ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 575/908/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1006/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Посів або вирощування
снотворного маку чи конопель

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 13.05.1999 року Великописарівським РВ УМВС України в Сумській області, освіта повна професійно-технічна , неодруженого, пенсіонера, в порядку ст. 89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.310 КК Українита призначено покарання:
- за ст. 309 ч.1 КК України - у виді позбавлення волі строком один рік,
- за ст.310 ч.2 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком три роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до Великописарівського районного сектору з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та повідомляти Великописарівський районний сектор з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про зміну місця проживання.
ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України виправдано.
Як зазначено у вироку: «з обвинувального акта» слідує, що 15 травня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки, продав мешканцю АДРЕСА_2 ОСОБА_8 сухі подрібнені частини рослини коноплі за 50 гривень, які за висновком експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 65, 65 г. Дані рослини коноплі ОСОБА_7 зірвав на власній присадибній ділянці восени 2016 року, висушив, подрібнив і зберігав у власному господарстві з метою збуту.
28 червня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки, повторно продав мешканцю АДРЕСА_2 ОСОБА_8 сирі листя коноплі, які зірвав з рослин коноплі, що ним були вирощені на присадибній ділянці, за 100 гривень, які за висновком експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 4, 02 г.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 восени 2016 року на власній присадибній ділянці господарства по АДРЕСА_1 зірвав рослини коноплі, які в приміщенні сінника висушив, а в квітні 2017 року подрібнив та зберігав у поліетиленовому пакеті без мети збуту.
У ході санкціонованого обшуку, 28 червня 2017 року у господарстві ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка за висновком експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 24, 79 г.
Крім того, при проведенні санкціонованого обшуку 28 червня 2017 року в господарстві ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 на його присадибній ділянці були виявлені рослини коноплі в кількості 25 штук, які він вирощував, тобто весною, побачивши рослини коноплі, які зійшли на його присадибній ділянці, став їх догляди, здійснюючи полив.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинив злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України, та вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.310 КК України, тобто незаконне вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.308-310, 312, 314, 315, 317 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально- процесуального закону просить вирок суду скасувати.
Ухвалити свій вирок. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.309 , ч.2 ст.307, ч.2 ст. 310 КК України, та призначити йому покарання:
- за ст. 309 ч.1 КК України - у виді позбавлення волі строком один рік,
- за ст.310 ч.2 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки;
-за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на шість років.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 307 КК України є хибним.
При цьому вказує, що при ухваленні виправдувального вироку суд не вірно послався на вимоги ч.6 ст. 246 КПК України та зробив висновок про те, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Відтак вважає, що висновок суду про те, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який був проведений 15 травня 2017 року поза межами кримінального провадження - є недопустимим доказом, а також визнання провокацією факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу 28.06.2017 року не ґрунтується на вимогах закону.
Також в апеляційній скарзі міститься прохання про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження (а.п. 71, 72, 73-75,76,77,79-89,80-81,82-88,90)
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Однак, при складанні вироку судом порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як убачається з вироку суду, обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України, не викладено, а зазначено про те, що встановлено в обвинувальному акті.
Крім того, згідно ч.1ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: -вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; - кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; - в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; - при встановленні судом підстав для закриття провадження, передбачених п.1 та п.2 ч.1ст.284 КПК України.
Натомість виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст. 307 КК України в оскаржуваному вироку взагалі не наведено мотивів виправдання.
Так в оскаржуваному вироку суд дійшов висновку про те, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який був проведений 15 травня 2017 року поза межами кримінального провадження - є недопустимим доказом, а контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проведеної 28 червня 2017 року є провокацією правоохоронних органів.
Натомість суд взагалі не дав оцінки іншим доказам за епізодом збуту наркотичних засобів, які досліджені судом та наведені у вироку, зокрема і показам обвинуваченого ОСОБА_7 який не заперечував збут наркотичних засобів.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, є передбаченою п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є, передбачені п.п. 2,10 ч.1 ст. 7 КПК України, законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарга, в якій звернуто увагу на допущене судом порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України, задовольняється частково, а інші її доводи підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, п.п 2,10 ч.1 ст. 7, ч.6 ст. 9 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Судді