Провадження № 11-сс/4820/47/20
Окрема думка судді ОСОБА_1
16 березня 2020 року
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2020 року оскаржену директором ПП «Аслан-Текстиль» ОСОБА_2 ухвалу слідчого судді про накладення арешту на вищевказані речі залишено без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Вважаю, що в суду апеляційної інстанції, за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, не було підстав для ухвалення рішення про залишення без зміни оскарженої ухвали, та залишені поза увагою суду явні порушення кримінального процесуального закону, допущені як органом досудового розслідування, так і слідчою суддею.
Залишаючи без зміни ухвалу слідчої судді про накладення арешту на вилучене під час обшуку 12-13 грудня 2019 року майно, суд дійшов до висновку, що вилучені речі та документи підпадають під ознаки речових доказів, відповідають критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, що доведено слідчим та прокурором в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України вказане майно підлягало арешту.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що речі, на які накладався арешт, були вилучені під час проведення обшуку, який проводився два дні - 12 та 13 грудня 2019 року, такий обшук не був безперервний, не враховано, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз, чинним КПК України не передбачено поняття призупинення/припинення такої слідчої дії. Системний аналіз норм, які регулюють проведення обшуку вказують на необхідність безперервності такої слідчої дії, відтак апеляційний суд, за наявності таких доводів апеляційної скарги, повинен був надати оцінку правомірності проведення обшуку 13 грудня 2019 року та вилучення речей. Залучені поняті приймали участь при безпосередньому складанні протоколу обшуку, що є неприпустимим, фактично протокол складався декількома особами, зважаючи на очевидну різницю почерку у протоколі, що визнавалось слідчим під час апеляційного розгляді.
Слідчим суддею прийнято до розгляду клопотання, яке не відповідало вимогам ст. 171 КПК України, та в ньому, зокрема, не було чітко зазначено перелік та види майна, які належить арештувати та в такому ж виді було визнано постановою слідчого речовими доказами та в такому ж вигляді на нього накладено арешт, що позбавляє можливості встановити чіткий перелік майна, на який накладався арешт, та ідентифікувати його Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено розбіжності в кількості вилученого майна. Постановою слідчого, зокрема, визнано речовими доказами картки продукції зі зразками на 994 арк, на таку ж кількість речей (без їх ідентифікації і було накладено арешт слідчим уддею). Однак під час апеляційного розгляду встановлено, що було вилучено при обшуку 1040 штук. За умови відсутності можливості їх ідентифікації розмежувати, на які з них накладено арешт, відтак, які з них є речовими доказами, що відповідають критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, сторона обвинувачення надати відповідь не змогла, пояснюючи це помилками (описками). Однак навіть за умови визнання, принаймні цих порушень, слідчим, такі недоліки апеляційним судом, за наявності таких доводів апеляційної скарги, усунуті не були. Такі порушення і не могли б бути усунені апеляційним судом за відсутності в слідчого та прокурора можливості усунення недоліків поданого клопотання, а апеляційний суд за таких обставин не може розмежувати (за наявної постанови про визнання 994 аркушів речовими доказами), які саме з вилучених під час обшуку 1040 предметів (994 предмети) є речовими доказами, які відповідають критеріям ст. 98 КПК України, на які накладається арешт.
З огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, який передбачає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів, то, на переконання автора окремої думки, слідчий, який вважає необхідним, за погодженням з прокурором, звернутись до слідчого судді, з клопотанням про накладення арешту на майно, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом в кримінальному провадженні, причому має зазначити про кожний об]єкт, зазначивши підстави визнання такого об`єкту речовим доказом, а твердження що «картки продукції за період квітня-грудня 2019 із зразками на 994 аркушах, які поміщено в 4 поліетиленові пакети» дають суду підстави що ці речі відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, є передчасними, позаяк такі критерії в постанові слідчого про визнання речовими доказами відсутні.
За таких обставин, за умов явно очевидного порушення порядку проведення обшуку, різниці і кількості вилучених речових доказів, та на які накладено арешт, за умови відсутності можливості їх ідентифікації з наступним розмежуванням, за умови розгляду клопотання слідчого в відсутність осіб, визначених ст. 172 КПК України, в апеляційного суду не було підстав для залишення ухвали слідчої судді без зміни. Під час апеляційного розгляду прокурором не було доведено необхідності у накладенні арешту на майно відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, а зважаючи, що клопотання було внесено з порушеннями вимог КПК України, які неможливо було усунути під час апеляційного розгляду, залишення без зміни ухвали слідчої судді про накладення арешту на майно, не було можливим.
Суддя
Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_1