Справа № 360/1316/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2090/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2019 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора: ОСОБА_6 ,
виправданого: ОСОБА_7 ,
захисника адвоката: ОСОБА_8 ,
потерпілої: ОСОБА_9 ,
законного представника неповнолітньої потерпілої: ОСОБА_10 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бородянського районного суду Київської області від 06 травня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України судимостей не маючого, -
за ч.2 ст.156 КК Українивиправдано, за недоведеністю у його діянні складу даного кримінального правопорушення, -
В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України за таких обставин.

В кінці квітня 2017 року, точна дата та час не встановлені, ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, маючи злочинний намір направлений на вчинення відносно неї розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої, вчинив розпусні дії фізичного характеру, які виразилися у непристойних дотиках до грудей та статевих органів малолітньої ОСОБА_9 .

Також, в кінці квітня 2017 року, точна дата та час не встановлені, ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, маючи злочинний намір направлений на вчинення відносно неї розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої, вчинив розпусні дії фізичного характеру, а саме: приспустив свої штани до колін, оголивши таким чином свій статевий орган та непристойно торкався до грудей та статевих органів малолітньої ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд у вироку зазначив, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів на доведення наявності в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, а висунуте проти ОСОБА_7 обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.
Також, прокурор просить дослідити докази, які містяться в матеріалах справи, зокрема: протокол прийняття усної заяви від 01.05.2017 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.05.2017 року, постанову про призначення психолого-психіатричної експертизи щодо потерпілої ОСОБА_9 від 07.06.2017 року, висновок судово-психіатричної експертизи №302 від 12.06.2017 року, постанова про призначення судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_7 від 12.06.2017 року, висновок судово-психіатричної експертизи №309 від 14.06.2017 року, аудіо запис судового засідання, в якому допитано потерпілу ОСОБА_9 , допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потерпілу ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляції вказує, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України повністю доведена доказами, дослідженими під час судового провадження, звертає увагу на невірне давання судом оцінки висновку судово-психіатричної експертизи №302 від 12.06.2017 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 не могла придумати обставини та розповідати про події, які з нею не відбувались.
Зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 постійно змінювала свої покази, однак суд першої інстанції приймаючи одні її покази, які були надані в судовому засіданні, та не приймаючі інші покази, які також були надані в судовому засіданні не надав належної оцінки цим доказам та не навів підстав у зв`язку з чим він взяв до уваги одні покази потерпілої та відкинув інші її покази.
Також, звертає увагу, що прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції було заявлено клопотання про доручення та дослідження в судовому засіданні протоколу допиту неповнолітнього ОСОБА_11 під час досудового розслідування, однак, судом було відмовлено в задоволенні клопотання, чим порушено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості.
Крім того, під час прослуховування технічних носіїв інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, зокрема судове засідання від 26.12.2018 року встановлено, що вказаний запис відтворено неякісно, що унеможливлює його прослуховування.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, виправданого, його захисника, потерпілу та її законного представника, що просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається зі змісту вироку, дані вимоги судом дотримано.
Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.
Ст.337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Ст.337 КПК України вказує, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Згідно з правовою кваліфікацією, викладеною в обвинувальному акті, ОСОБА_7 ставиться у вину, що він, здійснював розпусні дії щодо малолітньої особи, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 156 КК України.
З об`єктивної сторони злочин виражається у вчиненні розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення неповнолітніх. Розпусні дії можуть бути як фізичними, так і інтелектуальними.
Фізичне розбещення - це, зокрема, оголення статевих органів винної або потерпілої особи, мацання їх, інші непристойні дотики, які викликають статеве збудження, навчання онанізму, вчинення у присутності потерпілого статевого акту, акту онанізму, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, схилення або примушення потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою або щодо винного тощо.
Обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України заперечував, пояснюючи, що він ніяких дій пов`язаних із розбещенням малолітньої ОСОБА_9 не вчиняв, а показував лише «грижу», що також підтвердила в судових засіданнях потерпіла ОСОБА_9 , яка пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 дій пов`язаних із її розбещенням не вчиняв, а пояснення, які вона надавала на досудовому розслідуванні щодо того, що ОСОБА_7 торкався її за ногу та показував статевий орган надала тому, що була на обвинуваченого ОСОБА_7 дуже зла і вирішила його провчити, тому і повідомила свою бабусю ОСОБА_10 , яка в свою чергу повідомила працівників поліції щодо обставин злочину, які інкримінуються ОСОБА_7 .
Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції надали показання свідки ОСОБА_14 (психолог) та ОСОБА_13 (слідчий), які не спростовують показань обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 щодо того, що обвинувачений не вчиняв розпусних дій щодо малолітньої особи, оскільки вони не були очевидцями події і про обставини, про які вони надавали в судовому засіданні показання, їм стало відомо під час здійснення ними кримінального провадження.
Також, з висновку судово-психіатричної експертизи №302 від 12 червня 2017 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 не схильна до навіювання і тому не може давати свідчення під впливом дорослих.
Доводи прокурора про те, що судом невірно надана оцінка суперечливим показанням потерпілої в судовому засіданні, які на думку апелянта, спростовуються її ж показаннями на досудовому слідстві, а також про невірну оцінку висновку судово-психіатричної експертизи №302 від 12.06.2017 року, є малопереконливі з тих підстав, що відповідно до п.16 ч.1 ст.7 та ст..23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо і обґрунтовує своє рішення лише на тих доказах, які були досліджені судом.

Під час судового засідання в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 дала однозначні показання, що обвинувачений не вчиняв стосовно неї розпутних дій. Судом були досліджені і інші докази, які не спростували цього твердження потерпілої. На думку колегії суддів, висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав, наведених у вироку, є вірним.
При цьому колегія суддів виходить з того, що відповідно до п.7 ч.1 ст.3 КПК України, закон України про кримінальну відповідальність це законодавчі акти України, які встановлюють кримінальну відповідальність (Кримінальний кодекс України та закон України про кримінальні проступки). Здійснюючи кваліфікацію злочину (кримінального правопорушення), суд фактично лише перевіряє правильність кримінально-правової оцінки діяння особи, зробленої органами досудового розслідування (слідства) або ж судом нижчої інстанції при кримінальному провадженні (розгляді справи) в апеляційному порядку.

Отже, на переконання колегії суддів, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів на доведення наявності в діянні ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, а висунуте ОСОБА_7 обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях.
Згідно з ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Тому, за цим обвинуваченням ОСОБА_7 судом першої інстанції обґрунтовано виправдано, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України. Жодних даних, на які вказує апелянт щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів встановлено не було.

Крім того, в суді апеляційної інстанції було прослухано аудіозапис судових засідань щодо ОСОБА_7 , на які посилався прокурор в своїй апеляційні скарзі, як ті, що не прослуховуються, однак, під час апеляційного розгляду було встановлено, що технічні носії аудіозапису судових засідань прослуховуються, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині не вбачається.

На підставі наведеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок Бородянського районного суду Київської області від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Бородянського районного суду Київської області від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І: