Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1213/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000058 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, на утриманні малолітніх (неповнолітніх) дітей не має, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, у кримінальному провадженні № 0000058,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , неодруженого, з базовою загальною середньою освітою, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимого:

- вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 30.04.2013 року за ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.317, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, фактично звільненого з Ізяславської ВК (№31) Хмельницької області 25.11.2016 року по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України, у кримінальному провадженні № 0000058,
за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17.02.2020 року щодо ОСОБА_6 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, пом`якшити призначене йому покарання і призначити покарання в виді 2-х (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст.296 КК України, а не за ч.4 ст.296 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_6 не давав згоду чи в інший спосіб не сприяв застосуванню ножа ОСОБА_8 , а навпаки не дав можливості повторно наносити удари ножом, а тому не може нести відповідальність за ч.4 ст.296 КК України.

Зазначив, що орган досудового розслідування, виносячи 06.03.2019 року постанову про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.296 КК України на ч.4 ст.296 КК України, не навів жодного доказу про те, що ОСОБА_12 знав про застосування ножа ОСОБА_8 і дав згоду чи в інший спосіб сприяв його застосуванню.

Послався на те, що ОСОБА_12 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував матеріальну і моральну шкоду потерпілому. Посилання суду першої інстанції про те, що ОСОБА_12 в судовому засіданні вину не визнав, ознак щирого каяття не висловлював, не відповідає дійсності, а тому суд дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, а покаранням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Зазначив, що у вироку суду першої інстанції безпідставно вказано, що ОСОБА_12 за місцем свого проживання характеризується негативно, так як це не відповідає матеріалам кримінального провадження. В матеріалах кримінального провадження є чотири характеристики на ОСОБА_11 . Характеристики, які видані Баранівською міською радою, суперечать одне одній, у зв`язку з чим було направлено адвокатський запит на ім`я голови Баранівської міської ради з проханням надати об`єктивну характеристику на обвинуваченого. Згідно наданої характеристики станом на 14.01.2020 року до Баранівської міської ради на ОСОБА_11 не надходило скарг та компрометуючих матеріалів.

Вказав, що обвинувачений раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, відшкодував моральні і матеріальні збитки потерпілому, який претензій до нього не має, пробачив його та просив при призначенні покарання не позбавляти волі. Про те, суд першої інстанції не взяв до уваги вказану заяву потерпілого.

Послався на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання мав всі підстави для застосування до нього ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Баранівського районного суду від 17 лютого 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи.

Зазначає, що оскаржуваний вирок є необґрунтованим, невмотивованим, та підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, оскільки орган досудового розслідування не встановив і не зазначив в обвинувальному акті, який саме, спеціально пристосований, предмет для нанесення тілесних ушкоджень, схожий на складний ніж, ОСОБА_8 демонстрував і використав для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а також коли і де він його взяв. Зазначені обставини мають визначальне значення для вирішенні питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України. Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції зазначені недоліки обвинувачення не були усунуті.

Зазначив, що прийняття судом до провадження обвинувального акту, який не відповідає нормам статті 291 КПК України, та розгляд неконкретного обвинувачення позбавили суд можливості ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Послався на те, що відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом, а зокрема визнання доказів недопустимими.

Вказав, що під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції залишено поза увагою те, що в порушення вимог ч.2 ст.109 КПК України в розділі 2 реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні дані про внесення відомостей до ЄРДР після повідомлення йому про підозру і нову підозру за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України, що істотно порушує норми ст.291 КПК України, оскільки може свідчити про зібрання доказів та висунення ОСОБА_8 в обвинувальному акті обвинувачення за ч.2 ст.122 і ч.4 ст.296 КК України з порушенням процесуального закону. Вказані витяги з ЄРДР відсутні в матеріалах кримінального провадження та не відкривалися стороні захисту після закінчення досудового розслідування при виконанні ст.290 КПК України. В наданих прокурором для суду письмових джерелах доказів взагалі відсутні будь-які дані про внесення в ЄРДР відомостей за ч.1 ст.122 КК України.

Зазначив, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 в умисному заподіянні ОСОБА_13 середньої тяжкості тілесних ушкоджень та вчиненні хуліганства із застосуванням спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень предмета, послався на висновки судових медичних експертиз №232 від 17.04.2019 року та №2020 від 25.06.2019 року. Однак, зазначені висновки експертів є неналежними і недопустимими доказами, а тому згідно ч.2 ст.86 КПК суд не вправі був посилатися на них при ухваленні процесуального рішення.

Поза увагою суду залишилося й те, що висновки судових медичних експертиз отримані органом досудового розслідування за результатами дослідження медичних документів потерпілого ОСОБА_13 , які згідно наданих прокурором матеріалів кримінального провадження речовими доказами не визнані, не були вилучені та оглянуті, не приєднані до кримінального провадження, а також при виконанні статті 290 КПК України ці медичні документи стороні захисту не відкривалися.

Послався на те, що всупереч ст.370 КПК України, суд узагальнено виклав показання допитаних під час судового розгляду свідків: ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 , та упереджено поставився до показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Вказав, що суд не дав оцінки в порядку, встановленому ст.94 КПК України, також письмовим доказам, а лише їх формально перерахував і коротко розкрив зміст, однак не зазначив, які конкретно фактичні дані що містяться в кожному з них, підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень та спростовують його показання про непричетність до вчинення злочинів.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурором подані письмові заперечення. Просить вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2020 року залишити без змін.
Згідно вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.296 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 06.03.2019 року - з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.03.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, тобто по 17.04.2020 року.

Цим же вироком визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 , рахувати з 06.03.2019 року - з моменту затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 , строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.03.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, тобто по 17.04.2020 року.

Речові докази у провадженні:, а саме: чоловічі кросівки зеленого кольору фірми «хорош» - повернуто ОСОБА_8 , кросівки синього кольору марки « ZIPPERFORT», мобільний телефон « MOTOROLA», моделі «ХТ1750», сім карту ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) - повернуто ОСОБА_6 .
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 05.03.2019 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 , перебуваючи на території Баранівської комунальної центральної районної лікарні (далі Баранівська КЦРЛ) по вул. Звягельській, 66, в м. Баранівка, Житомирської області розпивали спиртні напої та нецензурно висловлювались на території установи, що є громадським місцем.

У цей час до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підійшов сторож Баранівської КЦРЛ ОСОБА_13 та зробивши їм зауваження попросив припинити їх протиправні дії.

Після цього у ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 із хуліганських мотивів, тобто із прагнення протиставити себе суспільству, показати зневагу до оточуючих та виявити свою грубу силу, виник умисел на грубе порушення громадського порядку.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, розпочали суперечку з ОСОБА_13 , під час якої ОСОБА_8 наніс потерпілому один удар головою по носі, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 нанесли близько 5 ударів кулаками обох рук в область обличчя ОСОБА_13 , чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, синця в ділянці обох очей, що належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на вчинення хуліганства, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , демонструючи спеціально пристосований предмет для нанесення тілесних ушкоджень, схожий на складний ніж та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підбіг до ОСОБА_13 та завдав клинком вказаного вище предмета один удар в область правого стегна потерпілого, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді рани правого стегна з ушкодженням м`язів стегна та правого малогомілкового нерву, які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

У подальшому, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 ногам нанесли ОСОБА_13 близько 5 ударів в область тулуба та залишили місце вчинення злочину.

Потерпілий в судове засідання апеляційного суду, призначеного на 20.05.2020 року, не з`явився, будучи повідомлений належним чином згідно вимог ст.135 КПК України, що підтверджується телефонограмою від 12.05.2020. Просив провести апеляційний розгляд без його участі (т.3 а.п.232). Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність потерпілого, який належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали як свою апеляційну скаргу, так і апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали як свою апеляційну скаргу з доповненнями, так і апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.

У вироку суду у повній відповідності до вимог ст.374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які досліджені та оцінені із дотриманням положень ст.94 КПК України. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.

Судом правильно зроблений висновок на підставі показань потерпілого про обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень щодо нього, показань свідків, а також на підставі висновків проведених експертиз та інших доказів.

Зокрема, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України, обґрунтовується показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що 05 березня 2019 року близько 18 години він обходив територію лікарні та замітив в бесідці, яка розташована поблизу приймального відділення лікарні, молодих людей, які розпиваючи спиртні напої, голосно лаялися нецензурною лайкою. Підійшовши до них, зробив зауваження. В цей час відразу без будь-яких пояснень ОСОБА_8 наніс один удар головою в перенощицю, потім вони обоє по черзі почали наносити йому удари по голові та обличчю, нанесли більше 5 ударів. Коли він побачив ніж в руках у ОСОБА_8 , крикнув йому, щоб він кинув ніж. ОСОБА_6 чув це, так як знаходився поряд. Коли він перебував в лежачому стані, ОСОБА_8 підбіг до нього та наніс йому один удар клинком ножа по правому стегну, після чого обвинувачені ще декілька раз нанесли йому удари ногами в різні частини тіла. Стверджував, що ОСОБА_6 не намагався відтягнути ОСОБА_8 від нього, або вихопити у нього ножа.
Також, потерпілий ОСОБА_13 стверджував, що до скоєння злочину не був знайомий із обвинуваченими, підстав обмовляти їх не має. Обвинувачені цей факт не заперечували.

Крім того, достовірність показань потерпілого про обставини вчинення указаних неправомірних дій підтверджується сукупністю інших доказів, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 .

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що покази потерпілого не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_8 до інкримінованих злочинів.
Колегія суддів погоджується з таким висновком і вважає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції показання допитаних під час судового розгляду свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 викладено узагальнено та не враховані судом при ухваленні вироку, безпідставними та такими, що не впливають на висновки суду першої інстанції.
При цьому місцевий суд обґрунтовано поставив під сумнів показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , оскільки вони спростовуються показаннями інших допитаних у судовому засіданні свідків, а також дослідженими під час судового розгляду доказами. Зазначивши при цьому, що їх покази є неправдивими, оскільки вони відтворювали події, які відбулися 5 березня 2019 року надто узагальнено, умисно замовчуючи та упускаючи важливі факти і обставини, які викривають винуватість обвинувачених.
За таких обставин, доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції упереджено, без зазначення мотивів, віднісся до показів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , колегія суддів визнає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.
Вина обвинувачених також підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмові доказами, а саме:
- копією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого видно, що згідно заяви потерпілого ОСОБА_13 внесено 05.03.2019 року відомості по факту вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 , та ОСОБА_6 , з хуліганських мотивів нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 (т.2 а.п.1) ;
- рапортом начальника СРПП №1 Баранівського ВП ОСОБА_22 (т.2 а.п.13);
- протоколом про прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення(т.2 а.с.14);
- протоколом огляду місця події від 05.03.2019 року, з фототаблицями до протоколу,(т.2, а.п.17-19) ;
-довідкою Баранівської КЦРЛ від 06 березня 2019 року за № 248 (т.2, а.п.21);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.03.2019 року з участю потерпілого ОСОБА_13 (т.2, а.с.22-25);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2019 року з участю потерпілого ОСОБА_13 (т.2, а.п. 26-29);
- висновком експерта №232 від 17.04.2019 року, згідно якого тілесне ушкодження у ОСОБА_13 , описане в мед. карті стаціонарного хворого, у вигляді рани правого стегна з ушкодженням м`язів стегна та правого малогомілкового нерва утворилось від одноразової дії ріжучого(колючо-ріжучого)предмета, можливо клинка ножа, давністю можливо 05.03.2019 року, належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Тілесні ушкодження у ОСОБА_13 , описані в медичній карті стаціонарного хворого, у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, синця в ділянці обох очей утворилися від одного-дво-разової дії тупого(их) предмета (ів), давністю можливо 05.03.2019 року, належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (т.2, а.п. 36-37);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.03.2019 року з участю свідка ОСОБА_17 який на фотознімку №1 впізнав громадянина, який 05 березня 2019 року на території Баранівської КЦРЛ спричиняв тілесні ушкодження потерпілому у вигляді ударів руками ногами з іншою особою. Коли потерпілий перебував у положенні лежачи на боку наніс клинком ножа один удар в бедро потерпілого. Впізнав особу №1 за характерними ознаками: круглою формою обличчя, короткою стрижкою та чорним волоссям, короткою борідкою, широким носом та формою очей. Згідно довідки на фотознімку №1 зображено ОСОБА_8
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.03.2019 року з участю свідка ОСОБА_17 який на фотознімку №1 впізнав громадянина, який 05 березня 2019 року на території Баранівської КЦРЛ спричиняв тілесні ушкодження потерпілому у вигляді ударів руками ногами з іншою особою. Впізнав особу №1 за характерними ознаками: короткою стрижкою та темним волоссям, овальною формою обличчя, широким ротом, широко посадженими очима. Згідно довідки на фотознімку №1 зображено ОСОБА_6 (т.2, а.с.44-47);
- постановою про приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання від 06.03.2019 року (т.2, а.п. 63, 94);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.05.2019 року з участю потерпілого ОСОБА_13 , з додатком до протоколу карта-пам`яті, (т.2, а.п.105-108);
- протоколом огляду місця події від 29.05.2019 року з фототаблицями до протоколу, згідно якого місцем огляду була територія ділянки місцевості розташованої за адресою: м. Баранівка вул. Звягельська, 66, територія Баранівської КЦРЛ, дана ділянка розміром 20х20 м на якій розташована деревяна бесідка зеленого кольору (т.2, а.п. 110-113).
- висновком експерта №2020 від 25.06.2019 року, згідно якого тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_13 у вигляді: коло-різаної рани правого стегна з ушкодженням м`язів стегна та правого малогомілкового нерву потягло за собою довготривалий розлад здоров`я, але не було небезпечним для життя, відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, виникло від дії колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа. Тілесні ушкодження у потерпілого у вигляді забою м`яких тканин спинки носу, синців навколо обох очей, струсу головного мозку відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, виникли від дії твердих тупих з обмеженою контактуючою поверхнею предмету, яким міг бути кулак, тощо, могло виникнути 05.03.2019 року (т.2, а.п. 119-120).
Доводи захисника ОСОБА_9 щодо неналежного дослідження та оцінки письмовим доказам, колегія суддів визнає безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з звукозапису судового засідання та журналу судового засідання від 23.12.2019 року, прокурором оголошено та долучено письмові докази до матеріалів кримінального провадження. В подальшому, судом першої інстанції безпосередньо досліджувались надані прокурором докази. Перед дослідженням вказаних матеріалів, суд з`ясував думку усіх учасників судового провадження щодо об`єму дослідження доказів. Під час дослідження вказаних доказів сторона обвинувачення та сторона захисту задавали запитання з приводу конкретних доказів(а.с.4-9). Оцінка досліджених під час судового розгляду доказів судом проведена згідно з вимогами кримінального процесуального закону, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, та їх достатності для постановлення обвинувального вироку.

Колегія суддів визнає безпідставними доводи захисника ОСОБА_7 , що дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст.296 КК України, а не за ч.4 ст.296 КК України, з тих підстав, що суд не навів жодного доказу про те, що ОСОБА_12 знав про застосування ножа ОСОБА_8 і дав згоду чи в інший спосіб сприяв його застосуванню.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», при вчиненні хуліганства групою осіб за ч.4 ст.296 КК України (2341-14) можуть бути кваліфіковані дії тих його учасників, які особисто застосували зброю або інший предмет, спеціально пристосований чи заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а також тих осіб, які хоча самі й не застосовували зазначених знарядь, але дали згоду чи в інший спосіб сприяли їх застосуванню іншими виконавцями цього злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з показів потерпілого ОСОБА_13 , останній пояснив, що в ході бійки з обвинуваченими побачив ніж у руках ОСОБА_23 та крикнув останньому, щоб він кинув ніж. ОСОБА_6 в цей момент перебував на близькій відстані як від потерпілого, так і від ОСОБА_8 , чітко чув викрик ОСОБА_13 , однак не зробив жодної спроби щодо зупинення дій ОСОБА_8 , не намагався перехопити ножа, а навпаки після нанесення ОСОБА_8 тілесного ушкодження ножом потерпілому, продовжив наносити останньому удари в різні ділянки тіла.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про вчинення цим обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, не інкримінованого йому злочину за ч.4 ст.296 КК України, то вони виключаються за показаннями потерпілого та свідків, що були предметом перевірки письмовими доказами, за якими достеменно встановлено перебіг інкримінованої події та обставини, які вказують на узгодженість та злагодженість дій обвинувачених.

Враховуючи зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Дії ОСОБА_6 містять усі елементи складу закінченого злочину, що йому інкримінують. Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , апеляційний суд не вбачає.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, оскільки орган досудового розслідування не встановив і не зазначив в обвинувальному акті, який саме, спеціально пристосований предмет для нанесення тілесних ушкоджень, схожий на складний ніж, ОСОБА_8 демонстрував і використав для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а також коли і де він його взяв, колегія суддів визнає їх неспроможними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Зі змісту вироку вбачається, що суд, відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, та їх достатності для постановлення вироку.

В обвинувальному акті зазначено, що продовжуючи свої злочинні дії, направленні на вчинення хуліганства, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , демонструючи спеціально пристосований предмет для нанесення тілесних ушкоджень, схожий на складний ніж та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підбіг до ОСОБА_13 та завдав клинком вказаного вище предмета один удар в область правого стегна потерпілого, чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді рани правого стегна з ушкодженням м`язів стегна та правого малогомілкового нерву, які належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Вказані обставини підтверджуються показами потерпілого ОСОБА_13 , який вказав, шо тілесне ушкодження йому наніс обвинувачений ОСОБА_8 , а саме за допомогою ножа, якого бачив в руках останнього. Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_14 також пояснили, що під час бійки обвинувачених з потерпілим чули, як хтось крикнув слово «ніж». Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що бачив ніж у ОСОБА_8 , який він приніс та ним нарізали продукти харчування. Згідно висновку судово медичної експертизи №232 від 17.04.2019 року тілесні ушкодження у ОСОБА_13 утворилися від одноразової дії ріжучого предмета, можливо клинка ножа, давністю можливо 05.03.2019 року та належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні хуліганства, а саме грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень та його дії правильно кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України. Підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, як того просить захисник в апеляційній скарзі - не вбачається.
Доводи захисника ОСОБА_9 щодо визнання неналежними та недопустимими доказами висновків судово-медичних експертиз№232 від 17.04.2019, №2020 від 25.06.2019 року, оскільки медична документація щодо потерпілого не вилучалася, не відкривалася в порядку ст.290 КПК України, сторона захисту не мала можливості заявити відвід експерту, колегія суддів визнає неспроможними.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За клопотанням сторони захисту, судом апеляційної інстанції було досліджено висновок експерта №232 від 17.04.2019 (т.2 а.п.36-37), висновок експерта №2020 від 24.06.2019 (т.2 а.п.119-120).
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Баранівського районного суду Житомирської області від 02.04.2019 року задоволено клопотання слідчого та призначено в даному кримінальному провадженні судово медичну експертизу щодо потерпілого ОСОБА_13 . Одночасно експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384, 385, 387 КК України. Разом з тим, на підставі вказаної ухвали зобов`язано надати експертам належним чином завірені копії матеріалів кримінального провадження, що необхідні для проведення експертизи, а також на їх першу вимогу, додаткові матеріали (медичну документацію).
Відповідно до дослідної частини висновку експерта №232 від 17.04.2019, експертом досліджувалися дані медичної картки стаціонарного хворого №886 та амбулаторна картка на ім`я ОСОБА_13 .
Як пояснив прокурор в судовому засіданні вказану медичну документацію експертам надавав сам потерпілий. При цьому законодавець не обмежує права особи на отримання таких довідок. Експерт не позбавлений права направити обстежуваного на проходження рентгенологічного дослідження або використати при проведенні дослідження наявні у обстежуваної особи результати наявних досліджень.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

Така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19, постанова від 27.01.2020 року), у якому зазначено, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст.290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст.412 КПК України, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

Як вбачається з матеріалів провадження, сторона захисту належним чином ознайомлена із матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, про що свідчить протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.06.2019 року, згідно якого ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , вказали, що із матеріалами провадження ознайомлені у повному обсязі та жодних заяв, доповнень та клопотань вони не мають(т.2 а.п.145-148).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки судових експертиз є належними та допустимими доказами, а органом досудового розслідування не порушені вимоги ст.290 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що поза увагою суду першої інстанції залишена відсутність в розділі 2 реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_8 даних про внесення відомостей до ЄРДР після повідомлення йому про підозру за ч.4 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України, та відсутні будь-які дані про внесення в ЄРДР відомостей за ч.1 ст.122 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, 05.03.2019 року були внесені відомості до ЄРДР за №0000087 за ч.2 ст.296 КК України, що підтверджується відповідним витягом з ЄРДР(т.1а.п.1). Згідно постанови прокурора від 06.03.2019 перекваліфіковано дії обвинувачених у кримінальному провадженні №0000087 з ч.2 ст.296 КК України на ч.4 ст.296 КК України та внесені відомості до ЄРДР (т.2 а.п.38). Постановою прокурора від 15.04.2019 вказане провадження об`єднано з кримінальним провадженням №0000058 за ч.3 ст.187 КК України, об`єднаному провадженню присвоєно реєстраційний №0000058 та внесені необхідні відомості до ЄРДР (т.2 а.п.5-6). В подальшому, постановою прокурора від 24.06.2019 виділено матеріали досудового розслідування за фактами розбійних нападів на ОСОБА_24 та ОСОБА_25 із матеріалів досудового розслідування №0000058 в окреме провадження (т.2 а.п.121-128). Під час розгляду вказаного провадження в апеляційному суді, прокурором надано копію витягу з ЄРДР №0000206 від 25.06.2019 за ч.1 ст.122 КК України. Вказаний витяг був оглянутий колегією суддів та приєднаний до матеріалів провадження. Постановою прокурора від 25.06.2019 матеріали досудового розслідування №0000058 за ч.4 ст.296 КК України об`єднано з матеріалами досудового розслідування №0000206 за ч.1 ст.122 КК України, об`єднаному провадженню присвоєно реєстраційний №0000058 та внесені необхідні відомості до ЄРДР (т.2 а.п.130-131).

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що не зазначення в реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акту, даних про внесення відомостей до ЄРДР за вчинені кримінальні правопорушення, не свідчать про їх відсутність в Єдиному реєстрі.

Під час апеляційного розгляду у судовому засіданні за клопотанням захисника ОСОБА_9 також досліджено протокол огляду місця події від 05.03.2019 (т.2 а.п.15-19). Зазначена слідча дія проведена слідчим з дотриманням правил, передбачених ст.ст.223,237 КПК України, за участю понятих. Перед проведенням слідчої дії особам, які беруть у них участь, роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом, хід і результати проведення процесуальної дії зафіксовані у протоколі, який за формою та змістом відповідає вимогам ст.104 КПК України. У протоколі докладно викладено умови і результати огляду місця події, які проведені у межах строків досудового розслідування. Вказана дія фіксувалася за допомогою цифрової відеокамери «Canon». Колегія суддів не вбачає порушень в проведенні вказаної слідчої дії, яка є належним та допустимим доказом, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 з підстав зазначених в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не дають підстав вважати, що судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем свого проживання характеризуються негативно, неодружений, непрацюючий, вину не визнав. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав добровільне відшкодування шкоди потерпілому. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.67 КК України, є рецидив злочинів. При призначенні покарання ОСОБА_8 судом також враховані конкретні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, те, що внаслідок його дій потерпілому були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження, у результаті чого останній змушений був проходите тривале лікування. За таких обставин, суд дійшов до обґрунтованого висновку, що покарання у виді 6 років позбавлення волі, за мірою та розміром є необхідним й достатнім покаранням для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що на переконання апеляційного суду відповідає справедливості і меті покарання.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , щодо неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_6 усіх обставин кримінального провадження.
Відповідно до ст.65 КК України, суд повинен врахувати ступінь, тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону судом виконані в неповній мірі.
Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Однак, на думку колегії суддів, призначивши ОСОБА_26 покарання у виді позбавлення волі, суд не дослідив можливості застосування вимог ст.75 КК України.
Із матеріалів провадження вбачається та встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_6 не заперечував своєї вини у вчиненні хуліганських дій щодо потерпілого ОСОБА_13 . До кримінальної відповідальності притягається вперше. Також судом не враховано думку потерпілого, який жодних претензій матеріального та морального характеру до нього немає, просив при призначенні покарання застосувати вимоги ст.75 КК України. Крім того, судом не в повній мірі враховані наявні в матеріалах провадження характеристики, з яких вбачається, що обвинувачений характеризується посередньо. Також при призначенні покарання судом не в достатній мірі враховані конкретні обставини вчинення злочину ОСОБА_26 , те, що він не був ініціатором хуліганських дій, в процесі їх вчинення безпосередньо ніж не застосовував.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд виходить із встановленої ст.50 КК України його мети не тільки кари, а й виправлення і запобігання вчиненню винними та іншими особами нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007).
Так, у Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» (37568/97, 03.10.2002) зазначено, що виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз, кримінальний суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою.
Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації -покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд враховує, що вчинений злочин є тяжким, також враховує конкретні обставини вчиненому ним злочину, часткове визнання своєї вини, думку потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до нього немає, просив при призначенні покарання застосувати вимоги ст.75 КК України, що підтверджується заявою потерпілого(т.1а.п.76, т.3а.с.100).
Апеляційний суд також враховує, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягається вперше. Згідно характеристики наданої Баранівською міською радою, компрометуючих матеріалів до ради не надходило, а відповідно до характеристики Баранівського професійного ліцею за час навчання зарекомендував себе як вихований, ввічливий учень, має постійне місце проживання, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в межах, передбачених санкцією ч.4 ст.296 КК України, із застосуванням положень ст.75 КК України - звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням із покладенням обов`язків, визначених ст.76 КК України протягом іспитового строку, який сам втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання у разі невиконання обвинуваченим умов випробування, що є необхідним і достатнім обмеженням прав і свобод обвинуваченого з метою захисту суспільства і буде відповідати принципу Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини і легітимної мети покарання та невідворотності покарання.
З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що обставини справи та поведінка обвинуваченого, дають обґрунтовані підстави вважати, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробування.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6

від відбування покарання призначеного за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2020 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця, проживання, роботи або навчання.

Звільнити ОСОБА_6 з під ватри.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який тримаються під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: