Постанова
іменем України

24 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 759/5339/19

провадження № 51-6534км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 0001344стосовно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,раніше неодноразово судимого, востаннє засудженого за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодоречових доказіву провадженні.
ОСОБА_6 засуджено за те, що він 16 лютого 2019 року близько 04:00, перебуваючи в кафе «Едем» на вул. Підлісній, 3 у м. Києві, під час розпиття спиртних напоїв разом із потерпілим ОСОБА_8 повторно, таємно викрав із кишень куртки останнього мобільний телефон марки «Редмі Ноте5» вартістю 5555,90 грн і гаманець, в якому було водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_8 .
Київський апеляційний суд вироком від 25 вересня 2019 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначення покарання ОСОБА_6 ) та призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, в решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить змінити вирок апеляційного суду та призначити підзахисному покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі. Вимоги захисник мотивує тим, що апеляційний суд надав перевагу лише негативним відомостям про особу ОСОБА_6 , проте не врахував, що засуджений офіційно працевлаштований, перебуває в зареєстрованому шлюбі, має на утриманні малолітню дитину.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, прокурорОСОБА_5 заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій у касаційному порядку не оскаржено. Під час розгляду доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

За змістом касаційної скарги незаконність вироку суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 вбачає у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, зокрема в незастосуванні положень ст. 75 КК, невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Згідно з ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст.407 та ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1 і 2ст. 409 КПК), а також у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК).
Вирок суду апеляційної інстанції згідно із ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду про застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК скасуванню.

Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, врахувавступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який був неодноразово судимий, публічно засудив свою поведінку, утримує дитину, працевлаштувався та мав намір утворити повноцінну сім`ю, на обліку у психіатра та нарколога не перебував, а також суд взяв до уваги добросовісну процесуальну поведінку ОСОБА_6 під час розгляду провадження, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне повернення викраденого майна, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Водночас, перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 до вчинення злочину, за який його засуджено згідно з оскаржуваним вироком, шість разів притягувався до кримінальної відповідальності, переважно за вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи останній раз засудженим за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі, він через незначний термін після звільнення з місць позбавлення волі вчинив корисливий злочин проти власності, що, незважаючи на його щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність як особи і не дозволяє зробити висновок про можливість його виправлення без відбування покарання.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки винуватого і спростовують висновок суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_6 положеньст. 75 КК.
За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для застосування до ОСОБА_6 положеньст. 75 КК, а тому скасував вирок суду в частині призначеного йому покарання і постановив новий вирок, яким призначив засудженому покарання у виді обмеження волі ближче до нижньої межі санкціїч. 2 ст. 185 КК. Саме такі вид і розмір покарання ОСОБА_6 апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Суд касаційної інстанції погоджується з цим висновком і вважає, що обране покарання не буде «особистим надмірним тягарем для особи», відповідатиме тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а також справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Оскільки неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року в кримінальному провадженні № 0001344стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3