У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000901 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2019 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

- визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_9

обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_8

захисники: ОСОБА_5 , ОСОБА_7

_______________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/812/384/20 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2019 року змінити, застосувавши у відношенні ОСОБА_6 статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме статтю 198 КК України.
У випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , захисник просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшивши призначене ОСОБА_6 покарання, зокрема, на підставі статті 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у три роки та покладенням обов`язків відповідно до статті 76 КК України, а саме, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та роботи та періодично з`являтися для реєстрації до органів пробації.
Захисник ОСОБА_7 просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2019 року змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, із застосуванням статті 75 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України та призначено покарання, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України та призначено покарання, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту їх затримання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради 3559,25 грн., а також на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 7036 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг захисників.
Захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , не погоджуються з вироком суду першої інстанції, зокрема, щодо кваліфікації дій обвинувачених за частиною 2 статті 187 КК України.
Так, захисник ОСОБА_5 вважає, що покази обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 цілком узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, в тому числі з судово-медичною експертизою, яка не виявила на шиї потерпілого ОСОБА_12 слідів, що свідчили б про те, що його душили.
Між тим, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, вважаючи позицію сторони обвинувачення доведеною, оцінив як такі, що доводить вину ОСОБА_6 , достатньо сумнівні докази, в тому числі слідчий експеримент від 20 березня 2018 року, який було проведено без залучення захисника вже на той момент підозрюваного ОСОБА_6 , а також свідчення потерпілого ОСОБА_13 , які, на думку захисника, спотворюють дійсні обставини справи, адже містять у собі деякі протиріччя.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачені хоча і визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину в частині нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому та заволодіння його телефоном, проте заперечували попередню змову щодо вчинення пограбування.

Звертає увагу суду на свідчення потерпілого, який пояснив у суді першої інстанції, що будь-яких вимог щодо передачі майна, йому нападник не висловлював, окрім того, удари наносила одна особа, та припустив, що це міг бути ОСОБА_8 .

Таким чином, захисник вважає, що у суді першої інстанції було встановлено, що попередньої змови та умислу на напад з метою заволодіння телефоном потерпілого у засуджених не було. Телефоном заволодів ОСОБА_8 без обговорення своїх дії із іншим засудженим. Також доведено, що у подальшому дії направлені на продаж цього майна, вже були узгоджені разом із ОСОБА_6 .

Такі обставин, на думку захисника ОСОБА_7 , виключають кваліфікуючу ознаку «група осіб», а відтак і кваліфікацію за частиною 2 статті 187 КК України.
Таку ж позицію підтримує і захисник ОСОБА_5 , зазначивши, що дії обвинувачених мали б бути кваліфіковані наступним чином: ОСОБА_8 як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто за частиною 1 статті 187 КК України, а ОСОБА_6 як збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за статтею 198 КК України.
Також, захисник ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції, незважаючи на вірність кваліфікації за частиною 2 статті 187 КК України, помилково зробив висновки щодо неможливості виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства.
Таку позицію підтримує і захисник ОСОБА_5 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

7 березня 2018 року о 20:15 годин, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №91-А по вул. Фалеєвська в м. Миколаєва, вчинили кримінальне праворушення за наступних обставин.

Так, перебуваючи у вказаний час у вказаному місці ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , прямували по вул. Пушкінська в м. Миколаєві. Біля будинку №91-А по вул. Фалеєвська в м. Миколаєва, їм на зустріч прямував ОСОБА_12 , який розмовляв по мобільному телефону «Samsung J5» вартість 5000 грн. у чохлі-книжці коричневого кольору вартістю 120 грн. та в цей час у ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , виник злочинний корисливий умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов впритул до ОСОБА_12 та наніс удар кулаком правої руки в обличчя останнього. Після чого до ОСОБА_12 підбіг ОСОБА_6 , який повалив потерпілого на землю та утримував його у положенні лежачи. ОСОБА_8 в цей час наніс ОСОБА_12 декілька ударів ногою в область голови та обличчя, спричинивши ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, у вигляді струсу головного мозку, перелому кісток носу, а також синців обличчя, крововилиів у білкову оболонку обох очей.

Під час нанесення ударів ОСОБА_12 , у нього з руки випав мобільний телефон «Samsung J5», який в подальшому ОСОБА_8 підібрав та утримуючи його, разом з ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про її безпідставність, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно частини 2 статті 187 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , кримінальна відповідальність наступає за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України, за зазначених у обвинувальному акті обставин.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , згідно яких він 07.03.2018 року приблизно о 20 годині, повертався додому в район Центрального ринку від старого залізничного вокзалу, розмовляв по телефону з матір`ю. По дорозі зустрів двох незнайомих хлопців, які попросили закурити, він їм щось відповів та пішов далі. Після чого він почув «бий його» та одразу отримав декілька ударів, потім один із нападників почав його душити, а другий наносив удари, хто саме із обвинувачених не може сказати, оскільки періодично втрачав свідомість, припускає, що душив ОСОБА_14 , а наносив удари ОСОБА_15 . Удари наносили по голові і обличчю, ногами та руками.

Є неприйнятними твердження апелянтів відносно того, що дані покази потерпілого є сумнівними, оскільки судово-медична експертиза не виявила у нього слідів на шиї, що свідчили б про те, що його душили і при вказуванні потерпілим місця нападу містяться протиріччя, оскільки суд після дослідження всіх доказів в їх сукупності, прийшов до висновку, що вони узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у суду.

Суд першої інстанції також вірно піддав критичній оцінці показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 щодо відсутності у їх діях умислу на напад з метою заволодіння телефоном потерпілого та попередньої змови.

Так, суд першої інстанції правильно врахував, що такий висновок підтверджується і сукупністю дій обвинувачених, які попередньо домовились заволодіти чужим майном з метою знаходження грошей на подарунки, надалі помітивши потерпілого, який розмовляв по телефону, наздогнали його і застосовуючи разом насильство, заволоділи його телефоном, яких - небуть стримуючих дій ОСОБА_6 по відношенню до ОСОБА_8 з метою перешкодити останньому в протиправному заволодінні чужим майном, не вчиняв.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачені після заволодіння телефоном викинули сім-картки та інші речі, які були в чохлі телефону, та в той же день позбавились телефону, шляхом його продажу.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги захисників в частині відсутності у обвинувачених кваліфікуючої ознаки « за попередньою змовою групою осіб», та вважає, що вищезазначені обставини суд першої інстанції вірно визнав такими, що доводять вину обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого саме частиною 2 статті 187 КК України.

Апеляційний суд погоджується з цим висновком суду першої інстанції.

За такого, доводи, викладені захисниками в своїх апеляційних скаргах, з приводу неправильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за частиною 2 статті 187 КК України є такими, що не заслуговують на увагу.

Захисник ОСОБА_5 стверджує про суперечності в показах потерпілого і що місце події судом встановлено неправильно, оскільки потерпілий рухався в сторону Центрального ринку м. Миколаєва іншою вулицею.

З даним твердженням колегія суддів не може погодитись, так як і потерпілий і обвинувачений ОСОБА_6 стверджували, що злочин було вчинено біля б. № 91 по вул. Фалеєвській.

Як вбачається з протоколу огляду місця події саме місце навпроти входу до б. АДРЕСА_5 зазначено в протоколі, як місце вчинення злочину.( а.п. 122-125)

Щодо доводів захисника ОСОБА_5 , відносно того, що є сумнівним доказом слідчий експеримент від 20.03.2018р., який було проведено без залучення захисника, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 20.03.2018р. за участю ОСОБА_6 , останньому були повідомлені та роз`яснені його права відповідно до КПК України.

Будь- яких зауважень чи клопотань від ОСОБА_6 не надходило.

При цьому, слід зазначити, що ОСОБА_6 підозрювався у вчиненні тяжкого злочину, а отже участь захисника, відповідно до вимог ч.1 ст. 52 КПК України, не була обов`язковою з моменту набуття ним статусу підозрюваного.

Сам слідчий експеримент було розпочато о 14.00 год. та закінчено о 16.05 год.( а. п. 149-151), матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що на час проведення слідчого експерименту, безоплатний захисник був вже призначений для надання правової допомоги ОСОБА_6 і слідчому було відомо про його призначення.

З копії ордеру наданої захисником можливо тільки зробити висновок, що доручення органу уповноваженого законом на надання безоплатної допомоги видано 20.03.2018р., що не може бути прямим підтвердженням того, що саме до початку проведення слідчого експерименту захисник був вже призначений і про це було відому слідчому.

За такого, колегія вважає, що є неприйнятними доводи захисника щодо сумнівності як доказу слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 .

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Відповідно до частини 1 статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Порушень судом першої інстанції зазначених вимог закону апелянтами не наведено, а апеляційним судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченим суд першої інстанції, відповідно до вимог статті 65 КК України, виходячи з загальних засад призначення покарання, принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуальності покарання, з урахуванням особи обвинувачених, ступені тяжкості вчиненого ними злочину, конкретних обставин його вчинення, наслідків вчиненого, суспільну небезпечність злочину, участі кожного та їх ролі, визнав необхідним і достатнім призначити обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини 2 статті 187 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Що стосується застосування положень статті 75 КК України, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно положенням частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Твердження захисників у своїх апеляційних скаргах щодо звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та їх можливості виправлення без відбування покарання, є такими, що не знайшли підтвердження за висновками, ані суду першої інстанції, ані апеляційного суду.

Підстав для застосування положень статті 75 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Визнання вини, щирого каяття обвинувачених, їх активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, даних про осіб обвинувачених, у тому числі на які посилаються у своїх апеляційних скаргах захисники, то судом першої інстанції ці обставини враховані при призначенні покарання, а тому доводи апелянтів і в цій частині є такими, що не заслуговують на увагу.

Враховуючи наведене, підстав для зміни вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційних скарг захисників, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2019 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: