16.12.2019 Провадження 1-кп/331/124/2019
Єдиний унікальний номер 331/3640/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження № 1-кп/331/124/2019 за фактом скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за фактом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
У судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисниками ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заявлено клопотання про визнання очевидно недопустимим доказ сторони обвинувачення, а саме - протокол огляду ДВД-диску від 14.03.2018 року. Так, на вказаному диску міститься аудіозапис, зроблений свідком ОСОБА_8 з власної ініціативи на власний мобільний телефон, без погодження та контролю правоохоронних органів, тому не може вважатися належним та допустимим доказом, у зв`язку з чим просили припинити його дослідження у судовому засіданні.

Прокурори ОСОБА_4 та ОСОБА_3 заперечували проти задоволення клопотання, зазначивши, що збір доказів у тому числі можуть проводити і учасники кримінального провадження. Вказаний диск із записом був отриманий у законному порядку - шляхом добровільної видачі свідком ОСОБА_9 під час його допиту, а у подальшому досліджений слідчим разом із іншими доказами.

Вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає клопотання таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

У судовому засіданні встановлено, що свідок ОСОБА_9 08.09.2017 року, до початку здійснення досудового розслідування, а саме до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснював аудіо фіксацію на власний мобільний телефон розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо передачі останнім ОСОБА_7 грошових коштів у якості неправомірної вигоди. Протокол огляду ДВД-диску із зазначеним аудіозаписом від 14.03.2018 року визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні та представлений суду стороною обвинувачення.

Кримінальне провадження № 0000502 щодо ОСОБА_7 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 вересня 2017 року.

Згідно ч. 1 статті 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Порядок та підстави та порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій закріплений у ст. 246 КПК України, зокрема.

Так, негласні слідчі (розшукові) дії, відповідно до положень зазначеної статті, - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Разом з цим, згідно рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 року № N 12-рп/2011 по справі N 1-31/2011 в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України (254к/96-ВР), відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Як встановлено у судовому засіданні, свідок ОСОБА_9 08.09.23017 року з власної ініціативи, не будучи залученим до проведення контролю за вчиенням злочину з боку правоохоронного органу, до початку досудового розслідування кримінального провадження, без ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих розшукових дій, здійснював аудіо фіксацію своєї розмови із обвинуваченим ОСОБА_7 з приводу надання неправомірної вигоди, яку в подальшому передав правоохоронним органам в якості доказу.

16.12.2019 року в судовому засіданні протокол огляду ДВД-диску із зазначеним аудіо записом у якості доказу вини обвинуваченого ОСОБА_7 був наданий стороною обвинувачення суду.

Діючим кримінальним процесуальним законодавством передбачено наявність судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні з метою недопущення порушення гарантованих Конституцією України основаних прав та свобод громадянина, в тому числі права вільного володіння своїм майном.

Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Проаналізувавши наданий прокурором доказ та перевіривши, чи були дотримані вимоги КПК України під час його отримання, слідчий суддя дійшов висновку, що протокол огляду ДВД-диску із аудіо записом від 14.03.2018 року отриманий в результаті грубого порушення діючого процесуального законодавства, оскільки станом на момент здійснення аудіо запису відомості про кримінальне правопорушення не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, кримінального провадження фактично не існувало, дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих розшукових дій та повноважень на це у ОСОБА_9 не було.

За таких обставин, суд доходить висновку про те, що протокол огляду ДВД-диску від 14.03.2018 року є очевидно недопустимим доказом та його подальше дослідження у судовому засіданні необхідно припинити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 86, 87, 89, 369, 372, 376 КПК України,

УХВАЛИВ:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання протоколу огляду ДВД диску від 14.03.2018 очевидно недопустимим доказом задовольнити.

Визнати протокол огляду ДВД диску від 14.03.2018 очевидно недопустимим доказом та припинити його подальше дослідження у судовому засіданні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1