УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.11.2019 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Тлумацького району, Івано-Франківської області, громадянина України, на час інкримінованих правопорушень військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неоднаразово судимого, востаннє: 16.10.2019 р. Київським апеляційним судом за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_9

Провадження: № 11-кп/812/272/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ст. 185 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Київського апеляційного суду від 16.10.2019 р., остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.05.2019р. за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст.71 КК України, та вироком Київського апеляційного суду від 16.10.2019 р. за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст.71 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі частини 4 статті 70 КК України та частини 5 статті 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 періоди:
-з 19 листопада 2018 року по 23 листопада 2018 року - строк попереднього ув`язнення;
-з 20 лютого 2019 року до 27 листопада 2019 року - покарання відбуте за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.05.2019р. за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст.71 КК України, та вироком Київського апеляційного суду від 16.10.2019 р. за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст.71 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання як за скоєний злочин, так і за сукупністю злочинів, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання, недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, кількість епізодів, не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, будучи двічі засудженим до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі вчинив нові корисливі злочини.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

17.11.2017р., близько 16 години 45 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись в палаті №7 терапевтичного відділення в/ч НОМЕР_2 (Миколаївський військовий госпіталь), який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , побачив на тумбочці мобільний телефон марки "Doodgee" і у нього виник корисливий умисел направлений на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю пацієнтів в палаті, таємно, повторно, шляхом вільного доступу ОСОБА_6 заволодів даним мобільним телефоном вартістю 1000 грн., який належав ОСОБА_11 .
В подальшому ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми умисними протиправними діями матеріальну шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 1000 грн.

Крім того, 15.01.2018 р. о 04 годині 55 хвилин, ОСОБА_6 , в приміщенні інтернет-кафе "BFG", яке розташовано за адресою: м. Миколаїв, вул. Московська, 39 побачив, що на столі лежить мобільний телефон марки "Lenovo", реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, впевнившись що його дії непомітні для оточуючих, ОСОБА_6 взяв мобільний телефон та поклав його у праву кишеню куртки.
В подальшому ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 450 гривень.
Крім того, 15.01.2018р., близько 06 години, ОСОБА_6 , зайшов до квіткового магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Знаходячись у вищевказаному магазині, ОСОБА_6 побачив на столі планшет марки "Lenovo". В цей момент у останнього виник корисливий умисел направлений на таємне, повторне викрадення вказаного планшету, який належить ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії непомітні для продавця, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 взяв зі столу планшет марки «Lenovo» та поклав до кишені куртки.
В подальшому ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1300 гривень.

Крім того, з 19.01.2017р. по 02.03.2018р. ОСОБА_6 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні матрос.
Будучи військовослужбовцем, матрос ОСОБА_6 діючи в порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вчинив умисний злочин проти власності за наступних обставин.
Так, 01.03.2018р. близько 20:00 год. ОСОБА_6 , перебував у барі "Імперіал", який розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 77, де познайомився із ОСОБА_15 . Коли ОСОБА_16 відійшла від столу, за яким вони відпочивали, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії непомітні для оточуючих, з кишені куртки таємно викрав мобільний телефон марки "Samsung Gelaxy S5" .
В подальшому ОСОБА_6 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1499,67 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_8 , який залишив зазначені питання на розсуд суду, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які ніким не оспорюються.
Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є правильною і також ніким з учасників провадження не оспорюється.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, то вони є необгрунтованими.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_6 покарання судом дотримані.
Зокрема, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано, що ним вчинено злочин середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він є раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, має певне місце проживання за яким характеризується посередньо.

Як обставини, що пом`якшують покарання суд врахував щире каяття, повне відшкодування завданих збитків потерпілим шляхом повернення їм викрадених речей, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, в межах санкції ч. 2ст. 185 КК України, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Обране ОСОБА_6 судом покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Є непереконливими доводи прокурора, що судом недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого та безпідставно застосовано принцип поглинення, а не повного чи часткового складання покарань, внаслідок чого призначене покарання є явно несправедливим через м`якість.
При цьому, слід вказати на позицію прокурора у суді першої інстанції, який, як вбачається з запису на технічному носії, у судових дебатах просив обрати обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Дану позицію прокурора судом було враховано.
На думку колегії суддів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено додаткових негативних даних стосовно обвинуваченого, які не були враховані або об`єктивно спростовували б правильність висновків суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_17 покарання за вказаною нормою КК України у виді 2 років позбавлення волі, а з застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Окрім того, слід зазначити, що в матеріалах провадження є данні щодо позитивної характеристики обвинуваченого (т.1 а. к.п. 125) та до апеляційного суду надійшла характеристика Петрівської сільської ради, згідно якої ОСОБА_6 до вступу в Збройні Сили України та участі в бойових діях проживав в селі Петрів Тлумацького району Івано-Франківської області та зарекомендував себе виключно позитивно, матеріали провадження містять і довідку ТВО командира в/ч НОМЕР_1 , згідно якої ОСОБА_6 брав участь в антитерористичній операції, є учасником бойових дій.
Також, надійшли листи з громадської організації «Спілка матерів та дружин воїнів АТО Тлумацький район» та ГО « Тлумацьке районне об`єднання воїнів АТО» з проханням не призначати ОСОБА_6 більш суворе покарання ніж визначено у вироку суду першої інстанції.
За такого, доцільності в призначенні більш суворого покарання колегія не вбачає та вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині невірно послався при призначенні остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.05.2019 р., оскільки даний вирок було скасовано Київським апеляційним судом в частині призначення покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, з ухваленням свого вироку. ( т.2 а.п. 56-58).
З вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції має бути змінений шляхом виключення із мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку посилання суду на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.05.2019 р. при призначенні покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив :

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.11.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду при призначенні остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів із вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.05.2019 р.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: