ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/458/20 Справа № 173/2182/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, без утриманців, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.09.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.09.2019 року у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 2 (два) роки.

На підставі п. п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України суд зобов`язав ОСОБА_7 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 визнано винним за те, що 17 серпня 2019 року близько 19:00 години знаходячись в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з багажнику автомобілю марки «ВАЗ 2112», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, який знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , та належить потерпілому ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до відчиненого багажника вказаного автомобіля, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили рук викрав з багажнику автомобіля поршневий автомобільний компресор марки «Ураган 90110» у чохлі чорного кольору, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 згідно висновку судової товарознавчої експертизи матеріальний збиток на суму 438,00 гривень, у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, проте не погоджуючись з призначеним судом першої інстанції покаранням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2019 року в частині призначення покарання, та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.09.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України просить зобов`язати ОСОБА_7 :
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції поглинув два однакові за видом і розміром покарання, і за останнім вироком звільнив ОСОБА_7 від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки, що є меншим, ніж за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.09.2019 року, яким його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Положення абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання передбачають, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.09.2019 ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2019 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України теж у виді 2 років позбавлення волі та, шляхом поглинення однакових за видом і розміром покарань, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Таким чином, суд першої інстанції поглинув два однакові за видом і розміром покарання, і крім того, звільнив ОСОБА_7 від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, що є меншим, ніж за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.09.2019, яким його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України - задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.09.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4