ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000278 від 25.06.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 грудня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, 2007, 2008 та 2018 року народження, раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.302, ч.2 ст.190, ч.2 ст.307 КК України, -
У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.302, ч.2 ст.190 та ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 302 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
_____________________________________________________________________
ЄУНСС: 727/3752/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Провадження №11-кп/822/96/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.307 КК України

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Строк покарання встановлено рахувати з моменту затримання.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 17.01.2019 року по 08.02.2019 року.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу залишено обрану у виді застави.
Після вступу вироку у законну силу заставу, внесену за ОСОБА_6 постановлено повернути заставодавцю.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 та стягнуто з обвиинуваченого ОСОБА_6 на користь останньої 32 741, 00 грн. матеріальної та 10 000 грн. моральної шкоди.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з обвиинуваченого ОСОБА_6 на користь останнього 10 000 грн. матеріальної та 10 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення експертиз у сумі 5434 грн.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, аналогічні за змістом, в яких просять змінити вирок та пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.302, ч.2 ст.307, ч.2 ст. 190 КК України, застосувавши положення ст.ст.69,75 КК України, та зменшити суми задоволених цивільних позовів на користь потерпілих.
Не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях, обвинувачений та його захисник вважають, що призначене судом покарання є явно несправедливим через його суворість.
Зокрема, вказують, що районним судом необґрунтовано не враховано наявність кількох пом`якшуючих обставин, що істотно знижують суспільну небезпечність діяння та обвинуваченого, що дає підстави для застосування положень ст.ст.69,75 КК України.
Стосовно цивільного позову апелянти зазначають, що часткове задоволення позовних вимог потерпілих є неспіврозмірним з участю обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, оскільки вироком суду встановлено, що обвинувачений привласнював лише частину отриманих від потерпілих коштів, а решту перераховував особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
На вказані апеляційні скарги адвокат ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 подав заперечення, в якому просить залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги без задоволення, вказуючи, що покарання за ч.2 ст.190 КК України призначено справедливо, а цивільний позов на користь потерпілого ОСОБА_9 вирішено вірно та обґрунтовано.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 , за невстановлених слідством обставин придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 1,531 г.
В подальшому, 12.09.2018 року ОСОБА_6 , збув іншій особі за гроші в сумі 360 гривень прозорий пакет із речовиною рослинного походження канабісом масою 1,531 г.
Крім цього, 17.01.2019 року ОСОБА_6 , незаконно, повторно, збув іншій особі за гроші в сумі 800 гривень два зіп-пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору амфетаміном , масою 0,1882 г.
Водночас, 17.01.2019 року ОСОБА_6 , передав ОСОБА_13 три пакети та згорток купюри номіналом одна гривня, що містили наркотичні засоби, які попросив потримати у ОСОБА_13 , яка, в свою чергу, не усвідомлюючи, що вона зберігає при собі заборонені предмети, помістила їх до особистих речей.
Крім того, 17.01.2019 року в період часу з 13 год. 30 хв. до 17 год. 01 хв., на підставі ч.3 ст.208 КПК України проведено обшук затриманого ОСОБА_6 та автомобіля марки «Заз-Део Сенс», державний номерний знак НОМЕР_1 , під час чого виявлено та вилучено:
- сім таблеток в упаковках з написами «Subutex», що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0516 грама;
- порошкоподібні речовини білого кольору, які містять амфетамін загальною масою 0,3976 грама;
- згорток купюри номіналом одна гривня з подрібненою речовиною рослинного походження канабісом масою 0,2818 грама;
- 12 пакетів з прозорого полімерного матеріалу, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, 1,1940 грама.
Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що близько 22 год. 55 хв. 06.09.2018 року вчинив посередництво, що виявилося у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, познайомивши ОСОБА_14 із попередньо підшуканою ним для надання послуг сексуального характеру та вступу в статеві стосунки ОСОБА_15 , цим самим здійснивши організацію зустрічі незнайомих між собою осіб для добровільних сексуальних стосунків, тобто звідництво для розпусти у номері готелю.
Крім цього, ОСОБА_6 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в період з грудня 2017 року по квітень 2018 року вчинили чотири епізоди шахрайства, що полягало у здійсненні телефонних дзвінків на мобільні та стаціонарні телефони мешканців різних міст на території України та повідомлення останнім завідомо неправдивих відомостей про участь у дорожньо-транспортних пригодах їхніх близьких та родичів та шляхом введення в оману та переконання їх щодо необхідності термінового вирішення питання про лікування потерпілих від дорожньо-транспортної пригоди, заволоділи їхніми грошовими коштами, мотивуючи це уникненням їх близьких та родичів від кримінальної відповідальності, зокрема коштами:
-потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 32741 грн.;
-потерпілої ОСОБА_16 на загальну суму 9267,50 грн.;
-потерпілого ОСОБА_9 в сумі 10000 грн.;
-потерпілої ОСОБА_10 3924,14 грн.
В подальшому ОСОБА_6 частиною цих грошових коштів розпорядився на власний розсуд, а іншу частину зазначених коштів, згідно попередньої домовленості з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перерахував на вказаний останнім картковий рахунок.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, відмовившись від апеляційних вимог в частині зменшення сум задоволених цивільних позовів потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін вирок районного суду.
Потерпіла ОСОБА_8 відмовилася від отримання відшкодування моральної шкоди від обвинуваченого ОСОБА_6 , підтримала апеляційні скарги обвинуваченого та захисника у повному обсязі, вказала, що жодних претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має, просила призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Потерпіла ОСОБА_10 підтримала апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, вказала, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, просила призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Потерпіла ОСОБА_16 подала письмову заяву, в якій вказала, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, просила призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Потерпілий ОСОБА_9 до початку апеляційного розгляду подав заяву про відкликання своїх заперечень на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, зазначивши що всі матеріальні та моральні збитки обвинувачений йому відшкодував, зазначив, що претензій до обвинуваченого не має, просив задовольнити подані апеляційні скарги та призначити ОСОБА_6 покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Представник потерпілого ОСОБА_11 підтримав заяву потерпілого ОСОБА_17 , просив задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та захисника.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового засідання у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки фактичні обставини, кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються, колегія суддів перевіряє вирок районного суду лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши в апеляційному порядку вирок суду та інші матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку про те, що вказані вимоги районним судом дотримані не повною мірою.
Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції навів у вироку тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Відповідно до ст.12 КК України, кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_6 , є злочином невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжким злочином.
Крім того, судом були досліджені та враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, що він раніше не судимий, на обліку в лікаря- психіатра не перебуває, зареєстрований на обліку у лікаря-нарколога з 12.04.2018 року з діагнозом: гостра інтоксикація внаслідок вживання амфетаміну, має позитивну характеристику за місцем проживання, має трьох неповнолітніх дітей, є інвалідом третьої групи, повністю визнав свою винуватість у вчиненому.
Обставинами, що пом`якшують покарання, районний суд обґрунтовано визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування потерпілій заподіяної шкоди.
Обставиною, що обтяжує покарання, районним судом визнано вчинення злочину стосовно особи похилого віку.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.302, ч.2 ст.190 та ч.2 ст.307 КК України, які, відповідно до ст.12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжким злочином.
Поряд з цим, колегією суддів встановлено, на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суттєво змінилися обставини, які зменшили суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_6 діянь та його особи, оскільки останній звільнився з служби таксі, де працював та вчиняв злочинні діяння, та влаштувався на офіційну роботу на МПП «Шанс», створив сім`ю, та його дружина перебуває у стані вагітності.
Крім того, за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_6 повністю відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які підтвердили в апеляційному суді відповідними письмовими заявами, що будь-яких претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_6 не мають, обвинуваченого пробачили та просили не позбавляти його волі. Обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово просив пробачення у потерпілих в суді апеляційної інстанції, щиро розкаявся.
Колегія суддів також враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий (т.1 а.п.69), не перебуває на обліку у лікаря-психіатра (т.1 а.п.77), має позитивну характеристику за місцем проживання (т.1 а.п.78), має виключно позитивну характеристику за місцем роботи в МПП «Шанс» (т.3 а.п.163), має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, у вихованні яких бере активну участь, у тому числі в позаробочий час, і шляхом сплати аліментів без заборгованостей (т.3 а.с.164), його дружина перебуває у стані вагітності, він є особою з 3-ю групою інвалідності, що, зі слів обвинуваченого, пов`язана із відсутністю частини легені, стан яких може значно погіршитись в умовах установи відбування покарань (т.1 а.с.84).
Крім того, колегія суддів враховує той факт, що ОСОБА_6 збував наркотичні речовини виключно в ході проведення оперативно-розшукових заходів та контрольованих закупок в незначній кількості. Інших відомостей про його злочинну діяльність стороною обвинувачення не наведено та не встановлено інших епізодів збуту наркотичних засобів.
Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.302 КК України під контролем правоохоронних органів, інших епізодів звідництва з метою розпусти органом досудового розслідування не встановлено. Суд першої інстанції абсолютно не мотивував, чому призначив ОСОБА_6 за вчинення даного злочину найсуворіше покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.302 КК України.
За таких обставин, враховуючи існуючу судову практику в Україні та фактичні обставини справи, призначення максимального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.302 КК України, на думку колегії суддів, є надмірно суворим.
Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування потерпілим заподіяної шкоди.
Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України стосовно особи похилого віку.
Також, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою винуватість у повному обсязі, надав показання з приводу пред`явленого йому обвинувачення, неодноразово щиро розкаявся у вчиненому, вказавши, що зі зміною роботи змінився і уклад його життя, та він не повернеться до злочинної діяльності, оскільки почав офіційно працювати на підприємстві та має надійне джерело заробітку. Вказував що щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює свої діяння. Щиро просив у потерпілих пробачення за завдану шкоду за епізодами шахрайства, повністю відшкодував заподіяні збитки. Також апеляційний суд враховує другорядну роль ОСОБА_6 при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
При цьому, подані захисником документи, що підтверджують відсутність у потерпілих будь-яких претензій, позитивні характеризуючі дані про обвинуваченого, наявність утриманців, стан здоров`я та сімейний стан обвинуваченого, а також наведені вище обставини колегія суддів вважає такими, що істотно знижують суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.
А тому наявні всі підстави для призначення більш м`якого покарання за ч.1 ст.302, ч.2 ст.190 КК України, та призначення більш м`якого покарання за ч.2 ст.307 КК України із врахуванням вимог ст.69 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо необхідності застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України є необґрунтованими, оскільки апеляційний суд враховує кількість епізодів, тяжкість вчинених злочинів, суспільну небезпечність, що несуть злочини, зокрема, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
При цьому колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
За таких обставин, вимоги апелянтів щодо необхідності пом`якшення призначеного покарання, є частково слушними, оскільки на час розгляду справи в апеляційному суді істотно зменшилась суспільна небезпечність особи обвинуваченого та наслідків вчинених ним протиправних діянь та є підставою для зміни вироку суду в цій частині.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок районного суду у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 грудня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.302, ч.2 ст.190, ч.2 ст.307 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.302, ч.2 ст.190, ч.2 ст.307 КК України та пом`якшити йому покарання, призначивши:
-за ч.1 ст.302 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень;
-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки із конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3