Справа № 760/3829/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/679/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05.05.2017 року вироком Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2017 року звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році»; 23.11.2017 року вироком Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.11.2017 року і призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 14.02.2016 року о 15 годин 13 хвилин, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Продукти-945» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по вулиці Борщагівська, 154 у м. Києві, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, вирішив таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Реалізуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у торгівельному залі вказаного магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, узяв з полички упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 грамів, вартістю 164 гривень 95 копійки з (ПДВ), що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та непомітно для оточуючих заховав під куртку, у яку був одягнений.
Продовжуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на касі не маючи наміру розрахуватися за упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 грамів, вартістю 164 гривень 95 копійки з (ПДВ), пройшов межу касової зони, але довести свій злочинний намір до кінця не зміг по причинам, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони магазину «Продукти-945» ТОВ «АТБ-Маркет» та викрадене майно було вилучено.
Діями обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ТОВ «АТБ-Маркет», було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 164 гривень 95 копійок з (ПДВ), яка відшкодована шляхом повернення викраденого.
02.12.2016 року приблизно о 23 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 37 по бул. Івана Лепсе в м. Києві, побачив припаркований у дворі будинку автомобіль марки «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_1 і у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , підійшов до вказаного автомобіля і, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою половини канцелярських ножиць, які він раніше приготовив для скоєння злочину, пошкодив замок багажника автомобіля, відчинив дверцята багажнику та повторно таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: чемодан чорного кольору, з інструментами, вартістю 1500 гривень, чемодан зеленого кольору, з інструментами, вартістю 685 гривень, кабель підкурювача чорного кольору, вартістю 50 гривень, кабель підкурювача червоного кольору, вартістю 50 гривень, два троси, вартістю 75 гривень кожен, а всього на загальну вартість 2435 гривень.
З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2435 гривень, яка відшкодована шляхом повернення викраденого.

Не погоджуючись із вказаним рішенням заступником прокурора м. Києва ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11.04.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.11.2017 року виконувати самостійно.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Так, відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Згідно з процесуальним законодавством правові позиції є обов`язковими для суб`єктів владних повноважень, які керуються у своїй діяльності відповідним законом чи іншим нормативно-правовим актом і водночас повинні враховувався іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Таким чином, всупереч вимогам ст.72 КК України та зазначеному рішенню Верховного Суду, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість часткового складання призначених покарань із застосуванням положень ст.75 КК України, які належить виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок районного суду правильним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, із наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону при призначенні покарання, що полягає у недотриманні правил призначення покарання, передбачених ч.4 ст.70 КК України.

Однак такі доводи прокурора колегія суддів вважає необґрунтованими.

Зокрема ч.4 ст.70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 23.09.2019 року №51-2631кмо19 зазначалось, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК України.

Об`єднана палата виходила з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи частини 4 статті 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в частині 1 статті 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.

Беззаперечно стверджено, що зміст статті 70 КК України не передбачає самостійне виконання вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 23.11.2017 року був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи фактичні обставини справи та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його виправлення можливе без відбування покарання та вважав за можливе на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 : за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Застосувавши положення ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вказані кримінальні правопорушення було вчинено до постановлення вироку в першій справі, тому у відповідності до ч.4 ст.70 КК України до строку призначеного покарання, районний суд зарахував відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.11.2017 року і призначив покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років 2 (місяців) позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Аналіз вказаних обставин, дозволяє дійти висновку, що при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано вимоги кримінального закону, зокрема належним чином застосовано положення ст.70 КК України.

Доводи прокурора зазначені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Головуючий:

Судді: