Дата документу 01.06.2020 Справа№ 334/2438/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/891/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/2438/17
Категорія ст. 309 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000109, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, працюючого токарем на ПАТ «Електротехнологія», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 , від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, в період часу з серпня 2016 року до 16 листопада 2016 року, на території Запорізької області, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з метою незаконного придбання, виготовлення, перевезення та зберігання без мети збуту, для особистого вживання, особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995р. та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995р., незаконно здійснив придбання, виготовлення, перевезення та зберігання в обраних ним місцях наркотичного засобу КАНАБІС, який згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» №770 від 06.05.2000 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Так, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, в серпні місяці 2016 року, у вечірній час, знаходячись в лісосмузі біля села Відрадне Запорізького району Запорізької області, у невстановленій кількості незаконно придбав шляхом зриву з рослин роду конопель, частки рослин із стеблом, верхівковими частинами та листям, але не менше маси в перерахунку на суху речовину 4265,421 г, які замаскував у гумовому човні.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно перевіз на невстановленому досудовим розслідуванням транспортному засобі, під керуванням невстановленої особи, без відома останньої, вищезазначені речовини рослинного походження на територію домоволодіння за місцем свого мешкання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою просушування, розклав вказані рослини роду конопель на горищі даного будинку, де їх незаконно зберігав для особистого вживання до 16.11.2016, без мети збуту.
Після чого, у невстановлений день та час ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною адресою, з метою подальшого особистого вживання, шляхом подрібнення та перетирання незаконно виготовив з частини вищезазначених висушених рослин роду конопель особливо небезпечний наркотичний засіб КАНАБІС, який розклав у полімерні зіп-пакети і скляні ємкості, а іншу частину рослин роду конопель у висушеному вигляді залишив на горищі у приміщенні будинку за вказаною адресою, які зберігав без мети збуту до моменту їх вилучення під час проведення обшуку за місцем мешкання 16.11.2016 р.
16.11.2016 р. в період часу з 07 години 40 хвилин до 09 години 20 хвилин під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено вищезазначені придбані, перевезені та виготовлені особливо небезпечні наркотичні засоби, які останній зберігав без мети збуту за вказаною адресою.
Згідно висновків експертів №1609 від 01.12.2016 р. та №1596 від 06.12.2016 р. загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - КАНАБІС, в рахунку на суху речовину складає 4265,421 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» зі змінами, внесеними згідно з наказами Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010 та №253 від 11.04.2012, віднесено до особливо великих розмірів особливо небезпечних наркотичних речовин, що знаходяться у законному обігу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому злочині та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Скоєний ОСОБА_8 злочин в силу ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких. Суд першої інстанції хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги те, що ОСОБА_9 скоєно тяжкий злочин. Також не взято до уваги розмір незаконно здобутого особливо небезпечного наркотичного засобу, що становить 4264,421 г канабісу (особливо великий розмір особливо небезпечних наркотичних речовин), вживання якого розповсюджує в суспільстві таку особливо небезпечну залежність, як «наркоманія».

Вважає, що в даній справі відсутні обставини, які могли б настільки знизити ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, що дало б підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, судом, крім іншого було враховано, що останній вину у скоєнні злочину визнав повністю, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також те, що ОСОБА_10 офіційно працевлаштований, проживає з матір`ю пенсіонеркою, яка потребує його допомоги та догляду. При цьому, вважає, що суд безпідставно врахував в якості обставини, яка пом'якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, оскільки злочин розкритий працівниками поліції. Крім того, ОСОБА_8 жодних документів, які б підтверджували необхідність догляду за його матір`ю не надано.

Також, вважає, що судом недостатньо враховано дані про особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Крім того, судом у порушення вимог ст. 124 КПК України не стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів за проведення судово-хімічних експертиз та дактилоскопічної експертизи на загальну суму 2641,20 гри. Суд мотивував своє рішення тим, що суду не надано розрахунку в частині витратних матеріалів, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості визначити розмір судових витрат, що підлягають стягненню з обвинуваченого. При цьому, в матеріалах кримінального провадження наявні документи, які підтверджують суму витрат за проведення судових хімічних та дактилоскопічної експертиз у даному кримінальному провадженні, які відповідно до ст.ст. 118, 122 КПК України відносяться до процесуальних витрат і згідно ст. 124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Просить вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.05.2017 відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, адвоката та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК України.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченогоОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, місцевий суд зокрема виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв у розкриттю злочину, має постійне місце проживання де проживає з матір`ю пенсіонеркою, яка потребує його допомоги, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченогоОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд не врахував, що обставини, які впливають на визначення форми відбування покарання, оцінюються у сукупності та разом з конкретними обставинами кримінального провадження, за яким у обвинуваченого виявлено та вилучено загальною масою 4264,421 г. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що безперечно впливає на суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.
Обґрунтованими є також доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 124 КПК України, при ухваленні обвинувального вироку безпідставно не стягнув з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а саме за проведення судових експертиз, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені затрати на залучення експерта.

Як вбачається з довідок витрати на залучення експерта під час досудового розслідування у кримінальному провадженні склали 2641,20 грн. (за проведення експертиз).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави понесені по кримінальному провадженню процесуальні витрати в сумі 2641,20 грн., пов`язані з проведенням хімічних та дактилоскопічної експертизи.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі за вчинення цього злочину, виходячи з наступного.
Доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, є безпідставними, оскільки судимості у останнього є погашеними, а це означає, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим (Справа Верховного суду № 647/1831/15-к від 27.09.2018).

Таким чином, на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_8 не мав не знятих чи не погашених судимостей.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а призначене вироком суду ОСОБА_8 покарання, з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин та даних про його особу, зокрема те, що він позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, обвинувачений та його матір тяжко хворіють, а батько помер, за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Зважаючи на зазначене вище, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку про можливість призначення останньому за ч. 3 ст. 309 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, більш м`якого за розміром покарання, ніж яке призначив суд першої інстанції, у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально, що буде в даному випадку відповідати вимогам законності та справедливості.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави понесені по кримінальному провадженню процесуальні витрати в сумі 2641,20 грн., пов`язані з проведенням експертиз.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення.

Судді: