такі дії жінки для неї були дивними, оскільки потерпілий та обвинувачений чемно розмовляли між собою і в неї склалось враження, що вони знайомі між собою.

Потерпілий та його дружина були дуже п`яні, вона б сказала, майже не адекватні

Судом згідно з приписами частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням сторін кримінального провадження досліджено й інші докази, надані суду, а саме:

-протокол огляду місця події від 09.03.2020 р., відповідно до якого в приміщенні службового кабінету № 4 по вул. Київській, 3 в м. Вінниці ОСОБА_6 добровільно видав капюшон темно синього кольору від куртки;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.03.2020 р., згідно з яким ОСОБА_6 впізнав особу, зображену на фото № 2, яка 08.03.2020 р. відкрито заволоділа його грошовими коштами, з додатку до протоколу випливає, що на фото № 2 зображено ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.03.2020 р., відповідно до якого ОСОБА_7 впізнала особу, зображену на фото № 2, яка 08.03.2019 р. відкрито заволоділа грошовими коштами ОСОБА_6 , з додатку до протоколу випливає, що на фото № 2 зображено ОСОБА_5 ;

-протокол огляду документу від 16.03.2020 р., згідно з яким описано записи з камер спостереження, розміщених у магазині «Домашній маркет» по вул. Б. Ступки, 2 в м. Вінниці, зокрема, момент заволодіння грошовими коштами потерпілого;

-протокол проведення слідчого експерименту від 26.03.2020 р., відповідно до якого потерпілий ОСОБА_6 розповів та показав на місцевості, яким чином відбулось заволодіння грошовими кошами;

-протокол проведення слідчого експерименту від 26.03.2020 р., згідно з яким свідок ОСОБА_7 розповіла та показала на місцевості, яким чином відбулась сварка між потерпілим та обвинуваченим після заволодіння останнім грошовими коштами потерпілого.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, надані суду докази, суд вважає за доцільне зауважити наступне.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з частиною другою статті 22 КПК с торони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому частиною шостою статті 22 КПК регламентовано, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Крім того, частиною першою статті 337 КПК регламентовано, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Оцінка показань потерпілого, обвинуваченого, свідків, а також інших наданих сторонами кримінального провадження доказів судом має здійснюватися відповідно до приписів статті 94 КПК. Слід при цьому зауважити, що зі змісту пунктів 1 та 2 частини першої статті 91 КПК випливає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до частини другої статті 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до зазначених приписів кримінально-процесуального закону, аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до наступного висновку.
В судовому засіданні встановлено, що 08.03.2020 р. біля 22.00 год. в приміщенні магазину «Домашній маркет» по вул. Б. Ступки, 2 в м. Вінниці ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 150 грн. Зазначена обставина в судовому засіданні сторонами не заперечувалась, більше того, підтверджена чіткими та послідовними показаннями обвинуваченого, потерпілого, свідка ОСОБА_8 та відеозаписом з камер спостереження. Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що обвинувачений в судовому засіданні, не заперечуючи факту заволодіння грошовими коштами потерпілого, заперечував правову кваліфікацію його діяння в частині способу такого заволодіння, тобто заперечуючи факт вчинення нападу з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого. Потерпілий в судовому засіданні повідомив, що на час заволодіння грошовими коштами обвинувачений будь-якого насильства чи погрози його застосування не здійснював, заволодів його (потерпілого) коштами внаслідок невірного розуміння ним (потерпілим) обставин надання решти. Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомила, що про обставини заволодіння грошовими коштами потерпілого їй відомо зі слів останнього, безпосереднім очевидцем зазначених подій вона не була. Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомила, що потерпілий купував сигарети і дав їй 200 грн., у неї не було можливості дати решту і вона попросила у потерпілого 10 грн., після чого 150 грн. решти поклала перед потерпілим на прилавок. В цей час обвинувачений протягнув руку за рештою, вона сказала обвинуваченому, що решта належить потерпілому, на що обвинувачений повідомив, що він домовився з потерпілим про придбання товару за зазначену решту і потерпілий це підтвердив, тому вона дала обвинуваченому пиво, сигарети і решту з раніше переданих потерпілому коштів. Потерпілий та обвинувачений чемно спілкувались, тому сумнівів у наявності повідомленої обвинуваченим домовленості (дозволу) про придбання обвинуваченим пива і сигарет за кошти потерпілого у неї не виникало.
Оглянутий в судовому засіданні запис з камер відеоспостереження не містить аудіо (звукового) супроводу, однак відео узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_8 .
Отже, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні підтверджено факт заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілого в сумі 150 грн., подальшого розпорядження ними придбання сигарет і привласнення залишку коштів без застосування будь-якого насильства до потерпілого або висловлювання погроз його застосування.
Як вже судом зазначено вище, частиною першою статті 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Слід зауважити, що згідно з частиною четвертою статті 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Щодо доведення суті обвинувачення до відому особи (підозрюваного чи обвинуваченого) суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні від 26.06.2008 р. у справі «Ващенко проти України» зазначено, що обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51).

У рішенні від 25.07.2000 р. у справі «Маттоціа проти Італії» ЄСПЛ зауважено, що обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у пункті «b» частини третьої статті 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

У рішенні від 09.10.2008 р. у справі «Абрамян проти Росії» ЄСПЛ також зазначено, що деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зі змісту чинного кримінально-процесуального закону випливає, що доведення суті обвинувачення до підозрюваного (обвинувачення) здійснюється шляхом вручення письмового повідомлення про підозру (частина перша статті 278), вручення копії обвинувального акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК) та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта (частина друга статті 347 КПК).

Отже, згідно з доведеним до відому ОСОБА_5 обвинуваченням останній обвинувачується у заволодінні грошовими коштами в сумі 150 грн. шляхом обману. Згідно із пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням після заволодіння грошовими коштами в сумі 150 грн. ОСОБА_5 придбав пляшку пива ТМ «Перша приватна броварня», після чого з пивом та грошовими коштами в сумі 100 грн., які у нього після цього залишились, вийшов з приміщення магазину.

З пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення також випливає, що після виходу ОСОБА_5 з приміщення магазину він розпочав розмову з ОСОБА_6 та його співмешканкою ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_6 почав вимагати у ОСОБА_5 повернення коштів. З метою залишення зазначених коштів ОСОБА_5 , як слідує з пред`явленого йому обвинувачення, дістав з кишені предмет, ззовні схожий на ніж, спрямував його в бік ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і почав погрожувати їм фізичною розправою з метою перешкоджання повернення потерпілому зазначених вище коштів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковано за частиною першою статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК) за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, доводи сторін кримінального провадження, суд при вирішенні питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого враховує наступне.

У постанові від 05.04.2018 р. (справа № 658/1658/16-к) Верховним Судом (далі ВС) зазначено, що кваліфікація злочину кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

У абзаці другому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10) роз`яснено, що під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

У абзаці третьому пункту 6 Постанови № 10 роз`яснено, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

У постанові ВС від 19.02.2019 р. (справа № 629/1663/16-к) зазначено, що відповідно до статті 187 КК розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа має усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.

Аналогічні роз`яснення щодо небезпечного для життя чи здоров`я насильства надано і у пункті 9 Постанови № 10.

У постанові від 31.07.2018 р. (справа № 405/3734/16-к) ВС зазначено, що в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Аналогічний висновок зроблено ВС і у постанові від 26.04.2018 р. (справа № 197/1395/15-к).

Як вже судом зазначено вище, ОСОБА_5 у вчиненні нападу в приміщенні магазину не обвинувачується, натомість вчинення такого нападу згідно з пред`явленим йому обвинуваченням мало місце після заволодіння коштами і здійснення розпорядження ними з метою залишення коштів у себе. Натомість, згідно з пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням останній у приміщенні магазину заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 шляхом обману.

Зі змісту роз`яснень, наданих у абзаці другому пункту 17 Постанови № 10 випливає, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У абзаці третьому пункту 17 Постанови № 10 роз`яснено, що слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці четвертому пункту 17 Постанови № 10, у разі, якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

У абзаці ж п`ятому пункту 17 Постанови № 10 надано роз`яснення, згідно з якими у разі, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

ВСУ в постанові від 24.11.2016 р. (справа № 5-250кс16) зазначено, що стаття 190 КК (шахрайство) не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались. До суб`єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства.

Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо, щоб потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

У постанові від 17.04.2018 р. (справа № 628/1637/16-к) ВС зазначено, що шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При шахрайстві злочинець з метою заволодіння чужим майном або правом на нього використовує обман особи, у власності, володінні або веденні якої знаходиться майно, внаслідок чого ця особа, будучи введеною в оману, добровільно передає майно злочинцю.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.

У постанові від 05.04.2018 р. (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначено, що з об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

У постанові від 02.04.2019 р. (справа № 655/289/17) ВС зауважено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

Слід з огляду на зазначене зауважити, що у абзаці третьому пункту 3 Постанови № 10 надано роз`яснення, згідно з якими розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Крім того, у абзаці четвертому пункту 4 Постанови № 10 роз`яснено, що у разі, коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 17 КПК визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При розкритті змісту поняття розумного сумніву суд вважає за доцільне звернути увагу на прецедентну практику ЄСПЛ. Зокрема, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», п. 161). Доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростовних презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини», п. 100; рішення у справі «Єрохіна проти України», п. 52). При цьому згідно з усталеною практикою ЄСПЛ під час провадження на підставі Конвенції необхідно застосовувати принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України»).
Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 р. (справа № 754/17019/17) зауважено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У постанові від 12.06.2018 р. (справа № 712/13361/15) ВС зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 р. (справа № 688/788/15-к) ВС зазначено, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Судом вже вище було зазначено, що заволодіння обвинуваченим грошовими коштами в сумі 150 грн., які продавець магазину свідок ОСОБА_8 поклала на прилавок перед потерпілим в якості решти за раніше надані потерпілим кошти, відбулось внаслідок добровільної уступки потерпілим права на зазначені кошти через невірне (помилкове) сприйняття (оцінку) навколишньої обстановки. Зазначена обставина в судовому засіданні учасниками кримінального провадження не оспорювалась. Даних, які б свідчили про неможливість потерпілим правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїй дій або керувати ними з об`єктивних причин, суду надано не було. Разом з тим, суд вважає, що підстави для ствердження, що обвинувачений не сприяв виникненню помилки щодо сприйняття потерпілим обстановки при заволодінні коштами потерпілого відсутні, оскільки в судовому засіданні встановлено, що таке помилкове сприйняття потерпілим обставин передачі йому решти відбулось саме внаслідок активних дій обвинуваченого.

Щодо сприйняття обстановки при заволодіння грошовими коштами потерпілого свідком ОСОБА_8 суд вважає за доцільне зауважити, що свідок в судовому засіданні повідомила, що вона сказала обвинуваченому, що кошти, покладені на прилавок перед потерпілим, належать потерпілому. Однак, обвинувачений запевнив її (свідка ОСОБА_8 ), що домовився з потерпілим про можливість придбання товару за зазначені кошти і потерпілий їй це підтвердив. При цьому суд вважає, що об`єктивними даними в судовому засіданні не підтверджено, що свідок ОСОБА_8 могла дати факту заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілого належну оцінку саме внаслідок помилки. Тому правові підстави стверджувати, що в даному випадку мало місце відкрите заволодіння майном потерпілого, на переконання суду, відсутні. Крім того, об`єктивних даних, які б свідчили про застосування обвинуваченим на час зазначеного заволодіння насильства чи погрози його застосування до потерпілого, суду надано не було. Тому правові підстави для ствердження, що в діях обвинуваченого за наведеним фактом наявні ознаки нападу з метою заволодіння майном потерпілого також відсутні.

Судом вже вище було зазначено, що в судовому засіданні підтверджено факт погрози обвинуваченим на вулиці поряд з магазином застосування насильства до потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 з метою перешкоджання повернення потерпілому грошових коштів. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що в судовому засіданні встановлено, що саме обвинувачений був ініціатором розмови з потерпілим, в ході якої повідомив, що він (обвинувачений) заволодів коштами потерпілого шляхом обману. В судовому засіданні також було встановлено, що під час зазначеної розмови, з метою уникнення повернення грошових коштів, які належали потерпілому ОСОБА_6 , ОСОБА_5 почав погрожувати потерпілому та свідку ОСОБА_7 фізичною розправою та вбивством, зокрема, використовуючи при цьому предмет, зовні схожий на ніж, який дістав з кишені свого одягу.

Судом вище також зазначено, що в висловлювання таких погроз мало місце вже після реального розпорядження обвинуваченим коштами потерпілого придбанням пива. Пленумом ВСУ в наведеній вище Постанові № 10 роз`яснено, що в такому випадку застосування насильства після наявності у обвинуваченого реальної можливості розпорядитись чи користуватись протиправно вилученим майном не може визнаватись насильницьким грабежем, вчиненим із застосуванням насильства або погрози такого застосування, а утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Тобто в даному випадку дії обвинуваченого потребували правової кваліфікації окремо за фактом заволодіння грошовими коштами і за фактом погроз застосування насильства з метою перешкоджання поверненню грошових коштів потерпілому. Судом вже вище було зазначено, що фактичні обставини у пред`явленому ОСОБА_5 обвинувачені описано за двома наведеними фактами, однак правову кваліфікацію надано лише одному з них. Судом також наведено правові підстави здійснення судового розгляду кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення і визначення суті пред`явленого обвинувачення, а також суті та завдання правової кваліфікації діяння обвинуваченого.

Тому, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджено факт заволодіння останнім 08.03.2020 р. біля 22.00 год. в приміщенні магазину «Домашній маркет» по вул. Б. Ступки, 2 в м. Вінниці шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 150 грн. та подальшого розпорядження зазначеними коштами одразу після їх заволодіння придбання пива ТМ «Перша приватна броварня».

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого в частині заволодіння грошовими коштами потерпілого суд враховує, що об`єктивних ознак вчинення відкритого заволодіння такими коштами, як зазначено вище, в судовому засіданні встановлено не було, натомість в судовому засіданні встановлено, що таке заволодіння відбулось саме шляхом обману, про що і зазначено у пред`явленому ОСОБА_5 обвинуваченні.

Суд при цьому враховує положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК), згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2102 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1051 гривню.

Зі змісту частини другої статті 11 КК випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак кримінально караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 210,2 гривень.

Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6 шляхом обману в сумі 150 грн. Отже, в діях обвинуваченого ОСОБА_5 в частині заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману відсутні ознаки кримінально караного діяння, а тому відповідно до пункту 3 частини першої статті 373 КПК ОСОБА_5 в цій частині (заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 150 грн.) підлягає виправданню.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 в частині погроз застосування 08.03.2020 р. біля 22.00 год. насильства до ОСОБА_6 біля магазину «Домашній маркет» по вул. Б. Ступки, 2 в м. Вінниці суд враховує наступне.

Судом вже вище наведено правове обґрунтування неможливості кваліфікації діяння ОСОБА_5 в цій частині за ознаками розбою і наведено правове обґрунтування необхідності здійснення кваліфікації діяння ОСОБА_5 в цій частині залежно від наслідків та заподіяної потерпілому шкоди. Також судом вище розкрито зміст доведення обвинувачення до відому особи, зміст доведення винуватості особи поза розумним сумнівом. Крім того, судом вище розкрито зміст розгляду кримінального провадження згідно з принципами змагальності та диспозитивності у межах пред`явленого особі обвинувачення. З пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення випливає, що останній у вчиненні будь-якого злочину проти життя чи здоров`я ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не обвинувачувався, натомість обвинувачувався у вчиненні злочину проти власності.

Слід зауважити, що ВС у постанові від 03.07.2019 р. (справа № 288/1158/16-к) зазначено, що закон не покладає на потерпілого обов`язку встановлення обставин кримінального правопорушення та його кваліфікації. Зазначене є винятковою компетенцією органів досудового розслідування, державного обвинувачення і суду.

У наведеному рішенні ВС зауважено, що лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).

Крім того, у справі «Жупнік проти України» (пункт 43) ЄСПЛ зазначено, що зміна правової кваліфікації (перекваліфікація) судом діяння обвинуваченого не свідчить про порушення статті 6 Конвенції щодо гарантій справедливого судового розгляду.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що 08.03.2020 р. о 23.30 год. ОСОБА_6 звернувся до правоохоронних органів із заявою, в якій повідомив про відкрите заволодіння обвинуваченим в приміщенні магазину грошовими коштами в сумі 150 грн., а також у подальшому поряд з магазином погрози застосування до нього (потерпілого) та його співмешканки ножа з метою уникнення повернення грошових коштів. Про відсутність в діянні обвинуваченого ознак відкритого заволодіння коштами потерпілого в приміщенні магазину судом наведено вище. Щодо висловленої погрози суд вважає за доцільне зауважити, що факт висловлення такої погрози був предметом доказування згідно з приписами частини першої статті 91 КПК у публічному та змагальному судовому процесі. Суть обвинувачення в цій частині до відому ОСОБА_5 була доведена відповідно до встановленої процедури. Крім того, про наявність такої погрози потерпілий ОСОБА_6 повідомляв при зверненні до правоохоронних органів із заявою про здійснення кримінального переслідування обвинуваченого. Саме тому, суд вважає, що вирішення питання щодо правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 в цій частині не буде виходом за межі пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення в розумінні приписів частини першої статті 337 КПК.
Отже, суд враховує, що потерпілий ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомили, що по вул. Б. Ступки в м. Вінниці поряд з магазином «Домашній маркет» в ході суперечки, яка відбулась між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з приводу небажання обвинуваченого ОСОБА_5 повернути грошові кошти ОСОБА_6 , якими обвинувачений перед цим заволодів у приміщенні зазначеного вище магазину шляхом обману, обвинувачений дістав ніж і почав ним розмахувати. Обвинувачений такі показання потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 в частині погрози ножем заперечував, зазначивши, що ножа в нього не було, а була лише запальничка. Разом з тим, суд враховує, що обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факту наявності такої суперечки з потерпілим. Надані суду протокол огляду предмету від 16.03.2020 р. та відеозапис з камер спостереження підтверджують факт розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в приміщенні магазину та поряд з вхідними дверима до магазину. Факт наявності суперечки між ними зазначеними доказами не зафіксований, оскільки обвинувачений та потерпілий відійшли з поля зору камер зовнішнього спостереження. Суд враховує, що згідно з протоколом затримання ОСОБА_5 від 09.03.2020 р. будь-яких речей чи предметів, які б мали доказове значення, знайдено не було.
При оцінці питання щодо правової оцінки погрози обвинуваченого, висловленої до потерпілого, суд вважає за доцільне зауважити, що згідно з доктриною кримінального права така погроза може бути вербальною (словесною), усною (віч-на-віч), письмовою (листом, телеграмою), шляхом вчинення конклюдентних дій (виражатися у формі жестів, демонстрації зброї, тобто різними діями, які переконливо вказують на намір винного), а також може бути передана через третіх осіб. Погрожуючи особі, винний викликає у неї почуття тривоги, неспокою, порушується її звичний спосіб життя.
В доктрині кримінального права також зауважується, що окремі положення кримінального закону викликають категоричні заперечення та свідчать про різне розуміння погрози на етапі вдосконалення норми про кримінальну відповідальність за погрозу вбивством. Зокрема, погроза застосуванням фізичного насильства повинна бути реальною, а реальність як обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу погрози характерна лише для статей 129, 195, 266 КК (погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози; погроза знищення майна, якщо були реальні підстави здійснення цієї погрози; погроза вчинити викрадення або використати радіоактивні матеріали, якщо були реальні підстави здійснення цієї погрози; погроза використати радіоактивні матеріали з метою спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози), оскільки вона прямо зазначена законодавцем у диспозиціях цих норм. Для всіх інших складів злочинів, у яких погроза вбивством виступає способом їх учинення, реальність не є обов`язковою ознакою. У таких випадках до уваги слід брати лише суб`єктивний критерій сприйняття реальності погрози вбивством потерпілим. Факт установлення об`єктивних підстав побоюватися здійснення погрози свідчить про необхідність кваліфікації вчинених злочинів за сукупністю погроза вбивством та вчинений з її допомогою злочин (наприклад, розбій або зґвалтування)3. Тобто погроза як самостійний склад злочину відрізняється від погрози як способу вчинення злочину за змістом і метою.

Слід також звернути увагу, що погроза застосування насильства щодо загального суб`єкту (статті 129 КК) та спеціального суб`єкту (статті 345, 345-1, 346, 350, 377, 405 КК) передбачає різні режими кримінально-правового захисту від вчинення посягань, а саме чинне кримінальне законодавство передбачає настання кримінальної відповідальності за висловлення погрози застосування будь-якого виду насильства щодо спеціального суб`єкта, не передбачаючи такої відповідальності за вчинення таких дій щодо загального суб`єкта. Саме тому, при вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак кримінально караного діяння у зв`язку з висловленням погрози застосування насильства до потерпілого необхідно вирішити питання щодо реальності такої погрози. Інакше кажучи, для ствердження про наявність в діянні обвинуваченого ознак кримінально караної погрози необхідно відповідно до встановленої процедури довести, що обвинуваченим було висловлено неоднозначну погрозу саме вбивства, а не будь-якого абстрактного застосування насильства до потерпілого.

У постанові від 18.12.2018 р. (справа № 194/1006/17) ВС зазначено, що реальність погрози в кожному випадку залежить від суб`єктивного сприйняття її потерпілим з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження. Однак наведена постанова стосувалась саме злочину проти власності, де погроза застосування насильства є саме способом вчинення злочину, а не його метою.

У постанові від 27.02.2018 р. (справа № 707/1261/15-к) ВС зауважено, що для кваліфікації дій за статтею 129 КК проміжок часу, протягом якого існують реальні підстави побоюватися здійснення погрози, не має значення, як і та обставина, що згодом підстави побоюватися здійснення погрози зникли. Також не впливає на кваліфікацію цього злочину наявність чи відсутність дійсного наміру обвинувачених позбавити потерпілих життя, а також реальної можливості здійснити погрозу.

Судом касаційної інстанції зазначено, що індивідуальній реакції потерпілого на погрозу не може надаватися вирішальне значення при визначенні того, чи існували реальні підстави побоюватися здійснення погрози. Така індивідуальна реакція, хоча і не може залишатися поза увагою, але її значення має оцінюватися в сукупності з іншими обставинами в контексті конкретної справи.

Отже, як доктрина кримінального права, так і наведені вище висновки ВС щодо застосування норми права вимагають, щоб у кожному конкретному випадку було встановлено існування реальних підстав побоюватися здійснення такої погрози.

Як вже було зазначено вище, потерпілий ОСОБА_6 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вжиття заходів до невідомого йому чоловіка, який відкрито заволодів його майном грошовими коштами в сумі 150 грн. і в подальшому з метою уникнення повернення грошових коштів здійснював погрозу ножем йому та його співмешканці. В судовому засіданні, як вже також зазначено судом вище, факт заволодіння обвинуваченим грошовим коштами потерпілого в сумі 150 грн. підтверджений, однак правові підстави для ствердження, що таке заволодіння відбулось відкрито, тобто шляхом вчинення грабежу чи розбою, відсутні. Також в судовому засіданні не було на виконання вимог частини першої статті 91 КПК надано суду доказів наявності у обвинуваченого на час висловлювання згаданих вище погроз ножа. Однак суд враховує, що обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факту наявності суперечки та бійки з потерпілим, а також наявності у нього запальнички. Потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні повідомляли, що обвинувачений погрожував їм тим, що «порєшить їх», зазначаючи, що він раніше вже «сидів». Посилання сторони захисту на показання свідка ОСОБА_8 в частині неадекватності поведінки потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 як підставу для критичної оцінки їхніх показань в частині реальності висловленої погрози суд оцінює критично, оскільки свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні під час її допиту зазначила, що це її суб`єктивне враження, а інших об`єктивних даних, які б свідчили про неадекватність поведінки потерпілого, у тому числі й при зверненні до правоохоронних органів з відповідною заявою, суду надано не було. Суд також враховує показання потерпілого та свідка ОСОБА_7 , які в судовому засіданні повідомили, що обвинувачений дістав предмет ззовні схожий на ніж, оскільки в ході суперечки та шарпанини з потерпілим через свій занизький зріст не міг дотягнутись до потерпілого. Саме після того, як обвинувачений дістав предмет ззовні схожий на ніж, як слідує з показань потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , обвинувачений отримав змогу залишити місце події втік. Захисник обвинуваченого в судовому засіданні ставив під сумнів реальність висловленої погрози з огляду на те, що при спробі обвинуваченого втекти свідок ОСОБА_7 схопила обвинуваченого за капюшон куртки і вирвала його. Однак суд враховує, що зазначений капюшон з куртки обвинуваченого свідком ОСОБА_7 було відірвано в той час, коли обвинувачений розвернувся і намагався втекти. Як вже судом зазначено вище, в судовому засіданні встановлено, що висловлювання обвинуваченим погроз застосування насильства було зумовлено прагненням уникнути повернення потерпілому грошових коштів, якими обвинувачений перед цим неправомірно заволодів. Саме тому, оцінюючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 були об`єктивні причини (підстави) оцінювати висловлювані обвинуваченим ОСОБА_5 погрози як реальні.
Суд не приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що погрози ножем не були предметом доказування у судовому процесі з огляду на наступне. Як вже судом було зазначено вище, потерпілий ОСОБА_6 при зверненні до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно нього злочину повідомляв про здійснення погрози ножем, у висунутому ОСОБА_5 обвинуваченні зазначено про здійснення таких погроз і під час судових засідань на виконання вимог частини першої статті 91 КПК сторонами кримінального провадження учасникам справи ставились питання щодо висловлених погроз, у тому числі й захисником обвинуваченого. Також судом вище вже наводилось правове обґрунтування безпідставності вимагання у потерпілого надання вірної правової кваліфікації діянню обвинуваченого, а таке завдання покладається на органи досудового розслідування та суд.
Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження з дотриманням вимог частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи надані суду докази відповідно до приписів частини першої та другої статті 94 КПК, суд приходить до переконання, що в судовому засіданні було підтверджено, що 08.03.2020 р. біля 22.00 год. поряд з магазином «Домашній маркет» по вул. Б. Ступки, 2 в м. Вінниці ОСОБА_5 з метою утримання коштів, якими попередньо заволодів у приміщенні вищезазначеного магазину, використовуючи предмет ззовні схожий на ніж, спрямував його в сторону ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і почав погрожувати вбивством зазначеним предметом з метою безперешкодного залишення місця події. Висловлені ОСОБА_5 погрози ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мали об`єктивні підстави сприймати як реальну погрозу вбивством тобто спричинення шкоди життю та здоров`ю.
Тому відповідно до приписів частини третьої статті 337 КПК суд вважає за можливе вийти за межі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Отже, дії ОСОБА_5 в цій частині охоплюються складом злочину, передбаченого частиною першою статті 129 КК, за ознаками погрози вбивством.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як вже судом зазначено вище, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання, як було зазначено вище, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що відомості з місця реєстрації обвинуваченого ОСОБА_5 , що його характеризують, не отримано, оскільки останній за місцем реєстрації фактично не проживає. За місцем фактичного проживання ОСОБА_5 характеризується позитивно. Згідно з наданими суду відомостями ОСОБА_5 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Разом з тим, перебував на стаціонарному лікуванні з 09.06.1998 р. по 29.07.1998 р. з діагнозом: олігофренія ст. легкої дебільності з емоційно-вольовою нестійкістю. Суд також враховує, що обвинувачений, не визнаючи кримінально-правової кваліфікації його діяння, визнав факт протиправного заволодіння грошовими коштами потерпілого та подальшого застосування насильства до потерпілого з метою уникнення повернення зазначених коштів, у вчиненому розкаявся. Потерпілий згідно з його показаннями в судовому засіданні та письмовою заявою претензій до обвинуваченого не має і просив обвинуваченого суворо не карати.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Стороною обвинувачення надано суду копії вироків та копії обвинувальних актів.

Посилання сторони обвинувачення на обвинувальні акти суд оцінює критично, оскільки частиною першою статті 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення закріплені й у частині першій статті 17 КПК. Крім того, частиною п`ятою статті 17 КПК визначено, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

При вирішенні питання щодо наявності ознак вчинення злочину в період не знятої і не погашеної судимості суд враховує, що за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 28.02.2013 р. ОСОБА_5 засуджений за частиною третьою статті 185 КК з урахуванням частини першої статті 71 КК до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Хоча копію документа про звільнення ОСОБА_5 сторонами кримінального провадження суду надано не було, однак згідно з наданими суду відомостями таке звільнення відбулось 11.12.2015 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання. Зазначені відомості сторонами кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювались.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_5 відбував показання за вироком суду від 28.02.2013 р., тобто передбачений частиною третьою статті 185 КК, згідно з приписами частини четвертої статті 12 КК відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Як вже судом зазначено, ОСОБА_5 відбував покарання за вчинення тяжкого злочину, від відбування якого був звільнений 11.12.2015 р. у зв`язку з його відбуттям. На час вчинення інкримінованого йому злочину 08.03.2020 р. шестирічний строк погашення судимості не сплинув. Тому суд приходить до переконання, що інкримінований ОСОБА_5 злочин останнім було вчинено в період не знятої і не погашеної судимості.

Суд враховує, що статтею 34 КК визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 67 КК при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, рецидив злочинів. Про правові наслідки рецидиву злочинів неодноразово було зазначено ВС у своїх рішеннях, зокрема, постанові від 13.06.2019 р. (справа № 750/4632/18), від 11.06.2019 р. (справа № 159/5/17) та від 18.06.2019 р. (справа № 216/3511/17).

Така обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого як рецидив злочинів, була зазначена у обвинувальному акті, а тому посилання на неї у вироку суду не буде виходом за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки сторона захисту мала правові механізми для захисту від обвинувачення у цій частині. Тому обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відомості, що характеризують його особу, приписи статей 50, 65 КК, думку потерпілого щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018 р., суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді арешту.

Суд вважає за необхідне зазначити, що підпунктом «а» пункту 1 частини першої статті 72 КК визначено, що одному дню позбавлення волі відповідають один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.

Згідно з наданим суду протоколом затримання ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину 09.03.2020 р. і на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2020 р. йому застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому строк перебування під вартою з 09.03.2020 р. до набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню ОСОБА_5 до строку призначеного покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 19.03.2020 р. на капюшон від куртки обвинуваченого було накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 129 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши відповідно до частини першої статті 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 09.03.2020 р. по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 09.07.2020 р.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2020 р. на капюшон від куртки, належної ОСОБА_5 скасувати.

Речові докази: диски із записами з камер відеоспостереження, проведених слідчих експериментів, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження залишити у справі.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

3 ОСОБА_9 . Борьба с насильственными посягательствами [Текст] / ОСОБА_9 М. : Юрид. лит., 1969. 120 с.; ОСОБА_10 . Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву [Текст] / ОСОБА_10 М., 1958. 203 с.