ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1258/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/83/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2, 3 ст.296 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю -

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000218 від 01 серпня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень,

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, обіймаючого посаду водія автобуса ФОП ОСОБА_12 , який має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, раніше судимого:

- 20 листопада 2018 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10200 (десять тисяч двісті) грн.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, 01 серпня 2019 року біля 03 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи належним йому автомобілем марки "Mазда 3", державний номерний знак НОМЕР_1 , в салоні якого, в стані алкогольного сп`яніння, знаходився ОСОБА_8 , рухаючись по автодорозі Тернопіль-Скалат-Гусятин-Борщів-Жванець в напрямку с. Кривче Борщівського району Тернопільської області, біля ТОВ «Перейми», що знаходиться на вул. Садова, 19, с. Вовківці Борщівського району, зупинив транспортний засіб, після чого у групі із ОСОБА_8 , з хуліганських спонукань, у вигляді прагнення протиставити себе суспільству, використовуючи надуманий привід, діючи умисно, жестами рук намагались зупинити легковий автомобіль марки «Опель Вектра 1.8», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням потерпілого ОСОБА_13 , в салоні якого знаходились потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та неповнолітня ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

В подальшому, так як потерпілий ОСОБА_13 транспортний засіб, яким керував, на вимогу обвинувачених не зупинив, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи рух автомобілем "Mазда - 3 " державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , на автодорозі Тернопіль-Скалат-Гусятин-Борщів-Жванець в напрямку с. Кривче Борщівського району наздогнали та перегнали легковий автомобіль, під керуванням потерпілого ОСОБА_13 , та шляхом створення перешкоди для руху такого, перегородили йому рух, тим самим намагались його зупинити. Проте ОСОБА_13 не зупиняючись, зробив обгін автомобіля марки "Mазда - 3" державний номерний знак НОМЕР_1 , та продовжив рух в напрямку с. Кривче Борщівського району.

Надалі, близько 03 год. 30 хв. в с. Кривче Борщівського району по вул. Центральна 1, біля магазину «Теко», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 безпричинно, з хуліганських спонукань, у вигляді прагнення протиставити себе суспільству, та з особливою зухвалістю в частині порушення руху транспорту, використовуючи надуманий привід, діючи умисно, шляхом створення перешкоди для руху автомобіля, здійснили зіткнення передньою лівою частиною автомобіля марки "Mазда - 3" державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , із задньою правою частиною автомобіля марки «Опель Вектра 1.8» державний номерний знак НОМЕР_2 , через що водій такого - потерпілий ОСОБА_13 вимушено зупинив вказаний транспортний засіб.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок, в частині забезпечення спокійних умов відпочинку людей, з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилось у відкритому, очевидному для винного і інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, моральних норм поведінки, особливій зухвалості, підійшли до передніх водійських дверей транспортного засобу, яким керував потерпілий ОСОБА_13 , та намагались їх відчинити руками, шляхом натискання на дверні ручки, що їм не вдалося оскільки автомобіль був зачинений на замок.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , шляхом нанесення ударів руками, розбили вікно передньої водійської дверки автомобіля марки «Опель Вектра 1.8», державний номерний знак НОМЕР_2 , та намагались насильно, всупереч волі потерпілого ОСОБА_13 , витягнути його через розбите вікно автомобіля. При цьому ОСОБА_7 наніс йому біля двох ударів кулаками рук в область спини зліва, а ОСОБА_8 - удари кулаками рук по спині та стегну.

Крім того, ОСОБА_7 розпилив отруйну речовину подразнюючої дії, а саме: CS та МПК (капсаїцин та морфолоїд пеларгонової кислоти) в середину салону автомобіля, в якому на той час перебували потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , неповнолітня ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та які вимушені були вийти із салону вказаного автомобіля. В цей час ОСОБА_8 виражаючись нецензурною лайкою, демонструючи свою зверхність та зухвалість безпричинно наніс ОСОБА_15 один удар кулаком правої руки в область потилиці та два удари правою ногою в область обличчя.

В результаті пошкодження заднього бамперу та переднього лівого скла автомобіля марки «Опель Вектра 1.8» державний номерний знак НОМЕР_2 , потерпілому ОСОБА_13 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 6095,25 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість.

На думку апелянта, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд залишив поза увагою дані, які характеризують особу та спосіб і обставини вчинення злочину.

Зазначає, що судом не враховано і те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, знову вчинив аналогічний злочин.

Вказує, що під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_8 вчиняв адміністративні правопорушення, матеріали яких долучені до обвинувального акту в суді, що вказує на те, що він не бажає стати на шлях виправлення.

Також апелянт вказує на те, що пом`якшуючі обставини, які суд врахував при призначенні покарання ОСОБА_7 , з урахуванням способу та обставин вчинення злочину, не можуть бути підставою для застосування ст.69 КК України, а слугують для застосування щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року і ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_7 2 роки 6 місяців позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, встановивши 1 рік 6 місяців іспитового строку і відповідно до ст.76 КК України покласти на нього відповідні обов`язки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні та вважає, що вирок Борщівського районного суду від 17.12.2019 року є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Стверджує, що суд призначаючи міру покарання ОСОБА_7 врахував тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, думку потерпілих та обставини справи.

Вважає, що призначене судом покарання його підзахисному ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність і є достатнім та необхідним для його виправлення.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, обравши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_7 2 роки 6 місяців позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, встановивши 1 рік 6 місяців іспитового строку і відповідно до ст.76 КК України покласти на нього відповідні обов`язки; обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; частково провівши судове слідство в частині дослідження даних, що характеризують обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винність обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляції не оскаржується.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, в частині застосування ст.69 КК України та ст.75 КК України.

Так, згідно з ч.2 чт.65 КК України та роз`ясненнями, наведеними в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не дотримався.

Так, за змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , із застосуванням вимог ст. 69 КК України, за злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, вказано щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та позитивну характеристику, а також враховано думку потерпілих, які просили суд врахувати відсутність з їх сторони претензій до обвинувачених та просили суворо не карати.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання, місцевий суд не дотримався вимог закону щодо обґрунтованості застосування ст. 69 КК України.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та в присутності дитини, що судом враховано в якості обставин, що обтяжують покарання.

Окрім того, виходячи зі змісту та аналізу ст.66 КК України, щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину необхідно розглядати як одну обставину, що пом`якшує покарання, а позитивна характеристика особи повинна розглядатися не як пом`якшуючи обставина, а як обставина, що характеризує особу.

Також, на думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував обставини, за яких ним було вчинено злочин, а саме з використання автомобіля, як джерела підвищеної небезпеки; по відношенню до декількох осіб, серед яких була неповнолітня дитина; із застосуванням до потерпілих, які знаходились в салоні автомобіля, отруйної речовини подразнюючої дії.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини не дають підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать про надмірно м`яке покарання призначене за за вчинення хуліганства групою осіб.

Таким чином, застосувавши, при призначенні ОСОБА_7 покарання, статтю 69 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину.

Статтею 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при визначенні виду й розміру покарання, а саме: з тяжкості кримінального правопорушення (який є злочином середньої тяжкості); особи обвинуваченого (який працює, має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення хуліганства); пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та позитивну характеристику); обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину в присутності дитини; а також того, що потерпілі не вимагала суворого покарання.

Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Проте, колегія суддів не погоджується з обраною засудженому формою відбування покарання, а отже і з висновком суду першої інстанції щодо можливості обрання ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком.

Доводи сторони захисту про відсутність претензій майнового та морального характеру у потерпілих, як основний мотив обраного обвинуваченим покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки злочин, передбачений ст.296 КК України, відноситься до категорії двооб`єктних, який одночасно посягає на приватні та публічні інтереси, а тому позиція потерпілих повинна бути врахована в сукупності з іншими обставинами.

Колегія суддів вважає, що, навіть попри думку потерпілої сторони, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, в присутності дитини, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 в минулому, який має не зняту та непогашену судимість за вчиненням хуліганства групою осіб, у суду першої інстанції, не було підстав стверджувати, що обрана ОСОБА_8 форма відбування покарання в умовах суспільства буде виваженою, справедливою та такою, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

Таким чином, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, слід скасувати та постановити новий вирок, яким призначити їм покарання, відповідно, за ч.2 ст.296 КК України та ч.3 ст.296 КК України у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу винного, який є особою молодого віку, раніше не судимий позитивно характеризується за місцем свого проживання, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

В якості обставин, що обтяжують покарання, суд враховує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та в присутності дитини.

Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнає щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину; відшкодування потерпілим заподіяних збитків.

Приймаючи до уваги наявні пом`якшуючи обставини, зважаючи на обставини, які позитивно характеризують обвинуваченого, а також приймаючи до уваги думку потерпілих, які просили не призначати суворе покарання, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк.

Обираючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який є раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також відшкодування потерпілим заподіяних збитків.

В якості обставин, що обтяжують покарання, суд враховує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та в присутності дитини.

За наведених обставин колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, і призначити йому покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.