КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/23/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Вирок
Іменем України

26 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007288 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , апеляційними скаргами прокурора Київського місцевої прокуратури №6 ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , неодруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено без змін - у вигляді тримання під вартою.
Строк тримання під вартою вказано обчислювати з моменту взяття під варту - з 12.11.2015 року.
Зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 12.11.2015 р. по 10.05.2019 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_10 про стягнення завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь кожного з потерпілих: ОСОБА_17 та ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди по 100 000,00 (сто тисяч) грн. та матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_17 в сумі 6532 грн. 09 коп. (шість тисяч п`ятсот тридцять дві гривні дев`ять копійок).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на проведення трасологічної експертизи №111/д від 1 грудня 2015 року в сумі 306, 90 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що в період часу з 7 листопада 2015 по 11 год. 30 хв. 08.11.2015, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , після спільного розпивання спиртних напоїв зі своєю знайомою ОСОБА_18 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті ревнощів, умисно, усвідомлюючи та передбачаючи при цьому наслідки своїх дій, наніс останній численні удари руками в область голови, тулуба, кінцівок, чим заподіяв ОСОБА_18 комплекс тілесних ушкоджень у виді ссаден, множинних крововиливів в шкіру та м`які тканини обличчя та волосистої частини голови, субдуральної гематоми над лівою півкулею мозку, об`ємом понад 70 куб.см., субарахноїдального крововиливу, який покриває півкулі мозку та мозочку, кров`янистий ліквор в бічних шлуночках мозку, і добре виражена борозна вдавлення на нижній поверхні обох півкуль мозочку від краю великого потиличного отвору, синців в ділянці надчерев`я зліва, крововиливу в великий сальник праворуч з розповсюдженням на очеревину висхідного відділу ободової кишки та очеревину тонкої кишки, крововилив в підшлункову залозу на всьому її протязі, наявність в порожнині очеревини близько 50мл крові, крововиливу в заочеревинну клітковину праворуч, в поєднанні з ушкодженням правої нирки, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; множинних синців у ділянці нижніх та лівої верхньої кінцівок, передньої поверхні грудної клітки, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, характер та морфологія яких свідчить про те, що всі вони виникли не менше ніж за 2,5-3 доби до настання смерті від неодноразової дії тупого предмета (-ів) з обмеженою поверхнею контакту, не відобразився в ушкодженнях. Смерть ОСОБА_18 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми.

На вирок суду прокурором Київського місцевої прокуратури №6 ОСОБА_9 , представником потерпілої ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_11 тазахисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію його дій просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості покарання (ст. 414 КПК України) та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що у оскаржуваному вироку суд першої інстанції вірно зазначив про відсутність згідно ст. 66 КК України обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно вказав обтяжуючу обставину згідно ст. 67 КК України вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте суд не взяв до уваги повною мірою досліджені під час судового розгляду дані про особу обвинуваченого, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачений хоч і мав погашені судимості (у мотивувальній частині вироку безпідставно вказано «раніше судимий» на с. 8) та вважався таким, що не має судимості згідно ст. 89 КК України, проте вів антисоціальний спосіб життя, не був працевлаштований, зловживав алкогольними напоями, щодо нього неодноразово реєструвались скарги в правоохоронних органах, в тому числі і з приводу вчинення ним домашнього насильства по відношенню до співмешканки ОСОБА_18 , що характеризувало його, як особу, схильну до вчинення суспільно-небезпечних діянь.
Прокурор вказує на те, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 поводив себе зухвало по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 , байдуже ставився до вчиненого, не визнав вину у вчиненому і не розкаявся, намагався перекласти вину за вчинене на потерпілих, жодним чином не відшкодував спричинені збитки.

Апелянт зазначає, що враховуючи обставини, що на обвинуваченого ОСОБА_7 розповсюджуються норми ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-УІІІ) та строк відбування покарання внаслідок ультрактивної дії вказаного Закону (як це констатовано у постанові Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17) зараховано попереднє ув`язнення з 12.11.2015 по 10.05.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, остаточне покарання, призначене за вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у вигляді 7 років 5 місяців після здійснення вказаного перерахунку, враховуючи негативні характеристики його особи, тяжкість вчиненого злочину, невідворотність його наслідків у вигляді смерті ОСОБА_18 , байдуже ставлення обвинуваченого до вчиненого буде явно несправедливим через м`якість та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На переконання апелянта, призначення обвинуваченому покарання, наближеного до нижньої межі санкції інкримінованої статті, призведе до неможливості виправлення обвинуваченого внаслідок відбуття занадто м`якого покарання, призначеного судом першої інстанції. Саме покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі (з огляду на правомірне застосування до обвинуваченого ультрактивної дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-УШ) буде необхідним та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 10.05.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_13 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в частині призначення покарання і застосувати більш суворе покарання у вигляді 10 (десять) років позбавлення волі.
Апелянт зазначає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та кваліфікація його неправомірних дій за ч. 2 ст. 121 КК Українивідповідають встановленим судом фактичним обставинам і це в апеляційній скарзі не оспорюється.

Представник потерпілої вказує на те, що відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте судом не враховано: суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а також наявність фактів постійного побиття ОСОБА_18 обвинуваченим, що підтверджують як свідки, так і наявність заяв до Печерського управління поліції; дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, постійного джерела доходів не має, зловживає спиртними напоями; ставлення обвинуваченого до вчиненого правопорушення, в суді останній не визнав провину та жодним чином не шкодував про вчинене; після нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , обвинувачений ОСОБА_13 залишив в небезпеці ОСОБА_19 , вчасно не надав їй необхідну допомогу, що призвело до мучення останньої та в подальшому до її смерті; тяжке протиправне діяння, що порушує право на життя і здоров`я особи.

Адвокат ОСОБА_11 зазначає, що беручи до уваги вище викладене, виникає питання, чому суд не обрав максимальний термін покарання та не призначив ОСОБА_13 покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі, оскільки враховуючи ст. 72 КК України, обвинувачений не понесе покарання і строком 7 років 5 місяців, і така практика, на думку представника потерпілої, не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину.

Представник потерпілої зазначає, що на сьогоднішній день, ОСОБА_13 не розкаюється в скоєному та, навіть, не вибачився перед матір`ю ОСОБА_20 .

На переконання адвоката ОСОБА_11 , вирок суду щодо ОСОБА_13 в частині призначеного йому покарання слід скасувати за м`якістю, оскільки його виправлення можливе виключно за умов відбування ним максимальної міри покарання, яке буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів іншими особами.

Не погоджуючись з вироком суду, захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року частково в частині вирішення цивільного позову та про відмову у задоволенні позовної заяви ОСОБА_10 у повному обсязі, а також відмову у задоволенні позовної заяви ОСОБА_17 в повному обсязі.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції не навів у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення про задоволення цивільного позову, не перевірив обґрунтованість заявлених вимог, не навів відповідних розрахунків сум, що підлягають стягненню, не врахував та не взяв до уваги заперечення сторони захисту щодо цивільних позовів.
Адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що суд задовольнив позовні вимоги та стягнув на користь потерпілої відповідні суми відшкодування матеріальної та моральної шкоди, не навівши жодних переконливих мотивів та обмежившись лише загальним посиланням на часткове визнання ОСОБА_7 цивільного позову, однак, в судовому засіданні ОСОБА_7 цивільні позови не визнавав, а лише при вирішенні питання про пред`явлення та клопотання про долучення цивільних позовів зазначив пусть долучають.
Також адвокат ОСОБА_8 зазначає, що позовна заява ОСОБА_10 подана з порушенням вимог ч. 1 ст. 128 КПК України, оскільки подана після початку судового розгляду і жодної із поважних причин пропуску строку не навела та не надала жодного доказу на підтвердження.

Крім цього, захисник вважає, що ОСОБА_10 у зв`язку із порушенням процесуального порядку визнання її потерпілої не є та не може бути потерпілою у розумінні вимог КПК України у даному кримінальному провадженні в даний час.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_10 була обізнана про дане кримінальне провадження. Згідно протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 09.11.2015 року, прийнята усна заява від ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та їй роз`яснено права заявника.

Окрім того, захисник зазначає, що ОСОБА_10 була допитана як свідок та включена до переліку свідків у клопотання прокурора про виклик свідків в судове засідання, а відтак, на думку апелянта, посилання ОСОБА_10 , що вона тільки вступила в справу є безпідставними та необґрунтованими.

Також адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що позовна заява є необґрунтованою та не відповідає вимогам ч. 1 п.п. 2,3,5,8,10 ч. 3 ст. 175, ч. 1,5,7 ст. 177 ЦК України, оскільки в ній не викладено обґрунтування своїх вимог, не викладено обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, не зазначено докази, що підтверджують вказані обставини, а додані до неї додатки є ксерокопіями та не завірені у встановленому законом порядку.

Крім цього захисник зазначає, що в позовній заяві, окрім матеріальної шкоди зазначено про моральну шкоду, проте, в чому саме полягає моральна шкода не зазначено, що, на думку захисника, свідчить про невиконання та порушення вимог ч. 3 ст. 23 ЦК України, п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 21.02.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди та ч.ч. 1,2 ст. 92 КПК України щодо належності та допустимості доказів.

Апелянт вказує на те, що під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_17 23.11.2015 року подала заяву про відмову від цивільного позову наступного змісту: «Я, ОСОБА_17 цивільний позов у кримінальному провадженні №0007288 заявляти до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не буду оскільки, матеріальної шкоди мені не завдано, а моральну оцінити не можу», проте як вбачається з ксерокопій додатків (договір,чеки з аптеки), станом на 23.11.2015 року потерпіла знала про їх наявність та вочевидь мала їх у себе і в зв`язку із викладеним стороною захисту було заявлено клопотання про витребування у потерпілої ОСОБА_17 оригіналів письмових доказів.

До початку апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 подано доповнення та зміни до апеляційної скарги, в перших із них ставиться питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року та ухвалення виправдувального вироку.
За доводами захисника, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи, судовий розгляд проводився без участі потерпілої ОСОБА_17 , яка не була належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи.
В подальших доповненнях та змінах до апеляційної скарги, захисник ставила питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначала, що в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Також адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду.
На переконання сторони захисту, рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи.
Окрім того апелянт вказує на те, що судовий розгляд відбувся за відсутності потерпілої, яка не була належним чином повідомленою.
До початку апеляційного захисником ОСОБА_15 подано зміни до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , в яких також ставиться питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представником потерпілої ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_11 подано заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2019 року у справі №757/201/16-к в частині цивільного позову залишити без змін.
Щодо необґрунтованих посилань апелянта із зазначенням неправдивих відомостей з приводу того, що позовна заява подана з порушенням встановлено законом строку, вимог ч. 1 ст. 128 КПК, та подана після початку судового розгляду, адвокат ОСОБА_11 зазначає, що представником потерпілої 02.03.2016 року було подано цивільний позов у рамках якого у прохальній частині було зазначено про необхідність поновлення строків на подання позову. Під час судового розгляду цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 , Печерським районним судом м. Києва строк для пред`явлення позову був поновлений, а цивільний позов був прийнятий до розгляду і долучений до матеріалів кримінальної справи, а відтак, на переконання представника потерпілої, твердження захисника обвинуваченого про порушення вимог ст.128 КПК України є недоречними та безпідставними.
З приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо того, що потерпілою не було подано відповідної письмової заяви про залучення її до провадження як потерпілого та письмової згоди про визнання особи потерпілої, адвокат ОСОБА_11 зазначає, що до Печерського районного суду м. Києва було подане клопотання про залучення ОСОБА_10 в якості потерпілої. Під час судового розгляду ОСОБА_10 особисто підтвердила своє бажання бути потерпілою та надала пояснення з цього приводу.
Також представник потерпілої вказує на те, що діючим законодавством не встановлено чіткий вичерпний перелік та форми документів, які особа повинна подати для визнання її потерпілою, тому клопотання про залучення ОСОБА_10 в якості потерпілої є належним виконанням вимог КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що позовна заява не відповідає вимогам ЦПК України, представник потерпілої зазначає, що постає питання, а чи недостатньо тієї підстави, що ОСОБА_18 була донькою потерпілої, єдиною рідною донькою, рідною людиною, підтримкою та помічником, а стосовно відсутності доказів, на що вказує апелянт, то, на переконання представника потерпілої, тут єдиний вагомий доказ, засуджений ОСОБА_7 позбавив життя доньку потерпілої.
Адвокат ОСОБА_11 вважає, що інші доводи апелянта стосовно незаконного, необґрунтованого та невмотивованого вироку суду мають суб`єктивний характер.

Обвинуваченим ОСОБА_7 до початку апеляційного розгляду розірвано угоди з захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , та надано згоду на здійснення його захисту захисником ОСОБА_16 . В судовому засіданні 12 червня 2020 року обвинуваченим подані уточнення до апеляційної скарги захисників, в яких він просив переглянути вирок в частині вирішення цивільного позову про стягнення з нього на користь потерпілих коштів у відшкодування моральної шкоди та відмовити потерпілим у задоволенні таких вимог. Окрім того, просив переглянути вирок в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні, починаючи з дня затримання по день вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні та апеляційну скаргу представника потерпілої і просила їх задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями захисника, пояснення представника потерпілої, який підтримавши свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, просив їх задовольнити, та також заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу захисника зі змінами, внесеними обвинуваченим до початку апеляційного розгляду, та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг прокурора і представника потерпілої, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, пояснення обвинуваченого, який висловив аналогічну позицію, висловлену його захисником, дослідивши за клопотанням сторони обвинувачення та сторони захисту дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої та захисника з подальшими змінами та доповненнями, а також уточненнями обвинуваченого, підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, правова кваліфікація за вказаним законом України про кримінальну відповідальність, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження та наведеними у вироку доказами, які досліджені судом першої інстанції та оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку. Зазначені обставини ніким з учасників апеляційного розгляду не оскаржуються, і відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного перегляду.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, справедливість якого оскаржена прокурором і представником потерпілої, то з даного приводу слід вказати наступне.
Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставину, що обтяжує його покарання.
Також суд, призначаючи вид і міру покарання, зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, вказав на умови та спосіб його життя та відношення до праці, та дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, в розмірі, що наближений до мінімальної межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.
При цьому, як зазначив суд у своєму вироку, дане покарання, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Незважаючи на мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, на які суд першої інстанції послався у своєму рішенні, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 наведеної вище статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Незважаючи на вказані вимоги закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за інкримінований йому злочин у виді позбавлення волі строком на 7 років 5 місяців, тобто, майже, мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яке за своїм розміром, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора та представника потерпілої, є явно несправедливим через м`якість, з огляду на таке.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_7 наближене до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 121 КК України покарання, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначають у своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілої, не тільки не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а й не врахував конкретні обставини даного кримінального провадження та відношення обвинуваченого до вчиненого.
Окрім того, суд не врахував і дані про особу винного, як самостійну обставину, яка підлягає врахуванню при призначенні покарання та повинна оцінюватись судом з точки зору необхідності досягнення мети покарання, встановленої ч. 2 ст. 50 КК України.
Так судом першої інстанції в достатній мірі не враховані обставини, які передували вчиненню ОСОБА_7 злочину, у вчиненні якого він визнаний винуватим: на неодноразові звернення загиблої до правоохоронних органів щодо її побиття ОСОБА_7 та заподіяння їй тілесних ушкоджень, що свідчить про агресивний характер обвинуваченого, про те, що на попереджувальні заходи працівників поліції ОСОБА_7 не реагував, вказуючи у письмових поясненнях, що може буде бити і надалі (ас.242 т. 2), що також характеризує його як особу, яка схильна до застосування насильства та яка для себе належних висновків не зробила, і в даному кримінальному провадженні притягується до відповідальності саме за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої, і зазначені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.
Слушними є також і доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої щодо фактичного неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання і наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 в розмірі 7 років 5 місяців позбавлення волі є явно м`яким внаслідок застосування судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 26 листопада 2015 року, адже, стаття 72 КК України не відноситься до засад призначення покарання, а лише регламентує правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, а також наявності обставини, що обтяжує покарання, внаслідок чого дійшов безпідставного висновку про призначення обвинуваченому строку покарання у виді позбавлення волі, наближеного до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яке є явно несправедливим через його м`якість.
З огляду на викладене, враховуючи вимоги п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, кількість нанесених ударів, їх локалізацію, внаслідок чого настала смерть потерпілої, поведінку обвинуваченого, яка передувала вчиненню ним злочину, його ставлення до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, умови та спосіб його життя, а також обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 121 КК України більш суворого покарання, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, не вбачаючи підстав для призначення покарання в максимальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, як про те просили прокурор і представник потерпілої в апеляційних скаргах.
При цьому, на думку колегії суддів, долучені під час апеляційного розгляду докази щодо стану здоров`я мами обвинуваченого не можуть істотно вплинути на призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, оскільки вказані обставини існували і станом на час вчинення ОСОБА_7 злочину, проте, не були стримуючим фактором під час вчинення злочину.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказані скарги задовольнити частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч. 2 ст. 121 КК України.
Що стосується уточнень, поданих обвинуваченим до апеляційної скарги сторони захисту про застосування до обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року та зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з дня затримання обвинуваченого по день вступу вироку в законну силу, то вони є слушними.

Так, згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у кримінальному правопорушенні, вчиненому 07 листопада 2015 р., а тому на нього розповсюджуються норми ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838 -VIII" внаслідок ультраактивної дії вказаного Закону (як це констатовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17).
Відтак, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, та вірно обраховано початок строку відбування покарання з 12.11.2015 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, судом першої інстанції зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з моменту затримання, а саме з 12 листопада 2015 року по 10 травня 2019 року, тобто, по день постановлення вироку, виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, що свідчить про те, що судом першої інстанції не в повному обсязі зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, виходячи з наступного.
Так, згідно з Законом України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Враховуючи те, що у кримінальному провадженні ОСОБА_7 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року і вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, а вказаний вирок суду набирає законної сили згідно з рішенням апеляційного суду, то колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання ОСОБА_7 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили включно 26 червня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) слід зарахувати 9 років 2 місяці 28 днів (4 роки 7 місяців 14 днів попереднього ув`язнення х2).
З приводу доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо допущених при прийнятті позовної заяви порушень вимог КПК України та безпідставного стягнення з обвинуваченого на користь кожної з потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_10 коштів у відшкодування моральної шкоди, то слід вказати, що з такими доводами не погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

Згідно з матеріалами судового провадження потерпілою ОСОБА_17 позовна заява подана до початку судового розгляду 11 лютого 2016 року (ас. 3 т.3).

Що стосується подання позовної заяви потерпілою ОСОБА_10 , то остання була визнана потерпілою в даному кримінальному провадженні ухвалою суду лише 2 березня 2016 року, про що не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_7 , і в цей же день судом вирішено питання про поновлення строку на пред`явлення цивільного позову та його прийняття (ас. 16-33 т. 3). Будь-яких невідповідностей позовних заяв вимогам ЦПК України судом першої інстанції встановлено не було.

Згідно зі змісту позовних заяв потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_10 в межах кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було подано цивільні позови, відповідно до яких вони просили суд стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_17 завдану внаслідок кримінального правопорушення моральну шкоду в розмірі 300 000 грн. ( триста тисяч гривень) та на користь ОСОБА_10 1 000 000 грн.( один мільйон гривень).

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року цивільні позови задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 матеріальної шкоди 6532 грн.09коп., на користь кожної з потерпілих по 100 000,00 грн. ( сто тисяч гривень) в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
Обвинуваченим ОСОБА_7 вирок суду в частині стягнення з нього на користь потерпілої ОСОБА_17 матеріальної шкоди не заперечується, на чому останній неодноразово наголошував під час апеляційного розгляду.
Положеннями ст. ст. 1166, 1167 ЦК України передбачено, що майнова та моральна шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода завдана майну фізичної особи, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, та відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Постановою Пленуму Верховного Суду України №4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди в редакції від 27 лютого 2009 року судам роз`яснення, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Наведених вимог закону при розв`язанні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції дотримано. Так, судом першої інстанції враховано, що потерпіла ОСОБА_17 внаслідок вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення втратила маму, потерпіла ОСОБА_10 - доньку , в результаті чого вони зазнали душевних страждань, що негативно відобразилося на їх подальшому способі життя, та задовольнив позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди частково.
Колегія суддів вважає, що при визначенні розміру цивільного позову судом повною мірою враховано вимоги статей 23, 1167 ЦК, зокрема враховано глибину фізичних та душевних страждань, котрі зазнали потерпілі у зв`язку з втратою близької їм людини, матеріальним та сімейним станом засудженого, у зв`язку з чим розмір стягненої моральної шкоди є розумним і справедливим, а тому вважати його необґрунтовано завищеним або заниженим, в тому числі і з урахуванням даних про особу засудженого, на думку колегії суддів, немає.

В частині вирішення цивільних позовів про стягнення моральної шкоди судове рішення є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідає вимогам статей 370КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваного вироку в частині вирішення цивільного позову , про що зазначала сторона захисту, не встановлено.
Що стосується доводів вкотре зміненої та доповненої апеляційної скарги сторони захисту про скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з відсутністю потерпілої ОСОБА_17 при розгляді кримінального провадження та відсутністю у матеріалах кримінального провадження технічного запису судового засідання, то колегія суддів враховує таке.
Згідно з матеріалами справи потерпіла ОСОБА_17 брала участь у декількох судових засіданнях, а в подальшому, будучи належним чином повідомленою про день та час розгляду справи, нею була подана заява про розгляд кримінального провадження за її відсутності у зв`язку з виїздом за кордон на тривалий час на роботу. Окрім того, потерпілою апеляційна скарга у зв`язку з порушенням її прав як потерпілої під час розгляду справи в суді першої інстанції не подавалась.
Що стосується посилань захисників про відсутність технічного запису судового засідання без конкретизації дати судового засідання та дій, які відбувались під час такого засідання, то колегія суддів звертає увагу, що технічний запис судового провадження проводився відповідно до вимог КПК України, про що в матеріалах справи наявні робочі та архівні записи судових засідань, окрім технічної фіксації допиту потерпілої ОСОБА_10 в судовому засіданні 6 лютого 2017 року. Проте, показання потерпілої, надані нею у вказаному судовому засіданні, повністю відображені в журналі судового засідання за вказане число, і стороною захисту зміст і повнота відображених показань не заперечується, як і не заперечується іншими учасниками кримінального провадження. Окрім того, колегія суддів враховує, що потерпіла не була очевидцем вчинення злочину, а надавала показання щодо спільного проживання доньки з ОСОБА_7 до вчинення злочину, які були підтверджені іншими дослідженими доказами у справі.
А тому, істотного порушення вимог КПК України, яке б тягнуло за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого та апеляційна скарга із змінами та доповненнями сторони захисту підлягають до задоволення частково.
З огляду на встановлені обставини, а також враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року в частині призначеного покарання та постановлення в цій частині нового вироку, за яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України слід призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, станом на час прийняття рішення апеляційним судом, а саме, 26 червня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 відбув покарання у виді 9 років, а тому обвинуваченийОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного за даним вироком суду покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Київського місцевої прокуратури №6 ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та апеляційну скаргуіз змінами та доповненнями захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , уточнених обвинуваченим ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 9 ( дев`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 -VIII від 26 листопада 2015 р. зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 12 листопада 2015 року по 26 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 10.05.2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4