ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/3770/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/778/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 305 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 10 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, одруженого, з вищою освітою, працюючого в ТОВ «Баварія Моторс» на посаді директора з технічних питань, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.2 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у розмірі 4710 грн.; у розмірі 4710 грн. та у розмірі 5736 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що у ніч з 08.06.2019 на 09.06.2019 року, ОСОБА_7 перебуваючи на території м. Калуга Російської Федерації, більш точне місце не встановлено, маючи умисел, направлений на контрабандне переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу, у невстановленої особи здійснив придбання вказаного наркотичного засобу, після чого помістив його у поліетиленовий згорток, який став зберігати при собі. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 23 год. 50 хв. 09.06.2019 року, з метою унеможливлення виявлення під час митного контролю наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу, помістив згорток із вказаним наркотичним засобом до лівої передньої кишені своїх штанів.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння викликаного вживанням канабіноїдів, 09.06.2019 року, приблизно о 23 год. 50 хв., слідуючи в якості пасажира у належному йому на праві приватної власності автомобілі марки «BMW» д.р.н. « НОМЕР_1 », прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка», відділу митного оформлення «Гоптівка» митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС. Доводячи до кінця свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , під час усного декларування працівниками Харківської митниці ДФС, не повідомив про наявність у нього заборонених (обмежених) до переміщення предметів і речей та намагався незаконно перемістити вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб через митний кордон України із Російської Федерації з приховуванням від митного контролю.
Після чого, в ході проведення прикордонно-митного огляду на МАПП «Гоптівка», ВМО «Гоптівка», МП «Магістральний» Харківської митниці ДФС відбулось спрацювання службового собаки митниці на прізвисько « ОСОБА_9 » та службового собаки прикордонної служби на прізвисько « ОСОБА_10 » в область передньої лівої кишені штанів одягнутих на ОСОБА_7 , в результаті чого у вказаному елементі одягу виявлено та вилучено поліетиленовий згорток із залишками рослинної речовини темно-зеленого кольору масою брутто 1,15 г, що за зовнішніми ознаками схожа на канабіс; чохол із тканини світло-коричневого кольору в якому міститься металевий виріб із елементами мідного, червоного та сірого кольорів (зовні схожий на прилад для паління) на поверхні яких містились залишки рослинної речовини темно-зеленого кольору, що за зовнішніми ознаками схожа на канабіс.
Згідно з висновком експерта Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №13872 від 08.07.2019 року, речовина, що містилась у поліетиленовому згортку виявленому та вилученому у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,295 г. На поверхні чохла із тканини та пристрою для паління є нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, визначення маси якої у висушеному стані не є можливим.
Відповідно до висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України 9/691 СЕ-19 від 28.08.2019 встановлено, що генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами, виявлених на зовнішній поверхні полімерного пакета з полімерною застібкою, в якому знаходився вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію громадянина України ОСОБА_7 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак зразка букального епітелію підозрюваного громадянина України ОСОБА_7 , та клітин з ядрами, виявлених на зовнішній поверхні полімерного пакета з полімерною застібкою, складає 1,66 х 1033. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 601 нонильйонів осіб (6,02 х 1032).

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 305 КК України, тобто контрабанда особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, а саме: призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.2 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від призначеного покарання із іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не були враховані обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, серед яких: визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , наявність на утриманні останнього двох дітей та батька похилого віку, який має важке хронічне захворювання та потребує постійного догляду та піклування, ставлення винного до вчиненого, дані про його особу.

Вказує, що при звільненні обвинуваченого від покарання та при встановленні іспитового строку тривалістю три роки, судом не в повній мірі були враховані дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він є офіційно працевлаштованим, а здійсненням ним своїх посадових обов`язків безпосередньо пов`язане із регулярними відрядженнями до різних міст України та іноземних держав. Проте, протягом іспитового строку тривалістю три роки останній, маючи намір сумлінно виконувати обов`язки, встановлені вироком суду (в тому числі в частині не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації) буде позбавлений можливості повноцінно виконувати посадові обов`язки директора з технічних питань, що може мати негативні наслідки для ОСОБА_7 на постійному місці роботи.

На підставі чого, апелянт вважає, що у даному випадку встановлення іспитового строку тривалістю три роки є надмірним та не є співмірним із тим злочином, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 .

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи вирок законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог захисника обвинуваченого щодо зменшення тривалості іспитового строку, встановленого обвинуваченому, колегія суддів бере до уваги правові висновки Верховного Суду України, що зазначені у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом України сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові, як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу винного, який у повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, є особою раніше не судимою, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має двох дітей, має на утримання батька похилого віку, який має хронічне захворювання, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у скоєному.

При цьому, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, встановлено вчинення злочину особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Своє прохання щодо зменшення тривалості іспитового строку ОСОБА_7 , апелянт обґрунтовує, крім вже врахованих судом першої інстанції фактів, тим, що такий тривалий термін іспитового строку позбавить обвинуваченого можливості повноцінно виконувати посадові обов`язки директора з технічних питань, що може мати негативні наслідки для ОСОБА_7 на постійному місці роботи.

Оцінюючи доводи захисника про можливість зменшення тривалості іспитового строку призначеного обвинуваченому до одного року, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи усі надані апелянтом дані, які характеризують особу обвинуваченого, знизити тривалість іспитового строку, встановленого ОСОБА_7 з трьох років до одного року.

За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги, із зміною вироку в частині зниження тривалості іспитового строку.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16.10.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині встановлення обвинуваченому іспитового строку, - змінити.

Знизити іспитовий строк встановлений, в порядку ч. 4 ст. 75 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 з 3 (трьох) років до 1 (одного) року.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4