ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, розлученої, не працевлаштованої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:
- 27.06.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який сплачений 10.09.2019 року,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 16.04.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, 75 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік;

- 26.09.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001445,

за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що 21.06.2019 року у період часу з 12.30 до 13.00 годин, ОСОБА_6 , знаходячись поряд з буд. АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення житла, вступила у попередню змову з ОСОБА_7 . Розподілили між собою ролі у вчиненні кримінального правопорушення, згідно яких ОСОБА_7 повинен був проникнути до кв. АДРЕСА_4 , а ОСОБА_6 зобов`язувалась знаходитись у безпосередній близькості спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою попередження появи сторонніх осіб.
ОСОБА_7 , виконуючи умови раніше досягнутої злочинної згоди, шляхом зламу вхідних дверей, проник до вказаної вище квартири, яка належить ОСОБА_11 , звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, групою осіб, вчиняючи злочин повторно, викрав майно, що належить останньому, на загальну суму 486 грн.

В цей час, ОСОБА_6 , діючи відповідно до домовленості, знаходилась у безпосередній близькості від місця скоєння злочину та діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вчиняючи злочин повторно, спостерігала за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб або працівників правоохоронних органів, які б могли запобігти злочинній діяльності співучаснику злочину.

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням їй покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено рахувати останній з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований щодо ОСОБА_6 , у вигляді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2019 року, остаточно за сукупністю вироків призначено покарання - у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Строк покарання ухвалено рахувати з 21.06.2019 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Захисник не погодилась з даним вироком. В апеляційній скарзі просить його щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити, виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку - проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання, від відбування якого звільнити із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК України, а ОСОБА_7 призначити його в межах зазначеного закону.

Посилається на твердження ОСОБА_6 про те, що невідомо було крадіжку в день події. Взяла коляску на прохання ОСОБА_7 , щоб забрати з дозволу власника речі з будинку. Коли на неї та ОСОБА_7 звернула увагу сусідка та стала з`ясовувати хто їм дозволив брати речі, зрозуміла, що ОСОБА_7 не отримував дозволу їх забирати. Скориставшись, що той з останньою з`ясовував відносини, з коляскою і майном пішла додому.

Вказує, що ОСОБА_7 підтвердив, що не ставив ОСОБА_6 до відома про викрадення речей. Попросив останню взяти коляску, щоб перевезти викрадене ним майно.

Стверджує, що ОСОБА_7 не проникав до квартири, оскільки двері були відчинені, тому речі були у вільному доступі. Коли прийшла ОСОБА_6 , вони вже були перенесені.

Зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 не спростовують твердження обвинувачених.

Вважає, що попередньої змови між обвинуваченими на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення не було, тому кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України є невірною.

Потерпілий в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому, враховуючи думку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважала вирок законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь суддідоповідача, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що вона задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Обговорюючи доводи захисника про відсутність в діях обвинувачених ознак проникнення до житла під час викрадення чужого майна, колегія суддів звертає увагу на постанову Касаційного кримінального суду від 19 березня 2019 року (справа № 497/349/16-к) про те, що під приміщенням треба розуміти внутрішню частину будівлі, споруди або багатоповерхового будинку, які належать колективу, організації, державі чи приватній особі. Дії особи, спрямовані на проникнення до під`їзду багатоквартирного будинку, доступ до якого є обмеженим шляхом використання охорони, замків (кодованих, електронних тощо) та замикання дверей з метою перешкоди та заборони для вільного доступу у це приміщення стороннім особам, якщо такі дії вчинені з метою крадіжки, грабежу чи розбою, необхідно кваліфікувати за відповідною нормою кримінального закону з кваліфікуючою ознакою вчинення таких дій з проникненням у приміщення.

Відповідно до правового висновку викладеного в постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду вказала, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
У низці рішень касаційної інстанції наголошено, що вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.
Як вбачається з вироку, потерпілий ОСОБА_11 показав, що є власником кв. АДРЕСА_4 . У вказаній квартирі тимчасово не проживав. Вона була зачинена. Оскільки раніше вже були спроби проникнути до неї, вхід зачинив на замок та додатково забив його за допомогою металевого листа.

21.06.2019 року у денний час приїхав до квартири, де виявив, що замок на двері був відірваний, а металевий лист, яким були зачинені двері, лежав поруч. Із квартирі були викрадені газова плита, труби газові, листи металевого проф.настилу.

Покази потерпілого знайшли своє підтвердження при дослідженні протоколу огляду місця події про встановлені ознаки зламу дверей квартири та відсутність майна потерпілого.

Свідок ОСОБА_12 стверджувала, що вранці 21 червня 2019 року побачила раніше незнайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на сходинках квартири сусіда. Через деякий час, перебуваючи вдома, почула гуркіт і вийшовши на вулицю, де знов побачила обвинувачених. Двері квартири ОСОБА_11 вже були відчинені, біля сходів знаходилася коляска, в якій були металеві речі, листи профнастілу. На її запитання, що вони роблять, ОСОБА_7 відповів, що йому дозволив власник. В цей час ОСОБА_6 почала тягнути коляску з двору. Про крадіжку повідомила ОСОБА_11 .

Про доведеність вини у вчиненні злочину Канівець і Рильською саме за домовленістю свідчать покази останньої.

Їх суть зводиться до того, що не дивлячись на претензії свідка ОСОБА_12 залишити речі потерпілого, використовуючи, що та відволіклася розмовою з ОСОБА_13 , доставила викрадене до себе за місцем мешкання. Стверджувала, що після претензій ОСОБА_12 зрозуміла, що речі викрадені.

Під час огляду 21 червня 2019 року місця проживання ОСОБА_6 у кв. АДРЕСА_5 виявлені та вилучені: газова плита, металеві труби у кількості 4-х шт., 2 листи металевого проф.настилу, які належать потерпілому ОСОБА_11 , та які знаходилися безпосередньо в різних приміщеннях квартири.

Наведеними у вироку доказами спростовані твердження обвинувачених і їх захисника про відсутність в справі доказів про проникнення у житло. Цими ж даними спростована версія останніх про те, що діяли окремо один від другого, та про те, що Рильській не було відомо про злочинні дії ОСОБА_7 .

Зміст попередньої домовленості, узгодженість дій, знаходження разом на місці події, претензії свідка ОСОБА_12 щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 біля житла потерпілого та наступне викрадення речей останнього, які ОСОБА_6 доставила до себе за місцем мешкання, що таке викрадення було неможливо здійснити без проникнення до житла, свідчать про умисел на вчинення крадіжки за попередньою змовою з проникненням у житло, тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Таким чином, давши аналіз зхібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обгрунтовано визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винними у вчиненні ними зазначеного у вироку кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, а дії вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.

Обговорюючи доводи сторони захисту про призначення обвинуваченим занадто суворого покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України, вважається злочином середньої тяжкості, роль ОСОБА_7 у скоєному, особу обвинуваченого, який раніше судимий та, не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив новий корисний злочин, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середнього ступеню тяжкості, роль ОСОБА_6 при вчиненні даного кримінального правопорушення, її особу, яка раніше судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного ч. 3 ст. 185 КК України.
Підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України та звільнення її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком колегією суддів не встановлено.
Призначене обвинуваченим судом першої інстанції покарання у відповідності до ст. 50 КК України, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для їх виправлення та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи та обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі захисник, належним чином, в їх сукупності, були враховані судом при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Істотні порушення вимог процесуального закону, які б потягнули за собою безумовне скасування вироку, у справі не встановлено.
Отже, доводи апеляційної скарги захисника є такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4