ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1285/20 Справа № 198/5/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000254 14 листопада 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиманського Павлоградського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з 18 грудня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у смт. Юр`ївці Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
14 листопада 2019 року приблизно о 09:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. 21 по вул. Щастя у смт. Юр`ївка Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, скориставшись відсутністю дієвого нагляду з боку потерпілого ОСОБА_9 за своїм майном, наблизився до місця тимчасового зберігання велосипеда марки «Україна», а саме паркану ззовні прибудинкової території зазначеного будинку, узяв його та таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав зазначений велосипед, місце вчинення злочину залишив, розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 2 641 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року ще не набув чинності, а тому не міг бути приєднаний.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діяння за ч. 1 ст. 121 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, 14 листопада 2019 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року, тому суд прийшов до правильного висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.

Однак, на момент ухвалення оскаржуваного вироку суду від 05 лютого 2020 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені положення закріплені і загальних засадам кримінального провадження, зокрема у ст. 17 КПК України, де визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Тобто, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою. Це означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, у тому числі на підставі ч. 4 ст. 70 КК, при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.

Отже суд першої інстанції допустив помилку, а саме при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши менш суворе покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року більш суворим за даним вироком.

Разом з тим, як було встановлено судом апеляційної інстанції, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 було скасовано ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 31 березня 2020 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку суду посилання на необхідність застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.
З огляду на це суд апеляційної інстанції вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню частково, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на необхідність застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4