Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/65/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0005430 від 31 липня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси, від 01 квітня 2019 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Корсунь-Шевченківський, Черкаської області, громадянин України, з вищою освітою, який не працює, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 572,00 гривень.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участі:
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Відповідно до вироку суду, до Придніпровського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав пачку з-під цигарок «PARKER@SIMPSON», в середині якої був паперовий згорток, у якому містився фольговий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 22,02 г., а в перерахунку на висушену речовину - 16,22 г.

В подальшому ОСОБА_7 , 30 липня 2018 року помістивши пачку з-під цигарок «PARKER@SIMPSON» в середині якої був паперовий згорток, у якому містився фольговий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 22,02 г., а в перерахунку на висушену речовину - 16,22 г. до правої кишені штанів форменого одягу та в подальшому переніс на територію державної установи «Черкаський слідчий ізолятор», розташовану за адресою: вул. Благовісна, 234, м. Черкаси. Близько 18 год. 40 хв. 30.07.2018 пронісши зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 16,22 г. на територію державної установи «Черкаський слідчий ізолятор», ОСОБА_7 був викритий оперуповноваженими вказаної установи під час догляду особистих течей у приміщенні кімнати для догляду працівників державної установи «Черкаський слідчий ізолятор».

Згідно із висновком експерта № 2/1178 від 10.08.2018, речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу становить 16,22 г. (у перерахунку на висушену речовину).

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції вказав, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить жодної допустимої інформації щодо факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися.

В обґрунтування цих обставин представлені лише показання свідків, які надали пояснення в судовому засіданні про те, що в їх присутності у ОСОБА_7 виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс, який він нібито приніс для засудженого ОСОБА_9 камера № 30.

Висновок службового розслідування комісії Державної установи «Черкаський слідчий ізолятор» від 02.08.20018 року не може бути покладений в основу пред`явленого звинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки не є належним та допустимим доказом, по суті є внутрішнім документом установи.

При цьому суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту.

Проте, в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано будь яких доказів та не доведено, що обвинувачений мав умисел на збут наркотичних засобів в Державній установі «Черкаський слідчий ізолятор».

Разом з тим, вилучена кількість канабісу, а також місце та обставини при яких він був вилучений у обвинуваченого, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Наявність у обвинуваченого двох мобільних телефонів також не підтверджує факт наміру продажу ОСОБА_7 наркотичної речовини засудженим особам.

При цьому, сторона обвинувачення не була позбавлена можливості в допиті будь-яких осіб, в тому числі і засуджених, які могли б підтвердити мету на збут наркотичного засобу ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01.04.2019 стосовно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності, а також з урахуванням ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання майора внутрішньої служби.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на висновки суду.

Зокрема в порушення вимог ст. 374 КК України судом першої інстанції не дав належної оцінки речовим доказам - двом мобільним телефонам та наркотичним засобам, які свідчать про умисел ОСОБА_7 на передачу як телефонів так і наркотичного засобу іншим особам, тобто на збут наркотичного засобу, що й було метою обвинуваченого.

Також судом безпідставно залишено без уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що після виявлення у ОСОБА_7 наркотичного засобу, особисто від нього вони чули, що наркотичні засоби обвинувачений мав намір передати особі, яка утримується в камері № 30 СІЗО.

Висновок місцевого суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України повністю спростовується доказами, зібраними органом досудового розслідування у відповідності до вимог закону дослідженими у ході судового розгляду.

Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, будучи працівником правоохоронного органу, під час виконання своїх службових обов`язків, дискредитуючи своїми діями Державну пенітенціарну службу України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ;

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції недотримано.

Досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України.

Оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази місцевий суд дійшов висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, не знайшла підтвердження.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Проте, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції у фабулі мотивувальної частини вироку виклав формулювання обвинувачення, яке ставилось у провину ОСОБА_7 органом досудового розслідування, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, у мотивувальній частині вироку суду не зазначено формулювання обвинувачення, визнане доведеним за яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено, а саме за ч. 1 ст. 309 КК України.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляції, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду. Перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, і дати їм правову оцінку. Вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Запобіжний захід, обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає необхідним залишити у виді особистого зобов`язання.

Враховуюче викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередній особисте зобов`язання.

Встановити строк дії запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання на 60 днів, а саме до 19 квітня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4