Справа № 442/6773/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/48/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України та обрано йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від основного покарання якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01.04.2019, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 183-1 КУпАП на накладено адміністративне стягнення у виді 240 годин суспільно корисних робіт.

У подальшому 11.04.2019 Дрогобицьким міськрайонним відділом філії Державна установа «Центр пробації» у Львівській області взято на облік ОСОБА_7 під підпис ознайомлено з порядком та умовами відбування стягнення у виді суспільно корисних робіт згідно ст. 325-4 КУпАП.

Для відбування покарання у виді суспільно корисних робіт ОСОБА_7 було направлено в КП «Комбінат міського господарства» м. Дрогобич, яким видано наказ №12/04-1 від 12.04.2019 «Про прийняття гр. ОСОБА_7 на суспільно корисні роботи, для відбування призначеного постановою суду адміністративного правопорушення» та складено графік виходу на суспільно корисні роботи.

ОСОБА_7 ознайомлений під підпис з направленням для відбування призначеного постановою суду адміністративного правопорушення від 01.04.2019 до КП «Комбінат міського господарства» м. Дрогобич, однак, умисно не відбував призначене йому стягнення з 22.04.2019 та відмовився від відпрацювання суспільно корисних робіт, у зв`язку з чим був притягнутий до адміністративної відповідальності.

В подальшому ОСОБА_7 достовірно знаючи, що повинен дотримуватися встановлених законодавством умов та порядку відбування покарання, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, з метою ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, після його притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП згідно постанови Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 27.05.2019, продовжив ухилятись від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, що виразилось у невиході на суспільно корисні роботи, чим злісно ухилився від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

Не погоджуючись з даним вироком, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить на підставі ст. 69-1КК України зменшити призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 389-2 КК України до 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 (один) рік із покладанням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що у вироку зазначено, що ОСОБА_7 в суді свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному. При обранні міри покарання обвинуваченому, судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановляло. Крім того, вказаним кримінальним правопорушенням не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст.69-1 КК України.

Наголошує, що при визначенні покарання ОСОБА_7 суду необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
Звертає увагу, що санкцією ст. 389-2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років. Вказує, що суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність безпідставно визначив ОСОБА_7 покарання за ст. 389-2 КК України у виді двох років позбавлення волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті.
Підкреслює, що Дрогобицьким міськрайонним судом при визначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному незастосуванні вимог ст.69-1 КК України та потягло призначення покарання більш суворого, ніж це передбачено кримінальним законом.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 слід задоволити, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів, висновки суду щодо вини ОСОБА_7 у вчинені злочину за ст. 389-2 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, вбачається, що у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному. При цьому, обираючи міру покарання обвинуваченому, судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України). Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Крім того, діянням ОСОБА_7 не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст.69-1 КК України відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 14.04.2016 у справі №5-23кс16. Згідно із зазначеним правовим висновком, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

На переконання колегії суддів, апелянтом слушно вказано, що при визначенні покарання ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Так, санкцією ст. 389-2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_7 покарання за ст. 389-2 КК України у виді двох років позбавлення волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією статті.

Відтак, при визначенні покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні вимог ст.69-1 КК України та потягло призначення покарання більш суворого, ніж це передбачено кримінальним законом.

Оскільки, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному. Враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Відсутність обтяжуючих покарання обставин. Враховуючи, що діянням ОСОБА_7 не завдано збитків, а тому, на переконання колегії суддів, ОСОБА_7 при призначенні покарання за ст. 389-2 КК України слід застосувати ст. 69-1 КК України.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області в частині зміни вироку щодо ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою та підлягає до задоволення.
Інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів ,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 389-2 КК України до 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: