ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2535/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/72/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000696 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія,АР Крим, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому на праві власності.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обраховано з 06.11.2019 року.
Зараховано у строк відбування покарання період перебування під вартою з 21.05.2019 року по 05.11.2019 року включно.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він:
19.05.2019 року близько 17:30 год., перебуваючи на території двору будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, умисно, таємно , повторно здійснив крадіжку велосипеду «Ardis cross 3000», вартістю 3022,80 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
20.05.2019 року близько 17:30 год., перебуваючи на території двору будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливий мотив , умисно , таємно , повторно здійснив крадіжку велосипеду «Аіст», вартістю 1966,67 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
21.05.2019 року близько 12:30 год., проник на територію житлового будинку АДРЕСА_2 , де переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння майном, схопив за комір халату ОСОБА_11 , яка перебувала на території двору зазначеного житлового будинку, де погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось у демонструванні ножа та приставлянні його до шиї, а також висловлюваннях погрози потерпілій застосувати ніж та позбавити її життя, які остання сприйняла як реальні до виконання, умисно, незаконно та відкрито для потерпілої ОСОБА_11 заволодів її грошовими коштами в сумі 35,00 грн. та банківською карткою «Ощадбанк» на її ім`я, на рахунку якої знаходилися грошові коштів в розмірі 1300,00 грн., після чого залишив приміщення, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією належного обвинуваченому майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна належного обвинуваченому майна.

Посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України не застосував положення ст. 69-1 КК України враховуючи , що обвинувачений повністю визнав вину та щиро каявся у вчиненні злочину, активно сприяв у розкритті злочинів, що визнано судом пом`якшуючими покарання обставинами відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України, за результатами судового розгляду встановлено відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вважає, що максимально можливий строк покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК має складати 3 роки 3 місяці позбавлення волі, проте суд призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 завчасно, особисто під підпис був повідомлений про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про особисту участь в судовому засіданні не подавав
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Їх неприбуття відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора лише в частині призначення покарання.
У відповідності до приписів ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Встановлюючи підстави для призначення особі меншого строку або розміру покарання, законодавець вказує на обставини, що мають бути встановлені судом для прийняття такого рішення, яке має бути судом належно мотивованим, виходячи із відомостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, для застосування до особи положень ст. 69-1 КК, суд має встановити наявність сукупності обставин, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, тобто з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди та визнання обвинуваченим своєї вини, з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Добровільне відшкодування шкоди є відшкодуванням шкоди потерпілому без примусу у спосіб, встановлений чинним законодавством. При цьому особа вчиняє певні дії, спрямовані на таке відшкодування (компенсацію), що надалі враховує суд, як пом`якшуючу обставину.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання за ч 2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів не погоджується із такими доводами апелянта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину суд визнав обставинами, що пом`якшують призначене покарання та встановив відсутність обставин, що обтяжують призначене покарання. Враховано судом і повне визнання обвинуваченим вини у скоєні інкримінованих злочинів.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 викраденням майна заподіяв збитки ОСОБА_9 на суму 3022, 80 грн. та ОСОБА_10 на суму 1966, 67 грн.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, викрадений у потерпілої ОСОБА_9 велосипед «Ardis cross 3000» синього кольору, був повернутий потерпілій саме працівниками поліції, що підтверджується розпискою потерпілої (т.1 а.п. 28). Вказане майно, працівникам правоохоронного органу добровільно передано особою, якій було відчуджене викрадене майно (т.1 а.п. 25).
Отже шкода потерпілій ОСОБА_9 відшкодована, однак таке відшкодування відбулось внаслідок дій органів досудового розслідування, а не шляхом добровільного усунення обвинуваченим заподіяної шкоди, а тому не можна погодитися із доводами прокурора про наявність пом`якшуючої обставини - добровільне відшкодування шкоди потерпілим.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що потерпілому ОСОБА_10 було відшкодовано завдані матеріальні збитки, пов`язані із викраденням належного йому майна, не встановлено таких обставин і під час судового розгляду кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 пояснила, що ОСОБА_8 збитки потерпілому не відшкодував, так як утримувався під вартою.
Посилання суду на відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілих не може бути доказом відшкодування шкоди у добровільному порядку. Правом подати цивільний позов потерпіла сторона може скористатися як під час розгляду кримінального провадження, так і в порядку цивільного судочинства.
Отже вимога прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання за ч 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 КК апеляційним судом задоволена бути не може, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що у діях ОСОБА_8 наявні ознаки добровільного відшкодування завданого збитку або усунення шкоди заподіяної злочином, передбаченим ч 2 ст. 185 КК, що є однією з обов`язкових умов для застосування до обвинуваченого положень ст. 69-1 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Вид та міру покарання, призначеного за ч 3 ст. 187 КК України прокурор не оспорює.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого прокурора залишити без задоволення.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4