ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/122/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 703/837/19 Категорія: ч. 2 ст.186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000109 від 24.01.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівка Смілянського району Черкаської області, громадянина України, українця, маючого на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-28.07.2004 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

-16.04.2009 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 17.02.2012 умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 26 днів;

-30.10.2012 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.08.2016 умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 4 дні,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обовязки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз розмірі 572 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 23 січня 2019 року близько 22 години, перебуваючи на вул. Т.Шевченка, між вулицями Захисників України та Юрія Пасхаліна в м. Сміла Черкаської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи умисно, застосувавши фізичне насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я, відкрито заволодів, вирвавши з рук потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Ergo A503 Optima Dual Sim» із сім картою мобільного оператора «Київстар», вартість яких, згідно висновку експерта №8/83 від 11.02.2019, становить 413 грн. 33 коп., чим заподіяв останній матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить, дослідивши характеризуючи матеріали на ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винуватим, та засудити за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, без подальшого застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, просить у вступній частині вироку вказати на нявність у ОСОБА_7 непогашених та незнятих судимостей, зокрема за вироками: Смілянського міського суду Черкаської області від 28.07.2004; Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2008 та Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30.10.2012.

Апелянт, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 75 КК України, роз`яснення п. 3 постанови Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» і правові позиції Верховного Суду щодо м`якості призначеного покарання та необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України за аналогічних обставин, зазначає про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.
Стверджує, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Проте, на думку прокурора, звільняючи обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При прийнятті такого рішення, судом не достатньо враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, зокрема те, що він відноситься до категорії тяжких, що посягає на приватну власність і здоров`я потерпілої, рівень його суспільної небезпечності та дані про особу обвинуваченого, який востаннє відбував покарання у виді реального позбавлення волі за вироком від 30.10.2012 та, будучи звільнений 24.08.2016 умовно-достроково, 11.04.2018 вчинив новий злочин, ніде не працює і, вчиняючи кримінальне правопорушення, намагався поліпшити своє матеріальне становище, а також дані досудової доповіді про наявність ризиків вчинення ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень.
Прокурор ставить під сумнів наявність в кримінальному провадженні пом`якшуючих покарання обставин, оскільки визнання ОСОБА_7 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних в провадженні доказів не вказують на його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення з боку обвинуваченого, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.
Також, звертає увагу на те, що судом не надано належної оінки обставині, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, про наявність якої хоч і вказано в мотивувальній частині вироку, однак не обґрунтовано, яким чином при її наявності, а також при наявності незнятих та непогашених судимостей, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Крім того, зазначає, що судом допущено істотне порушення вимог КПК України та постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та не вказано в обвинувальному вироку дані про непогашені та незняті судимості ОСОБА_7 .

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_10 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню судового розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
В заяві від 23.01.2020, що надійшла поштою на адресу Черкаського апеляційного суду 27.01.2020, потерпіла ОСОБА_10 не підтримала апеляційні вимоги прокурора та фактично просила залишити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін. Крім того зазначила про те, що не має до обвинуваченого будь-яких претензій матеріального або морального характеру.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог прокурора, потерпілу ОСОБА_10 , яка просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення, з огляду на наступне.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, колегія суддів визнає правильною.

Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання і мотивуючи можливість звільнення від його відбування з випробування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, дані, які характеризують особу винного, зокрема, те, що він раніше судимий за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, однак висновків для себе не зробив, за місцем проживання характеризується позитивно, на утриманні має неповнолітню дитину, позицію потерпілої, яка просила обрати щодо обвинуваченого покарання не пов`язане з позбавленням волі, наявність обставин, що пом`якшують його покарання відшкодування завданої шкоди, визнання вини і щире каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання судом визнано рецидив злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Зокрема, на думку колегії суддів, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції прийняв без належних для цього підстав, адже вирок ухвалено з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, без належним чином обґрунтованої можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та без розмежування підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та для звільнення від його відбування.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання.

Фактично судом першої інстанції при вирішенні питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі враховано те, що вчинений останнім злочин відноситься до категорії тяжких та дані про те, що останній раніше три рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, за які відбував покарання у виді позбавлення волі та, маючи непогашену та не зняту судимість, систематично вчиняв нові злочини.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, через його м`якість не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, що, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання останнього, враховує його щире каяття та відшкодування завданих збитків.

При цьому звертає увагу на те, що визнання вини, на що посилається суд перошої інстанції, охоплюється поняттям щирого каяття під змістом якого розуміється критична оцінка особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів визнає рецидив злочинів.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів і має незняті та непогашені судимості (а.п. 69-70), за місцем проживання (а.п. 71) та роботи характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 72-73).

Також, колегія суддів враховує і той факт, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та позицію потерпілої ОСОБА_10 про не позбавлення волі останнього.

Наряду з цим, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який, з огляду на положення ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, що посягає на приватну власність та здоров`я потерпілої особи, обставини його вчинення, дані про те, що ОСОБА_7 неодноразово надавалась судом довіра і застосовувалися положення ст. 81 КК України, однак він належних висновків для себе не зробив, та, через незначний проміжок часу, знов вчиняв кримінальні правопорушення корисливої спрямованості.

Наведені дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, однак без звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене вище колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, визнаючи їх безпідставними.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією судів не встановлено.

Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, матеріали кримінального провадження не містять і стороною захисту не надано.

Колегія суддів також визнає доречними посилання прокурора на недотримання судом першої інстанції п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 14 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», з огляду на наступне.

За змістом п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються, окрім іншого, відомості про особу, що мають значення для справи.

В постанові Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 зазначено, що до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку належать, зокрема, дані про непогашену і незняту судимість.

Як вбачається з вимоги Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Черкаській області, що була предметом дослідження судом першої інстанції та повторно досліджена судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий вироками Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від: 28.07.2004 за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі; 16.04.2009 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; 30.10.2012 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вказані судимості ОСОБА_7 не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.

З огляду на наведене, є недостатнім посилання суду першої інстанції у вироку лише на останню судимість ОСОБА_7 за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30.10.2012.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за даною статтею у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання.

В строк відбутого покарання ОСОБА_7 зарахувати період його попереднього ув`язнення з 25.01.2019 по 10.07.2019 включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції, з розрахунку день за день.

Доповнити вступну частину вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року посиланням на наявність у ОСОБА_7 непогашений та незнятих судимостей, а саме на його засудження:

-28.07.2004 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ст. 70 КК України, на 5 років позбавлення волі;

-16.04.2009 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 17.02.2012 умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 26 днів;

-30.10.2012 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.08.2016 умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 4 дні.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді