ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1217/20 Справа № 205/4752/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001311 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-11.04.2019 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 76 КК України звільнений з іспитовим строком в 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ст. 71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.04.2019 року у вигляді одного місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 4 років та 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 05 грудня 2019 року.
Цивільний позов ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 1213,04 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий корисливий злочин.
Так, 19.04.2019 року близько 22:30 год., ОСОБА_7 проходив по вулиці Гвардійській в м. Дніпро, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення у сховище чи житло. Реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, 19.04.2019 року близько 22.40 год., ОСОБА_7 переліз через паркан будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 , підійшов до вікна даного будинку та шляхом розбиття скла вікна проник всередину. Перебуваючи у вказаному будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадання чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у житло, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 пройшов до приміщення комірної кімнати, звідки взяв електропилу марки «Інтеркол» ПЦ-16Т-01, вартість якої складає 2597 гривень 20 копійок, та електропилку марки «Повертек» 2504, вартістю 1213 гривень 04 копійки, які належать ОСОБА_8 . Дані електропилки ОСОБА_7 виніс з будинку, одну з них поклав на землю на території подвір`я даного будинку, а з іншою переліз через паркан та поклав її на іншій стороні вулиці в кущах, та в результаті чого її було втрачено. Після цього, ОСОБА_7 , керуючись єдиним умислом, продовжив свої злочинні дії та попрямував через паркан за другою електропилкою, а саме «Інтеркол» ПЦ-16Т-01, однак підчас подолання паркану він був затриманий працівниками поліції, яких викликала потерпіла ОСОБА_8 . Таким чином, ОСОБА_7 не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року та призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши ст. 69 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим, а він має довідку про інвалідність другої групи, погано себе почуває та прохає врахувати це при винесенні рішення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор заперечувала проти задоволення вказаної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілу, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, офіційно не працевлаштований, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має, за місцем мешкання характеризується задовільно, повне визнання вини та щире каяття як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а також обставини, що обтяжують його покарання, а саме, рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання з урахуванням положень ст.71 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, в межах санкцій ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування приписів норми 75 КК України, і приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо застосування до нього положень ст. 69 КК України колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до абз. 1 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. По-перше, суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. По-друге, ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. По-третє, вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно.
Дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м`яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме. Не має права застосувати цю норму суд і тоді, коли ним встановлені лише дані, що позитивно характеризують особу винного, а обставини, які пом`якшують покарання, у справі відсутні.
Тож, в даному випадку, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для застосування вищезгаданої норми Закону щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги останнього є безпідставними та не підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції як законний та обгрунтований підлягає залишенню без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4