ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1545/20 Справа № 182/9225/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченої (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0006404 за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Нікополь Дніпропетровської області, громадянки України, не заміжньої, непрацюючої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживала фактично за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-12.03.2018 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 75,76 КК звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
-26.03.2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2019 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту набуття вироком законної сили.
В строк відбуття покарання зараховано строк ув`язнення за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2019 року, починаючи з 15 липня 2019 року по день набуття цим вироком законної сили.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у тому, що вона 01.11.2017 року приблизно о 15 годині проходила поблизу спортивної школи №2, що розташована по вул. Гагаріна, 54-а в м. Нікополі, Дніпропетровської області і зайшла всередину школи, з метою відвідання туалетної кімнати. Зайшовши до приміщення вказаної школи та відвідавши туалетну кімнату, ОСОБА_10 попрямувала до виходу зі школи. В цей момент, перебуваючи на першому поверсі вказаного приміщення та пройшовши повз вихід зі школи, ОСОБА_10 побачила відчинену кімнату дитячої роздягальні, у якій на лавці лежав дитячий рюкзак, належний неповнолітній ОСОБА_11 . У ОСОБА_12 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з вищевказаного рюкзака шляхом проникнення до приміщення дитячої роздягальні, яка випадково була незачиненою.
Після чого, ОСОБА_10 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, зайшла до вищезазначеної роздягальні, та з рюкзаку, який лежав на лавці, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрала мобільний телефон білого кольору «Medok» (серійний № НОМЕР_1 ; ЕМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 ), який перебував у тимчасовому користуванні малолітньої ОСОБА_13 , власником якого є ОСОБА_7 . Вартість вказаного мобільного телефону згідно висновку експерта №18/12.1/87 від 17.04.2018 складала 1066 грн. 67 коп. ОСОБА_10 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1066 грн. 67 коп.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.03.2020 року щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що ОСОБА_8 раніше судима вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.03.2018 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Також, ОСОБА_8 раніше судима вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.03.2019 за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч.1 ст.71 КК України їй остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів. У цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому 01.11.2017 року.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, обвинувачена та потерпіла, кожна окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судима вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.03.2018 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.03.2019 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч.1 ст.71 КК України їй остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у злочині за ч.3 ст. 185 КК України, вчиненому 01.11.2017 року, тобто до постановлення вищезазначених вироків, у зв`язку з чим і остаточне покарання останній було визначено з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції, зазначивши рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання, під час призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченоій необґрунтовано враховано обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно виключення її з мотивувальної частини вироку підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4