Справа № 741/1000/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/364/20
Категорія - ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000072 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 лютого 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня-спеціальна, раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 30 березня 2019 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 30 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2512 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 29 березня 2019 року, близько 23 год. 55 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у житловому будинку за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою позбавлення життя ОСОБА_10 , умисно наніс йому не менше 13 ударів ногами в область голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливу у м`які тканини голови, перелому кісток склепіння та основи черепу, субдуральної гематоми справа в ділянці заломлення з переходом на центр черепа, а саме тім`яну його частину, руйнації речовини головного мозку в ділянці заломлення кісток черепу, синця, садна перенісся та перелому кісток носа, синців обох параорбітальних ділянок, синців вушних раковин, синця підборіддя, садна чола, що призвело до набряку головного мозку, внаслідок чого ОСОБА_10 помер на місці події.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , у зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначив, що суд не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , які вона надавала під час слідчого експерименту, оскільки вона навмисно змінила показання, щоб покарати обвинуваченого за вбивство її сина. Вказав, що суд вибірково виклав показання свідка ОСОБА_12 , виключивши частину показів, які стосуються того, що свідок не знав, чого вони з братом їдуть до ОСОБА_8 додому. Крім того зазначив, що місцевий суд не звернув увагу на ряд процесуальних порушень, допущених слідчим. Зокрема, ОСОБА_8 не міг перебувати на місці вчинення злочину о 01.35-01.45 годині 30.03.2019 року, оскільки у цей час він знаходився на медичному освідуванні у Носівській ЦРЛ. Також зазначив, що адвокат ОСОБА_13 не мав повноважень на здійснення захисту ОСОБА_8 о 01.35 годині 30.03.2019 року під час огляду місця події та фактичного затримання останнього, оскільки доручення на ім`я ОСОБА_13 для надання вторинної правової допомоги було видано лише о 03.00 годині 30.03.2019 року. Крім того, захисник не надав слідчому, а слідчий не долучив до матеріалів справи документи, які підтверджують повноваження захисника у кримінальному провадженні. Послався на фальсифікацію протоколу затримання ОСОБА_8 , оскільки під час затримання останньому не були роз`яснені його процесуальні права. Усі процесуальні документи за 30.03.2019 року, у тому числі і протокол затримання, ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_13 підписували лише після 18.31 год. 30 березня 2019 року. Крім того, вказав на жорстке поводження органу досудового розслідування з підозрюваним ОСОБА_8 , оскільки останнього позбавили одягу, не забезпечили трьохразовим харчуванням та відповідним приміщенням, де б він міг перепочити та поїсти. При цьому, послався на невиконання адвокатом ОСОБА_13 своїх обов`язків, оскільки ним не було складено протоколу фіксації скарг затриманого на катування, інші жорстокі, нелюдські або такі, що принижують гідність, види поводження, згідно додатку 2 до Стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі. Відтак, ОСОБА_8 був фізично і морально виснажений, без належної правової допомоги, а тому не пам`ятає, що міг говорити під час слідчого експерименту. Крім того, апелянт послався на відсутність належного відтворення обстановки та обставин події під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , а також на неконкретність пред`явленого йому звинувачення. Вказав, що наявність в обвинуваченого тілесних ушкоджень свідчить про те, що він захищався від незаконних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які посягали на його життя та здоров`я.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; думку прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів підстав для її задоволення не вбачає, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що смерть потерпілого настала від його дій, проте зазначив, що захищався від нападу ОСОБА_14 , у якого в руках був металевий прут, та ОСОБА_15 . Оскільки він захищався від братів, то розпилив на них газовий балончик, а потім наносив їм удари руками і ногами. Коли бійка була в будинку, то ОСОБА_16 упав і вдарився головою об стіну. З метою забрати у нього металевий прут, ОСОБА_8 наніс йому кілька ударів, в тому числі і по голові. В цей час до кімнати ввірвався старший брат ОСОБА_17 , який забрав прут і вибіг із ним на вулицю. Обвинувачений намагався його наздогнати, але коли він покинув будинок, замкнув за ним двері. Повернувшись до ОСОБА_18 побачив, що він лежить на підлозі, більше його не чіпав. Зрозумів, що ОСОБА_17 зле, викликав «швидку» і телефоном повідомив поліцію. Оскільки працівники поліції обіцяли, що перекваліфікують його дії на менш тяжку статтю КК України і випустять з-під варти, то з усім погоджувався, а тому обмовив себе.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, його винуватість знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що з обвинуваченим деякий час проживала разом, але близько року мешкають окремо. 29.03.2019 року, в обід, ОСОБА_8 прийшов до неї додому і вони разом вживали спиртні напої. Після цього пішла разом з ОСОБА_19 до нього додому, де також вживали горілку, але коли зібралась повернутись до себе, то він її не пускав. Через деякий час на телефон обвинуваченого зателефонував її син ОСОБА_17 , якого вона попросила приїхати і забрати її додому. Хвилин через 5-10 її сини приїхали на скутері. Коли вони були в кухні будинку, то ОСОБА_8 у ході сварки дістав з полиці газовий балончик і розпилив його, після чого вона побігла промити очі. Коли повернулась, то побачила, що ОСОБА_16 лежить на підлозі без свідомості, а ОСОБА_20 продовжує наносити йому удари ногами зі словами «Труповозку викликайте». Вона лягла на свого сина, щоб захистити його, але обвинувачений продовжував наносити удари, при цьому відштовхнув свою психічно хвору матір, яка намагалась завадити йому.

Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_12 пояснив, що 29.03.2019 року разом з братом на скутері приїхали до обвинуваченого, щоб забрати матір, оскільки ОСОБА_20 не пускав її додому, бив. Вони зайшли до будинку, двері якого були відкриті. Побачивши в ОСОБА_14 у руках залізний прут, він забрав його і вийшов на вулицю, щоб викинути. Коли повернувся до будинку, то обвинувачений застосував газовий балончик, а тому ОСОБА_21 одразу ж вискочив на вулицю. Потім почув крики в будинку, викликав поліцію, яку дочекався на дворі, так як йому в очі попав сльозогінний газ. Коли зайшов до будинку разом з працівниками поліції, то ОСОБА_20 його спитав: «Хочеш бути наступним?».

Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_22 (кум обвинуваченого) пояснив, що ОСОБА_8 зателефонував йому вночі і сказав, що «Нечаянно убил ОСОБА_17 , приди помоги матери». Він прийшов до господарства обвинуваченого, там була ОСОБА_23 в стані алкогольного сп`яніння. Він пробув там до 6 години ранку, після чого пішов додому.

Судово-медичний експерт ОСОБА_24 у місцевому суді пояснила, що в п.2.2 складеного нею висновку малась на увазі дія тупого твердого предмету, це може бути як удар металевим прутом, так і удар ступнею об тупу тверду поверхню - череп, описані морфологічні характеристики тілесного ушкодження не дають можливості визначити індивідуальні особливості предмету об який чи яким було нанесено удар. Вказала, що на представленому рентгенологічному знімку переломів кісток у ОСОБА_8 не виявлено.

Окрім показів потерпілої та свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом огляду місця події від 30.03.2019 року, згідно якого було оглянуто житловий будинок та прилеглу територію домогосподарства АДРЕСА_1 : біля сходів, що ведуть до вхідних дверей виявлено металевий прут, в передпокої на килимі, шпалерах, вазоні з квітами плями бурого кольору, на подвір`ї труп ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.61-78),;

- протоколами проведення слідчих експериментів від 30.03.2019 року і від 01.04.2019 року та їх відеозаписом, проведеного в домоволодінні АДРЕСА_1 , у ході якого ОСОБА_11 і ОСОБА_8 розказали і показали на місці обставини подій, що відбувалися 29.03.2019 року. ОСОБА_8 вказував, що ОСОБА_11 відповіла на телефонний дзвінок, що знаходиться у нього, та сказала, що зараз приїдуть просити гроші. Коли біля двору зупинився мопед, почув стукіт у двері. Обвинувачений розказав та показав як вийшов у приміщення кухні, відчинив двері, зайшли ОСОБА_25 та ОСОБА_10 , які після того як вийшла їх мати, вели з нею розмову, в ході якої ОСОБА_25 завдав їй тілесне ушкодження в область живота, а на зауваження обернувся ОСОБА_17 , у якого в руці помітив металевий прут, і тоді з куртки дістав газовий балончик і майже повністю використав його в область обличчя братам. Вказав, що коли ОСОБА_25 покинув помешкання не пам`ятає, а ОСОБА_17 намагався в передпокої нанести удар в обличчя, але його збив з ніг; він упав на підлогу, розбивши при цьому вазон; потім обвинувачений завдав йому ударів ногою по голові (т.1, а.к.п.118-125);

- висновком експерта № 81 від 30.03-17.05.2019 року, згідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження: внутрішньочерепна травма у вигляді крововиливу у м`які тканини голови, переломи кісток склепіння та основи черепу, субдуральної гематоми справа в ділянці заломлення з переходом на центр черепа, а саме тім`яну його частину, руйнацію речовини головного мозку в ділянці заломлення кісток черепу, а також синець, садно перенісся та перелом кісток носа, синці обох параорбітальних ділянок, синці вушних раковин, синець підборіддя, садна чола та синець тильної поверхні правої кисті; по механізму спричинення дані тілесні ушкодження виникли внаслідок численних ударів тупим предметом (предметами) з обмеженою контактною поверхнею; по ступеню тяжкості оскільки під час утворення черепно-мозкової травми кожне наступне тілесне ушкодження може збільшувати її прояви в цілому, оцінка ступеню тяжкості цих ушкоджень також проводиться в комплексі, отже, внутрішньочерепна травма у вигляді крововиливу у м`які тканини голови, перелому кісток склепіння та основи черепу, субдуральної гематоми справа в ділянці заломлення з переходом на центр черепа, а саме тім`яну його частину, руйнацію речовини головного мозку в ділянці заломлення кісток черепу, а також синець, садно перенісся та перелом кісток носа, синці обох параорбітальних ділянок, синці вушних раковин, синець підборіддя, садно чола, у своїй сукупності відносно живої особи, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, в тому числі і у мить свого спричинення та знаходяться у прямому причино-наслідковому зв`язку з настанням смерті, синець тильної поверхні правої кисті відносно живої особи має ознаки легких тілесних ушкоджень; тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 заподіяні в один час або із незначним проміжком у кілька хвилин до моменту настання смерті; посмертних тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_10 не виявлено; тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_10 виникли внаслідок численних ударів тупим предметом (предметами) з обмеженою контактною поверхнею, в тому числі могли утворитися внаслідок ударів кулаками та ногами; зважаючи на кількість, локалізацію та взаємо-розташування виявлених на трупі ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, останній отримав не менше 13-ти травматичних дій; при судово-токсикологічному дослідженні виявлено, що в крові від трупа ОСОБА_10 виявлено етанол в концентрації 1,9 г/л, що по відношенню до живої людини належить до середнього ступеню алкогольного сп`яніння; під час та після отримання усіх виявлених тілесних ушкоджень ОСОБА_10 міг відчувати сильний фізичний біль; смерть ОСОБА_10 настала внаслідок набряку головного мозку, котрий в свою чергу є наслідком виявленої внутрішньочерепної травми, даний діагноз підтверджується наявністю наступних ушкоджень: внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливу у м`які тканини голови, перелом кісток склепіння та основи черепу, субдуральної гематоми справа в ділянці заломлення з переходом на центр черепа, а саме тім`яну його частину, руйнацію речовини головного мозку в ділянці заломлення кісток черепу, а також синець, садно перенісся та перелом кісток носа, синці обох параорбітальних ділянок, синці вушних раковин, синець підборіддя, садно чола, а також вираженого набряку речовини головного мозку; смерть ОСОБА_10 могла настати 29.03.2019 року, у проміжок часу від 22 до 24 години; після спричинення померлому ОСОБА_10 виявлених у нього тілесних ушкоджень, останній міг здійснювати які-небудь самостійні дії, в тому числі пересуватись, кричати, протягом незначного проміжку часу у кілька хвилин; у разі отримання померлим ОСОБА_10 своєчасної кваліфікованої медичної допомоги прогноз щодо збереження життя був (міг бути) сприятливим; на трупі померлого ОСОБА_10 виявлений синець тильної поверхні правої кісті, що є характерним для самозахисту; всі тілесні ушкодження, що виявлені на трупі померлого ОСОБА_10 не могли утворитися внаслідок одноразового падіння з положення стоячи, в тому числі на виступаючий предмет, так як розташовані у різних ділянках та на різних поверхнях (т.1, а.к.п.140-147);

- рапортом старшого-інспектора СРПП № 4 Носівського відділення поліції від 30.03.2019 року, згідно якого 30.03.2019 року в 00:02 надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що по АДРЕСА_1 відомі особи пирснули в обличчя з газового балончика, ЄМД не потребує, заявник ОСОБА_26 (т.1, а.к.п.59);

- протоколом освідування ОСОБА_8 від 30.03.2019 року із якого видно, що у ОСОБА_8 на тілі мались тілесні пошкодження: на латеріальній поверхні підйому правої стопи осаджена рана 2,5х3,5 см, шкіра підйому стопи різко гіперемована, набрякла (кровопідтік), різко болюча при пальпації; при пальпації патологічної рухливості кісткових уламків немає, активні рухи збережені у суглобах правої стопи, пульсація периферичних артерій не порушена (т.1 а.к.п.91);

- довідками про огляд 30.03.2019 року ОСОБА_8 лікарями ортопедом-травматологом, терапевтом і неврологом, рентгенологічним знімком та актом ЧПНСІ від 31.03.2019 року, згідно яких при огляді ОСОБА_8 виявлено забій правої стопи, осадна рана латеральної поверхні правої стопи, набряково-больовий синдром, гострих терапевтичних захворювань не виявлено (т.2 а.с.24, 25, 26, 39-40, 42, 44);

- висновком експерта № 523 від 22.11-04.12.2019 року, згідно якого у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді осадженої рани латеральної поверхні правої ступні з синцем та набряком м`яких тканин, які виникли внаслідок ударної дії тупого, твердого предмету і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я; не виключена можливість, що вищевказані тілесні ушкодження могли утворитися 29.03.2019 року; тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_8 виникли від дії тупих, твердих предметів, в тому числі і від нанесення удару (ударів) металевою трубою, вилученою на місці пригоди та наданою на судово-медичну експертизу; не виключена можливість, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_8 , могли утворитись від нанесення ним удару (ударів) босою ногою по голові та тулубу потерпілого (т.2, а.к.п.69-72).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання сторони захисту на те, що судом не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_11 , які вона надавала під час слідчого експерименту, є необґрунтованим.

Так, згідно ч.1 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

У місцевому суді потерпіла ОСОБА_11 була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, і під час допиту надала детальні пояснення щодо обставин справи. Дані нею показання є послідовними та узгоджуються з іншим матеріалами кримінального провадження. А незначні розбіжності щодо змісту телефонної розмови між нею та ОСОБА_27 можуть пояснюватись перебуванням її у стресовому стані після загибелі сина.

Крім того, протокол проведення слідчого експерименту від 01.04.2019 року за участю потерпілої ОСОБА_11 був також предметом дослідження у суді першої інстанції, і визнаний належним та допустимим доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

З аналогічних підстав є необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 щодо вибіркового викладення показань свідка ОСОБА_12 . Останній пояснив у місцевому суді, що до ОСОБА_8 він приїхав з братом ОСОБА_17 , щоб забрати звідти матір. Коли він побачив у руках ОСОБА_14 металевий прут, то забрав його і викинув у двір. А коли обвинувачений розпилив газ, він вискочив на вулицю, де викликав працівників поліції і дочекався їх приїзду.

Посилання сторони захисту на процесуальні порушення, допущені під час досудового розслідування, а саме перебування, за матеріалами справи, ОСОБА_8 одночасно на місці вчинення злочину в 01.35-01.45 год. 30.03.2019 року і на медичному огляді у Носівській ЦРЛ, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Зокрема, Акт №64 медичного огляду ОСОБА_8 з метою виявлення в останнього стану алкогольного, наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, місцевим судом визнано недопустимим доказом, а тому не береться до уваги при встановленні вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину і не має доказового значення.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Огляд місця події був проведений у повній відповідності з вищевказаною нормою Закону.

Як слідує з протоколу огляду місця події від 30.03.2019 року, огляд проводився слідчим Носівського відділення поліції ОСОБА_28 «огляд почато о 01 год. 00 хв., огляд закінчено о 03 год. 40 хв.».

При цьому, під час проведення огляду місця події о 01.30 годині 30.03.2019 року ОСОБА_8 було фактично затримано на місці вчинення кримінального правопорушення, йому було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки, зокрема право на захист, про що було складено відповідний протокол, що не заперечується самим обвинуваченим.

У протоколі роз`яснення права на захист від 30.03.2019 року (т.1, а.к.п.95) ОСОБА_8 власноручно написав «не заперечую, щоб мої інтереси представляв ОСОБА_13 », розпочато 01 година 35 хвилин, закінчено 01 година 45 хвилин.

Крім того, відомості про роз`яснення ОСОБА_8 права на захист, із зазначенням дати та часу, також містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування (розділ І, п.4). Будь-які відомості про здійснення вказаної процесуальної дії за участі адвоката ОСОБА_13 , як на це вказує апелянт, у реєстрі відсутні.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника ОСОБА_7 про фальсифікацію протоколу затримання ОСОБА_8 з підстав не роз`яснення затриманому його права на захист та не ознайомлення зі змістом даного протоколу.

Відповідно до протоколу про роз`яснення права на захист від 30.03.2019 року (т.1, а.к.п.98), ОСОБА_8 о 15.10 годині було роз`яснено право на захист, де він власноручно вказав, що бажає мати захисником адвоката ОСОБА_13 .

Також згідно протоколу від 30.03.2019 року про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_8 було роз`яснено підстави його затримання, процесуальні права та обов`язки, повідомлено у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється.

У свою чергу, ОСОБА_8 особисто зазначив, що не має заяв чи скарг після ознайомлення з підставами затримання та правами і обов`язками. В кінці протоколу зазначив, що не має зауважень та доповнень до протоколу.

Даний протокол підписаний ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_13 , що свідчить про їх ознайомлення зі змістом вказаного протоколу (т.1, а.к.п.86-89).

Посилання сторони захисту на відсутність у адвоката ОСОБА_13 повноважень на здійснення захисту ОСОБА_8 в 01.35 год. 30.03.2019 року під час огляду місця події та фактичного затримання останнього, є безпідставними.

Статтею 59 Конституції України передбачено: «Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».

Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, зокрема, підпунктом «с» пункту 3 встановлено:» Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;...».

Згідно до ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Як вже зазначалось вище, ОСОБА_8 у відповідності з вимогами КПК України, було роз`яснено право на захист, обвинувачений висловив бажання мати захисника адвоката ОСОБА_13 , який був залучений до участі у кримінальному провадженні відповідно до постанови слідчого від 30.03.2019 року за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області від 30.03.2019 року, виданого в 03.00 год. (т.1, а.к.п.94, т.2, а.к.п.3). До журналу реєстрації повідомлень за 2019 рік Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги у Чернігівській області під № 453 о 2 год. 45 хв. 30.03.2019 року було внесено повідомлення про затримання ОСОБА_8 (т.2, а.к.п.17-18).

При цьому, адвокат ОСОБА_13 не був присутнім на місці скоєння злочину і під час роз`яснення права на захист ОСОБА_8 у період часу 01.35-01.45 години здійснювалося за його відсутності, що підтвердив і сам обвинувачений у суді першої інстанції.

Відтак, адвокат ОСОБА_13 розпочав надання правової допомоги ОСОБА_8 після видачі доручення для надання вторинної правової допомоги, надавши при цьому, слідчому всі необхідні документи, які підтверджують його повноваження на здійснення адвокатської діяльності.

Є безпідставним твердження сторони захисту про те, що всі процесуальні документи за 30.03.2019 року, у тому числі і протокол затримання, за словами обвинуваченого, ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_13 підписували лише після 18.31 год. 30 березня 2019 року, тобто після проведення слідчого експерименту.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після повідомлення ОСОБА_8 про підозру о 15.00 годині 30.03.2019 року, йому було роз`яснено його право на захист, потім проведено допит у якості підозрюваного. Дані слідчі дії проводилися за участю захисника, із зазначенням часу проведення, протоколи містять підписи як ОСОБА_8 , так і його захисника - адвоката ОСОБА_13 .

Жорстоке поводження органу досудового розслідування з підозрюваним ОСОБА_8 , шляхом позбавлення його одягу, харчування та ненаданням приміщення для відпочинку, що потягло за собою фізичне і моральне виснаження останнього та, як наслідок, надання ним визнавальних показань під час слідчого експерименту, на що вказує захисник, не знайшло свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

Так, ОСОБА_8 мав можливість у будь-який момент оскаржити дії органу досудового розслідування, або вимагати від захисника зробити це. Проте матеріали справи не містять доказів зворотного.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що нескладання адвокатом ОСОБА_13 протоколу першої зустрічі та протоколу фіксації скарг затриманого на катування, інші жорстокі, нелюдські або такі, що принижують гідність, види поводження, визначального значення не має і не ставить під сумнів справедливість даного кримінального провадження в цілому.

Жодних скарг від ОСОБА_8 на дії адвоката ОСОБА_13 до відповідних органів не надходило і будь-яких фактів ухиляння вказаного захисника від виконання своїх професійних обов`язків по наданню правової допомоги підозрюваному колегією суддів не встановлено.

Доводи захисника щодо відсутності належного відтворення дій, обстановки та обставин події під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу, оскільки зазначена процесуальна дія проводилась за участю захисника, вона фіксувалась за допомогою відеокамери, на відеозаписі відсутні будь-які переривання, за виключенням складання протоколу по її закінченню. При цьому від жодного учасника даної слідчої дії, в тому числі самого підозрюваного та понятих, будь-яких зауважень не надходило.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 захищався від незаконних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які посягали на його життя та здоров`я, є безпідставними, об`єктивно не підтвердженими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, за змістом ст.36 КК України, необхідна оборона - це правомірний захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, необхідної і достатньої в даній обстановці шкоди, що відповідає небезпеці посягання й обстановці захисту.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими, відповідно до частини 1 статті 36 КК України, є будь-які дії особи, які безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, та у зв`язку з цим вимагають свого негайного відвернення або припинення. А така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.

В основі розмежування умисного вбивства (ч.1 ст.115 КК) та умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (ст.118 КК) перебуває мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Відповідно до матеріалів справи між обвинуваченим та ОСОБА_27 і ОСОБА_29 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка. В ході неї ОСОБА_8 розпилив в обличчя останнім газовий балончик, у результаті чого ОСОБА_21 вибіг надвір й обвинувачений замкнув за ним двері. ОСОБА_16 залишився в будинку, але перебував під дією сльозогінного газу, що позбавляло його можливості адекватно реагувати на події. Після цього ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи власні дії та можливість настання тяжких наслідків, скориставшись тимчасовим хворобливим станом потерпілого, який лежав на підлозі, завдав не менше 13 ударів ногами в область голови ОСОБА_14 , унаслідок чого останній від отриманих тяжких тілесних ушкоджень помер на місці.

Стороною захисту не доведено, що обвинувачений, відчуваючи загрозу, зі слів останнього, за своє життя не міг іншим чином зупинити протиправні дії ОСОБА_10 , а також не мав можливості вирішити конфліктну ситуацію, в тому числі шляхом залишення місця події.

Висновком експерта № 523 від 22.11-04.12.2019 року спростовано твердження захисника щодо нанесення потерпілим обвинуваченому тілесних ушкоджень в область правої ноги, оскільки такі ушкодження в останнього могли виникнути внаслідок нанесення ним ударів ногою по голові та тулубу потерпілого, а не в результаті застосування стосовно нього протиправних дій.

Встановлені у судовому засіданні фактичні обставини справи свідчать, про те, що дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, які б у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність у нанесенні потерпілому ОСОБА_10 не менше 13 ударів ногою в життєво важливий орган голову.

Доводи про те, що у обвинуваченого були підстави побоюватися за власне життя, оскільки потерпілий погрожував його вбити, будь-якими даними не підтверджені.

Колегія суддів вважає, що завдаючи удари потерпілому у життєво важливі органи, обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти смерть потерпілому, свідомо припускав можливість настання таких наслідків, його дії співвідносилися з реальною ситуацією, носили достатньо послідовний характер, що свідчить про направленість умислу саме на позбавлення життя ОСОБА_10 .

Згідно правових висновків Верховного Суду України у справах № 5-12кс14, № 5-34кс 14, № 5-27кс 14, особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлено і іншими мотивами, наприклад, наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, котра перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Відповідно до п.20 Постанови Пленуму ВСУ від 07.02.2003 N 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.115 КК України, в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч.1 ст.115 КК України.

Більше того, вбивство, яке було наслідком дії особи, котра хоча й не ставила собі за мету позбавлення життя, але байдуже ставилася до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала, також кваліфікується як умисне вбивство.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає неспроможною версію сторони захисту про те, що ОСОБА_8 , завдаючи потерпілому неодноразово (не менше 13 разів) удари ногою по голові, перебував у стані необхідної оборони, і приходить до висновку, що ОСОБА_8 мав умисел саме на вбивство ОСОБА_10 , а в його діях наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Відтак, позицію сторони захисту колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ОСОБА_8 відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, здійснює догляд за матір`ю, яка є інвалідом 2 групи; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на наближений до мінімального строк, передбачений санкцією ч.1 ст.115 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4