Житомирський апеляційний суд
Справа №277/1275/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Житомир
Житомирський апеляційний суд
в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 27 січня 2020 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись з ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області від 27 січня 2020 року, просить її скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною.

Посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, судовий розгляд відбувся без його участі, з порушенням його права на захист. Ухвала винесена незаконним складом суду, оскільки у провадженні судді ОСОБА_1 перебувало кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , по якому постановлено обвинувальний вирок щодо них. Після проголошення вироку 24.01.2020року суд повідомив його про те, що 27.01.2020року буде розглядатися подання Ємільчинського РС філії ДУ «Центр пробації» про звільнення його від відбування покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 06.12.2017, у задоволенні якого було відмовлено незаконно.

Зазначив, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Ухвалою суду від 27 січня 2020 року відмовлено у задоволенні подання начальника Ємільчинського РС філії Державна установа «Центр пробації» у Житомирській області про звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_6 по закінченню іспитового строку.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що засуджений ОСОБА_6 в період іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.296 КК України, у зв`язку з чим відносно нього 24.01.2020 року Ємільчинським районним судом Житомирської області ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

На апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 прокурором ОСОБА_10 подані письмові заперечення, в яких просить апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 27.01.20 року - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1,2 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки, та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання.

Статтею 78 КК України визначені правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням, які полягають у тому, що після закінчення іспитового троку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.165 КВК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, контроль за його поведінкою припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Виходячи зі змісту вказаних правових норм, підставою звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, є комплекс елементів, дотримання яких в цілому свідчить про виконання засудженим вимог ст.75 КК України та можливість застосування до нього ст.78 КК України.

Зокрема, такими елементами є закінчення іспитового строку, який визначений конкретними часовими межами, перебування засудженого протягом іспитового строку під контролем органів, визначених в ч.2 ст.76 КК України, виконання засудженим покладених на нього вироком суду обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а також обов`язок не вчинити протягом іспитового строку нового злочину.

Недотримання будь-якої із вищезазначених умов вказує на порушення засудженим положень ст.75 КК України щодо звільнення його при ухваленні вироку від відбування покарання з випробуванням та не дає підстав для застосування ст.78 КК України, навіть у разі закінчення визначеного судом терміну іспитового строку.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 06.12.2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, до трьох років позбавлення волі та на підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки, якщо протягом встановленого судом строку він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

В матеріалах провадження наявний вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 24.01.2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні ним 07.07.2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від призначеного за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 06.12.2017 року покарання по закінченню іспитового строку.

Неспроможними є й доводи апелянта щодо незаконності складу суду, який ухвалив оскаржуване рішення.

Відповідно до ч.3 ст.35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Як вбачається з матеріалів провадження, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Ємільчинського районного суду Житомирської області від 06.12.2019 року обрано головуючого суддю ОСОБА_1 . Отже, підстав вважати, що подання органу пробації щодо ОСОБА_6 було розглянуто незаконним складом суду не має.

Посилання апелянта на те, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону розглянув справу без його участі, є неспроможними та спростовуються матеріалами провадження.

Відповідно до змісту вимог ч.5 ст.539 КПК України під час вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з журналу судового засідання, 13.12.2019 судове засідання відбулося за участю засудженого ОСОБА_6 (а.с.11). За клопотанням начальника органу пробації розгляд подання перенесено на 26.12.2019 рік з повідомленням учасників провадження, у тому числі засудженого, про що свідчить розписка останнього(а.с.14). Подальший розгляд провадження відбувався з повідомленням всіх учасників судового провадження, в тому числі і засудженого ОСОБА_6 , про що свідчать наявні в матеріалах провадження розписки (а.с.18). Про час та дату проведення судового засідання, призначеного на 27.01.2020року, в процесі якого було прийнято рішення, ОСОБА_6 належним чином завчасно повідомлений, що підтверджується розпискою, що останній не заперечує (а.с.27).

Доводи апеляційної скарги щодо порушення права засудженого на захист є неспроможними, оскільки в матеріалах провадження не містяться дані про залучення засудженим захисника для захисту його прав під час розгляду подання органу пробації, будь-яких клопотань з цього приводу ним не заявлено.

Не є слушними й доводи апелянта про те, що судове засідання в порушення вимог КПК не фіксувалося технічними засобами, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Оскільки в судове засідання, призначене на 27.01.2020року, ніхто з учасників не з`явився, будучи повідомленими належним чином, суд відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України не здійснював фіксування за допомогою технічних засобів (а.п.28,29).

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав вважати, що під час судового розгляду подання були порушені норми матеріального чи процесуального права, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для зміни чи скасування ухвали суду, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст.404, 407,537 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: