ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 453/225/19
провадження № 51-4000кмо19
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області на ухвалу Львівського апеляційного суду від 2 липня 2019 року в кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

стосовно якого кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі КК) закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Короткий зміст пред`явленого обвинувачення, рішення суду першої інстанції, оскарженої ухвали та встановлені обставини
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він 2 лютого 2019 рокуо 6:30 у будинку № 34 на вул. Шевченка у с. Верхня Рожанка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно завдав ОСОБА_11 декількох ударів по голові й тулубу, заподіявши останній легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У підготовчому засіданні 5 квітня 2019 року Трускавецький міський суд Львівської області закрив на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_11 від обвинувачення.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 2 липня 2019 року залишив без змін зазначене рішення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи свою вимогу, скаржник наголошує на істотному порушенні п. 7 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу через неврахування вимог Закону України від 6 грудня 2017 року № 2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі Закон № 2227-VIII). Також прокурор зазначає, що апеляційний суд усупереч приписам ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК здійснив провадження за відсутності ОСОБА_10 . На думку сторони обвинувачення, оспорювана ухвала не відповідає статтям 370, 419 вказаного Кодексу.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі об`єднана палата)
Колегія суддів Першої судової палати Суду ухвалою від 28 листопада 2019 року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на розгляд об`єднаної палати на підставі ч. 2 ст. 4341 КПК.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК у подібних правовідносинах, викладеного в ухвалі Суду від 3 жовтня 2019 року (справа № 653/666/19, провадження № 51-4906ск19).
Зокрема, у згаданій ухвалі колегія суддів Третьої судової палати Суду, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 зазначеного Кодексу, відмовила у відкритті касаційного провадження за скаргою прокурора, в якій, серед іншого, він зазначав про неправомірність закриття на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК кримінального провадження щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК, оскільки вчинене правопорушення було пов`язано з домашнім насильством. За висновками Суду, законодавче формулювання «злочин, пов`язаний із домашнім насильством», яким установлено обмеження для закриття справи у разі відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, є відсилочним до змісту ст. 1261 КК. Тому, на думку Суду, кваліфікація дій особи за ч. 1 ст. 125 вказаного Кодексу не дає підстав розцінювати цей злочин як пов`язаний із домашнім насильством, а отже, і вважати, що за таких умов є обмеження для закриття кримінального провадження у разі відмови потерпілого від обвинувачення.
Передаючи кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, колегія суддів дійшла протилежного висновку і в ухвалі мотивувала своє рішення тим, що при визначенні підстав для закриття кримінального провадження формулювання «злочин, пов`язаний із домашнім насильством» слід визнати оціночним поняттям, а не відсилочною нормою лише до ст. 1261 КК. Отже, таке поняття не повинно ототожнюватися виключно з указаною статтею. У зв`язку з цим, на думку Суду, кримінальне провадження щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК ОСОБА_10 було неправомірно закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, адже його насильницькі дії фактично є проявом домашнього насильства.

З огляду на викладене та нормативне розуміння положень ст. 4342 КПК об`єднана палата здійснює розгляд цього кримінального провадження за процедурою, визначеною законом.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі з доповненнями до неї, об`єднана палата дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Законом № 2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів.

Зокрема, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, яким передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, було доповнено словами: «крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством».

Кримінальний кодекс також було доповнено ст. 1261, якою передбачено кримінальну відповідальність за домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.
Крім того, було внесено зміни й до ч. 1 ст. 67 КК, яку доповнено п. 61 і визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, а в деяких складах злочинів таку обставину передбачено як кваліфікуючу ознаку.
Згідно зі ст. 1 Закону України від 7 грудня 2017 року № 2229-VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі Закон № 2229-VIII) під домашнім насильством розуміється діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Водночас у п. «b» ст. 3 Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (далі Стамбульська конвенція) визначає домашнє насильство як всі акти фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, які відбуваються в лоні сім`ї чи в межах місця проживання або між колишніми чи теперішніми подружжями або партнерами, незалежно від того, чи проживає правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні або незалежно від того, чи проживав правопорушник у тому самому місці, що й жертва, чи ні.

Як наголошується у Стамбульській конвенції (ст. 2), її положення застосовуються до всіх форм насильства щодо жінок, у тому числі до домашнього насильства, яке зачіпає жінок непропорційно.

З огляду на викладене очевидним є те, що формулювання поняття «злочин, пов`язаний із домашнім насильством» є ширшим за поняття «домашнє насильство» у нормі ст. 1261 КК і може полягати не лише у вчиненні цього злочину, а й в інших суспільно небезпечних діяннях, які мають ознаки домашнього насильства. Тому поняття «злочин, пов`язаний із домашнім насильством» не є відсилочним, у розумінні законодавця має комплексний характер й регламентується у різних сферах суспільних відносин. Тому при встановленні змісту згаданого поняття слід виходити з конкретних фактичних обставин справи, а не тільки з кваліфікації дій винуватця.
У контексті зазначеного «злочином, пов`язаним із домашнім насильством» слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого містять хоча б один із елементів, перелічених у ст. 1 Закону № 2229-VIII, незалежно від того, чи вказано їх у відповідній статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину.

Таким чином, аналізуючи комплексний характер домашнього насильства та виходячи з тлумачення закону, до злочину, пов`язаного з домашнім насильством, на який поширюється заборона у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, слід відносити не тільки злочин, передбачений ст. 1261 КК, та злочин, що містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах», але й кримінальне правопорушення з ознаками діяння (дії або бездіяльність), поняття якого визначено у ст. 1 Закону № 2229-VIII.
Разом із цим, згідно з пунктами «a», «b» § 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально поінформованим про характер та причини обвинувачення, висунутого проти нього, і мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Наведені гарантії стосуються всіх обставин, які належать до предмета доказування у кримінальному провадженні в силу ст. 91 КПК (тобто й такого важливого елемента обвинувачення, як вчинення злочину, пов`язаного з домашнім насильством, що обтяжує покарання і з урахуванням процесуальної заборони, закріпленої в п. 7 ч. 1 ст. 284 вказаного Кодексу, тягне за собою правові наслідки). При цьому відповідно до ст. 92 КПК тягар доказування згаданих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
Отже, обов`язковою умовою визнання судом злочину незалежно від його родового чи безпосереднього об`єкта пов`язаним із домашнім насильством, є відображення зазначеного у формулюванні обвинувачення (у повідомленні про підозру, в обвинувальному акті) із встановленням органами досудового розслідування відповідних фактичних обставин (ступінь родинних відносин або спорідненості між потерпілим та винуватцем, характер насильства тощо). За відсутності цього гарантоване право на захист істотно порушено і, беручи до уваги імперативність приписів п. 19 ч. 1 ст. 7, частин 3, 6 ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК, унеможливлює застосування згаданого інституту заборони закриття кримінального провадження щодо злочинів, передбачених ст. 125 КК.
У касаційній скарзі доводи прокурора зводяться до тверджень про неправомірне закриття кримінального провадження через внесені 11 січня 2019 року до ст. 284 КПК зміни та факт вчинення ОСОБА_10 злочину стосовно дружини.
Однак вчинення злочину стосовно члена сім`ї або іншої особи, зазначеної в ч. 2 ст. 3 Закону № 2227-VIII, автоматично не скасовує гарантій права на захист. Якщо сторона обвинувачення вважає, що суспільно небезпечне діяння пов`язано саме з домашнім насильством, вона про це обов`язково має зазначити у повідомленні про підозру, в обвинувальному акті, а на обґрунтування своєї позиції надати відповідні докази. Інакше підозрюваний (обвинувачений) буде позбавлений процесуальної можливості ефективно захищатися та спростувати висунуте обвинувачення.

Крім того, ч. 1 ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Засада диспозитивності, правила ст. 22 КПК вимагають від суду під час здійснення розгляду справи зберігати об`єктивність та неупередженість; функції суду та державного обвинувачення є несумісними.

Натомість, як убачається з матеріалів цієї справи, в обвинувальному акті не міститься жодних посилань на вчинення ОСОБА_10 злочину, пов`язаного з домашнім насильством. У вказаному процесуальному документі слідчі органи також констатували відсутність обтяжуючих обставин.
Оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_10 не інкримінувалося вчинення злочину, пов`язаного з домашнім насильством, він не був обізнаний із таким обвинуваченням і не мав можливості захищатися від нього.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення і залишаючи без змін оспорюване рішення, апеляційний суд насамперед урахував наведене та вимоги ст. 337 КПК, яких місцевий суд дотримався.

З огляду на викладене об`єднана палата не може погодитися з доводами прокурора про необхідність скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_10 через неврахування застереження у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, адже це призведе до порушення конвенційних положень права на справедливий суд.

Згідно з ч. 3 ст. 438 КПК суд касаційної інстанції не вправі скасувати ухвалу про закриття кримінального провадження щодо особи лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Тому посилання прокурора наздійснення апеляційного провадження за відсутності ОСОБА_10 як на підставу для скасування оскарженої ухвали є неприйнятним.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Виконуючи правила ст. 442 КПК, об`єднана палата дійшла наступного висновку про те, як саме має бути застосовано норму права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд палати.
Висновок: злочином, пов`язаним із домашнім насильством, слід вважати будь-яке кримінальне правопорушення, обставини вчинення якого свідчать про наявність у діянні хоча б одного з елементів (ознак), перелічених у ст. 1 Закону № 2229-VIII, незалежно від того, чи вказано їх в інкримінованій статті (частині статті) КК як ознаки основного або кваліфікованого складу злочину. Встановлена у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК заборона закриття кримінального провадження поширюється на осіб, які вчинили злочин, пов`язаний із домашнім насильством, за умови, що слідчі органи пред`явили особі таке обвинувачення і вона мала можливість захищатися від нього.

Керуючись статтями 433, 434, 4342, 436, 441, 442 КПК, об`єднана палата Суду

у х в а л и л а:

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 2 липня 2019 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5

ОСОБА_6 ОСОБА_7