Постанова
Іменем України

11 лютого 2020 року

м. Київ

справа № 266/3474/15-к
провадження № 51-7086км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
засудженої ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 березня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Санкт Петербург, громадянки Російської Федерації, мешканки м. Маріуполя, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. п. 2, 11 ч. 2 ст. 115 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.п. 2, 11 ч. 2 ст. 115 КК, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у загальний строк покарання строк її тримання під вартою з 7 серпня 2015 року, із розрахунку того, що одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, у загальній сумі 10 031,60 гривень; на користь ТОВ «Обласне бюро перекладів» витрати, пов`язані із залученням перекладача, в сумі 3 200,00 гривень; на користь ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди - 50 000 гривень та витрати на правову допомогу в розмірі 15 000 гривень.
Як встановив суд, ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, у липні 2015 року, більш точної дати не встановлено, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , звернулась до свого знайомого ОСОБА_10 з проханням знайти особу, яка могла б вбити цивільну дружину її чоловіка - ОСОБА_9 , за грошову винагороду, завідомо знаючи, що остання перебуває у стані вагітності. ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_7 погодився, після чого звернувся до правоохоронних органів. Працівниками ГУМВС України в Донецькій області було прийнято рішення про викриття злочинного наміру ОСОБА_7 та проведення негласних слідчих розшукових дій. Після звернення до правоохоронних органів, ОСОБА_10 повідомів ОСОБА_7 про те, що він знайшов чоловіка, який може виконати замовлення на вбивство та познайомив останню з ОСОБА_11
05 серпня 2015 року ОСОБА_7 , під час зустрічі неподалік свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з ОСОБА_11 , який був оперативним працівником міліції, розповіла останньому, що вона шукає особу, яка може вбити ОСОБА_9 за винагороду, а коли ОСОБА_11 пояснив, що він зможе виступити у ролі виконавця вбивства, ОСОБА_7 передала ОСОБА_11 золоту прикрасу, як завдаток за вчинення злочину, а також надала фотографії ОСОБА_9 та повідомила, що іншу частину винагороди він отримає після скоєння вбивства.
06 серпня 2015 року ОСОБА_7 знову зустрілась з ОСОБА_11 , вказала останньому на місце мешкання ОСОБА_9 , розповіла про обставини вчинення злочину, а також зазначила, що, на підтвердження виконаного вбивства, їй необхідно надати фотографії з зображенням потерпілої з ознаками насильницької смерті. ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_7 , що після виконання замовлення на вбивство, він надасть фотографії з місця скоєння злочину.
07 серпня 2015 року ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_7 та надав їй фотографію, як доказ виконаного замовлення на вбивство ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 була затримана працівниками міліції. Таким чином, ОСОБА_7 виконала усі організаційні дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але зазначений злочин не було доведено до кінця з причин, не залежних від її волі.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 27 березня 2018 року вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінив у частині призначеного покарання. Визнав вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, пунктами 2, 11 ч. 2 ст. 115 КК, із застосуванням вимог ч. 2 ст. 68 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 07 серпня 2015 року по 27 березня 2018 року (день набрання вироком законної сили), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
- захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_7 , посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, захисник посилається на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК, не містить фактичні обставини кримінального правопорушення, правову кваліфікацію і формулювання обвинувачення. Зазначає, що досудове розслідування, підготовче судове засідання та частина судового слідства проведені без перекладача, хоча вона вказувала, що потребує послуг останнього, оскільки є громадянкою Російської Федерації, а переклад процесуальних документів, здійснював перекладач, який не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад; порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки при проведенні досудового розслідування і в суді першої інстанції, дані про адвоката ОСОБА_12 не були внесені до Єдиного реєстру адвокатів України. Порушено вимоги ст. 290 КПК, ухвали слідчого судді про дачу дозволу на проведення негласних слідчих дій не відповідають загальним вимогам досудових рішень, відповідно до ч. 4 ст. 248 КПК. На думку захисника, у даному кримінальному провадженні наявні ознаки провокації під час підготовки та проведення заходів по контролю за злочином. Сторона захисту не згодна з кваліфікацією дій, оскільки умислу на вбивство потерпілої у ОСОБА_7 не було, вона лише просила налякати потерпілу, спричинити шкоду її здоров`ю та добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця;
- потерпіла ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу засудженої через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судами при обранні покарання ОСОБА_7 безпідставно не було враховано за обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винної перебувала у стані вагітності. Крім того, вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2015 року по 27 березня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК, у строк покарання мав бути зарахований лише термін її перебування під вартою з 07.08.2015 по 20.06.2017 (день набрання чинності Законом України №2046-VIII). Вважає, що Апеляційний суд Донецької області неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, необґрунтовано змінив вирок суду першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 68 КК та безпідставно зменшив строк призначеного ОСОБА_7 покарання до 7 років 6 місяців позбавлення волі.

У запереченнях на касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_9 прокурор просить залишити ці касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та заперечив щодо задоволення касаційної скарги потерпілої ОСОБА_9 ;
- засуджена ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу свого захисника та заперечила щодо задоволення касаційної скарги потерпілої ОСОБА_9 ;
- прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та підтримав касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 у частині необхідності скасування ухвали апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 68 КК.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати і визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення, а виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
У касаційній скарзі, виходячи з її змісту, захисник ОСОБА_6 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, тоді як відповідно до ст. 433 КПК перевірка цих обставин до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про встановлення обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. п. 2, 11 ч. 2 ст. 115 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
Так, висновки суду про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_7 в організації готування вбивства, тобто, умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, жінки, яка завідомо для винної перебувала у стані вагітності, вчинене на замовлення, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, допустимих, достовірних та достатніх доказів.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК з підстав того, що він не містить фактичних обставини кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення, є аналогічними, наведеним в апеляційній скарзі, були предметом перевірки апеляційного суду та не знайшли свого підтвердження з наведенням в ухвалі відповідного мотивування.

Так, практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується саме змісту фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд з прав людини покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року). Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , остання підтвердила зрозумілість пред`явленого обвинувачення. Обвинувальний акт було перекладено на російську мову та вручено ОСОБА_7 під розписку, що міститься у матеріалах провадження.
Апеляційним судом встановлено, що в обвинувальному акті дотримано вимог закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації, обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено достатньо, чітко і конкретно. Конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_7 не викликає сумнівів.
За таких обставин, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, що ОСОБА_7 була негайно і детально поінформована зрозумілою для неї мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї, що виключає порушення права на справедливий суд, гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів касаційного суду вважає неспроможними й доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з незалученням перекладача.
Так, участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлено конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК), згідно з якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень (у т. ч. у процесуальних правах, передбачених КПК України) за мовними ознаками.
Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна зі сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, є також права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Згідно зі ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особі повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють.
Як зазначено у ч. 1 ст. 68 КПК, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекласти пояснення, показання або документи сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.
Відповідно ж до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, які сторони винесли на його розгляд.
Враховуючи зазначене, колегія суддів касаційного суду вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому в розумінні положень ст. 6 Конвенції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , на стадії досудового розслідування залучався перекладач для перекладу на російську мову підозри, зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_7 були роз`ясненні її права (т. 1 а.п 167-169). Крім того, перекладався на російську мову й обвинувальний акт, тобто необхідні процесуальні рішення, як того вимагає закон. При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, слідчий пересвідчувався в особі перекладача, до матеріалів кримінального провадження долучено документи про освіту, компетентність, стаж роботи та особу перекладача, які також в суді першої інстанції досліджувалися за участі ОСОБА_7 , її захисника та перекладача ОСОБА_13 . Жодних клопотань від сторони захисту не надходило з питання некомпетентності перекладача або залучення іншого перекладача.
До матеріалів провадження долучено процесуальні рішення на українській та російській мовах, їх було вручено ОСОБА_7 . При цьому, ОСОБА_7 надавала пояснення мовою, якою володіє російською, необхідності у перекладі протоколів допитів не виникало, з цього приводу жодних клопотань від ОСОБА_7 чи її захисника не надходило.
Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 при проведенні досудового розслідування належним чином повідомлена про суть підозри та обвинувачення, з додержанням її права на рідну мову, допит ОСОБА_7 в суді здійснювався за участі перекладача, в присутності захисника, всі судові засідання відбувалися за участю перекладача та захисника, а у разі їх неявки судовий розгляд кримінального провадження відкладався, таким чином право ОСОБА_7 на захист не порушено. Клопотань від ОСОБА_7 чи її захисника про заміну перекладача, неякісний або неправильний переклад матеріали кримінального провадження не містять.
Отже, зважаючи на наведене, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, доводи касаційної скарги захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 , пов`язані з відсутністю перекладача, не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів касаційного суду не вбачає жодних даних, які би свідчили про обмеження за мовними ознаками ОСОБА_7 у її процесуальних правах чи про несправедливість судового розгляду щодо неї в цілому, а тому дійшла висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про які зазначається в касаційній скарзі захисника.
Крім того, спростовуються матеріалами провадження й доводи касаційної скарги захисника щодо порушення права на захист ОСОБА_7 , аргументовані тим, що при проведенні досудового розслідування і в суді першої інстанції захист її інтересів здійснювався адвокатом ОСОБА_12 , дані про якого не були внесені до Єдиного реєстру адвокатів України.
Ці доводи є аналогічні тим, що наводив захисник у своїй апеляційній скарзі, належним чином перевірялись судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Так, під час досудового слідства та судового розгляду жодної процесуальної дії не проведено без участі захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов`язковою. Захисник ОСОБА_12 , який 16.01.2013 внесений в Єдиний реєстр адвокатів України, здійснював захист обвинуваченої ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції на підставі ордеру № 0000808, свідоцтва № 3099 від 10.12.2008, договору на здійснення індивідуальної адвокатської діяльності № 0815 від 08.08.2015, з оплатою згідно з додатковою угодою до договору, укладених з сином обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_14 , після письмової відмови ОСОБА_7 від призначеного на безоплатній основі захисника ОСОБА_15 та постанови слідчого про допуск захисника від 08.08.2015.
Крім того, як встановлено апеляційним судом, адвокат ОСОБА_12 мав повноваження, передбачені кримінальним процесуальним законом, для захисту інтересів ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, оскільки у Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні відомості про зупинення або припинення його права на заняття адвокатською діяльністю.
Таким чином, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що права ОСОБА_7 на захист порушені не були, оскільки при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 захисник ОСОБА_12 надавав їй необхідну правову допомогу, узгодивши з нею правову позицію, жодного судового засідання без участі захисника проведено не було.
Доводи касаційної скарги захисника щодо неознайомлення в повному обсязі з матеріалами провадження в порушення порядку, визначеного у ст. 290 КПК, що тягне за собою недопустимість цих доказів, є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 вересня 2015 року, ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_12 підтвердили факт ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, отримали копії відеоматеріалів, зауважень не мали, підозрювана ознайомлена, що стосовно неї проводилися негласні слідчі дії (т 2, а.п. 22-24). Крім того, слідчим долучено до матеріалів провадження дані результатів негласних слідчих (розшукових) дій, копія реєстру вручена обвинуваченій, стороною захисту не заявлялось клопотань про його невідповідність. Під час судового розгляду стороні захисту, із залученням перекладача ОСОБА_13 , 01 березня 2016 року було відкрито в порядку статті 290 КПК додаткові розсекречені матеріали досудового розслідування, при цьому клопотань або зауважень від обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_12 не надходило (т. 2 а.п. 118-120). Отже, доводи касаційної скарги захисника про відкриття матеріалів справи стороні захисту з порушенням КПК, є безпідставними.
Доводи захисника засудженої про провокацію злочину правоохоронними органами також безпідставні та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Згідно з ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться в тому числі і у формі імітації обстановки злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 підшукувала кандидата для вбивства співмешканки свого чоловіка ОСОБА_9 , а припинення її протиправної діяльності без проведення негласних слідчих (розшукових) дій було неможливим, оскільки готувалось вчинення особливо тяжкого злочину, отже контроль за злочином був єдиною можливістю попередити настання смерті потерпілої. Як встановив суд, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , злочин був би вчинений без втручання правоохоронних органів, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , результатами негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів володіли достатнім обсягом інформації про готування ОСОБА_7 до вчинення особливо тяжкого злочину, вступали у злочин на етапі його підготовки, поведінка агента була пасивною.
Доводи касаційної скарги захисника про відмову від замовлення останньої миті спростовується матеріалами провадження та діями самої ОСОБА_7 , яка зустрілася з виконавцем після виконання її замовлення на вбивство, отримала він нього докази фото з реквізитами рахунку для остаточної оплати виконаних робіт, поклала до власної сумки, яку мала при собі, надалі була затримана працівниками поліції. З цих підстав доводи захисника є неспроможними.
Що стосується аргументів, викладених у касаційній скарзі потерпілої, а саме: неправильного зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то вони є неприйнятними.
Так, частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року, в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
Оскільки у цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то при вирішенні питання щодо порядку зарахування засудженій у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися правилами ч. 5 ст. 72 КК у згаданій редакції.
Перевіривши матеріали провадження та зміст ухвали апеляційного суду, колегія суддів касаційного суду прийшла до висновку, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК апеляційним судом правильно зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 07 серпня 2015 року по 27 березня 2018 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, неприйнятними є й доводи касаційної скарги потерпілої про те, що при обранні покарання ОСОБА_7 судами безпідставно не було враховано за обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винної перебувала у стані вагітності.
Як вбачається зі змісту обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. п. 2, 11 ч. 2 ст. 115 КК, а саме: організації готування вбивства, тобто, умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, жінки, яка завідомо для винної перебувала у стані вагітності, вчинене на замовлення, за обставин та в обсязі, встановленому судом.
Так, за змістом кримінального закону, якщо якась із обставин, указаних у ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака складу злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину. Не зважаючи на те, що обставини, які обтяжують покарання, та кваліфікуючі ознаки складу злочину характеризуються багатьма ідентичними ознаками, втім мають різну юридичну природу та виконують різну функцію. При цьому, кваліфікуючі ознаки складу злочину виступають засобом диференціації кримінальної відповідальності, сприяють утворенню нового складу злочину за який законодавець встановлює міру кримінальної відповідальності, а обставини, які обтяжують покарання, виступають засобом індивідуалізації покарання.
Оскільки пунктом 2 частини 2 статті 115 КК передбачено кваліфікуючу ознаку вбивства «жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності», суд не міг повторно враховувати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.
Втім, слушними є доводи касаційної скарги потерпілої ОСОБА_18 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом, а саме положень ч. 2 ст. 68 КК.
Так, з санкцією ч. 2 ст. 115 КК найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру.
Згідно ч. 2 ст. 68 КК, за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 68 КК за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 КК.
Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин ст. 68 КК, закон зобов`язує суд або знизити розмір, або забороняє застосувати, але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі - і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Отже, якщо в санкції норми Особливої частини КК альтернативно передбачено довічне позбавлення волі, то положення ч. 2 ст. 68 КК не можуть застосовуватися до таких осіб, виходячи з максимального покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією, залишається довічне позбавлення волі, а це покарання є таким, що виключає можливість визначення його двох третин.
Слід зазначити, що виключення законодавцем можливості призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за незакінчений злочин (ч. 4 ст. 68 КК) є окремою особливою формою (способом) пом`якшення покарання за окремі види незакінченого злочину, яка застосовується окремо від інших способів пом`якшення покарання, та не виключає можливості застосування іншого менш суворого виду покарання, що в них міститься.
За таких обставин при призначенні покарання за вчинення готування на злочин, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 68 КК, а не ч. 2 цієї статті.
Наведена правова позиція відповідає висновку, викладеному у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року (справа № 664/425/16-к провадження № 5790кмо18), який є обов`язковим для правозастосування.
Таким чином, Апеляційний суд Донецької області, змінивши вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного їй покарання, незаконно застосував ч. 2 ст. 68 КК та безпідставно зменшив призначене засудженій ОСОБА_7 покарання до 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Зважаючи на наведене, колегія суддів касаційного суду приходить до висновку про необхідність скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, у зв`язку з чим не знаходить підстав для задоволення касаційних вимог захисника, втім вважає, що касаційні вимоги потерпілої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3