ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/265/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 637/722/14-к
Категорія: ч.1 ст. 197-1, ч.1 ст. 382 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого директора ТОВ «ЗОЛОТОЙ ВЄК-2012» ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , 1945 року народження, уродженець с. Самшвільдо Тетрицькарайського району Грузії, вірмен, громадянин України, працюючий приватним підприємцем, зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 197-1, ч.1 ст. 382 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Цивільні позови залишені без розгляду.

Скасована ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду Харківської області від 23.06.2014 року, якою накладено арешт на належне ОСОБА_7 майно, а саме: будинок АДРЕСА_1 та легковий автомобіль ВАЗ 21214, державний номер НОМЕР_1 .

У вироку зазначено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 , зареєстрованому як фізична особа підприємець, висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1 КК України - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю та ч. 1 ст. 382 КК України невиконання рішення суду за таких обставин.
Так, відповідно до договорів оренди від 31 серпня 2012 року Шевченківська районна державна адміністрація Харківської області передала в оренду на 25 років товариству з обмеженою відповідальністю «Золотой Вєк-2012» чотирнадцять земельних ділянок, загальною площею 99,6147 гектарів, розташованих за межами населеного пункту Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області, а саме: ділянки №№ 425 432, 434 436, 438, 600, 602 за кадастровим номером :06:000:0001; :06:000:0002; :06:000:0003; :06:000:0004; :06:000:0005; :06:000:0006; :06:000:0007; :06:000:0008; :06:000:0010; :06:000:0011; :06:000:0012; :05:000:0054; :01:000:0113; :01:000:0115, відповідно.
Проте ОСОБА_7 незаконно, без правовстановлюючих документів, не набувши у встановленому законом порядку права користування зазначеними земельними ділянками, усвідомлюючи відсутність у нього права на ці ділянки, самовільно зайняв їх і використовував з 31 серпня 2012 року до кінця 2014 року. У зв`язку з протиправними діями ОСОБА_7 орендар - ТОВ «Золотой Вєк-2012» не користується вказаними земельними ділянками і йому завдано значної матеріальної шкоди на загальну суму 95 тисяч 811 гривень 21 копійку.
Крім того, на виконанні Державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції Харківської області знаходилося виконавче провадження по виконанню наказу №922/191/13-р, виданого 22 лютого 2013 року на підставі рішення господарського суду від 06.02.2013 року про зобов`язання ОСОБА_7 звільнити згадані земельні ділянки та повернути їх державі. 3 червня цього ж року винесена постанова про відкриття виконавчого провадження, копія якої 11 червня вручена обвинуваченому.
18 та 26 червня 2013 року ВДВС здійснював виїзди на місце знаходження ділянок, попереджував ОСОБА_7 про відповідальність. Крім того, господарський суд Харківської області відмовив обвинуваченому у задоволенні його заяви про відстрочку виконання судового рішення, але останній станом на 30 березня 2014 року умисно так і не виконав рішення суду про звільнення земельних ділянок, загальною площею 99, 6147 гектарів.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «ЗОЛОТОЙ ВЄК-2010» просить цей вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 197-1 та ч.1 ст. 387 КК України та призначити йому покарання
за ч.1 ст. 197-1 КК України у виді штрафу у розмірі 4250 грн.;
за ч.1 ст. 382 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та згідно ст. 76 КК України зобов`язано його повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації. А також просить задовольнити цивільний позов в повному обсязі.
В обґрунтування зазначає, що ОСОБА_7 здійснив самовільне зайняття спірної земельної ділянки, оскільки здійснив її фактичне використання до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації, якої фактично не було. Вважає, що судом першої інстанції не було застосовано вимоги ст.ст. 18, 20 Закону України «Про оренду землі», ст. 125 Земельного кодексу України, ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», які повинні були бути застосовані при прийнятті вироку, внаслідок чого було ухвалено виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України. Вказує, що ОСОБА_7 не виконує рішення Господарського суду Харківської області від 06.02.2013 року, яке набрало законної сили, а в судових засіданнях суду першої інстанції він неодноразово підтвердив відмову від його виконання. Також апелянт вважає, що вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків, які були допитані в судовому засіданні. Вказує, що суд першої інстанції поверхнево дослідив докази у цьому кримінальному провадженні та ухвалив необґрунтоване та невмотивоване рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи представника потерпілого, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого та його захисника і прокурора, які вважали вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги потерпілого, колегія суддів погоджується з ними в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції послався на те, що сторона обвинувачення, а саме потерпілий, оскільки прокурор відмовився від підтримання обвинувачення, не довела, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Однак, ОСОБА_7 посилається на наявність договору, укладеного між ним та Безм`ятежненською сільською радою від 03.06.2001 року, відповідно до якого він на законних підставах використовував земельну ділянку, площею 99,6147 га, розташованою на території Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області для ведення сільського господарства.
Тобто, ОСОБА_7 безпосередньо в суді першої інстанції сам вказував, що він використовував ці земельні ділянки.
Згідно відомостей книги реєстрації договорів оренди землі, укладених Безм`ятежненською сільською радою, договір оренди від 03.06.2001 року, на який посилається останній, у вказаній книзі не реєструвався. В архіві сільської ради такий договір оренди відсутній.
Як слушно пояснював при апеляційному розгляді представник потерпілого - сесія Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області з приводу виділення Галустяну 99,6 га землі не проводилася.
Крім того, голова сільської ради ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції повідомила, що документального підтвердження використання ОСОБА_7 землі у розмірі 99,6 га в сільській раді немає, проте останній дійсно обробляв земельну ділянку не витребуваних паїв у вказаному розмірі на території Безм`ятеженської сільської ради.
Поряд з цим, в цьому договорі відсутня гербова печатка сільської ради, яка на той час була обов`язковим реквізитом договору, а також відсутня дата та номер реєстрації, засвідчення реєстрації підписом уповноваженої особи, що дійсно може вказувати на те, що договір оренди земельної ділянки не було зареєстровано належним чином.
Також, відповідно до рішення господарського суду Харківської області від 06.02.2013 року зобов`язано ФОП ОСОБА_7 звільнити земельні ділянки загальною площею 99,6147 га, що знаходяться на території Безм`ятеженської сільської ради та повернути її за належністю державі в особі Шевченківської РДА Харківської області.
На виконанні Державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції Харківської області знаходилось виконавче провадження по виконанню наказу № 922/191/13-р, виданого 22 лютого 2013 року на підставі рішення господарського суду від 06.02.2013 року про зобов`язання ОСОБА_7 звільнити згадані ділянки та повернути їх державі, яке було виконане примусово.
А ухвалою господарського суду Харківської області твід 22.07.2013 року ФОП ОСОБА_7 відмовлено у задоволені заяви про відстрочку виконання рішення та роз`яснено, що ним самовільно здійснено засів частини земельної ділянки соняшником та кукурудзою в кінці квітня 2013 року. Ці судові рішення були оскарженні ОСОБА_7 однак залишені судом апеляційної інстанції без змін.
Натомість, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку послався на рішення Апеляційного суду Харківської області від 27.05.2015 року, яке залишено без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних справ від 18.11.2015 року, яким рішення Шевченківського районного суду Харківської області від 02.04.2015 року скасовано та ТОВ «ЗОЛОТИЙ ВЄК-2012» відмовлено у визнанні договору оренди землі від 03.06.2001 року, укладеним між Безм`ятеженською сільською радою та ОСОБА_7 недійсним.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не надав оцінки зазначеним суперечностям та послався на одні докази, ретельно не дослідивши інші та не надавши їм належну правову оцінку.
Також, судом першої інстанції не надано оцінки поясненням ОСОБА_7 про те, що він на досудовому розслідуванні посилався на інші договори оренди землі та надавав їх копії, зокрема договори оренди землі від 25.01.2002 року та від 25.02.2002 року,які також були скриплені печаткою Безм`ятеженської сільської ради Шевченківського району Харківської області та підписом її голови, а голова сільради цей факт заперечувала.
За таких обставин, апеляційні доводи представника потерпілого щодо наявності допущених судом першої інстанції порушень чинного КПК України, а саме наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, але у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а наявні у вироку висновки суду - містять істотні суперечності. Вказані обставини відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 та п.п.3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Крім того, колегія суддів вважає висновок суду щодо не відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування та обмеження потерпілого у часі на їх ознайомлення необгрунтованим.
Зокрема, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.06.2014 року, складений слідчим, не місти жодних посилань на проведення відеофіксації та додатків до протоколу, а також підтверджує відмову обвинуваченого від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Заяв про те, що останньому необхідна правова допомога та час на залучення захисника від обвинуваченого не надходило.
Також, суд зазначає у вироку, що з обвинувачення не зрозуміло в чому полягали дії ОСОБА_7 , пов`язані із зайняттям цих ділянок, яку саме шкоду було завдано орендарю (арк. 163 т. 9). Однак, в цьому ж вироку (арк. 160) суд посилається на розмір шкоди, що також свідчить про наявність порушень, передбачених п.2 ч.1 ст. 409 та п.п.3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії (т. 9 арк. 65), відсутні звукозаписи судових засідань від 27.12.2018 року та від 12.11.2018 року, під час останнього, відповідно до журналу судового засідання (т. 9 арк. 54-55), відбувся розгляд клопотання прокурора про тимчасовий доступ до документів, який згідно ухвали Шевченківського районного суду від 12.11.2018 року (т.9 арк. 56-57) був задоволений та судом було надано дозвіл здійснити тимчасовий доступ до документів з метою їх вилучення для дослідження під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження.
Оскільки зазначені відомості стосуються пред`явленого обвинувачення, а також питань доведеності вини, колегія суддів вважає їх істотними, а порушення щодо їх дослідження вказує на наявність істотних порушень чинного КПК України. При цьому колегія суддів виходить з приписів, що містять ся у ст. 17 КПК України (Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини) про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. За відсутності звукозапису цієї частини судового засідання, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність процесуальних дій суду.
Будь-яких інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа № 37/722/14-к в 9 томах) не містять.
З огляду на той факт, що звукозапис судового засідання, де було розглянуто клопотання прокурора, колегія суддів взагалі позбавлена можливості перевірити в цій частині апеляційні доводи потерпілого, який виходячи з процесуальної позиції прокурора, який відмовився від підтримання обвинувачення, сам підтримує обвинувачення в цьому провадженні, а вказане порушення унеможливлює дотриматися такої засади судочинства, як змагальність сторін, яка регламентується нормами ст. 22 КПК України.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог потерпілого, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити решту апеляційних доводів обвинуваченого, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; п.2 ч.1 ст. 409 та п.п.3, 4 ч.1 ст. 411; 412 ч. 2 п.7; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 25.04.2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4