єдиний унікальний номер 389/3335/16-к
провадження №1-кс/389/1008/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 січня 2020 року Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_2 , прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду міста Знам`янка Кіровоградської області заяву прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_3 про відвід судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_4 ,-

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 грудня 2019 року, судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 , передано заяву прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_3 від 18 грудня 2019 року, про відвід судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_4 , яка вмотивована наступним.

На підставі ч.1 ст.464 КПК України (в редакції від 13.07.2017 року) та ч.2 ст.76 КПК України, суддя ОСОБА_4 не має права переглядати за нововиявленими обставинами вирок щодо ОСОБА_5 від 22 березня 2017 року, оскільки цей вирок, який винесла особисто вона, було скасовано.

Засуджений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 до суду не з`явились, від останнього надійшла заява з проханням розглянути заяву прокурора, про відвід судді ОСОБА_4 , за їхньої відсутності.

Суд, дослідивши доводи, викладені у заяві про відвід, заслухавши прокурора, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року, ОСОБА_5 засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2017 року, вказаний вирок скасовано в частині призначення покарання та ухвалено новий, згідно з яким, ОСОБА_5 вирішено вважати засудженим за ч.1 ст.122 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, в іншій частині вирок залишено без змін, вказаний вирок набрав законної сили негайно після його проголошення, тобто 14 листопада 2017 року.
Постановою Верховного Суду від 20 листопада 2018 року, вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 , за ч.1 ст.122 КК України, скасовано.
При цьому, вироком Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року, вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і стягнення витрат на правову допомогу скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнано винним за ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, строк відбування покарання ОСОБА_5 вирішено рахувати з моменту його затримання та приведення вироку до виконання, стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_7 витрати на правову допомогу в розмірі 24000,00 грн., в іншій частині вирок залишено без змін.
Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 грудня 2019 року, на 16 січня 2020 року призначено касаційний розгляд матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року та вирок Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року.
При цьому, в провадженні судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_4 , з 18 вересня 2019 року, перебуває кримінальне провадження за нововиявленими обставинами, за заявою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року та вироку колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду від 12.09.2019 року (єдиний унікальний номер 389/3335/16-к провадження №1-о/389/9/19).

Відповідно до ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно з ч.ч.1,2,5 ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75 - 79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими-ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

В силу ч.3 ст.35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів, для конкретного судового провадження, не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

В силу ч.1 ст.464 КПК України (в чинній редакції), заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, що надійшла до суду, передається судді, колегії суддів, які визначаються у порядку, встановленому статтею 35 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому-ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до практики ЄСПЛ, потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. При цьому, суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу, в ході об`єктивної перевірки, має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки. Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу відводу, повинні бути доведеними. Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Кримінальне провадження за нововиявленими обставинами, за заявою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року та вироку колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду від 12.09.2019 року (єдиний унікальний номер 389/3335/16-к провадження №1-о/389/9/19) перебуває в провадженні судді ОСОБА_4 на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 вересня 2019 року, що відповідає вимогам ст.35 КПК України.

Суд не приймає до уваги посилання заявника на ч.1 ст.464 КПК України (в редакції від 13.07.2017 року), оскільки, в силу ст.5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення, а заява про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року та вироку колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду від 12.09.2019 року, надійшла до суду 18 вересня 2019 року

Порушення ч.2 ст.76 КПК України в діях судді також відсутні, оскільки розглядаючи вказану заяву, суддя ОСОБА_4 , яка брала участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, наразі не бере участі у цьому-ж провадженні в суді апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, підстав для задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_4 відсутні.

Керуючись ст.ст.5,35,75,76,80,464 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні заяви прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_3 про відвід судді Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_4 , в межах кримінального провадження №1-о/389/9/19 (єдиний унікальний номер 389/3335/16-к) - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Знам`янського міськрайонного суду

Кіровоградської області ОСОБА_1