Номер провадження: 11-кп/813/533/20
Номер справи місцевого суду: 520/6714/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 11.09.2019 р.в межах кримінального провадження №0003093 від 23.06.2015 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого на посаді докера-механізатора в ТОВ «Новолог», проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 9 520 грн. та в якості відшкодування моральної шкоди завданої злочином 40000 грн.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 02.06.2015 р. приблизно о 13:50 год. він, знаходячись в громадському місці, а саме в приміщенні ветеринарної клініки «Доктор Вет», яка розташована за адресою: м. Одеса, пр-т Свободи 37, не реагуючи на правомірні вимоги ОСОБА_11 припинити протиправні дії, з хуліганських мотивів, діючи з наміром, спрямованим на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами поведінки, діючи з особливою зухвалістю, голосно висловлюючись нецензурною лайкою на адресу потерпілого ОСОБА_11 , почав перевертати меблі, що знаходились у приміщенні ветеринарної клініки «Доктор Вет», скинувши належний потерпілому ОСОБА_11 ноутбук «НР Pavilion DV7» на підлогу.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , не реагуючи на законні та правомірні вимоги ОСОБА_11 припинити хуліганські дії, знехтувавши загальнолюдськими правилами поведінки та елементарними нормами моралі, відкрито протиставляючи свою поведінку громадському порядку, громадським інтересам, показуючи свою зневагу до оточуючих, використовуючи малозначний привід, навмисно, з хуліганських мотивів, діючи з наміром, спрямованим на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та з особливою зухвалістю, супроводжуючи свої дії висловлюванням нецензурною лайкою на адресу потерпілого ОСОБА_11 у громадському місці, наніс йому удари кулаком правої руки по спині в область грудної клітини ззаду, внаслідок чого спричинив останньому легкі ушкодження у вигляді гематоми та садна задньої поверхні тулубу, садна кистей, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погодився з вироком, вважаючи, що встановлення вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину та кваліфікація його дій є упередженою, вирок постановлений на сумнівних доказах, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а тому є таким, що не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом 1-ої інстанції не прийнято до уваги те, що в діянні ОСОБА_8 відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, адже саме порушення громадського порядку ще не свідчить про вчинення особою кримінально-караного хуліганства, а суд 1-ої інстанції не визначив зміст та ознаки «грубого порушення» громадського порядку, а лише процитував його визначення, не розкриваючи ознак;

- судом 1-ої інстанції при постановленні вироку була взята до уваги позиція досудового розслідування, яка була змодельована під ознаки хуліганства, незважаючи на те, що досудове розслідування тривало три роки, неодноразово закривалось і поновлювалось лише під впливом скарг потерпілого ОСОБА_11 ;

- суд 1-ої інстанції не звернув увагу та не надав оцінки протиправним діям потерпілого ОСОБА_11 , відносно якого за фактом побиття обвинуваченого ОСОБА_8 відкрито кримінальне провадження та він знаходиться в розшуку;

- суд 1-ої інстанції у вироку послався на витяг з кримінального провадження за №0003093 від 22.06.2015 р. за правовою кваліфікацією ч.1 ст.125 КК України, постанови про зміну правової кваліфікації не надавалось, а вже сам вирок був винесений за ч. 1 ст. 296 КК України, що є грубим порушенням кримінальних процесуальних норм;

- судом 1-ої інстанції були досліджені та прийняті до уваги докази, які слід визнати недопустимими, такими, що мають суб`єктивний і упереджений характер, не спростовують тих доводів та обставин, на які посилається обвинувачений, як на підставу його невинності, а саме: висновок товарознавчої експертизи №17-3179/32 від 03.08.2017 р. слід визнати як недопустимий доказ, адже з моменту скоєння злочину пройшло майже 2 роки і провести вказане дослідження було неможливо, що підтверджується повідомленням експерта №97Е від 01.06.2017 р.; дані, вказані в протоколі огляду місця події від 22.06.2015 р., не співпадають з зображеннями фото-таблиць: на знімках зображені розкидані речі та пошкоджені меблі, перевернутий стіл, пошкоджений ноутбук, що жодним чином не відображається в протоколі, а отже викликає розумний сумнів; слідчий експеримент, який був проведений на досудовому розслідуванні, не доводить вини ОСОБА_8 , а навпаки її спростовує, що може підтверджуватись оглядом додатку до протоколу слідчого експерименту на DVD-диску; показання свідків були надані зацікавленими особами прямими родичами та найманими працівниками потерпілого ОСОБА_11 ;

- судом 1-ої інстанції були порушені вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України, так як дослідивши висновки експерта, суд не з`ясував обставин тілесних ушкоджень, нанесених потерпілому, а зробив самостійний висновок, не допитавши за власною ініціативою експерта;

- під час розгляду справи думка захисту, в якій оспорювалась кваліфікація дій ОСОБА_8 судом не була прийнята до уваги, помилка органу досудового розслідування не була виправлена, адже реальні обставини події свідчать про те, що поведінка обвинуваченого була зумовлена особистою неприязню до потерпілого через невдале лікування цуценя, яке призвело до його смерті, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 мотиву явної неповаги до суспільства;

- суд 1-ої інстанції помилково частково задовольнив цивільний позов потерпілого, адже у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності зі спливом строків давності, заявлений ОСОБА_11 цивільний позов слід було залишити без розгляду, що за змістом ч. 7 ст. 128 КПК України не перешкоджає пред`явленню позову в порядку цивільного судочинства;

- судом 1-ої інстанції проігноровано принципи презумпції невинуватості щодо ОСОБА_8 , що випливають з позиції ЄСПЛ, викладеній в справах «Міллер проти пенсійного забезпечення», «Грін проти R», «Челебічі».

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку представника потерпілого та прокурора, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку, він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону відповідає в повній мірі.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та пояснив, що намірів хуліганити в нього не було, хотів лише повернути гроші, знаходячись в кабінеті ОСОБА_11 не кричав та не перевертав меблі, вони були перевернуті внаслідок дій потерпілого та його родичів.
Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- витяг з ЄРДР №0003093 від 23.06.2015 р.;

- витяг з ЄО Таїровського ВМ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, з якого вбачається, що 22.06.2015 р. о 14:10 год. отримано повідомлення, що буянить п`яний в аптеці, розташованій за адресою: м. Одеса, пр. Свободи 39;

- повідомлення медичного закладу МКЛ№1, з якого вбачається, що 22.06.2016 р. о 21:05 год. з вул. Свободи 39 доставлено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з закритою травмою грудної клітини та забоєм грудної клітини;

- рапорт командира взводу №2 роти №3 полка ПС ОМУ ГУМВС України в Одеській обл. від 22.06.2015 р., з якого вбачається, що 22.06.2015 р. приблизно о 14:10 год. було отримано повідомлення, що в пос. Чорноморка, пр-кт Свободи 39 буянить «п`яний»; прибувши за даною адресою, до них звернулися співробітники ветеринарної клініки, які вказали на особу, що ввірвалася до клініки, вчинила бійку та пошкодила майно клініки; на місце були викликані співробітники СОГ Таїровського ВП, зазначена особа була доставлена до Таїровського ВП, де він назвався ОСОБА_8 , 1963 р.н.;

- протокол огляду місця події від 22.06.2015 р. з фото-таблицею, з якого вбачається, що було проведено огляд приміщення ветеринарної клініки «Доктор Вет», розташованої за адресою: м. Одеса, пр-т Свободи 39; вхід на територію клініки здійснюється через металопластикові двері, які ведуть до приміщення клініки прямокутної форми, площею 12 кв. м; напроти входу знаходиться стіл прямокутної форми, на якому лежить ноутбук «НР»; лівіше вздовж стіни знаходиться шафа синього кольору прямокутної форми; по центру знаходиться стіл, обладнаний коліщатами; на загальних знімках обстановки в приміщенні терапії ветеринарної клініки «Доктор Вет», які додані до протоколу місця події, зображено розкидані та пошкоджені меблі, перевернутий оглядовий стіл, розбитий ноутбук;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального провадження від 22.06.2015 р., з якого вбачається, що 22.06.2015 р. о 13:00 год. в приміщенні ветеринарної клініки, розташованої за адресою: м. Одеса, пр. Свободи 39, ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження заявнику ОСОБА_11 та матеріальні збитки;

- довідку КУ «МКЛ№1» від 11.04.2017 р., згідно якої ОСОБА_11 , 1982 р.н., звертався 22.06.2015 р. в заклад та йому встановлено діагноз: забиття грудної клітини з ліва, садна обох кистей, гематоми та садна спини;

- висновки експерта №819 від 24.04.2017 р. та №973 від 15.05.2017 р., з яких вбачається, що на підставі даних судово-медичної експертизи громадянина ОСОБА_11 , 1982 р.н., по медичній документації, при звернені за медичною допомогою у громадянина ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження: гематоми та садна задньої поверхні тулуба, садна кистей; вказані ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, в механізмі виникнення ушкоджень могли мати місце удари, тертя; враховуючи дані медичної документації, слід вважати, що ушкодження могли бути спричинені 22.06.2015 р.; гематоми та садна задньої поверхні тулуба, садна кистей як кожне окремо, так і в сукупності мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 ти днів і за цим критерієм згідно п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- висновок №17-3179/32 товарознавчої експертизи від 03.08.2017 р., згідно якого розмір матеріальної шкоди, завданої ОСОБА_11 в процесі пошкодженого майна ноутбука «НР Pavilion DV7», згідно наданих документів, складає 6770 грн.;

- протокол проведення слідчого експерименту від 13.09.2017 р. з додатком DVD-R диском, з якого вбачається, що в присутності двох понятих потерпілий ОСОБА_11 розповів про обставини, які відбулися 22.06.2015 р.: так, в зазначений день ОСОБА_8 прийшов до ветеринарної клініки «Доктор Вет» через приміщення аптеки «Ксенія фарм», розташованої за адресою: м. Одеса, пр-кт Свободи 39, знаходячись в приміщені клініки, підійшов до столу ОСОБА_11 , почав нецензурно висловлюватись та погрожувати на адресу ОСОБА_12 , після чого різко підійшов до столу та обома руками скинув ноутбук на підлогу; потім ОСОБА_8 продовжив свої дії, а саме: наніс удар рукою в грудну клітину ОСОБА_11 , після чого присутні в залі приміщення ветеринарної клініки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 схватили ОСОБА_8 за руки й тулуб та вивели з приміщення клініки; ОСОБА_8 намагався вирватися, внаслідок чого впав на асфальт з крильця ветеринарної клініки;

- протокол проведення слідчого експерименту від 13.09.2017 р. за участю свідка ОСОБА_15 з додатком DVD-R диском, обставини в даному слідчому експерименті повністю аналогічні обставинам слідчого експерименту від 13.09.2017 р. за участю потерпілого ОСОБА_11 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.11.2017 р. за участю свідка ОСОБА_14 , з якого вбачається, що в присутності двох понятих свідок ОСОБА_14 розповів про обставини, які відбулися 22.06.2015 р. в приміщенні ветеринарної клініки «Доктор Вет», розташованої за адресою: м. Одеса, пр. Свободи 39, а саме: ОСОБА_8 висловлювався нецензурною лайкою та висловлював погрози на адресу потерпілого ОСОБА_11 , після чого схопив обома руками портативний комп`ютер, на якому працював ОСОБА_11 та кинув його на підлогу, і перекинув стіл; після цього, ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_11 удар правою рукою в область грудної клітини; потім за допомогою ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 вони усі разом схватили ОСОБА_8 за руки й тулуб та вивели з приміщення клініки, але ОСОБА_8 намагався вирватися, внаслідок чого впав на асфальт з крильця ветеринарної клініки;

- показання потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що 15.06.2015 р. він перебував на роботі, до нього звернувся його брат та запитав про можливість надання допомоги двомісячному цуценя обвинуваченого, оскільки напередодні останній накормив собаку раками; після проведення огляду цуценя було встановлено діагноз та призначено лікування до 19.06.2015 р.; у зв`язку із ненастанням поліпшення стану цуценя, обвинувачений забрав його для звернення за допомогою до іншої ветеринарної лікарні та просив 20.06.2015 р. повернути йому гроші за лікування, потім 22.06.2015 р. вранці зателефонував та попередив, що приїде за грошима; того дня у ветеринарній лікарні були ОСОБА_14 та школяр ОСОБА_16 ; приблизно о 14 год. приїхав обвинувачений, пройшов через торговий зал, увійшов до приймальні та почав у нього вимагати повернення грошей, викрикуючи та виражаючись нецензурною лайкою, на прохання припинити свої дії обвинувачений не реагував; у момент відволікання потерпілого на бланки наданої допомоги собаці, які перебували на робочому столі, обвинувачений різко наблизився до столу, вихватив обома руками ноутбук та кинув на підлогу, а потім вдарив його кулаком у грудну клітину; у цей час підійнявся ОСОБА_14 та обвинувачений відволікся на нього, а він зайшов ззаду та обійняв ОСОБА_8 руками за тулуб, щоб вивести із приміщення, на що ОСОБА_8 обурився та почав ним бити всі предмети у кабінеті; потерпілому вдалося виштовхати обвинуваченого у тамбур за допомогою ОСОБА_14 , а ОСОБА_16 відкрив двері у тамбур; у цей день в аптеці працювала ОСОБА_15 , якій він викрикнув про необхідність викликати поліцію; потерпілий відкинув обвинуваченого, який вирвався та, зачепившись за щось ногою, впав обличчям донизу, намагаючись допомогти, ОСОБА_14 почав його тримати; весь цей час обвинувачений викрикував нецензурну лайку, погрози, через 30 хвилин приїхав його брат ОСОБА_17 ; до приїзду поліції тримали обвинуваченого приблизно 7 хвилин, після прибуття поліції обвинувачений почав казати їм про його побиття та вбивство собаки;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що під час її перебування на роботі в аптеці у ОСОБА_18 вона бачила, що до приміщення ветеринарної клініки увірвався обвинувачений та почав кричати, лаятися, кинув комп`ютер; ОСОБА_19 та потерпілий тримали обвинуваченого та вивели із приміщення клініки на вулицю, вони не били обвинуваченого, а тримали; обвинувачений виривався, кричав нецензурною лайкою, погрожував потерпілому; як тільки він забіг у лікарню почав громити все, перевернув стіл, кинув ноутбук, ОСОБА_14 та потерпілий тримали його; зі свого робочого місця події, які відбувались в приміщені ветклініки бачила через скляну перегородку та все дуже добре було чути, на вулиці не було бійки між обвинуваченим та потерпілим, була суєта; вона не бачила, щоб обвинувачений бив потерпілого, проте ОСОБА_8 штовхав потерпілого, можливо потерпілий вдарявся об стіни; коли полетів комп`ютер, ОСОБА_8 стояв до неї спиною;

- показання свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що в червні 2015 р. він проходив стажування у клініці «Доктор Вет»; ОСОБА_8 звернувся до клініки, щоб вилікувати свою тваринку, через деякий час він став свідком розмови між потерпілим та обвинуваченим, який вимагав гроші, погрожував потерпілому та висловлювався на його адресу нецензурною лайкою, кричав; наступного дня обвинувачений прийшов до клініки, сварився та погрожував розправою, потерпілий в цей момент сидів за столом та спокійно пояснював про лікування тваринки обвинуваченого; у обвинуваченого ОСОБА_8 не було документів, які б підтверджували неправильне лікування його тваринки потерпілим ОСОБА_11 ; у той момент ОСОБА_8 схопив ноутбук та кинув його на підлогу, зачепив стіл, у зв`язку з чим той впав; потерпілий встав та обвинувачений після цього вдарив його в область грудної клітини, потерпілий потім схопив його за тулуб, а обвинувачений бив потерпілим о предмети та стіни; обвинувачений намагався вдарити потерпілого, в цей момент він намагався допомогти вивести з приміщення обвинуваченого; потім, коли виводили ОСОБА_8 з приміщення на вулицю, йому вдалося вирватися та він впав, потерпілий намагався його підійняти, на вулиці сварка продовжувалася приблизно 5 хвилин;

- показання свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні пояснив, що у червні 2015 р. йому зателефонував ОСОБА_8 та спитав як лікувати його тваринку; він запропонував звернутись у ветеринарну клініку, через декілька хвилин зателефонував ОСОБА_8 та попрохав, щоб потерпілий оглянув його песика, він запитав у потерпілого, який не відмовився; ОСОБА_8 привіз тваринку до потерпілого у лікарню, песика лікували, проте краще йому не ставало та через деякий час обвинувачений забрав свого песика з лікарні живим; через декілька днів телефонував обвинувачений та погрожував, приблизно 22.06.2015 р. йому зателефонував товариш ОСОБА_21 , попрохав допомогти йому, на що він погодився; через деякий час йому зателефонував син ОСОБА_16 та сказав, щоб він повернувся, коли він приїхав, то побачив, що ОСОБА_14 та потерпілий утримували ОСОБА_8 , ОСОБА_14 утримував руки, а потерпілий руки та тулуб; ОСОБА_8 сварився нецензурною лайкою, потерпілий сказав, що потрібно зателефонувати у поліцію, він зайшов до аптеки, проте ОСОБА_15 сказала, що вже викликала; бачив, що у ОСОБА_11 були почервоніння на шиї, потім потерпілий показував на спині та плечі гематоми; в приміщення ветеринарної клініки він заходив та побачив, що обладнання, а саме стіл, інструменти, комп`ютер та інші речі були перевернуті, ноутбук був на підлозі; у ОСОБА_8 пошкоджень не бачив.

Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів, а також на підставі аналізу судової практики, дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та його дії кваліфікував за ч. 1 ст. 296 КК України за кваліфікуючими ознаками: грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжується особливою зухвалістю.

Апеляційний суд критично відноситься до посилань сторони захисту на те, що в діянні ОСОБА_8 відсутні ознаки складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки саме порушення громадського порядку ще не свідчить про вчинення особою кримінально-караного хуліганства з огляду на наступні обставини.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, погоджуючись із висновками суду 1-ої інстанції в цьому питанні та вважаючи їх обґрунтованими, колегія суддів звертає увагу захисника на положення п. 3 постанови Пленуму ВСУ №10 від 22.12.2006 р. «Про судову практику у справах про хуліганство», відповідно до яких при вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 296 КК хуліганство це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.

Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В свою чергу, відповідно до п.п. 4 та 5 зазначеної Постанови, дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Окрім того, відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 р. (справа №288/1158/16-к), безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті ст. 296 КК України визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Враховуючи викладені положення кримінального процесуального закону та судової практики, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом 1-ої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 були вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, оскільки судом було достеменно встановлено, що обвинувачений звернувся до потерпілого ОСОБА_11 з приводу лікування цуценяти, раніше вони знайомі не були, конфлікт між ними, внаслідок якого потерпілий отримав тілесні ушкодження, виник у приміщенні ветеринарної клініки «Доктор Вет» та продовжився на вулиці перед входом до клініки, тобто в громадському місці, при цьому, обвинувачений супроводжував порушення громадського порядку нецензурною лайкою, заподіяв потерпілому тілесне ушкодження, пошкодив його майно ноутбук, а також тимчасово припинив нормальну діяльність підприємства ветеринарної клініки.

Посилання захисника на те, що поведінка обвинуваченого була зумовлена особистою неприязню до потерпілого через невдале лікування цуценя, що призвело до його смерті та свідчить про відсутність мотиву явної неповаги до суспільства колегія суддів до уваги не приймає, оскільки матеріали провадження не містять будь-яких доказів неналежного ветеринарного лікування, підтвердженого офіційними документами, а також доказів домовленості між обвинуваченим та потерпілим щодо повернення грошових коштів за лікування.

Що стосується тверджень сторони захисту про залишення поза увагою та не надання належної оцінки протиправним діям потерпілого ОСОБА_11 , відносно якого на теперішній час відкрито кримінальне провадження за фактом побиття обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд наголошує на тому, що зазначені доводи спростовуються іншими доказами по справі, зокрема, послідовними поясненнями свідків та потерпілого, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 разом зі свідком ОСОБА_14 вивели обвинуваченого на вулицю та утримували останнього до приїзду поліції, будь-яких тілесних ушкоджень йому не наносили. Окрім того, обвинувачений не скаржився поліції на стан здоров`я та дії потеплілого на місці події, покинув ветеринарну клініку на власному автомобілі та звернувся до поліції із заявою стосовно потерпілого лише через день після подання заяви про кримінальне правопорушення потерпілим.

Водночас, колегія суддів також зазначає, що факт наявності в провадженні органу досудового розслідування кримінального провадження відносно потерпілого ОСОБА_11 не виключає кримінальну караність діянь обвинуваченого ОСОБА_8 .

Доводи захисника про те, що суд не з`ясував обставин тілесних ушкоджень, нанесених потерпілому, оскільки не допитав за власною ініціативою експерта колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами справи, зокрема, доказами, дослідженими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, на підставі системного аналізу яких суд дійшов обґрунтованого висновку щодо обставин отримання потерпілим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, зокрема, механізм утворення тілесних ушкоджень підтверджується слідчим експериментом, показами потерпілого та свідків, а також висновками експертів, з яких вбачається, що потерпілий отримав удар кулаком у грудну клітину, а також удари від контакту з твердими елементами меблів та дверного отвору під час боротьби з обвинуваченим у тісному приміщенні ветеринарної клініки.

Посилання сторони захисту на те, що у вироку суд послався на витяг в кримінальному провадженні №0003093 від 23.06.2015 р. за правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 125 КК України є вочевидь помилковими та спростовуються матеріалами провадження, зокрема, з витягу з ЄРДР в зазначеному кримінальному провадженні вбачається, що відомості до реєстру були внесені за ч. 1 ст. 296 КК України за заявою ОСОБА_22 про те, що невстановлена особа 22.06.2020 р. о 14:10 год., знаходячись в приміщенні ветеринарної клініки «Доктор Вет» за адресою: м. Одеса, пр-кт Свободи 39, грубо порушуючи громадський порядок, спричинила останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини (а.с. 75).

Що стосується доводів захисника про те, що судом були досліджені та прийняті до уваги докази, які слід визнати недопустимими, колегія суддів оцінює такі твердження критично та вважає їх непереконливими з огляду на наступне.

Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 86 КПК України передбачають, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В свою чергу, згідно ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Твердження захисника про те, що висновок товарознавчої експертизи №17-3179/32 від 03.08.2017 р. слід визнати недопустимим доказом у зв`язку із тим, що з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшло майже 2 роки та провести вказане дослідження було неможливо, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як вбачається зі змісту вищевказаного висновку товарознавчої експертизи (а.с. 111-113), розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_11 пошкодженням ноутбуку «НР Pavilion DV7», був визначений на підставі товарного чеку ФОП ОСОБА_23 , який проводив ремонт зазначеного ноутбуку, станом на 07.07.2015 р.
Посилання сторони захисту на те, що показання свідків були надані зацікавленими особами прямими родичами та найманими працівниками потерпілого, також не відповідають дійсності, оскільки показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_20 узгоджуються з іншими матеріалами провадження, зокрема, поясненнями інших свідків по справі та письмовими доказами, які були досліджені судом 1-ої інстанції та яким була надана обґрунтована оцінка.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 89 КПК України, сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом із тим, як вбачається із матеріалів провадження, стороною захисту зазначених клопотань під час судового розгляду кримінального провадження подано не було, так само як і клопотань про повторне дослідження доказів під час апеляційного перегляду провадження.
Посилання захисника на те, що суд помилково задовольнив цивільний позов потерпілого, в той час як заявлений позов необхідно було залишити без розгляду у зв`язку із звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності зі спливом строку давності апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, ч. 5 ст. 74 КК України передбачає, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, тобто у зв`язку із закінченням строків давності.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 , на підставі вимог кримінального закону та судової практики, був звільнений не від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а обвинувальним вироком суду визнаний винуватим та звільнений від відбування покарання, на підставі вищезазначеної ч. 5 ст. 74 КК України, оскільки свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, який є злочином невеликої тяжкості, не визнав та заперечував проти закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами (у зв`язку зі спливом строків давності).

При цьому, ст. 128 КПК України встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, ухвалюючи відносно обвинуваченого ОСОБА_8 обвинувальний вирок суду за ч. 1 ст. 296 КК України, суд 1-ої інстанції обґрунтовано розглянув цивільний позов потерпілого та прийняв відповідне рішення.
При цьому, положеннями ч. 3 вищезгаданої ст. 129 КПК України передбачений вичерпний перелік випадків залишення позову без розгляду, зокрема, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу (якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник).

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції на підставі аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та правильність кваліфікації його дій.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 11.09.2019 р. у кримінальному провадженні № 0003093 від 23.06.2015 р., яким ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4