ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/158/20 Справа № 203/979/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000623 від 14 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 липня 2019 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
потерпілого - ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 липня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 28.08.2018 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років 3 місяці, без конфіскацією майна.
Прийнято рішення про самостійне виконання вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 12.07.2017.
Вироком також частково задоволено цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної та моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 13730 грн., з яких судовий збір становить 50 грн.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, 14.03.2017, в нічний час доби (в ходi досудового розслiдування встановити точний час не виявилось можливим), ОСОБА_5 , з раніше знайомою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Деу ланос», р/н НОМЕР_1 , яким керував раніше знайомий йому ОСОБА_10 проїжджали у дворі будинку АДРЕСА_2 . В цей час навпроти 5-го під`їзду вищевказаного будинку, особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, побачив автомобіль «ВАЗ 21063» р/н НОМЕР_2 та запропонував ОСОБА_5 та іншій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволодіти вказаним транспортним засобом, на що вони надали згоду.
Надалі, визначивши вказаний транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ 21063», р/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , як предмет свого злочинного посягання, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_5 підійшли до вказаного автомобіля та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осiб, ОСОБА_5 діючи повторно, використовуючи заздалегідь приготовлені інструменти для зламу замка транспортного засобу (в ході досудового розслідування встановити місцезнаходження останніх не виявилось можливим) відчинив двері вказаного автомобіля, де вийняв контактну групу замку запалювання. Надалі виявивши у вказаному автомобіля відсутність акумулятора, ОСОБА_5 здійснив дзвінок на мобільний телефон особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, після чого вказана особа принесла акумулятор, який встановив під капот вказаного автомобіля.
Пiсля цього, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, дiючи спiльно з ОСОБА_5 та іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись за кермом вищевказаного автомобіля та замкнувши дроти замка запалювання, завів двигун автомобіля. Пiсля чого ОСОБА_5 з двома іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, здійснили рух з першочергового місце перебування транспортного засобу, тим самим незаконно заволоділи транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ 21063», р/н НОМЕР_2 , вартістю 26039 гривень, чим заподiяли потерпiлому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 сплаченого судового збору на користь потерпілого ОСОБА_9 у розмірі 50 грн. Сплачений судовий збір у цьому кримінальному провадженні повернути потерпілому ОСОБА_9 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судове рішення в цій частині не відповідає вимогам Закону України "Про судовий збір", яким визначено, що у справах про відшкодування збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, позивачі звільняються від сплати судового збору, а також суперечить практиці ВСУ, виходячи з якою стягнення з обвинуваченого судового збору не допускається.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, потерпілого, який підтримав думку прокурора, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, разом з цим просили застосувати щодо обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурором не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також смертю фізичної особи.
Окрім того, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 23 січня 2019 року у справі № 187/291/17 сформулювала правовий висновок, в якому зазначено, що при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, статей 118, 119, 370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених указаним Кодексом.
Цих вимог закону, судом першої інстанції дотримано не було.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 звернувся до суду з цивільним позовом про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої у цьому провадженні, зокрема обвинуваченим ОСОБА_5 (а. п. 75-77 т. 2).
Відповідно до квитанції від 02.10.2017, ОСОБА_9 сплатив судовий збір за пред`явлений цивільний позов у розмірі 150 гривень.
Суд, задовольняючи частково заявлений цивільний позов ОСОБА_9 , стягнув з ОСОБА_5 на користь потерпілого частково суму сплаченого судового збору в розмірі 50 грн.
Отже, при вирішенні цивільного позову в межах кримінального провадження та стягнення з винної особи коштів у рахунок відшкодування завданої злочином шкоди суд першої інстанції не врахував, що статус особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність, насамперед пов`язаний зі статусом обвинуваченого, якому має бути гарантовано додержання закріпленої у статтях 7, 9 КПК України засади законності, звідси й положень глави 8 цього Кодексу.
З огляду на викладене, застосування Закону України «Про судовий збір» і стягнення за вироком із обвинуваченого судового збору суперечить ч. 5 ст. 128, ст. ст. 2, 7, 9, 118, 119, 370 КПК України, в їх взаємозв`язку.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з викладеного, доводи скарги прокурора в цій частині заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_5 , на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з вироку посилання суду на стягнення з обвинуваченого судового збору на користь потерпілого.
Що стосується вимог скарги прокурора про повернення сплаченного судового збору потерпілому, то це питання підлягає розгляду в установленному законом порядку під час виконання вироку.
Окрім того, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України 14 березня 2017 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_5 було затримано 29 травня 2017 року та відповідно до ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2017 року йому було обрано у цьому провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Отже, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), коліегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 29 травня 2017 року по 13 січня 2020 року включно.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 суми сплаченого судового збору на користь потерпілого ОСОБА_9 у розмірі 50 грн.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 29 травня 2017 року по 13 січня 2020 року включно.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4