Номер провадження: 11-кп/813/930/20
Номер справи місцевого суду: 521/4773/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2020 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 09 грудня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000485, внесеному до ЄРДР 09.02.2019 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Доманівка, Доманівського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.185 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 , визнано виним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднане не відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року, та остаточно, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання обчислюєтеся з моменту його фактичного затримання, а саме з 09 грудня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 572 гривні 00 копійок.

Відповідно до оскарженого вироку суду, 09.02.2019 року, о 13 годині, ОСОБА_8 знайшов на прибудинковій ділянці місцевості біля будинку № 19 на вул. Маршала Малиновського в Малиновському районі м. Одеси пакунок з 48 патронами калібру 5,45x39мм, після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою та мотивом носіння та особистого користування вилученим з обігу майном без законних підстав, а також без отримання дозволу, шляхом привласнення знахідки придбав 48 патронів калібру 5,45x39мм, поклав їх до внутрішнього карману одягненої на ньому куртки та почав носити.
В подальшому, 09.02.2019 о 15 год. 20 хв., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 знаходився біля будинку №32 на вул. Академіка Філатова в Малиновському районі м. Одеси, де він, продовжуючи вже розпочаті дії, умисно, з метою та мотивом носіння та користування вилученим з обігу майном без законних підстав, а також без отримання відповідного дозволу, носив безпосередньо з собою у внутрішньому кармані одягненої на ньому куртки вказані вище 48 патронів калібру 5,45x39мм, коли був помічений працівниками ДПО НП України у складі автомобільного патруля «Хрусталь-29», які виявили у ОСОБА_8 вказані заборонені в обігу предмети.
Крім того, 12.03.2019 року, біля 17 години, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №17 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, помітив металеві двері до сараю та вирішив ними заволодіти.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, таємно, повторно, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих ОСОБА_8 , підійшов до приміщення сараю та власноруч за допомогою металевого уголку, механічно демонтував металеві двері із сараю, які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальних збитків на суму 1500 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання призначається, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, застосовуються положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто покарання має призначатися за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_8 вчинив злочини 09.02.2019 та 12.03.2019 (тобто до постановлення вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019, яким останній засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст.75, 76 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік) призначив покарання за сукупністю вироків, незаконно застосувавши дію ст. 71 КК України.

Враховуючи вищенаведені обставини, прокурор просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.12.2019 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю вироків - на підставі ст. 71 КК України, із резолютивної частини вироку - виключити.

Покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 - виконувати самостійно.

У іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, разом з тим, звернула увагу апеляційного суду на відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції від 09.12.2019 року, тобто судове засідання суду першої інстанції, в якому був проголошений вирок.

В зв`язку з чим прокурор просила апеляційний суд скасувати оскаржений вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак у судове засідання вони не прибули.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог кримінально-процесуального закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції недотримався.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

У частині 5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З журналу судового засідання Малиновського районного суду м. Одеси вбачається, що 09.12.2019 року відбувся судовий розгляд кримінального провадження № 0000485, внесеному до ЄРДР 09.02.2019 року, стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.185 КК України, після виходу суду з нарадчої кімнати судом першої інстанції було проголошено вироку від 20 вересня 2019 року (т.2 а.с.53-55). Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації - компакт диск на якому мав бути зафіксований перебіг судового розгляду 09.12.2019 року.

Апеляційним судом було надіслано запит на отримання резервної копії технічного носія інформації, на якому зафіксоване перебіг судового розгляду в суді першої інстанції від 09.12.2019 року.

На запит апеляційного суду, з Малиновського районного суду м. Одеси була надіслана відповідь, що резервна копія такого носія не містить запису судового засідання від 09.12.2019 року в суді першої інстанції в цьому кримінальному провадженні.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на завершальній стадії судового провадження допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо ведення журналів судових засідань та здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч.4 ст.107 КПК. До того ж у секретаря судового засідання була технічна можливість до початку судового засідання перевірити роботу відповідного технічного засобу за допомогою тестового запису.

Згідно з п.7) ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що відповідно до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктам 7 ) ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом було встановлено зазначене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового провадження, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з процесуальних підстав, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не перевіряє інші обставини, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 09 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000485, внесеного до ЄРДР 09.02.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.185 КК України, в Малиновському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4