ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/529/19 Справа № 204/3674/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_10 , та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001497, -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Висока Піч Житомирського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого, останній раз:
- 03.03.2011 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання - 09 травня 2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, - залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_7 у строк відбування основного покарання, строк перебування під вартою з 09 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно об 11 год. 00 хв. 09.05.2016 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з раніше йому малознайомим ОСОБА_12 , побачили раніше не знайомого ОСОБА_9 , та припускаючи, що у останнього є при собі майно, вступили у попередню змову на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та маючи раптово виниклий злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 визначили його майно об`єктом свого злочинного посягання.
В подальшому, ОСОБА_7 спільно зі співучасником злочину ОСОБА_12 реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування канцелярського ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, подавили волю ОСОБА_9 . Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , утримуючи канцелярський ніж у руках, наблизився до потерпілого ОСОБА_9 , та за допомогою фізичної сили, погрожуючи застосуванням насильства, звалив на землю потерпілого, подавивши тим самим його волю до надання можливого опору. Користуючись тим, що воля потерпілого ОСОБА_9 подавлена, продовжуючи утримувати канцелярський ніж у правій руці, і він лівою рукою, зняв з пальця правої руки потерпілого срібну обручку, після чого до потерпілого наблизився ОСОБА_12 , який, також, користуючись тим, що воля останнього подавлена до надання можливого опору, почав незаконно обшукувати кишені одягу ОСОБА_9 , та з правої кишені штанів потерпілого дістав мобільний телефон.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , з відкрито викраденим майном, а саме: срібною обручкою, вартістю 309,87 гривень; мобільним телефоном вартістю 712 гривень; картою накопичувачем вартістю 99 гривень; окулярами чорного кольору, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, з місця скоєного кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 120 грн. 87 коп.
(В ході апеляційного розгляду ОСОБА_12 оголошено у розшук).
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким виправдати його за обвинуваченням ч. 2 ст. 187 КК України. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, справу розглянуто однобічно.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим за ч. 2 ст. 187 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою покази потерпілого ОСОБА_9 , який вказував, що відносно нього обвинувачений ОСОБА_7 жодного злочину не вчиняв.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції вину свою в інкримінованому йому злочині не визнав, та вказав, що пакет з речами він викрав таємно, за його діями ніхто не спостерігав, ОСОБА_12 також не бачив, що саме він робить.
В судовому засіданні, на його думку, не було встановлено, що б ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження потерпілому, чи відкрито викрав будь-яке особисте майно потерпілого.
На думку захисника, суд першої інстанції не взяв до уваги, та не визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 23 травня 2016 року, оскільки власник цього житла не надав дозволу на проведення слідчих дій, а дозвіл, який є в матеріалах справи було надано не власником житла, що підтверджується витягом з реєстру речових прав.
Вказує, що викладені обставини, в їх сукупності, свідчать про те, що вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України, не доведена.
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Вважає, що поза увагою суду залишилась кваліфікуюча ознака вчиненого злочину - за попередньою змовою, яка зазначена в обвинувальному акті.
Вказує, що судом першої інстанції, в порушення вимог Закону, обвинуваченим призначено покарання без конфіскації майна, хоча, згідно санкції ч. 2 ст. 187 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна, є обов`язковим.
Також вказує, що з урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду є безпідставним і покарання, яке призначено ОСОБА_7 , є, на думку прокурора, несправедливим за своїм розміром, та не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги, думку потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що до нього ОСОБА_7 ніякого ножа не застосовував, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення відносно ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини особи, повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Доводи захисника обвинуваченого щодо залишення поза увагою показів потерпілого ОСОБА_9 , який вказував, що відносно нього обвинувачений ОСОБА_7 насильства за допомогою ножа не вчиняв, колегія суддів вважає слушними, остільки вони також підтверджені в апеляційному суді поясненнями потерпілого.
В судових засіданнях суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 09 травня 2016 року об 11 год. 00 хвл. до нього додому зайшов його знайомий ОСОБА_13 , вони зібралися йти до нього додому за адресою: м. Дніпро, вул. Павлова, 7, щоб відпочити, смажити шашлик. Потім повинна була прийти його дружина з дитиною. Вони зайшли у двір, у ОСОБА_13 була чорна спортивна сумка, у якій знаходилися продукти харчування, яку він поставив на стіл біля веранди. У нього був пакет білого кольору, у який він поклав телефон, сонцезахисні окуляри та обручку. Обручку поклав до пакету, щоб вона не заважала маринувати м`ясо. Він разом з ОСОБА_13 пішли до туалету, який розташований у кінці двору, приблизно у 15 - 20 метрах від будинку. Підійшовши до туалету, вони почули, що скрипнула хвіртка. Озирнувшись, побачили, що з хвіртки виходило двоє людей, один був вищий, інший нижче, які швидко вийшли, та не озираючись, повернули ліворуч в напрямку вул. Краснозаводської м. Дніпро. ОСОБА_7 був одягнений у футболку сірого кольору та шорти, у що був одягнений ОСОБА_12 , не пам`ятає. Зайшовши до будинку, помітили, що пошкоджена стіна у веранді, та зник пакет, в якому були сонцезахисні окуляри, телефон та обручка. Чорна сумка з продуктами харчування залишилася. Вони викликали поліцію. Коли приїхали поліцейські, він повідомив, що його пограбували. Він був дуже розгніваний, остільки нещодавно одружився, та в нього невідомі викрали обручку. У розлюченому стані він повідомив працівникам поліції, що його пограбували, погрожуючи ножем. Казав, що з ножем був один, але не казав конкретно, хто саме. Разом з працівниками поліції він поїхав шукати злочинців. За перехрестям ліворуч по вул. Краснозаводській у м. Дніпро, побачив двох чоловіків, впізнав їх та вказав на них. ОСОБА_7 одягнув його окуляри, у руці тримав його телефон, на пальці була його обручка. Поліцейські провели огляд обох обвинувачених, та затримали їх. У ОСОБА_7 окрім його телефону був ще один мобільний телефон, та канцелярський ніж. Що було у ОСОБА_12 , він не пам`ятає. На запитання поліції ОСОБА_7 відповів, що це його речі, вилучення речей вважає не проводилося, було вилучено тільки ніж.
Як видно з журналу судового засідання, та технічного запису, ОСОБА_9 поясняв, що він змінив покази у судовому засіданні, оскільки прийняв присягу, був попереджений про кримінальну відповідальність і бажав розповісти правду. Раніше він не змінював покази, оскільки боявся штрафу. Зазначив, що після зміни показів відбувся тиск на нього, щоб він давав покази, які він давав під час досудового розслідування. Після судового засідання, до нього підійшов слідчий, який не представився, який наполягав на тому, щоб він не змінював свої покази, дав йому зрозуміти, що йому буде дуже погано, якщо він не буде давати покази, які надавав досудовому слідстві. Він йому відповів, що буде дотримуватися наданих в судовому засіданні показів.
В апеляційному суді потерпілий ОСОБА_9 категорично підтвердив свої покази, які давав в суді першої інстанції та пояснив, що ножа він не бачив у ОСОБА_7 і ніякого насильства відносно нього застосовано не було. Він оговорив обвинуваченого, тому що був розлючений, оскільки в нього вкрали каблучку. На судовому засіданні вважає говорив правду. Пояснив, що ОСОБА_7 здійснив крадіжку його речей без застосування насильства, до нього претензій не має, оскільки вкрадені речі йому повернуто.
Під час апеляційного перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочині за ч. 2 ст. 187 КК України не визнає, та наполягав на тому, що до нього були застосовані недозволені методи ведення досудового розслідування з боку працівників поліції та прокурора. Також вказав, що ніякого насильства до потерпілого ОСОБА_9 він не застосовував.
Але на вказані обставини та доводи потерпілого ОСОБА_9 , ретельно в суді першої інстанції перевірені не були, належно не з`ясовано фактичні обставини інкримінованого обвинуваченим злочину.
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку та, на підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 КПК України, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи підстави, за яких скасовано вирок, колегія суддів не входить в обговорення доводів прокурора щодо обґрунтованості призначеного покарання.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєння інкримінованого злочину, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, перевірити доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
В той же час, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу ОСОБА_7 на 30 днів, остільки не відпали ризики, які були зазначені судом першої інстанції при обранні та продовженні обвинуваченому строку тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_10 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 , - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 30 днів, до 19 січня 2020 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4