Номер провадження: 11-кп/813/835/20
Номер справи місцевого суду: 496/1604/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.11.2019 року у кримінальному провадженні №0005560, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нерубайське, Біляївського району Одеської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1, 2 ст. 75 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він у 2018 році точного часу не встановлено, маючи на меті виготовлення психотропних речовин, через мережу інтернет, у невстановленої особи, придбав фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), який є прекурсором та застосовується для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин.
Після чого ОСОБА_8 почав зберігати вказаний прекурсор в будинку АДРЕСА_1 та використовувати його для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.
12.12.2018 року в період часу з 08:26 годин по 10:30 годин в ході обшуку співробітниками відділу оперативних розробок в Південному регіоні ( м. Одеса) УООР та агентурно-оперативної роботи ДПН НПУ, співробітників ВПН та Одеської місцевої прокуратури виявлено та вилучено за місцем мешкання ОСОБА_8 фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), загальною вагою 96,50 г., що згідно наказу №634 від 29.07.2010 року «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» відноситься до особливо великих розмірів.
Таким чином ОСОБА_8 , обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом першої інстанції обставини та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненому злочині, послався на незаконність та необґрунтованість вироку в частині призначення покарання.

При цьому прокурор зазначив, що судом першої інстанції неправильно застосований закону України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості і даних про особу обвинуваченого, через м`якість.

Доводи обґрунтовує тим, що при призначені покарання, в тому числі в її мінімальних межах, суд не в повному обсязі врахував тяжкість, характер та обставини вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного, що вказувало на неможливість застосування положень ст. 75 КК України, оскільки воно повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

Просить скасувати вироку суду першої інстанції, ухвалити в частині призначеного покарання новий вирок, яким ОСОБА_8 , визнати чинним у вчинені злочину, передбаченому ч. 3 ст. 311 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі с конфіскацією майна, яке є його власністю. В іншій частині залишити без змін.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, оскільки вважає її безпідставною та необґрунтованою.

Вважає вирок суду законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням всіх процесуальних норм та вивченням обставин справи. Вказує, що твердження прокурора про недостатність призначення покарання судом є невірним, оскільки судом в повній мірі враховано наявність всіх доказів та обставин прави та відомості про особу обвинуваченого. Зазначає, що запропонована міра покарання є занадто суворою та такою, яка на тривалий час позбавить обвинуваченого соціальних зав`язків із суспільством та унеможливить утримання останнім своєї родини.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вимогами ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Під час розгляду справи апеляційним судом та перевірки доводів апеляційної скарги, колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вказують на необхідність скасування вироку суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був проведений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як убачається з журналу судового засідання, яке відбулося 16.08.2019 року та звукозапису судового процесу, суд розглянув кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України в скороченому порядку, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, виходячи з того, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчинені злочину при обставинах, викладених у обвинувальному акті.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 інкримінувалося обвинувачення, яке кваліфіковано за ч. 3 ст. 311 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, в особливо великих розмірах.

Разом з тим, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 надав показання, в яких зазначив, що придбав зазначений прекурсор, маючи на меті подальше виготовлення парфумів. При цьому також пояснив, що йому не було відомо, що зазначена речовина є прекурсором.

Ці обставини про походження даної речовини були ним також підтверджені в апеляційному суді.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 , вину у інкримінованому йому злочині не визнав, що фактично вказувало на оспорювання останнім обставин інкримінованого йому злочину та не надавало можливість застосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду цієї справи.

Так, відповідно до практики застосування діючого кримінального процесуального законодавства, обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК є повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.

З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 , повністю визнав свою вину не знайшли своє підтвердження, а тому суд першої інстанції повинен був дослідити усі докази у кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше порушення вимог кримінального процесуального закону, на яке колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.
Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Разом з тим у порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону,суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , у мотивувальній частині вироку не виклав показань обвинуваченого та не надав їм відповідної оцінки (а.с. 63-67, 76-77).

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 та 374 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 349, 374 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

При цьому колегія суддів приймає до уваги ту обставину, що оскільки суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ст.349 КПК України, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок в частині призначеного покарання як про те наполягає в апеляційній скарзі прокурор.

Зважаючи на доводи та заявлені прокурором вимоги, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню та призначенню нового судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

Водночас, апеляційний суд звертає увагу районного суду, що відповідна правова оцінка доводам прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання без застосування положень ст.75 КК України повинна бути надана судом першої інстанції при новому розгляді.

На виконання вимог ст.419 КПК України, враховуючи обставини злочину, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_8 , його тяжкість, дані про особу обвинуваченого та відсутність обставин, які вказували на порушення останнім обов`язків, які покладалися на обвинуваченого слідчим суддею та судом під час досудового розслідування та судового розгляду при застосуванні запобіжного заходу, апеляційний суд вважає за необхідним обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: - з`являтись за кожною вимогою до суду, повідомляти суд про зміну місця проживання.

На думку апеляційного суду такий запобіжний захід буде достатнім та належним для забезпечення виконання завдань кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 06.11.2019 року у кримінальному провадженні №0005560, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2018 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 311 КК України,- скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту №0005560, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2018 року за ч. 2 ст. 311 КК України відносно ОСОБА_8 в тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: - з`являтись за кожною вимогою до суду, повідомляти суд про зміну місця проживання.

Ухвала не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4