ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/376/20 Справа № 197/504/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000541 04 листопада 2016 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року засуджено:

- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Криворізького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання по даному вироку відбуте частково покарання за вироком Криворізького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року.

Ухвалено відраховувати строк покарання по даному вироку з 25 квітня 2018 року;

- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання по даному вироку частково відбуте покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року.

Ухвалено відраховувати строк покарання по даному вироку з 06 лютого 2017 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кожного окремо визнано винуватими у вчиненні у с. Олександрівці Широківського району Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за наступних обставин.

ОСОБА_8 повторно 02 листопада 2016 року приблизно о 17.00 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_7 та особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені, в зв`язку з оголошенням особи у розшук, де у них виник злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, заздалегідь до початку вчинення злочину домовилися про його спільне вчинення, тим самим вступили в попередню змову між собою.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на крадіжку чужого майна, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені, направились до с. Олександрівка Широківського району Дніпропетровської області, де розподіливши між собою ролі скоєння кримінального правопорушення, приблизно о 18.00 годині шляхом вільного доступу через незагороджену земельну ділянку проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , в якому мешкає ОСОБА_11 , та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили рук витяг скло з створки вікна та проник у зазначений будинок, після чого відкрив з середини будинку вхідні двері та забезпечив доступ до будинку інших осіб. Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до будинку через відчинені двері, а особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені, в свою чергу залишилась на подвір`ї та слідкувала, щоб ніхто не помітив їх протиправні дії. ОСОБА_8 та ОСОБА_12 зібрали речі, які належать потерпілому ОСОБА_11 , після чого до будинку через відчинені вхідні двері також проникла особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені, та разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винесла зазначені вище речі з будинку, розпорядившись ними на власний розсуд, в результаті чого заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 19 552 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом необгрунтовано не зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та виключити з мотивувальної частини посилання на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 .
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що матеріали щодо ОСОБА_13 у зв`язку з його розшуком були виділені в окреме провадження та розгляд провадження щодо нього не проводився.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.
Інші учасники провадження про місце, дату та час розгляду апеляційних скарг повідомлені належним чином, клопотань щодо їх особистої участі у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується тверджень прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини посилання на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 , то слід зазначити наступне.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

У разі визнання особи винуватою, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Між тим, при ухваленні вироку суд першої інстанції в порушення вимог Конституції України та вказаних норм процесуального закону, не зважаючи на те, що вину ОСОБА_13 у скоєнні кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України не доведено, а матеріали кримінального провадження щодо нього судом виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням останнього у розшук, в порушення принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 .

З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 , судовий розгляд щодо якого не проводився у зв`язку з виділенням матеріалів відносно нього в окреме провадження та оголошенням його в розшук.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі також є слушними з огляду на наступне.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в порядку виконання вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 було затримано 06 лютого 2017 року та направлено до колонії для відбування призначеного вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року покарання.
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_7 етаповано до державної установи Криворізька установа виконання покарань (№3) МЮУ для участі в судовому розгляді цього кримінального провадження.
Відповідно до повідомлень державної установи Криворізька установа виконання покарань (№3) МЮУ ОСОБА_7 03 липня 2018 року прибув до установи для участі в судовому розгляді кримінального провадження та 26 листопада 2019 року вибув до державної установи Криворізька виправна колонія (№80) МЮУ для подальшого відбування покарання.
При цьому, у відповідності до пункту ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
За наведених обставин та з урахуванням вищевказаних вимог закону, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 03 липня 2018 року по 26 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокуроразадовольнити.

Доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити в мотивувальної частини вироку посилання на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 липня 2018 року по 26 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4