ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 грудня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10.10.2019 року в кримінальному провадженні №0000297,-

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, не працюючого, інваліда 3-Ї групи, не судимого в порядку ст.89 КК України, визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.1 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу затримання.

Згідно вироку суду, 15.03.2019 року о 13-12 го. ОСОБА_7 , переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_8 , від якого отримав кошти в сумі 1800 грн. для придбання наркотичного засобу.

В подальшому ОСОБА_7 зателефонував до невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 та домовився з ним про зустріч біля річки Сирет на третьому пляжі в м.Сторожинець з метою придбання наркотичного засобу. Під час зустрічі ОСОБА_7 придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_9 три конвалюти з написом «SUBUTEX» з трьома таблетками всередині, за які останньому заплатив 1800 грн.

Цього ж дня, приблизно о 14 год.30 хв. ОСОБА_10 , відповідно до попередньої домовленості, знову зустрівся з ОСОБА_8 біля магазину «Норма», що по вул.Соборній, 5 в м.Сторожинець Чернівецької області, та передав останньому три конвалюти з написом «SUBUTEX» з трьома таблетками всередині,

які містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0220 гр.

ЄУНСС 723/3229/19 провадження №11кп/822/548/19 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_11 .
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи свою винуватість, обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, просив змінити оскаржуваний вирок та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На обгрунтування своїх вимог вказував, що в судовому засіданні свою вину він визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, на досудовому слідстві і в суді детально розповів про обставини вчинення злочину. Вказував також, що він перебуває на обліку в лікаря-нарколога, оскільки є наркозалежним, в нього є ряд хронічних захворювань, сам являється інвалідом 3-ї групи загального захворювання, має сім`ю, на його утриманні перебуває малолітній син. Наведені обставини, на його думку, свідчать про те, що призначене йому покарання є явно несправедливим внаслідок суворості.

Обвинувачений в судове засіданні не з`явився, хоча своєчасно належним чином повідомлявся за вказаною ним адресою проживання про час і місце розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який прросив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст.397 КПК України, суд першої інстанції через три дні після закінчення строку апеляційного оскарження судового рішення надсилає апеляційні скарги разом з матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції.

В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції направив суду апеляційної інстанції лише матеріли судового провадження, а матеріпли досудового розслідування, які є складовою всього кримінального провадження, в апеляційну інстанцію не направлялись.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимиог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд не дотримався вимог ст.370 КПК України.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що суд ухвалив вирок на підставі обвинувального акту та показань обвинуваченого ОСОБА_7 .

Будь-які матеріали досудового розслідування по цьому кримінальному провадженню в справі відсутні. Відсутні також дані про те, що відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР.

Відповідно до ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В ч.3 ст.214 КПК України зазначено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Незважаючи на те, що в обвинувальному акті зазначено, що він складений у кримінальному провадженні №0000297 від 25.06.2018 року і в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що відомості до ЄРДР по кримінальному провадженню №0000297 були внесені 25.06.2019 року, в матеріалах судового провадження відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про реєстрацію цього кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР.

Відсутність вказаних даних позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити коли саме були внесені відомості про кримінальне правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_7 .

Крім того, з реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000297, яке, як там зазначено, зареєстровано 25.06.2019 року, вбачається, що слідчі дії, в тому числі проведення негласних слідчих дій щодо іншої особи, експертні дослідження, допити свідків та інші слідчі дії проводились до 25.06.2019 року (а.с.4-6).

Разом з тим, матеріали про проведення цих слідчих дій в судовому провадженні відсутні і відсутні ухвали слідчого судді про можливість використання результатів негласних слідчих дій в іншому кримінальному провадженні.

Відсутність витягу з ЄРДР про кримінальне провадження №0000297 та відсутність матеріалів досудового розслідування позбавляє можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обгрунтованість збирання доказів про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Крім того, в матеріалах судового провадження є копія вироку Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 05.08.2019 року щодо ОСОБА_8 за ст.307 ч.1, ч.2 КК України, ухваленого на підстаіві угоди про визнання винуватості.

Зі змісту цього вироку вбачається, що ОСОБА_8 , окрім іншого, визнаний винуватим і в тому, що 15.03.2019 року біля 13 год.12 хв. в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 1800 грн., які передав ОСОБА_10 , а о 14 год.30 хв. отримав від ОСОБА_7 три конвалюти з написом «SUBUTEX» з трьома таблетками всередині, які містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0220 гр. І в цьому ж вироку є посилання також на висновок експерта №202 від 29.03.2019 року (а.с.49-53).

Таким чином, зі змісту вироку щодо ОСОБА_8 та зі змісту вироку щодо ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_12 , з метою придбання конвалюти «SUBUTEX», яка містить в собі наркотичний засіб бупренорфін, 15.03.2019 року в м.Сторожинець звернувся до ОСОБА_8 , передавши тому 1800 грн., а той, не маючи цього засобу, в свою чергу, в той же день звернувся до ОСОБА_7 з цією ж просьбою, передавши тому 1800 грн., і останній, також не маючи конвалюти «SUBUTEX», звернувся того ж дня до невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 і придбав в останнього за 1800 грн. три конвалюти з написом «SUBUTEX» з трьома таблетками всередині, які містять в своєму складі бупренорфін, масою 0,0220 гр., які передав ОСОБА_8 , а той, відповідно, мав би передати ОСОБА_12 .

Оскільки з матеріалів провадження вбачається, що в ході досудового розслідування був задіяний агент поліції, який, виступав в якості покупця наркотичних засобів, суд першої інстанції, незважаючи на вказані вище порушення, не перевірив, чи не було з боку цієї особи підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину.

В матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що за відсутності ініціативи ОСОБА_12 , який, відповідно до даних, що містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, діяв за дорученням працівників поліції, ОСОБА_7 вчинив би кримінальне правопорушення. У зв`язку з тим, що суд першої інстанції не досліджував докази, які були зібрані досудовим слідством та підтверджували винуватість ОСОБА_7 , колегія суддів позбавлена можливості перевірити чи не були здобуті досудовим слідством докази шляхом підбурювання ОСОБА_7 з боку працівників поліції, або особи, яка діяла за їхньою вказівкою, до вчинення злочину.

Незважаючи на визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, колегія суддів вважає за необхідне перевірити, чи не було підбурювання особи до вчинення злочину, оскільки, відповідно до позиції Європейського Суду з прав людини, викладеної в п.72 справа «Раманаускас проти Литви» (рішення від 5 лютого 2008 р.), «зізнання у злочині, вчиненому внаслідок підбурювання, не може нівелювати ні факт підбурювання, ні його наслідки».

Ці обставини можливо перевірити лише під час нового судового розгляду та дослідження всіх інших доказів по справі. А тому оскаржуваний вирок необхідно скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,- У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.1 КК України, скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя