ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/339/20 Справа № 202/5/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно
за участю:
власника майна ОСОБА_7 ,
його представника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська 20 лютого 2020 року частково задоволено клопотання слідчого в межах кримінального провадження № 0000068, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та накладено арешт, шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування, на майно, вилучене 05 січня 2020 року в ході проведення огляду на території АГЗП, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 100-г, а саме на: металеву цистерну білого кольору з написом GAS energy пропан вогненебезпечно, об`ємом 9,9 м?, яка згідно лічильника, розташованого з правого боку металевої цистерни заповнена на 15% від загального об`єму цистерни, в кількості 1 металевої ємності; автозаправну колонку зеленого кольору в кількості 1 шт.; автозаправочний пристрій (пістолет) в кількості 1 шт.
Рішення суду обґрунтовано тим, що в провадженні третього ВКРП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження №0000068 від 18 жовтня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, оскільки невстановлені особи протягом 2019 року та по теперішній час на території м. Дніпра, м. Павлограда, м. Новомосковська та м. Кам`янського організували з метою збуту незаконне придбання, зберігання, транспортування та збут через мережу нелегальних авто- та газозаправочних станцій незаконне виготовлення підакцизних товарів, а саме: скрапленого газу, бензину та дизпалива.
05 січня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено огляд за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено речі, відповідно до протоколу огляду від 05 січня 2020 року.
Постановою слідчого від 14 лютого 2020 року, майно, вилучене в ході проведення огляду 05 січня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Слідчий у своєму клопотанні послався на те, що ч. 1 ст. 204 КК України передбачене покарання у виді спеціальної конфіскації, тому з метою забезпечення даного виду покарання, просить накласти арешт на майно, вилучене в ході проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 .
З огляду на те, що матеріали клопотання не містять відомостей на підтвердження того, що у даному кримінальному провадженні було встановлено осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення, що їм оголошено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, оскільки слідчим не надано доказів на підтвердження того, що ФОП ОСОБА_7 набув вказане у клопотанні майно безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знав або повинен був знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 962 КК України, слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність підстав накладення арешту на майно з метою забезпечення спеціальної конфіскації. Тому в цій частині слідчим суддею відмовлено в задоволенні клопотання.
Враховуючи, що вилучені речі постановою слідчого визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою їх збереження, слідчий суддя прийшов до висновку про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на вказане вище майно.
Представник власника майна не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
У разі залишення арешту на вилучене майно, просить вирішити питання щодо передачі його на відповідальне зберігання - володільцю ОСОБА_7 .
Посилається на те, що останньому, як власнику майна, повідомлення про підозру не оголошувалось, постанова слідчого про визнання майна речовим доказом до клопотання слідчого долучена не була, копію клопотання до судового засідання не вручено.
Вказує, що огляд за адресою вилучення майна проведено без його участі, крім того, як встановлено слідчим в протоколі огляду, АГЗП не працювало, на металевій будці синього кольору висів навісний замок. Тобто було встановлено, що ФОП ОСОБА_7 не здійснювалась будь-яка комерційна діяльність з реалізації зрідженого газу будь-яким особам. Однак, вказане майно вилучено.
Вважає, що слідчим не було доведено факту, що майно є знаряддям вчинення злочину, яке зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є об`єктом кримінально-протиправних дій, набуте кримінально-протиправним шляхом або отримано внаслідок вчинення злочину. А подальше утримання автозаправочного пункту, який належить ФОП ОСОБА_7 під арештом з забороною використання та обслуговування, є порушенням прав заявника на вільне використання своєї власності.
Прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому, враховуючи думку учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності прокурора, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Вимоги даної норми узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Згідно із ч. 2, ч. 3 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Крім того, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Зі змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно вбачається, що слідчий просив накласти арешт на майно, яке перебуває у власності ОСОБА_7 , з метою забезпечення речових доказів.
Відповідно до мотивувальної частини ухвали слідчого судді, клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на вказане майно з метою збереження речового доказу, який може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Так, слідчий у клопотанні зазначив, що в провадженні третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській знаходяться матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000068 від 18 жовтня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку з тим, що невстановлені особи, протягом 2019 року та по теперішній час, на території м. Дніпра, м. Павлограда, м. Новомосковська, м. Кам`янського організували з метою збуту незаконне придбання, зберігання, транспортування та збут через мережу нелегальних авто- та газозаправочних станцій незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме: скрапленого газу, бензину та дизпалива.
В ході проведених заходів ОУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області встановлено, що за адресою Дніпропетровська область м. Дніпро, вул. Донецьке Шосе, 100-г, знаходиться автозаправний пункт, де здійснюється реалізація природного газу за ціною 11 грн. 80 коп. Реалізація здійснюється виключно за готівкові кошти та без застосування касового реєстратора. Безготівковий розрахунок не можливий. АГЗП складається із заправного модуля, заправної колонки та технічного приміщення заправника. Крім того, вказаний АЗГП не входить до переліку єдиного державного реєстру виданих ліцензій на право роздрібної торгівлі паливо-мастильними матеріалами.
05 січня 2020 року, на підставі ухвали слідчого судді було проведено огляд, за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке Шосе, 100-г, в ході якого виявлено та вилучено речі, відповідно до протоколу огляду від 05 січня 2020 року.
Постановою слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 14 лютого 2020 року, майно вилучене в ході проведення огляду 05 січня 2020 року, за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке Шосе, 100-г визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000068.
Разом з тим, дослідивши матеріали провадження, апеляційним судом встановлено, що органом досудового розслідування не було встановлено факту збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів - скрапленого газу, бензину та дизпалива на зазначеній АГЗП, що підтверджується протоколом огляду від 05 січня 2020 року, де зазначено що АГЗП, яка складається з будки синього кольору, була зачинена на навісний замок, з табличкою Зачинено, робітників на АГЗП не було, заправочний пристрій - пістолет опломбований.
Вказані дані повністю узгоджуються із твердженнями власника майна ОСОБА_7 про те, що АГЗП не працює з липня 2019 року, оскільки ним ведеться робота з отримання ліцензії на здійснення відповідної діяльності.
Таким чином, органом досудового розслідування достеменно не встановлено, що ФОП ОСОБА_7 здійснювалась будь-яка комерційна діяльність з реалізації зрідженого газу будь-яким особам, яка б свідчила про те, що такі його дії можуть утворювати склад злочину, передбаченого ст. 204 ч. 1 КК, а саму наявність газового обладнання, відповідно до вказаної норми матеріального закону, не можна віднести до одного з елементів, які б складали кримінально-каране діяння.
Таким чином, колегія суддів вважає, що у клопотанні слідчого та ухвалі суду відсутнє належне обґрунтування необхідності накладання арешту на зазначене майно, яке перебуває у власності ФОП ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений такого права. Право приватної власності є непорушним.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.
Вимогами ст. 17 Загальної декларації прав людини проголошено право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.
Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.
При цьому, ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».
Аналіз матеріалів провадження в засіданні суду апеляційної інстанції показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, не було враховано, що у власності ОСОБА_7 перебуває згаданий комплекс АГЗП згідно договору позички обладнання, він зберігається на земельній ділянці за вказаною адресою згідно договору оренди асфальто-бетонного покриття, зазначені договори є чинними, органом досудового розслідування не підтверджено зберігання скрапленого газу з метою незаконного збуту, а тому накладання арешту на зазначене майно, на переконання апеляційного суду, при таких обставинах не буде ґрунтуватись на вимогах закону.
Враховуючи вимоги ч. 2 п. 5 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Крім того, ч. 4 цієї ж статті визначено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна та зобов`язаний застосувати такий спосіб, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
З огляду на те, що під час апеляційного розгляду скарги встановлені обставини, які свідчать про неврахування слідчим суддею низки обставин, а також документів, та в свою чергу свідчать про необґрунтованість як клопотання слідчого, так і ухвали слідчого судді, апеляційний суд погоджується з доводами представника власника майна, що має місце не співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, в тому числі позбавлення власника майна права користуванням ним за відсутності у такого майна ознак, передбачених ст. 98 КПК України.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР 18 жовтня 2018 року до моменту розгляду апеляційної скарги процесуальних дій на збір доказів щодо причетності арештованого майна до зазначеного кримінального провадження органом досудового розслідування здійснено не було.
Крім того, слідчий та слідчий суддя залишили поза увагою, що на момент звернення із клопотанням до суду та його розгляду у кримінальному провадженні №0000068 жодній особі не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
Вимогами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог процесуального закону.
Істотними порушеннями, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, вимог процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, враховуючи, що слідчий суддя при задоволенні клопотання слідчого та накладенні арешту на майно допустив перелічені вище істотні порушення закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
Керуючись ст. 170-173, 309, 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, -
постановила:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування, на майно, вилучене 05 січня 2020 року в ході проведення огляду на території АГЗП, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 100-г, а саме на: металеву цистерну білого кольору з написом GAS energy пропан вогненебезпечно, об`ємом 9,9 м?, яка згідно лічильника, розташованого з правого боку металевої цистерни заповнена на 15% від загального об`єму цистерни, в кількості 1 металевої ємності; автозаправну колонку зеленого кольору в кількості 1 шт.; автозаправочний пристрій (пістолет)в кількості 1 шт. - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в межах кримінального провадження № 0000068, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, про накладення арешту, шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування, на майно, вилучене 05 січня 2020 року в ході проведення огляду на території АГЗП, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, 100-г, а саме на: металеву цистерну білого кольору з написом GAS energy пропан вогненебезпечно, об`ємом 9,9 м?, яка згідно лічильника, розташованого з правого боку металевої цистерни заповнена на 15% від загального об`єму цистерни, в кількості 1 металевої ємності; автозаправну колонку зеленого кольору в кількості 1 шт.; автозаправочний пристрій (пістолет)в кількості 1 шт.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4