Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

24 лютого 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000278 від 16 грудня 2016 року,

стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на утримані має одну малолітню дитину, військовозобов`язаного, приватний підприємець, раніше не судимого,
обвинуваченого за за ч.2 ст. 286 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_6 , 15 грудня 2016 року, приблизно о 22 год. 40 хв., в порушення вимог підпункту а) пункту 2.9 Правил дорожнього руху, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306 (далі Правила дорожнього руху), керуючи автомобілем «Citroen C5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись проїзною частиною вул. Зелена в с. Тихе Костопільського району Рівненської області, яка освітлюється ліхтарями вуличного освітлення, зі сторони автодороги Городище-Рівне-Старокостянтинів у напрямку вул. Молодіжна, з швидкістю приблизно 10-15 км/год, поблизу ліхтаря вуличного освітлення № 10, в порушення підпункту б) пункту 2.3 і пункту 12.3 Правил дорожнього руху, які перебувають у прямому безпосередньому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди і суспільно небезпечними наслідками, що настали, останній проявив неуважність до дорожньої обстановки й не врахував її, у момент виникнення небезпеки для руху у вигляді пішохода ОСОБА_9 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у положенні на руках і колінах перетинав проїзну частину справа наліво відносно напрямку руху вказаного транспортного засобу, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки та допустив наїзд на останнього з наступним переїздом через тіло, хоча мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода при своєчасному прийнятті мір до реагування.
Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події, а автомобіль «Citroen C5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зазнав механічних пошкоджень.
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .
Застосовано до ОСОБА_6 ст.1 п. "в" ЗУ "Про амністію у 2016 році" та звільнено від відбування основного та додаткового покарання.
Скасовано арешт на автомобіль марки «СITROEN С5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , накладений ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 20.12. 2016 року.
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 3828,48 (три тисячі вісімсот двадцять вісім) грн. 48 к. покладено на обвинуваченого та стягнуто в дохід держави.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на незаконність вироку суду у зв`язку з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що наявні в матеріалах кримінального провадження висновок лікаря і експерта підтверджують обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що виключає можливість застосування стосовно останнього Закону України «Про амністію у 2016 році», що залишено поза увагою суду.

При призначенні покарання судом першої інстанції не враховано і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Вказує, що належних документальних доказів щодо перебування малолітньої дитини на утриманні в обвинуваченого, відсутність рішень суду про позбавлення його батьківських прав, на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 не надано. Дані обставини не досліджені у ході судового розгляду, що, на думку прокурора, свідчить про відсутність належних правових підстав для застосування акта амністії стосовно обвинуваченого.

Просить вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 286 КК України в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вирок в частині стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат, а також щодо долі речових доказів, залишити без зміни.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що твердження прокурора щодо безпідставного не врахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, при цьому не оспорюючи висновок суду про необхідність виключення із формулювання обвинувачення перебування ОСОБА_6 в нетверезому стані, є суперечливими та не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції вказані обставини були належним чином перевірені із врахуванням позиції Верховного Суду України щодо допустимості зібраних доказів та практики Європейського Суду з прав людини, а надані стороною обвинувачення докази, які ніби вказують на стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, отримали належну юридичну оцінку.

Вказує, що враховуючи, те, що 16 грудня 2016 року огляд ОСОБА_6 на стан алкогольного сп`яніння проводився за допомогою приладу «Алконт 01-СУ», на використання якого у Костопільській ЦРЛ не було відповідного сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку, то його показання не можуть вважатися допустимим доказом. Відповідно не є, на думку захисника, належним та допустимим доказом і висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складений 16 грудня 2016 року, який здобутий всупереч вимогам КПК України, як і висновок експерта № 195 судово-медичної експертизи від 27 лютого 2017 року, винесений за результатами копії вищевказаного висновку.

На думку захисника, сторона обвинувачення не довела, як фактичну обставину кримінального провадження, так і обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину ОСОБА_6 за ч.2 ст. 286 КК України в стані алкогольного сп`яніння.

Зазначає, що злочин, передбачений ч.2 ст. 286 КК України є тяжким злочином, однак відноситься до злочинів, вчинених з необережності, обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, займається підприємницькою діяльністю вид діяльності «стоматологія», має вищу освіту, одружений, є батьком трьох дітей, одна з яких є неповнолітньою, та стосовно якої не позбавлений батьківських прав, що підтверджується довідкою виконкому Мирненської сільської ради від 28 вересня 2017 року № 407 та характеристикою сільської ради від 28 лютого 2017 року № 116/02-17.

Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого і захисника, які погодились з доводами апеляційної скарги прокурора в частині безпідставності застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» та просили не застосовувати додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Апеляційний суд звертає увагу на доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виключення, як обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та, як наслідок, необґрунтоване застосування до нього акта амністії.
Так, суд першої інстанції свій висновок про виключення із обвинувачення, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, мотивував не підтвердженням належними та допустимими доказами. Зокрема, визнавши надані стороною обвинувачення докази: Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №72, складений 16.12.2016 року лікарем Костопільської ЦРЛ та Висновок експерта №195 судово-медичної експертизи від 27.02.2017 року недопустимими з підстав проведення огляду за допомогою "Алконт 01-СУ", на використання якого були відсутні відповідні Сертифікат відповідності і Свідоцтво про повірку та проведення судово-медичної експертизи на підставі копії зазначеного Висновку № 72.
Однак з таким висновком суду першої інстанції в цій частині колегія суддів не погоджується.
Згідно ст.84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена наказом МВС України, МОЗ України від 09 листопада 2015 року №1452/735, на яку посилається в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, не регулює питання доказування в кримінальному провадженні та не виключає можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, у стані алкогольного сп`яніння і врахування при призначенні покарання особі як обставини, яка обтяжує покарання згідно з п.13 ч.2 ст. 67 КК України, так як не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 286 КК України, шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно показниками вимірювальної техніки та обладнання.
Так з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що огляд ОСОБА_6 щодо виявлення стану сп`яніння проводився 16 грудня 2016 року, о 00 год. 40 хв. лікарем Костопільської центральної районної лікарні Костопільської районної ради Рівненської області ОСОБА_10 . Відповідно до акта за результатами медичного огляду від 16 грудня 2016 року виявлено, що поведінка ОСОБА_6 адекватна, напружена, метушлива, настрій нестійкий; в свідомості, орієнтований на місці, часі та власній особистості; порушення артикуляції, змазаність мови; гіперемія обличчя, склери ін`єкцировані; дихання не змінене; зіниці звужені, реакція на світло млява; ністагм при погляді вбік горизонтальний; рухливий; міміка млява; хода хитка, розкидування ніг під час ходи; в позі Ромберга відхилення назад; точні рухи виконує з мимопопаданням; тремтіння повік, язика, пальців рук; зі слів випив 500 г горілки; наявний різкий запах алкоголю з рота та зафіксовано висновок і діагноз алкогольне сп`яніння (2,7 проміле).
У висновку судово-медичної експертизи № 195 від 27 лютого 2017 року, проведеної згідно копії Висновку щодо результатів медичного огляду № 72, зазначається вказівка на те, що з судово-медичної точки зору на момент дослідження (16.12.2016 р.) ОСОБА_6 перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Надані стороною обвинувачення та досліджені під час апеляційного розгляду дані докази колегія суддів вважає належними та допустимими для доведення перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення ДТП.
З огляду на викладене, колегія суддів, підстав для виключення обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та, як наслідок, застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», враховуючи вимоги ст.4, п. «е» ст. 9 вказаного Закону щодо заборони застосування амністії до осіб, засуджених за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, вчинене особою у стані алкогольного сп`яніння, не вбачає.
Доводи прокурора в цій частині, на думку колегії суддів, є обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.
Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_6 визнав, що при встановлених судом обставинах перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Відповідно до вироку суду, обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини та наслідки його вчинення,поведінку самого потерпілого ОСОБА_9 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у положенні на руках і колінах перетинав проїзну частину, особу винного, який повністю визнав себе винним, щиро розкаявся у вчиненому та запевнив суд, що він усвідомив свою вину у вчиненому, його особисте ставлення до вчиненого, те, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, умислу у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.286 КК України, у обвинуваченого не було, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, має сім`ю, яку сам повністю утримує, виховує і утримує одну малолітню дитину, характеризується як порядний, ввічливий, як особистість з високими моральними, духовними принципами та цінностями, обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, і обгрунтовано призначив мінімальне покарання, передбачене частиною санкції статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, однак з застосуванням додаткового покарання, з чим апеляційна інстанція не погоджується, зважаючи і на наявність, на думку колегії суддів, обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Санкція ч. 2 ст. 286 КК надає можливість суду як призначити додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, так і не застосовувати такого покарання до особи. Вказане положення закону України про кримінальну відповідальність носить альтернативний характер застосування, і вирішення цього питання законодавець відніс на розсуд суду, в залежності від конкретних обставин кримінального провадження, характеру допущених особою порушень вимог ПДР, наслідків, які настали, тощо.
При апеляційному перегляді оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_6 визнав, що він під час ДТП перебував у стані алкогольного сп`яніння, просив не позбавляти його права керування транспортними засобами, оскільки він з сім`єю проживає в селі Костопільського району, дитина відвідує школу в м. Рівне, він працює в м. Рівне і транспортний засіб є єдиним способом пересування для його сім`ї. Зазначив, що ОСОБА_9 був його товаришем, він дуже жалкує з приводу того, що сталося. Ствердив, що шкоду потерпілій відшкодував.
З огляду на викладене, беручи до уваги і враховані судом першої інстанції позитивні характеристики особи обвинуваченого, позицію потерпілої, поведінку самого ОСОБА_9 , апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність рішення суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
Колегія суддів, зважаючи на викладене, звертаючи увагу на посилання у вироку суду першої інстанції на заяву потерпілої ОСОБА_11 щодо відсутності претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з встановленням саме такого іспитового строку з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
За наведеного оскаржуваний вирок не може залишатись чинним і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3