Постанова
іменем України
21 січня 2020року

м. Київ
справа № 484/5806/18
провадження № 51-4680км19
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеокоференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши касаційну скаргу в режимі відеоконференції захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002727 від 17 жовтня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, (за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року за частиною 3

статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням статей 75, 104 КК звільнено від відбування покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки),
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року (ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2019 року виправлено описку у резолютивній частині вироку) ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та за цим вироком. яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання визначено обчислювати з 10 червня 2019 року.
Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.
17 жовтня 2018 року близько 17:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені гральної лотереї «Космолот», розташованої на вул. Вінграновського, 2-В у м. Первомайську Миколаївської області, побачивши неподалік від нього на підлозі належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «XIAOMI Мi 4 C», шляхом вільного доступу таємно викрав вказаний телефон, чим завдав майнової шкоди потерпілому в розмірі 1800 грн.

15 листопада 2018 року близько 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Первомайську, перелізши через паркан домоволодіння АДРЕСА_2 , за допомогою арматури зірвав навісний замок із приміщення, розташованого на території домогосподарства, та проник до нього, звідки викрав майно вартістю 215 грн, чим завдав майнової шкоди ОСОБА_9 на вказану суму.
Крім того, у зазначений день близько 23:00 ОСОБА_7 , прийшовши до зазначеного домоволодіння, переліз через паркан та через незачинені двері зайшов до господарського приміщення, звідки таємно викрав майно вартістю 789,33 грн, чим завдав майнової шкоди ОСОБА_9 на вказану суму.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 28 серпня 2019 року змінив вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині покарання, призначеного на підставі частини 4 статті 70 КК.
ОСОБА_7 вважається засудженим за частинами 2, 3 статті 185 КК із застосуванням частини 1 статті 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі частини 4 статті 70 КК вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 визначено виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам закону, оскільки Кримінально-виконавчий кодекс України не передбачає одночасного виконання реального та умовного строку покарання, а ухвалене рішення про самостійне виконання вироків Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року та Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року погіршує становище його підзахисного та унеможливлює таке виконання.
Зокрема, захисник стверджує, що Об`єднана палата Верховного Суду у своїй постанові від 25 червня 2018 року (справа 511/37/16-к) відступила від правового висновку, який міститься у постанові Першої судової палати Кримінального
касаційного суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа 754/2749/17), на який і послався суд апеляційний суд при визначенні самостійного виконання вироків відносно ОСОБА_7 .
При цьому захисник вважає, що суд повинен був призначити остаточне покарання на підставі частини 4 статті 70 КК, як це правильно, на думку захисника, зробив суд першої інстанції.
Таке, на думку захисника, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до порушення загального порядку призначення покарання і одночасного відбування його підзахисним реального та умовного строку покарання, що не передбачено кримінальним та кримінально-виконавчим законом.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Висновків щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 за частинами 2, 3 статті 185 КК, кваліфікації його дій захисник не оспорює, а тому касаційний суд відповідно до вимог статті 433 КПК виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що вказує на погіршення становища засудженого при ухваленні рішення про самостійне виконання вироків, колегія суддів дійшла такого висновку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджувався Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області від 21 грудня 2018 року за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі статтей 75, 104 КК його було звільнено від відбування такого покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року (ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2019 року виправлено описку у резолютивній частині вироку) ОСОБА_7

засуджено за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року, яким призначено до відбування 3 роки позбавлення волі та даним вироком, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за частиною 3 статті 185 КК призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
У апеляційній скарзі прокурор зазначав про необхідність виконувати самостійно вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року. У решті вирок районного суду прокурор просив залишити без зміни.
Апеляційний суд частково визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо можливості виконувати самостійно вироки судів від 21 грудня 2018 року та від 10 червня 2109 року.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції змінив вирок районного суду в частині покарання, призначеного на підставі частини 4 статті 70 КК.
Ухвалено вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.

З наведеного випливає, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні засуджений за злочини, які він вчинив до постановлення першого вироку, який ухвалено до самостійного виконання.
У частині 4 статті 70 КК визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Дотримуючись сталості та єдності судової практики у відповідності до вимог статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів аналізуючи постанови Об`єднаної палати Верховного Суду №51-2631кмо19 від 23 вересня 2019 року (остання за часом з висновками про застосування статті 70 КК) та №51-830км18 від 25 червня 2018 року, на яку послався у своїй касаційній скарзі і захисник, дійшла наступного висновку.
Зокрема, Об`єднаною палатою у постанові від 23 вересня 2019 року зазначалося, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК.

Також, Об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року наводилися висновки щодо тлумачення вимог статей 70, 71 КК, на які і посилається захисник у своїй касаційній скарзі, однак такі висновки стосуються випадку коли у справі встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку то, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як за статтею 70, так і статтею 71 КК.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі статтей 75,104 КК його було звільнено від відбування такого покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Злочини, за які ОСОБА_7 було засуджено вже вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року, він вчинив до постановлення вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року, а саме 17 жовтня 2018 року та 15 листопада 2018 року. Призначаючи покарання суд дійшов висновку про необхідність визначити його у виді позбавлення волі, тобто призначити реальне покарання.
З висновків, які містять постанови Об`єднаної палати Верховного Суду, та на які посилається захисник, не вбачається такого випадку, коли на підставі частини 4 статті 70 КК необхідно за сукупністю злочинів призначити покарання, від якого особу було звільнено, а іншим вироком призначено покарання, яке слід відбувати реально.
Тобто суд апеляційної інстанції виходив з того, що за попереднім вироком особу було засуджено із застосуванням статей 75, 104 КК, а за знову винесеним вироком до покарання, яке належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок виконується самостійно.
Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, а посилання захисника на постанову Об`єднаною палатою Верховного Суду від 25 червня 2018 року є недоречним, оскільки у кримінальних провадженнях, переданих на розгляд об`єднаної палати вирішувалось питання про порядок призначення покарання з урахування вчинення злочинів до постановлення першого вироку у справі та після його постановлення, що стосується застосування не тільки статті 70 КК, де з висновків прослідковується порядок призначення покарання на загальних підставах та послідовність такого призначення, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.
Таким чином, якщо за вчинення злочинів особа була за вироком суду звільнена від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще і в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею злочинів має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (попередній вирок), на момент постановлення наступного вироку. Тобто у тому випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу і в цьому разі, якщо наступним вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній та наступний виконуються самостійно.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції щодо самостійного виконання попереднього вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 та вважає ухвалу апеляційного суду такою, що постановлена з правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, КПК, Суд,
ухвалив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3