ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
представників потерпілої-захисника ОСОБА_9
ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002494 від 05.10.2017 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працює водієм у ФОП ОСОБА_11 , раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 жовтня 2019 року заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років

ЄУНСС №727/10881/17 Головуючий в І інстанції:
Категорія ч.2 ст. 286 КК України ОСОБА_13
КП №11-кп/822/541/ 19 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік шість місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки ОСОБА_6 повинен періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не має права виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 у відшкодування заподіяної майнової шкоди суму 118953 грн. (сто вісімнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят три) гривні 70 (сімдесят) копійок, у відшкодування моральної шкоди суму 147000 (сто сорок сім тисяч) гривень та у відшкодування витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги, в сумі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень, а всього 280953 ( двісті вісімдесят тисяч дев`ятсот п`ятдесят три ) грн. 70 (сімдесят) копійок.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 2076 (дві тисячі сімдесят шість) гривень 27 (двадцять сім) копійок.

Вимоги апеляційних скарг та доводи учасників, які їх подали.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правової кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , підлягає скасуванню у зв`язку із безпідставним застосуванням при призначенні обвинуваченому покарання ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Стверджує, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином не прийнято до уваги те, що скоєний ОСОБА_6 злочин відноситься до категорії тяжких. Не враховано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи похилого віку - ОСОБА_8 , 1960 року народження, а також не взято до уваги стан здоров`я останньої, яка внаслідок злочину отримала тяжкі наслідки для здоров`я втрата загальної працездатності більш ніж на 1/3. Крім того, судом не враховано думку потерпілої, яка просила суворо покарати обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що з моменту вчинення злочину пройшло більше двох років та після вчинення злочину потерпіла ОСОБА_8 потребує постійного стороннього догляду, обвинувачений ОСОБА_6 не виявив бажання виправити ситуацію, що склалася, шкоду потерпілій взагалі не відшкодував.

Просить скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Захисник ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим.

Вирок повинен ґрунтується на доказах які були досліджені під час судового розгляду. У відповідності до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Зазначає, що на початку судового слідства прокурор пред`явив ОСОБА_6 обвинувачення про вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 286 КК України. Обвинувачення ґрунтувалося на висновку експерта №1049 мд від 15.08.2017 року лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_14 .. З вказаного висновку визначена ступінь тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_8 як середній.

Але в процесі судового слідства була призначена та проведена комісійна судово-медична експертиза, згідно висновку №044 від 24.04.2018 р. встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_8 як тяжкі. Однак, даний висновок експерта №044 від 24.04.2018 року містить певні похибки, на які захист звертав увагу і суд вироку зазначив, що це не свідчить про його неправильність.

Вказує, що згідно висновку експерта №210 комісійної судово-медичної експертизи від 21.12.2018 року, визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_8 визначити не було можливості в зв`язку з відсутністю результатів дообстеження.

Не зважаючи на це, суд надав переваги одним доказам знехтувавши іншими, встановив ступінь тяжкості нанесених потерпілій травм як тяжкий, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Вказане свідчить про упередженість в розгляді справи та порушенні основних засад судочинства передбачених ст. 129 Конституцією України: змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Неправильне встановлення судом обставин, а саме ступеня тяжкості нанесених тілесних ушкоджень, призвело до неправильних висновків у вироку та неправильної кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 286 КК України.

Крім того, звертає увагу на те, що суд задовольняючи частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 не правильно встановив розмір нанесеної потерпілій майнової шкоди.

В матеріалах справи наявні докази на понесення потерпілою витрат на лікування в розмірі 14657,00 грн., що підтверджуються належними розрахунковими документами.

Всі посилання в цивільному позові на витрати, а саме на лікувально-реабілітаційні послуги в розмірі 8010,00 грн. в медичному центрі «Валері»; товарні чеки, видаткові накладні та рахунки, які не являються розрахунковими документами, не підписані продавцем, на яких відсутні порядкові номери та інше, не можуть прямими доказами, що підтверджують понесення потерпілою значних витрат.

Також вважає, що розмір моральної шкоди визначений вироком суду першої інстанції не спів розмірним з фактично нанесеною шкодою потерпілій ОСОБА_8 ..

Просить, скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 286 КК України. Задовольнити цивільний позов ОСОБА_8 частково в розмірі 2959 грн. 26 коп. та моральної шкоди в розмірі 30000 грн.. Крім того, просить призначити судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставити ряд питань.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 , подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в якій просив скаргу захисника залишити без задоволення. Вказав, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , хоча і є за м`яким, однак обґрунтованим, необхідним для можливого перевиховання обвинуваченого, профілактики та попередження вчинення нових злочинів, що відповідає тяжкості вчиненого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04 серпня 2017 року приблизно о 18.45 год. обвинувачений ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки «Skoda-Kodiaq», номерний знак НОМЕР_1 , рухався по проспекту Незалежності м. Чернівці, зі сторони вулиці Небесної Сотні в напрямку вулиці Головна, в крайній лівій смузі руху зі швидкістю 30 км/год., яка є допустимою в межах населеного пункту.

Наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, який розташований навпроти будинку №107 та позначений інформаційно-вказівним знаком 5.35.1 (2) «Пішохідний перехід» та горизонтальною розміткою 1.14.1 «Зебра», ОСОБА_6 проявив неуважність до дорожньої обстановки та самовпевненість у своїх діях, неправильно застосувавши прийоми керування транспортним засобом, маючи об`єктивну можливість вчасно виявити небезпеку для руху, а саме пішохода ОСОБА_8 , яка переходила проїзну частину дорогу по пішохідному переході в темпі спокійної ходи, з права на ліво відносно напрямку його руху, не надав перевагу у русі пішоходу та не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, внаслідок чого здійснив наїзд на останню.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_8 , у відповідності до висновку СМЕ №044 від 24.04.2018 року, спричинено тілесні ушкодження у вигляді: консолідованого зламу лівої сідничної кістки, консолідованого перелому дна лівої виртлюгової западини, посттравматичного деформуючого остеоартрозу (коксартрозу) лівого кульшового суглобу із згинально-провідною контрактурою зі стійким больовим синдромом, відносним вкороченням лівої нижньої кінцівки на 2 см. Зазначені нозології є наслідком наявних у минулому переломів лівої сідничної кістки, внутрішньо-суглобового перелому дна вертлюгової западини.

За таких обставин, різко проявлене обмеження рухів (контрактура) в кульшовому суглобі викликає відсоток стійкої втрати загальної працездатності, який дорівнює 35%. Таким чином, із застосуванням зазначеного критерію, спричинені ОСОБА_8 ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що призвели до стійкої втрати загальної працездатності більш ніш на 1/3.

Вказану дорожньо-транспортну пригоду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив в результаті порушення та невиконання вимог п.п.1.5., 2.3.б) та 18.1. Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України за №1306 від 10.10.2001 року та ведених в дію з 01.01.2002 року, які вимагають від водія: п.1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків; п.2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; п.?18.1. Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні вказав про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, а тому наполягав на задоволенні його апеляційних вимог.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 , стверджували про необґрунтованість прийнятого рішення судом першої інстанції та просили задовольнити їх апеляційні вимоги, а апеляцію сторони обвинувачення залишити без задоволення.

Захисник ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_8 , просили скаргу сторони захисту залишити без задоволення та не заперечували в частині призначення більш суворого покарання, як про те апелює прокурор.

Мотиви суду при постановлені рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 в межах поданої апеляції, прокурора, потерпілу ОСОБА_8 та її законного представника захисника ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які проти апеляції підсудного та його адвоката заперечували. В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях викладених в апеляціях та підтриманих в суді, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи в апеляційних скаргах учасників провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи, тому твердження в апеляції захисника ОСОБА_7 щодо безпідставної та необґрунтованої кваліфікації дій його підзахисного за ч.2 ст. 286 КК України не заслуговують на увагу, колегія суддів погодитись з ними не може та вважає їх безпідставними. Ці заперечення проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.

З змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_6 свою вину за ч.1 ст. 286 КК України визнав повністю та щиро розкаявся, однак він не згідний з кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 286 КК України, про що сторона захисту в своїй апеляції наводить обґрунтування з приводу такої позиції підзахисного.

Ретельно перевіривши ці доводи та заперечення на них захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що районним судом вказані вище вимоги закону були дотримані, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 286 КК України, висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви, згідно з ст. 374 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 , свої покази надані в судовому засіданні першої інстанції підтримав та в апеляційної інстанції пояснив, що свою вину у вчиненні злочину визнає частково. Вказав, що 04.08.2017 року приблизно о 18.45 год. він керував автомобілем марки «Skoda-Kodiaq», н.з. НОМЕР_1 , та рухався по проспекту Незалежності м. Чернівці, зі сторони вулиці Небесної Сотні в напрямку вулиці Головна, в крайній лівій смузі руху. Під`їжджаючи до нерегульованого пішохідного переходу, щось трапилось і він не побачив завчасно пішохода. Потерпілу він побачив тільки в 2-3 метрах, в результаті чого вчинив наїзд. Вважає, що спричинив потерпілій середньої тяжкості ушкодження, а не тяжкі. Цивільний позов в частині майнової шкоди визнав частково, в частині моральної шкоди не визнав.

Разом з тим, такі твердження обвинуваченого ОСОБА_6 спростовуються матеріалами справи, а його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України підтверджується доказами, дослідженими та перевіреними судом, яким надана належна юридична оцінка, зокрема:

- потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні першої інстанції пояснила, що 04.08.2017 року приблизно о 18.45 год. обвинувачений ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки «Skoda-Kodiaq», допустив на неї наїзд. Вона була прикута до ліжка, не могла нормально справляти фізіологічні потреби та виконувати санітарно-гігієнічні процедури без сторонньої допомоги, що призвело до майнових збитків та моральних страждань. Вона вимушена була проходити тривале та складне лікування, що призвело до значних витрат на лікування та реабілітацію. Згодом в неї з`явились супутні розлади здоров`я та хвороби, а саме безсоння, душевні хвилювання, стреси та емоційний дискомфорт. Протягом місяця вона була прикута до ліжка, а ще два місяці не могла самостійно пересуватися та користувалась сторонньою допомогою, на яку було витрачено чимало коштів. На роботу та з роботи без сторонньої допомоги ходити не могла. Спочатку обвинувачений пропонував їй 500 грн., потім 14000 грн., однак нічого не відшкодував. Просила покарати обвинуваченого суворо та стягнути на її користь майнову шкоду в сумі 128970,00 грн., моральну шкоду в сумі 400000 грн. та витрати на правову допомогу в сумі 15000 грн.;

- представник потерпілої ОСОБА_8 , чоловік ОСОБА_10 вказав, що потерпіла була прикута до ліжка, не могла самостійно пересуватися та вимушена була користувалась сторонньою допомогою жінки з стажем роботи медсестрою, роботу якої потрібно було оплачувати. Зазначив, що обвинуваченому називав суму лікування та подальшої реабілітації потерпілої, однак той відмовився оплачувати вказані кошти. Аналогічні показання надав син потерпілої - ОСОБА_15 та додав, що йому довелося перевестися з м. Києва в м. Чернівці для того, щоб здійснювати догляд за матір`ю. З 04.08.2017 року по 31.08.2017 року приїжджав по вихідним допомагати матері, а з квітня 2018 року вже постійно знаходився в м. Чернівці. Він носив маму на руках на санітарні процедури, готував їжу, возив в лікарню на обстеження та процедури, супроводжував її по лікарні, привозив додому.

Крім того, свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні першої інстанції вказував, що він дійсно восени 2017 року возив потерпілу ОСОБА_8 в санаторій в м. Мукачево, а потім забирав її звідти, за що йому потерпіла та її чоловік заплатили обумовлені з ним кошти в сумі 15000 грн.. Свідок ОСОБА_17 пояснила суду, що наприкінці літа та восени 2017р. вона надавала потерпілій ОСОБА_8 послуги доглядальниці. Вона ночувала в неї дома, готувала їй їсти, прала її речі, мила, давала судно, міняла памперси, допомагала ходити, бо ОСОБА_8 спочатку була лежачою. Потерпіла часто плакала, її стан був пригнічений. За роботу їй заплатили 30000 грн..

Крім цього вина обвинуваченого ОСОБА_6 також доводиться дослідженими районним судом та перевіреними апеляційною інстанцією матеріалами кримінального провадження, такими як:

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення 04.08.2017 року відносно неї, а саме, що 04.08.2017 року приблизно о 18.45 годині вона переходила дорогу на пішохідному переході по проспекту Незалежності м. Чернівці, а ОСОБА_6 , рухаючись на автомобілі марки «Skoda-Kodiaq», здійснив на неї наїзд, чим завдав їй тілесні ушкодження (т.1, а.п. 229);

- листками непрацездатності, згідно яких, потерпіла ОСОБА_8 перебувала на лікарняному в період з серпня 2017 року по березень 2018 року (т.1 а.п.88-97);

- висновком експерта №1049 мд від 15.08.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_8 знаходилась на стаціонарному лікуванні у відділенні ортопедії та травматології ОКЛ з 04.08.2017 року по 10.08.2017 року з діагнозом: забій лівого стегна; закритий перелом вертлюгової заглибини зліва без зміщення уламків (неповний перелом); закритий перелом сідничної кістки зліва без зміщення уламків; обширна гематома лівої сідничної і вертлюгової ділянок; больовий симптом. У ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження: садна правого колінного суглобу; синці: вертельно-здухвинно-сідничної ділянки зліва; перелом: гілки сідничної кістки з гематомою зовнішнього затульного м`язу; неповний перелом вертлюгової западини зліва. Вказані тілесні ушкодження виникли в результаті дії твердих тупих предметів, по строку та обставинам можуть відповідати вказаному в постанові і відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я (т.1 а.п.107-108);

- консультативними висновками ТзОВ Шведсько-Українська клініка «Енгельхольм» від 26.01.2018 р. та кафедри травматології та ортопедії ВДНЗ України «Буковинський державний медичний університет» від 25.01.2018 р., відповідно до яких у ОСОБА_8 - консолідований внутрішньосуглобовий перелом дна вертлюгової западини зліва, ускладнений асептичним некрозом головки лівої стегнової кістки. Посттравматичний лівобічний коксартроз ІІ ст. Згинально-привідна контрактура, укорочення лівого стегна на 2 см з вираженим порушенням функції опори і ходи (т.1 а.п.44-47);

- висновком експертів №044 від 24.04.2018 року, згідно якого на момент проведення експертизи у ОСОБА_8 наявні: консолідований злам лівої сідничної кістки, консолідований перелом дна лівої вертлюгової западини, посттравматичний деформуючий остеоартроз (коксартроз) лівого кульшового суглобу із згинально-привідною контрактурою зі стійким больовим синдромом, відносним вкороченням лівої нижньої кінцівки на 2 см. Зазначені нозології є наслідком наявних у минулому переломів лівої сідничної кістки, внутрішньо-суглобового перелому дна вертлюгової западини. Зазначенні ушкодження могли виникнути в терміни та за обставин, що зазначенні вище, тобто при травмуванні ОСОБА_8 в умовах дорожньо-транспортної пригоди 04.08.2017 року у вигляді наїзду рухаючогося механічного транспортного засобу на тіло потерпілої в момент, коли остання перебувала в вертикальному положенні (навстоячки) і була обернена до наїжджаючого транспортного засобу лівою задньо-бічною поверхнею тіла. Вказані ушкодження призвели до наслідків, які викликали виникнення на тілі ОСОБА_8 стійку втрату загальної працездатності, комісія експертів прийшла до висновку про необхідність застосування цього критерію при визначенні ступеню тяжкості спричинених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. У відповідності до ст.137 в) Інструкції про порядок організації та проведення лікарсько-страхової експертизи Наказу №2 Мінфіну СССР від 08.01.1986 року різко проявлене обмеження рухів (контрактура) в кульшовому суглобі викликає відсоток стійкої втрати загальної працездатності, який дорівнює 35%. Таким чином, із застосуванням зазначеного критерію, спричинені ОСОБА_8 ушкодження відносяться до тяжких ушкоджень, як такі, що призвели до стійкої втрати загальної працездатності більше ніж на 1/3 (т.1 а.п.103-106);

- висновком комісійної судово-медичної експертизи №210 від 21.12.2018 року, згідно з яким потерпілій рекомендовано провести контрольну комп`ютерну томографію ділянки лівого кульшового суглоба, від чого остання відмовилась через надмірне опромінення протягом останнього року (згідно радіаційного паспорту 23,95 мзв, при допустимій річній дозі 3 мзв), яке отримала при неодноразових рентгенологічних обстеженнях. Комісія не має можливості встановити характер, локалізацію та ступінь тяжкості всіх тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_8 внаслідок дорожньо-транспортної пригоди через відсутність результатів її дообстеження і згідно п.2.8. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом №6 Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 року, утримується від відповідей на дані питання. Комісійна судово-медична експертиза КМУ «Обласне бюро судово-медичної експертизи» проводилась за результатами та наслідками отриманої травми і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень був виставлений за ознакою стійкої втрати працездатності, яка становила на момент проведення комісійної експертизи 35%, тому тілесні ушкодження віднесені до тяжкого ступеня тяжкості, як такі, що призвели до стійкої втрати працездатності більш, ніж на 1/3 (т.1 а.п.132-147).

Крім того, в судовому засіданні першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_18 , який підтримав висновок №044 від 24.04.2018 року та пояснив, що вказані у даному висновку ушкодження призвели до наслідків, які викликали виникнення на тілі ОСОБА_8 стійку втрату загальної працездатності. Комісія експертів прийшла до висновку про необхідність застосування цього критерію при визначенні ступеню тяжкості спричинених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. У відповідності до ст.137 в) Інструкції про порядок організації та проведення лікарсько-страхової експертизи Наказу №2 Мінфіну СССР від 08.01.1986 року, яка є чинною, різко проявлене обмеження рухів (контрактура) в кульшовому суглобі викликає відсоток стійкої втрати загальної працездатності, який дорівнює 35%. Таким чином, із застосуванням зазначеного критерію, спричинені ОСОБА_8 ушкодження відносяться до тяжких ушкоджень, як такі, що призвели до стійкої втрати загальної працездатності більше ніж на 1/3.

Вина ОСОБА_6 також підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту та висновками авто-технічних експертиз, які ґрунтуються на даних отриманих від учасників ДТП, зокрема пояснень обвинуваченого та потерпілої.

Так, згідно протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_6 від 12.10.2017 року, схемами та фотознімками до нього, останній вказав, як відносно ширини дороги та в якому напрямку він рухався, зазначив місце перебування його автомобіля, коли він вперше помітив пішохода, як він вивернув кермо вправо, після чого здійснив наїзд на пішохода передньою лівою частиною автомобіля та місце, де саме він зупинився після наїзду на пішохода (т.1, а.п.242), а в своїх показах в судовому засіданні ОСОБА_6 зазначив, що потерпілу він побачив тільки в 2-3 метрах, в результаті чого вчинив наїзд.

Висновком експерта №812-А від 24.10.2017 року встановлено, що несправностей, які б могли спричинити дорожньо-транспортну пригоду, не виявлено - гальмова система, рульове керування, ходова частина та зовнішні світлові прилади автомобіля марки «Skoda-Kodiaq», н.з. НОМЕР_1 , на момент огляду, перебувають в працездатному стані. (т.1 а.п.55-60).

Відповідно до висновку експерта №864-А від 25.10.2017 року, в даній дорожньо-транспортній пригоді, водію автомобіля марки «Skoda-Kodiaq», н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_6 , необхідно було діяти відповідно до вимог п.18.1. ПДР України. Таким чином, в діях ОСОБА_6 вбачається невідповідність вимог п.18.1. ПДР України, що з технічної точки зору, перебуває в причинному зв`язку із настанням даної дорожньо-транспортної пригоди (т.1 а.п.63-65).

Оцінюючи зібрані докази, які покладені в основу вироку у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, оскільки останній не дотримався вимог правил дорожнього руху, здійснив наїзд на потерпілу ОСОБА_8 , якій спричинив тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до стійкої втрати її працездатності більш, ніж на 1/3. Отже, твердження захисника, що висновки експертів містять суперечності не заслуговують на увагу та є непереконливими, зважаючи на те, що експерт ОСОБА_18 в судовому засіданні надав свої пояснення та підтримав висновок комісійної судово-медичної експертизи №044 від 24.04.2018 р. та підтвердив наявність в потерпілої ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень на час її проведення. Таким чином кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 286 КК України є вірною та доведеною.

Будь-яких інших достовірних доказів на спростовування вказаного висновку стороною захисту не було надано, як в суді 1-ї інстанції, так і при апеляційному розгляді.

Також в судовому засіданні досліджувались докази, які надані сторонами по справі, зокрема показаннями самого обвинуваченого, потерпілої, свідків та експерта, письмові докази щодо обставин та наслідків дорожньо-транспортної пригоди, для оцінки яких не має потреби в проведенні додаткової судово-медичної експертизи, як про те апелює захисник ОСОБА_7 ..

Враховуючи, що з часу події минуло більше 2-х років, що створює об`єктивні сумніви у ефективності проведення додаткової судово-медичної експертизи, а також зважаючи на те, що переконливих мотивів на обґрунтування вказаного клопотання, як і будь-яких нових допустимих доказів чи відомостей, які б могли спростувати раніше отримані висновки експертів, не надано, колегія суддів і дійшла висновку про безпідставність заявленого апелянтом клопотання. Крім того, поставлені захисником на дослідження експертам питання у даному кримінальному провадженні були з`ясовані достатньо повно в судовому засіданні судом першої інстанції.

Доводи апелянта про недопустимість як доказів висновків судово-медичних експертиз, якими визначено характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки обставини, на які він посилається як на підставу для визнання цих доказів недопустимими з огляду на мотивувальну частину цих експертиз не впливає на висновки, т.я. в суді був допитаний експерт ОСОБА_18 ..

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання про необґрунтованість доводів сторони захисту щодо наявності процесуальної перешкоди для використання в доказуванні результатів експертизи №044 від 24.04.2018 року.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність визначеного судом розміру відшкодування матеріальної та моральної шкоди, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Згідно ч.1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Так ч.1 ст.23 ЦК України надає особі право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 94, п.96), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування.

Відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Вирішуючи позовні вимоги в частині розміру відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з характеру та обсягу психологічних, фізичних страждань, їх тривалості та значимості для потерпілої, водночас враховуючи стан здоров`я постраждалої, тяжкість вимушених змін в її життєвих стосунках, час та зусилля, необхідних для відновлення попереднього стану, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, дійшов обґрунтованого висновку, що ці вимоги підлягають задоволенню та виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості визначив грошову суму на відшкодування моральної шкоди в розмірі 147000 тис. грн..

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 3 Постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року №4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, порушення прав людини вже само по собі тягне за собою моральні страждання та виникнення моральної шкоди, а тому факт страждань доказування не потребує, для суду достатньою підставою для присудження компенсації моральної шкоди є сам по собі факт порушення права (справи Войтенко проти України, Науменко проти України)

Вказана позиція є аналогічною і у вирішенні інших справ Європейського суду: рішення від 15 жовтня 2009 року у справі Антипенко проти Російської Федерації, постанова у справі від 14 лютого 2008 року Пшеничний проти Російської Федерації.

Частиною 5 ст.1187 ЦК України встановлено, що особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоду було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілої.

Як установлено судом, ОСОБА_6 керував транспортним засобом, відтак здійснював діяльність, з використанням джерела підвищеної небезпеки і не довів що шкоду було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

Апеляційний суд вважає, що для визначення конкретного розміру суми відшкодування моральної шкоди, конкретних пізнань в галузі психологічних досліджень не потрібно. Суд самостійно оцінює і визначає розмір морального відшкодування на користь потерпілого по справі з врахуванням всіх обставин по справі в сукупності.

Крім того, слід зазначити, що виходячи із положень ст.129 КПК України, ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом на підставі фактичних обставин справи з урахуванням вимог розумності і справедливості. Тобто, вирішення даного питання законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду (судового розсуду).

З огляду на обставини справи, беручи до уваги вищевказані принципи, які повинні враховуватись при стягненні моральної шкоди, апеляційний суд приходить до висновку, що розмір моральної шкоди, стягнутий судом першої інстанції є цілком справедливим, обґрунтованим та адекватним нанесеній моральній шкоді потерпілій ОСОБА_8 ..

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 в частині майнової шкоди, то вони також не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме доказами долученими до цивільного позову щодо понесених витрат на лікування та реабілітацію потерпілою ОСОБА_8 , які суд задовольнив частково, а саме на суму 118953 грн. 70 коп..

Вказана сума майнової шкоди доводиться такими доказами, як:

- довідкою ТзОВ медико-фармацевтична фірма медичний центр «Валері» №17/4 від 13.11.2017 року на суму 8010,00 грн.(т.1а.п.30);

- копіями товарних чеків, квитанцій та видаткових накладних на придбання ліків в сумі 28934,35 грн.(т.1а.п.31-35);

- квитанціями про придбання ліків на суму 34437,35 грн.(т.1 а.п.178-180);

- квитанціями про придбання ліків на суму 2572,00 грн.(т.1 а.п.182).

А також поясненнями свідка ОСОБА_16 , який за послуги перевезення отримав обумовлену з потерпілою ОСОБА_8 плату в розмірі 15000 грн., та свідка ОСОБА_17 , яка надавала послуги доглядальниці, за що отримала плату в розмірі 30000 грн..

За таких обставин, колегія суддів не вбачає та не знаходить підстав для зменшення суми стягнення у відшкодування моральної та майнової шкоди і задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в цій частині.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Отже, висновки суду ґрунтуються на повно і всебічно з`ясованих обставинах справи, підтверджених належними допустимими та достовірними доказами, на які є посилання в рішенні суду і яким суд дав правильну юридичну оцінку.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі сторони обвинувачення, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Однак доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Водночас, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене та заперечення в цій частині адвоката ОСОБА_7 в інтересах підсудного ОСОБА_19 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, вирок районного суду скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме за ст. 75 КК України, внаслідок м`якості, т.я. призначене районним судом ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особу винного.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, суд апеляційної інстанції бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та не судимий, одружений, його вік, характеристику за місцем проживання. Також враховує те, що вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 286 КК України, ОСОБА_6 визнав частково, вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, характер вчиненого злочину та його наслідки, конкретні обставини скоєного, зокрема те, що потерпілій ОСОБА_8 спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до стійкої втрати працездатності більш ніж на 1/3, завдану останній матеріальну та моральну шкоду навіть частково не відшкодував, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

До обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання ОСОБА_6 , колегією судді не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , так як і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто за правилами ст.ст. 75, 76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.2, 414, 418, 420 ч.1 п.4, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 286 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавленні волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Взяти ОСОБА_6 під варту із зали суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 26 грудня 2019 року, тобто з дня взяття його під варту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3