ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1357/20 Справа № 186/1405/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000219 відносно:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Сніжне, Донецької області, громадянина України, учня другого курсу Першотравенського гірничого ліцею, який перебуває під опікою в повній сім`ї, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на обліку у відділі ювенальної превенцїї Першотравенського ВП не перебуває, перебуває на обліку в Службі у справах дітей виконавчого комітету Першотравенського міської ради, як дитина яка опинилася у складних життєвих обставинах, як переміщена дитина, позбавлена батьківського піклування з тимчасово окупованої території, фізично та психічно здоровий, має середній рівень знань по основним предметам, за місцем навчання має посередню характеристику, виховується під опікою ОСОБА_11 з 15.06.2005 року, житлово-побутові умови проживання задовільні, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 та ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно пунктів 1-2 ч. 1 та п. 1 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_12 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи; попросити публічно пробачення у потерпілого.
Стягнуто із ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5703,96 грн., які складаються з 5377,96 грн. витрати на придбання медичних препаратів, 179,00 грн. витрати на відвідування лікаря 06 жовтня 2017 року, 147,00 грн. витрати на проїзд з м. Першотравенська до м. Дніпро 09 січня 2018 року, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у разі відсутності у ОСОБА_12 грошових коштів, вказану суму коштів стягнути із законного представника ОСОБА_11 .
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 18000,00 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у разі відсутності у ОСОБА_12 грошових коштів, вказану суму коштів стягнути із законного представника ОСОБА_11 .
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 14 квітня 2017 року на підґрунті виниклих особистих неприязних відносин між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 після 5-го уроку виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_9 вийти за територію школи №4, розташованої по вул. Шахтарської Слави, №28, м.Першотравенська, Дніпропетровської області, для того щоб вирішити конфлікт за допомогою бійки, на дану пропозицію ОСОБА_9 погодився. Після уроку ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , пішли за будинок АДРЕСА_3 , де розпочалась бійка між вказаними особами. В ході бійки ОСОБА_12 , реалізуючи свій умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень невизначеного ступеню, намагався нанести удари руками та ногами в обличчя останньому, наносив удари в тулуб по ногам та рукам, після чого ОСОБА_12 , кулаком лівої руки попав в ніс ОСОБА_9 в результаті чого в нього з носу пішла кров.
Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №119-Д від 20 липня 2018 року ОСОБА_12 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді перелому кісток носу, який призвів під час травматичного процесу до скривлення носової перетинки, які стали причиною обмеження носового дихання. Встановлені патологічні зміни носа та його порожнини були обґрунтованою підставою для проведення оперативного втручання з метою відновлення носового дихання. Таким чином встановлені тілесні ушкодження знаходяться в прямому причинному зв`язку з подальшим лікуванням ускладнень і за своїм характером відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я понад 21 день.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_12 , за ч. 1 ст. 122 КК України змінити, виключивши з переліку письмових доказів витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000218.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в мотивувальній частині вироку суд зазначив досліджені в судовому засіданні письмові докази, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, серед яких вказав на витяг Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000218, проте в даному випадку вказаний витяг не містить фактичних даних, отриманих у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких можливо встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Захисник обвинуваченого просить скасувати вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_12 , за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що судом першої інстанції під час судового провадження було допущено однобічність та неповноту дослідження обставин кримінального провадження, наслідком чого є прийняття неправосудного судового рішення.
Так, на думку захисника оскаржуваний вирок повинен бути скасований за наступних підстав.
Дана справа розглядається в Першотравенському міському суді вже більше двох років. За цей час було проведено 4 основних та додаткових експертиз в тому числі комісійних. В судових засіданнях були допитані майже всі неповнолітні свідки а також лікар Першотравенської ЦМЛ, який надавав першу допомогу потерпілому. За результатами розгляду ухвалою Першотравенського міського суду від 30.10.2018 року, було задоволено клопотання представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_12 в звязку з недоведеністю вчинення суспільно - небезпечного діяння, передбаченого ч. ст. 125 КК України. Підставою для винесення такого рішення слугувало те, що за висновками 4 (четвертої) додаткової судово-медичної експертизи № 119-Д від (10.07.18p.-20.07.18p) потерпілому ОСОБА_9 були нанесені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я понад 21 добу.

Ухвалою Дніпровського Апеляційного суду було скасовано Ухвалу Першотравенського міського суду від 30.10.2018 року та направлено справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Захисник, також, звертає увагу, що в своєму вироку суд першої інстанції з незрозумілих причин вказує на те, що саме ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_9 вийти за територію школи для того щоб вирішити конфлікт за допомогою бійки, тобто фактично суд стверджує, що саме ОСОБА_12 був ініціатором бійки і мав умисел на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень невизначеного ступеню тяжкості. При цьому жодними показаннями допитаних в судовому засіданні свідків це не підтверджується, а навпаки свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що саме ОСОБА_9 наніс перший удар ОСОБА_12 в область грудей, і тільки потім останній начав відповідати на удари ОСОБА_9 і між ними розпочалась бійка. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні також вказувала на те, що коли ОСОБА_12 побачив, що у ОСОБА_9 з носа пішла кров він взагалі злякався та почав надавати допомогу щоб зупинити кров.

Окрім цього, захисник вважає, що суд першої інстанції взагалі не з`ясував причинний зв`язок між нанесеними тілесними ушкодженнями та їх наслідками. Так, в своєму вироку суд першої інстанції посилається на висновки додаткової судово-медичної експертизи №119- Д від (10.07.18р.-20.07.18р) якою було встановлено, що потерпілому ОСОБА_9 були нанесені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я понад 21 добу. Висновок експертів базуються на тривалості лікування та в кінці проведенні оперативного втручання потерпілому ОСОБА_9 для відновлення носового дихання, після отримання ним 14.04.2017 року одного удару від ОСОБА_12 вході обопільної бійки.

З матеріалів справи, пояснень свідків та експерта, наданих в залі судового засідання, вбачається, що 14.04.2017 року між обвинуваченим та потерпілим сталася обопільна бійка, в ході якої обвинувачений наніс один удар потерпілому, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді (перелому кісток носа, який призвів під час травматичного процесу до скривлення носової перетинки з утворенням кісткового та хрящового гребеня носової перетинки, які стали причиною обмеження носового дихання). Встановлені патологічні зміни носа та його порожнин були обгрунтованою підставою для проведення оперативного втручання з метою відновлення носового дихання. Таким чином встановлені тілесні ушкодження знаходяться в прямому причинному зв`язку з подальшим лікуванням ускладнень.

При цьому в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 пояснив, що саме тривале лікування призвело до виникнення даних ускладнень, на питання сторони захисту про те, що чи могло несвоєчасне (неправильне) лікування призвести до таких ускладнень, експерт відповів, що на дане питання може відповісти лише експертиза, у зв`язку з чим, захисник обвинуваченого разом із апеляційною скаргою, також, подав клопотання про призначення додаткову комісійну судово-медичну експертизу.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та вирок суду першої інстанції змінити, при цьому заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_10 просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого та прокурора.
За змістом ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22.02.2019 року було скасовано ухвалу Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 30.10.2018 року, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 було закрито, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Матеріали цього кримінального провадження надійшли до суду першої інстанції для розгляду 18.03.2019 року (а.п.48 т.3), та ухвалою суду від 21.03.2019 року було призначено підготовче судове засідання по клопотанню про застосування до ОСОБА_12 примусових заходів виховного характеру у цьому кримінальному провадженні, за ознаками суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.125 КК України (а.п. 49 т.3), та ухвалою від 16.05.2019 року вказане провадження призначено до судового розгляду (а.п.81 т.3).
Проте, 18.10.2019 року прокурором було складено повідомлення про підозру щодо вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, тобто поза межами досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки така процесуальна дія як повідомлення про підозру не передбачена на стадії судового розгляду.
Також прокурором в судовому засіданні від 22.10.2019 року, учасникам цього судового розгляду, а саме ОСОБА_12 , його законному представнику ОСОБА_11 , представнику потерпілого ОСОБА_7 та законному представнику потерпілого ОСОБА_8 було вручено копію обвинувального акта щодо ОСОБА_12 , за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України (а.п. 183 т.3).
Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.293 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням щодо ОСОБА_12 був вручений його захиснику ОСОБА_10 також 22.10.2019 року (а.п. 183 т.3), однак поза межами розгляду цього судового засідання, оскільки відповідно до журналу судового засідання захисник у ньому участі не приймав (а.п. 184 т.3), що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, зазначене свідчить проте, що вказаний обвинувальний акт ОСОБА_12 , який є неповнолітнім, було вручено без захисника, що є порушенням вимог, передбачених п.1 ч.2 ст.52 КПК України.
Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисником ОСОБА_10 до суду першої інстанції 03.12.2019 року було подано клопотання про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи, задля встановлення правильності та своєчасності надання медичної допомоги потерпілому ОСОБА_9 (а.п. 208-209 т.3).
Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.
Відповідно до журналу судового засідання від 03.12.2019 року, суд, розглядаючи клопотання захисника щодо призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи, вислухав думку прокурора, обвинуваченого, його законного представника та представника потерпілого щодо заявленого клопотання, після чого оголосив перерву, та в той же день суд першої інстанції продовжив судове засідання, де вислухав думку інших учасників судового провадження, та без виходу до нарадчої кімнати відмовив в задоволенні цього клопотання, при цьому не мотивувавши свого рішення (а.п.210 т.3), що свідчить про порушення вказаних вище вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що зазначені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону порушення, яке полягає у порушенні права обвинуваченого на захист.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
При цьому доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з переліку письмових доказів витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000218, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, оскільки вони не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, адже згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тоді як зазначені дані не є такими.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_12 , за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4