ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/504/20 Справа № 206/6019/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000856 від 15.08.2018 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мінчегаур, Азербайджан, громадянина України, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.12.2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 11.08.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за
ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 13.04.2017 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за
ч.3 ст.185, ч.3 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 місяць позбавлення волі за вироком Самарського районного суду від 11.08.2015 року. 06.06.2018 року від відбування покарання звільнений умовно-достроково - не відбутий строк 1 рік 3 місяці 7 днів;

- 27.11.2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13.04.2017 року,

- обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, просить зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07.2017 року по 28.10.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 27.11.2018 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор, посилаючись на п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27.11.2018 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13.04.2017 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 за даним вироком остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосував закон, який підлягає застосуванню, та відповідно невірно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, до покарання, обраного ОСОБА_6 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання, обране йому за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 27.11.2018 року та остаточно визначено до відбування покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 15.07.2018 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись на території кафе «Ветерок», яке розташовано за адресою: м. Дніпро, вул. Станіславського, 1, на площадці біля приміщення охорони зазначеного кафе на стільці побачив розміщений там для перегляду футбольного матчу телевізор марки «LG 32lb563u», чорного кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає діючи таємно, шляхом вільного доступу, викрав телевізор марки «LG 32lb563u», чорного кольору, який належить ОСОБА_11 та з місця скоєння злочину зник.

В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 6430 гривень 07 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити з наступних підстав.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 413 - 414 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, але висновків для себе не зробив.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, а саме - щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у нарколога не перебуває, з 2014 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом: Змішаний тривожно-депресивний розлад, раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27.11.2018 року за ч.2 ст.185, 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У відповідності до змісту частини 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Так, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, не врахував, що ОСОБА_6 засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27.11.2018 року за ч.2 ст.185, 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

У провадженні, вирок у якому оскаржується, ОСОБА_6 вчинив злочини 15 липня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27.11.2018 року, а тому, призначене ОСОБА_6 остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України за даним вироком мало бути більшим, ніж призначене за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки 6 місяців та остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 27.11.2018 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого про необхідність застосування щодо нього ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року вбачається, що строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 15 серпня 2018 року.
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2018 року було задоволено клопотання слідчого та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою з 15 серпня 2018 року до 13 жовтня 2018 року включно.
Отже, враховуючи те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення після 20 червня 2017 року та саме з 15 серпня 2018 року до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід - тримання під вартою, зазначене свідчить про відсутність обґрунтованих підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 27.11.2018 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання відбуте покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від з 15 серпня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4