ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/809/20 Справа № 184/2281/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000663 за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Покров Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 70 годин;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року виправлено допущену у вироку описку, а саме перший абзац резолютивної частини вироку викладено в наступній редакції: ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання: - за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді громадських робіт на строк 80 годин: - за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
08.09.2019 року близько 19 години 18 хвилин ОСОБА_7 знаходився в приміщенні ТОВ АТБ-маркет, котрий розташований по вул. Г. України, 6 м. Покров Дніпропетровської області, а саме біля полиці з алкогольними напоями, де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме 0,5л Captain Morgan Original Spiced Gold алкогольний на основі рому 35 % у скляній пляшці. Після чого, в цей же день та час, знаходячись в приміщені магазину Продукти - 192 ТОВ АТБ - Маркет, який розташований за адресою: вул. Г. України, 6 м. Покров Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до полиці з алкогольними напоями, де переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, діючи умисно, з корисливих спонукань, таємно викрав 0,5л Captain Morgan Original Spiced Gold алкогольний на основі рому 35% у скляній пляшці, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 4224-19 від 25.09.2019 року складає 288 гривень 30 копійок, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ АТБ-маркет матеріальний збиток на суму 288 гривень 30 копійок.
Крім того, 08.09.2019 року о 19 годині 29 хвилин в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_7 знаходився в приміщенні TOB АТБ-маркет, котрий розташований по вул. Л.Чайкіної, 29, а саме біля полиці з алкогольними напоями, де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме 0,5 л Ром Bacardi Oakheart Original 35% у скляній пляшці. Після чого в цей же день та час, знаходячись в приміщені магазину Продукти - 53 TOB АТБ - Маркет, який розташований за адресою: вул. Лізи Чайкіної, 29 м. Покров Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до полиці з алкогольними напоями, де переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, таємно викрав 0,5 л Ром Bacardi Oakheart Original 35% у скляній пляшці, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 4603-19 від 11.10.2019 року складає 218 гривень 90 копійок, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вироку суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років. В той час як суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 70 годин громадських робіт, що менше, ніж у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України.
Представник потерпілого ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 70 годин, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення.
Санкція частини 1 статті 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Частиною 1 статті 65 КК України та абзацом 2 пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Однак суд першої інстанції не врахував, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання, крім інших, у виді громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 70 годин громадських робіт, тобто менше, ніж у межах встановлених у санкції ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, скарг та заяв за місцем проживання відносно обвинуваченого не надходило, матеріальні збитки потерпілому відшкодовано у повному обсязі, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, визнання вини, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, що його обтяжують.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в межах санкції статті у виді громадських робіт та за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Оскільки з матеріалів провадження убачається, що ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року, внесено зміни до резолютивної частини вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто виправлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в порушення вимог ст. 379 КПК України, дане порушення не можна залишити поза увагою, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.
З урахуванням вищезазначеного, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року про виправлення описки у вироку скасувати.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: