Справа 760/5933/16-к Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/507/2020 Доповідач в суді ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

02 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000945 від 29.01.2016 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.10.2015 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки і б місяців, засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців;
на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначене шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Солом`янським районним судом м. Києва від 02.10.2015 року у виді позбавлення волі строком на 5 років;
на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення у період з 29.01.2016 року по 25.03.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі;
стягнуто з ОСОБА_8 на користь КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Солом`янського району м. Києва» 1 817 грн. 23 коп.;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 29 січня 2016 року, близько 18 години 45 хвилин, знаходячись біля будинку № 8 по вул. Смілянській в м. Києві, з метою повторного незаконного заволодіння чужим майном, маючи при собі заздалегідь приготовлену сумку темного кольору, в якій знаходились розвідний ключ, металева монтіровка, викрутка, зубило та плоскогубці, піднявшись на дев`ятий поверх другого під`їзду вказаного будинку, використовуючи розвідний ключ, який був при ньому зламав навісний замок вхідних дверей ліфтового приміщення та потрапивши в середину ліфтового приміщення, за допомогою заздалегідь приготовленої викрутки, зняв ліфтове обладнання, вартістю 1 500 гривень, яке належить КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Солом`янського району м. Києва».
В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважала, що зібраними у кримінальному провадженні доказами, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин викладених у пред`явленому обвинуваченні не доведена належними та допустимими засобами доказування. Зокрема, протокол огляду місця події від 29.01.2016 року, об`єктом огляду якого було ліфтове приміщення, був написаний власноручно слідчим ручкою чорного кольору, а прізвище, ініціали та підпис спеціаліста ОСОБА_9 , який був присутній у ході цієї слідчої дії, написано іншою особою та ручкою синього кольору. Наведене, на думку захисника ставить під сумнів присутність спеціаліста під час проведення огляду місця події та ставить під сумнів законність проведення цієї слідчої дії. Поряд із цим, захисник звернула увагу на те, що допитаний у ході судового провадження у судовому засіданні від 28.05.2019 року спеціаліст ОСОБА_9 заперечував факт підписання протоколу огляду місця події від 29.01.2016 року, а наявний у протоколі підпис йому не належить. Апелянт вказала також на зміст протоколу огляду місця події від 29.01.2016 року, відповідно до якого слідчим зафіксовано те, що вхід до ліфтового приміщення здійснюється через горище з третього під`їзду у другий, однак у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні вказаний зовсім інший механізм проникнення у ліфтове приміщення. Окрім наведеного, апелянт звернула увагу і на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про залучення спеціаліста, який відбирав зразки, які були використані під час експертних досліджень у даному кримінальному провадженні, що ставить під сумнів допустимість таких висновків у якості доказу. На думку захисника, факт проведення експертизи Київським міським науково-дослідним експерно-криміналістичним центром при МВС України, який фактично перебуває в прямій службовій залежності з органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, з огляду на положення ч.2 ст.69 КПК України свідчить про недопустимість висновку експерта. Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 захисник вважала непослідовними, такими що суперечать один одному в частині одних і тих самих обставин вчинення злочину. Вважала, що даний злочин був спровокований працівниками поліції, оскільки ОСОБА_8 був затриманий разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а обвинувачення було пред`явлене лише ОСОБА_8 . Показання ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , які свідчили про непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину та були відкинуті судом як неправдиві, на думку захисника повністю спростовують вину обвинуваченого. Окрім наведеного, захисник звернула увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що у ОСОБА_8 настала реальна можливість розпорядження майном, оскільки із показань допитаних свідків, які є працівниками поліції, ОСОБА_8 був зупинений ними безпосередньо біля під`їзду будинку у якому мала місце подія злочину. У ході затримання ОСОБА_8 , працівниками поліції було грубо порушено його право на захист, яке проявилося у проведенні слідчих дій без участі захисника. Цивільний позов у даному кримінальному провадженні на думку захисника не підлягав до задоволення з огляду на те, що вартість викраденої котушки у розмірі 1500 грн. не підтверджена жодним бухгалтерським документом, а в березні 2016 року котушка була повернута балансоутримувачу. Просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким повністю виправдати ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю його причетності до інкримінованого кримінального правопорушення.
В поданих змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник фактично заявила клопотання про повторне дослідження ряду доказів за результатами якого просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Вислухавши доповідь судді доповідача, пояснення:
захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу підтримали, підтвердили доводи цієї апеляційної скарги і просили її задовольнити;
прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав не обґрунтованими і просив залишити скаргу без задоволення;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Відповідно до п.2, п.3 і п.4 ч.1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Колегією суддів за результатами апеляційного розгляду встановлені порушення кримінального процесуального закону, що були допущені на етапі пред`явлення обвинувачення та у ході постановлення вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Так, ОСОБА_8 у вину поставлено вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України яке проявилось у таємному викладенні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення. Між тим, ні при формулюванні обвинувачення органом досудового слідства, ні при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним не було зазначено те, що ОСОБА_8 саме проник у приміщення. Колегія суддів звертає при цьому вагу на те, що кваліфікуючою ознакою цього злочину є саме проникнення у приміщення. За своєю правовою природою проникнення у приміщення як один із способів вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, відрізняється від іншого протиправного входження у дане приміщення за спрямованістю умислу, направленого на заволодіння чужим майно. Наведене дає підстави стверджувати те, що при формулюванні обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України зазначення того, що особа саме проникла у приміщення є обов`язковою, а не зазначення цієї кваліфікуючої ознаки указує на не конкретність як пред`явленого обвинувачення, так і того яке визнане судом доведеним.
Відповідно до ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Пославшись у вироку на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 суд у вироку не зробив жодних висновків про належність та допустимість цих показань. Показання цих свідків фактично є єдиними доказами того, що обвинувачений ніс сумку, у якій в подальшому були виявлені викрадені речі. Між тим, усі указані свідки є працівниками поліції. При цьому із достатньою повнотою судом не було з`ясовано питання у зв`язку із якими обставинами ці поліцейські перебували у місці виявлення ними ОСОБА_8 та які обставини передували цьому виявленню. Колегія суддів звертає увагу на те, що у випадку коли зазначені особи перебували при виконання своїх службових обов`язків, направлених на попередження, виявлення чи безпосереднє припинення злочинного посягання як ОСОБА_8 , так і інших осіб, то вони є зацікавленими у розгляді справи, а достовірність і об`єктивність їх показань викликають сумніви. За таких умов визнання показань цих свідків належним та допустимим доказом не може визнаватись безспірним та обґрунтованим. Суд також звертає увагу на те, що указані свідки давали суперечливі показання в частині того, скільки чоловік заходило до під`їзду будинку, а скільки залишалось ззовні. Зазначені неточності судом у ході розгляду справи усунуті не були, а у вироку цим обставинам не було надано жодної оцінки.
Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним суд першої інстанції указав на те, що ОСОБА_8 зайшов у під`їзд будинку, піднявся на дев`ятий поверх другого під`їзду після чого підійшов до ліфтового приміщення указаного будинку. Між тим, із протоколу огляду місця події від 29.01.2016 року вбачається, що до приміщення, із якого була здійснена крадіжка речей можливо потрапити лише у інший спосіб. Мотивів, із яких суд дійшов до висновку про те, що обвинувачений потрапив до приміщення саме у той спосіб, який зазначений у вироку, судом не наведено. Встановлення цієї обставини може мати важливе значення для оцінки показань зазначених вище свідків шляхом деталізації показань у цій частині та їх співставлення із іншими доказами.
Пославшись у вироку на висновок експерта № 536/тр від 23.02.2016 року відповідно до якого слід низу взуття, наданого на дослідження залишений наданим напівчеревиком на праву ногу, суд не зробив жодних висновків про те, кому належав указаний черевик, у якому порядку, за яких обставин та на підставі якого процесуального документа він був вилучений, а також яке доказове значення має даний висновок експерта.
Зазначивши у вироку про те, що вартість викраденої гальмівної ліфтової котушки ПМ-201 становить 1500 грн., суд у вироку не навів жодного доказу, якими би підтверджувалась ця вартість.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції у вироку зазначені докази із відповідними процесуальними джерелами, проте не зроблено жодних висновків про те, які обставини цими доказами доводяться. Так, суд у вироку послався на висновок експерта № 57 кс від 25.03.2016 року проте не зробив жодних висновків про те, яке доказове значення у цьому провадження має висновок про виявлення на певних речах (електромагнітній котушці, металевих плоскогубцях, металевому розвідному ключі, тощо) суміші важких нафтопродуктів, встановити конкретний вид яких виявилось не можливим у зв`язку із зміною фізико-хімічного складу виявлених речовин. Судом не зроблені висновки про те, які обставини доводяться за допомогою протоколу огляду мобільного телефону від 24.03.2016 року у ході якого були переглянуті виклики, здійснені абонентом № НОМЕР_1 протягом 29.01.2016 року.
На думку колегії суддів указана невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, що, відповідно до ч.2 ст.411 КПК України є підставою для скасування вироку.
Судом першої інстанції при призначенні покарання допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, згідно із резолютивною частиною вироку покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків призначене шляхом часткового складання покарання за двома вироками. Між тим поза увагою суду першої інстанції залишилось те, принцип часткового складання покарання застосовується у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів. Щодо призначення покарання за сукупністю вироків, то відповідно до ч.1 ст. 71 КК України у цьому випадку застосовується принцип повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що за своєю правовою природою відрізняється від принципу, застосованого судом першої інстанції.
За наявності зазначених вище істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому від підлягає скасуванню. У зв`язку із необхідністю уточнення у даному кримінальному провадженні обвинувачення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити у цьому кримінальному провадженні остаточне рішення, а тому колегія суддів вважає за можливе призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000945 від 29.01.2016 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

_____________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4