ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3786/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/620/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Молочанськ Токмаківського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий незакінчену вищу освіту, працюючий водієм автобусу в ТОВ «АгроБутТранс», не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, за наступних обставин.

17 серпня 2019 року приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діючи умисно, знаходячись в громадському місці, біля магазину «Чёрная Каракатица» у м. Запоріжжі по вул. Козака Бабури, буд. 10, приставив дуло стартового пістолету «Retay 84 FS by Retay Arms, Turkey cal.9mm P.A.K.» до лівого коліна ОСОБА_9 та нецензурною лайкою погрожував життю та здоров`я останньої.

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи умисно, з особливою зухвалістю, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перейшов до літнього майданчику кафе «Бридж», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Козака Бабури, буд. 10, де за допомоги стартового пістолета «Retay 84 FS by Retay Arms, Turkey cal. 9mm P.A.K.» здійснив не мнеш одного пострілу у повітря, у зв`язку з чим ОСОБА_10 , перебуваючи разом з двома малолітніми доньками на літньому майданчику кафе «Бридж», побоюючись за своє життя та здоров`я, а також за життя та здоров`я своїх доньок, вимушена була залишити своє місце перебування, внаслідок чого остання сховалась у магазині «Чёрная Каракатица».

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями виявляв зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки і моральності, чим тимчасово, 17 серпня 2019 року в період часу з 16 год. 30 хв. до 22 години, припинив нормальну діяльність магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке належить ФОП « ОСОБА_11 ».

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що при призначенні йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки таке покарання не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.

Вважає, що оскільки ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто досяг пенсійного віку, суд першої інстанції повинен був призначити йому штраф, який є більш м`яким видом покарання та не погіршує становище обвинуваченого.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень, а в іншій частини вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 296 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

З огляду на ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, в тому числі, до осіб, що досягли пенсійного віку.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 і є особою, яка досягла пенсійного віку, колегія суддів зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону про кримінальну відповідальність, оскільки не мав передбачених законом підстав призначати обвинуваченому даний вид покарання.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги прокурора про зміну вироку та призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України покарання у вигляді штрафу, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України слідує, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1- 4 частини 1 статті 420 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з системного аналізу положень статей 408, 409 КПК України та відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції подав прокурор, в якій просив його змінити та призначити покарання у виді штрафу, натомість, вимог про постановлення апеляційним судом нового вироку прокурор не заявляв.
Однак, враховуючи те, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді 2 років обмеження волі з випробуванням та зі встановленням іспитового строку протягом 1 року, а у разі призначення апеляційним судом покарання у вигляді штрафу його необхідно було б відбувати реально, то своїм рішенням апеляційний суд погіршив би становище обвинуваченого.
Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання за вимогами апеляційної скарги та ухвалення свого вироку, немає.
В даному випадку апеляційний суд також не може постановити і ухвалу про зміну вироку, оскільки призначення покарання у виді штрафу обвинуваченому ОСОБА_7 , яке слід виконувати реально є більш суворим за покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, а тому таке судове рішення погіршить становище обвинуваченого.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно взяти до уваги доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора з приводу порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 337/3786/19