Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

28 травня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції із Волинським апеляційним судом, матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 , поданої в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0003239 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 11 липня 2017 року) про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Звиняче Горохівського району Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, студента 2 курсу Східноєвропейського національного університету, не одруженого, не маючого утриманців, із задовільним станом здоров`я, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с.Яришів Могилів-Подільського району Вінницької області, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, працюючого електромонтажником ТОВ Алерт, не одруженого, не маючого утриманців, задовільним станом здоров`я, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі кожному.

Захисник обвинувачених в поданій апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожному окремо, мінімальний розмір покарання, передбачений ч.3 ст.186 КК України, із застосуванням ст.75 КК України у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Вказує, що суд не надав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_10 , яка чітко та послідовно в судовому засіданні показала, що в той момент, коли вона спробувала вирватись, ОСОБА_5 зажав її рукою сильніше за шию, від чого вона не могла дихати та не могла нічого сказати. Після цього, в неї боліла шия, вона кашляла кров`ю. Лікарі виявили в неї на шиї тілесні ушкодження, а саме синці та крововиливи. Окрім того, факт вчинення саме таких протиправних дій не заперечували в суді і самі обвинувачені. У зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та безпідставно перекваліфіковано дії обвинувачених з ч.3 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України. Також вказує, що при призначенні покарання судом не було враховано, що обвинувачені вчинили особливо тяжкий та попередньо спланований злочин, вчинений із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, також переховувались від органів досудового розслідування та були виявлені в ході проведення оперативно-розшукових заходів.

Захисник ОСОБА_4 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинувачених, оскаржує вирок в частині призначеного покарання через його невідповідність ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок тяжкості. Вказує на наявність пом`якшуючих покарання обставин, якими є: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої вчиненим злочином. Вказує, що обвинувачені є особами молодого віку, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, позитивно характеризуються за місцем навчання та проживання.

За вироком суду, близько 08 год. 20 хв. 11 липня 2017 року, в м.Луцьку по вул.Сенаторки Левчанівської, ОСОБА_5 , за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, зайшовши в прийомний час, в приміщення офісу Швидко Гроші Товариства з обмеженою відповідальністю Споживчий центр, що в буд.№13 на вказаній вище вулиці, відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, застосував відносно менеджера вказаного товариства ОСОБА_10 сльозогінний аерозоль, від чого та різко відхилилась та впала на підлогу, а він, ОСОБА_5 , присівши навколішки позаду потерпілої, зігнувши свою праву руку, навколо шиї потерпілої, почав її утримувати, щоб вона не перешкоджала заволодінню майном, а лівою рукою затулив потерпілій рота, щоб вона не могла кликати на допомогу, заподіявши таким чином ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на перед вушній ділянці зліва, внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва.
В подальшому, ОСОБА_6 з метою реалізації єдиного з ОСОБА_5 злочинного умислу на незаконне заволодіння майном, забіг до зазначеного приміщення офісу Швидко Гроші Товариства з обмеженою відповідальністю Споживчий центр, що в буд.№13, та всупереч волі менеджера вказаного товариства ОСОБА_10 , шляхом проникнення в приміщення, забіг за відгороджену меблями частину кімнати, де стояв сейф, куди ОСОБА_10 не допускає відвідувачів, де за допомогою ключа, що знаходився на столі, відчинив сейф, та відкрито заволодів чужим майном, грошовими коштами що знаходились в середині сейфа, в сумі 19 100 гривень, та взявши з полиці, заволодів чужим майном, відеореєстратором, вартістю 1415 гривень, а всього ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заволоділи чужим майном на загальну суму 20515 гривень, завдавши потерпілому - ТОВ Споживчий Центр майнової шкоди в зазначеному розмірі.
Потерпілі в суд не з`явились, про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, заяв чи клопотань про відкладення справи в суд не подавали, а тому порадившись на місці колегія суддів вирішила продовжити розгляд справи у відсутність потерпілих.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинувачених та захисників, які кожен окремо, підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано в повному обсязі.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, то колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.396 КПК України, в апеляційній скарзі, зокрема, зазначаються клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу про дослідження доказів.

Однак, прокурор в апеляційній скарзі зазначив тільки клопотання «дослідити докази, які неповно та з порушенням досліджувались судом першої інстанції, а саме: допитати потерпілу ОСОБА_10 », не зазначивши для цього відповідні умови, передбачені ч.3 ст.404 КПК України.

За вимогами ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями,та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається із змісту апеляційної скарги, прокурор не навів в ній умови необхідності повторного допиту потерпілої ОСОБА_10 .

До того ж, у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа № 676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст..404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к).

На думку колегії суддів, у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності і суд апеляційної інстанції погоджується з ними, то у суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази, а для прийняття рішення цілком достатньо тільки перевірити ці докази шляхом прослуховування запису судового засідання в суді першої інстанції.

Так, колегія суддів, перевіривши докази у даному кримінальному провадженні, шляхом прослуховування запису судового засідання в суді першої інстанції, вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України, суд першої інстанції поклав в основу вироку і покази потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких видно, що прибувший до неї на роботу ОСОБА_11 цікавився про можливість збільшення кредитного ліміту, після чого вийшовши за паспортом, повернувся через 10 хвилин, та сів за крісло клієнта, після чого, пшикнув балончиком її в очі, від чого вони дуже пекли і вона нічого не бачила. В подальшому здалося, що ОСОБА_11 з кріслом повалив її на підлогу, однак вона припускає, що можливо і сама відсунулася та впала. Окрім того, ОСОБА_10 показала, що ОСОБА_11 взявши рукою за її шию, притулив тканину до рота, від чого було тяжко дихати і вона почала кашляти, а ОСОБА_11 побачивши, що важко дихати, забрав тканину, однак, рукою продовжував тримати її за шию, та в цей час, ОСОБА_12 забігши до сейфа, що знаходився не в полі зору відвідувачів, ключами що були на столі відкрив сейф, забрав 19 тисяч гривень.
Такі ж покази вона давала і під час слідчого експерименту.

Висловлюючи прохання про скасування вироку з постановленням судом апеляційної інстанції нового вироку з підстав невідповідності висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, прокурор, крім допиту потерпілої ОСОБА_13 , не зазначив, чи потрібно досліджувати інші докази і яким чином.

Як зазначено в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 р. №1 «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідив усі наявні в кримінальному провадженні докази, які є належними і допустимими та, відповідно до вимог ст..94 КПК України, дав їм належну оцінку.

Стосовно доводів апеляційної скарги про безпідставну перекваліфікацію дій обвинувачених на ч.3 ст.186 КК України через не надання судом першої інстанції належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_10 , яка показала, що в той момент, коли вона спробувала вирватись, ОСОБА_5 зажав її рукою сильніше за шию, від чого вона не могла дихати та не могла нічого сказати, колегія суддів зазначає слідуюче.

Згідно положень ст.187 КК України, обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство.

Відповідно до роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст.187, ч.3 ст.189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Так, при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №900 від 12.09.2017 року, усі виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності (т.1; а.с.91-92).

Із зазначеного можна зробити висновок, що першочерговою дією для подолання опору потерпілої й попередження її протидії нападу, було застосування сльозогінного газу, що не відноситься до категорії насильства яке є небезпечним для життя чи здоров`я.

Також, на думку колегії суддів, показання потерпілої підтверджують, що вчинені ОСОБА_5 , дії (тримання рукою за шию) не були небезпечними для життя та здоров`я особи в момент заподіяння, оскільки вчинені дії не мали характеру придушення, а були застосовані з метою утримання потерпілої особи, про що вказала в суді першої інстанції сама потерпіла.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який за результатами розгляду даного кримінального провадження та перевірки доказів, які були надані сторонами обвинувачення та захисту, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням в приміщення, перекваліфікував інкримінований їм злочин з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, яке внаслідок своєї м`якості не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченим суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, як за рівнем суспільної небезпеки так і за класифікацією злочину, як тяжкого, дані про осіб винних, наявність пом`якшуючих і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожному окремо, наближене до мінімального розміру покарання, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, із застосуванням ст.75 КК України у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. При цьому суд першої інстанції свій висновок належним чином вмотивував, зазначивши, що при застосуванні ст..75 КК України враховуються обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, а також суд врахував їх критичне ставлення до скоєного, що підтверджується відшкодуванням шкоди та проханням до потерпілої вибачити їх, врахування молодого віку, бажання здобути освіту та бути корисним для суспільства, їх сімейний стан та відсутність батьків. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

При апеляційному розгляді справи, захисники обвинувачених надали суду характеристики на обвинувачених з місця проживання та роботи ( ОСОБА_5 з місця навчання), які є позитивні та які долучені до матеріалів кримінального провадження, і які судом апеляційної інстанції визнаються як ще одна обставина, що пом`якшує покарання.

Що стосується доводів захисника щодо надмірної суворості призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необгрунтованими.

Так, в поданій апеляційній скарзі захисник обвинувачених посилається на необгрунтованість та незаконність оскаржуваного вироку через неврахування пом`якшуючих покарання обставин, якими є: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, повне відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої вчиненим злочином, а також залишення поза увагою, того, що обвинувачені є особами молодого віку, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, позитивно характеризуються за місцем навчання та проживання.

Разом з тим, як вбачається з вироку суду першої інстанції, всі зазначені захисником обставини та характеризуючі дані про осіб обвинувачених в повній мірі врахувані судом при призначенні покарання. Жодних нових обставин чи відомостей, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання апеляційна скарга захисника не містить.

Тому доводи захисника обвинувачених, які він покладає в основу зміни вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю їм суперечать, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченим, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його скасування чи зміни не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року у кримінальному провадженні №0003239 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 11 липня 2017 року) про обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_4 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3