Провадження № 11-кп/824/505/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 січня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.01.2007 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч.2 ст. 186 КК України з урахуванням ст.ст. 75,76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 30.01.2008 вироком Солом`янського районного суду міста Києва за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 13.01.2015 вироком Солом`янського районного суду міста Києва аз ст. 395 КК України до 2 місяців арешту; 17.03.2015 вироком Печерського районного суду міста Києва за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 14.06.2018 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі; 18.02.2019 вироком Святошинського районного суду міста Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту; 13.03.2019 ОСОБА_8 повністю відбув призначене судом покарання за даним вироком,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 14.11.2017 приблизно о 16 год. 25 хв., перебуваючи в магазині «Еко-Маркет», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Науки, 8, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість вирішив повторно вчинити майновий злочин, а саме таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за аналогічні злочини, перебуваючи в магазині «Еко-Маркет» за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв товар, який помістив під куртку, в яку був одягнений, а саме: 15 шт. стартових пакетів мобільного оператора «Lifecell 3G+» вартість 1 шт. становить 50 грн. 00 коп. загальна сума викраденого становить 750 грн. 00 коп., чим намагався завдати матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 750 грн. 00 коп.

Після цього, з вказаним вище товаром ОСОБА_8 , пройшовши касову зону та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу не довів його до кінця з причин, що не залежали від його волі, хоча і вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, оскільки при виході з магазину його затримали працівники охорони даного магазину та провели до кімнати охорони, де останній пред`явив викрадений товар. Після чого, працівник охорони магазину викликав працівників поліції.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. В силу ст.ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01.04.2019 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14.06.2018 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70, ст. 72 КК України), та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, до постановлення вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 01.04.2019, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який 14.06.2018 вироком Шевченківського районного суду міста Києва був засуджений до покарання у виді обмеження волі, строком на 1 рік. Отже, на підставі діючої норми закону, при призначенні ОСОБА_8 покарання слід було обов`язково врахувати вказаний вирок та застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Згідно з процесуальним законодавством правові позиції є обов`язковими для суб`єктів владних повноважень, які керуються у своїй діяльності відповідним законом чи іншим нормативно-правовим актом і водночас повинні враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
Таким чином, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 та ст.72 КК України.

Належним чином повідомлені обвинувачений та захисник про дату, час і місце апеляційного розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явилися та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, тому колегія суддів вирішила за можливе проводити апеляційний розгляд кримінального провадження за відсутності цих осіб, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч.ч. 1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_8 покарання.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
Однак, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Так, згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч.4 ст.70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до одного року обмеження волі.
До постановлення вказаного вироку, а саме 14 листопада 2017 року обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, за яке вироком суду, який наразі оскаржується, йому призначене покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
При цьому суд першої інстанції не врахував, що при призначенні ОСОБА_8 покарання необхідно було врахувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року та застосувати положення ч.4 ст.70 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 підлягає самостійному виконанню.
При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченого, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо не застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України з урахуванням ст.72 КК України.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 є такою, що впливає на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення та підлягає до часткового задоволення, а вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4