УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/72/20

Провадження №: 1-кс/755/1236/20

"03" квітня 2020 р.

м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва у складі слідчого судді ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000242, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, установив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, яке погоджене з прокурором Київської місцево прокуратури № 4 ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до документів у рамках цього провадження,у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 163 КПК України.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження

Дніпровським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000242 від 13.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин ОСОБА_5 спільно із громадянином Ізраїлю ОСОБА_6 в період 2011 2015 років заволоділи шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) грошовими коштами та майном ОСОБА_7 на суму понад 4 млн доларів США.

Так, в 2011 році ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 розробили злочинний план по шахрайському заволодінню грошовими коштами ОСОБА_7 . На виконання розробленого плану восени 2011 року ОСОБА_5 , звернувся до ОСОБА_7 , з яким вони перебували у дружніх відносинах понад 10 років, достовірно знаючи, що останній є заможною людиною та часто здійснює інвестиції в різні сфери, з пропозицією вкласти 3 млн доларів США у проект по придбанню на території Республіки Індія (штат Оріса) родовища із запасами залізної руди, будівництво виробничого комплексу по переробці залізних руд та подальшої її реалізації.

Під час переговорного процесу з приводу інвестування коштів ОСОБА_5 представив ОСОБА_7 громадянина Ізраїлю ОСОБА_8 , як свого бізнес-партнера та особу яка має великий і успішний досвід успішної роботи у сфері виробництва та реалізації такої сировини.

Повністю довіряючи ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , будучи впевненим у законності їх намірів щодо ведення бізнесу, ОСОБА_7 надав свою згоду на інвестування коштів. Крім того, ОСОБА_5 зазначив, що всі технічні, юридичні та інші питання, що стосуватимуться «бізнес-проекту» будуть вирішувати вони з ОСОБА_6 , а від ОСОБА_7 потрібен лише фінансовий ресурс.

З цією метою, в жовтні 2011 року, з ініціативи ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , згідно розробленого ними плану, розпочато процедуру придбання ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка повинна була володіти дозволом на видобуток та переробку залізної руди в Республіці Індія.

Придбати вказану компанію повинна була інша компанія-нерезидент. У зв`язку з чим, 11.11.2011 ОСОБА_7 (70%) та ОСОБА_5 (30%) придбано кіпрську компанію ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка у подальшому повинна була придбати індійську компанію ІНФОРМАЦІЯ_1 . Придбання кіпрської компанії здійснювалось безоплатно, лише шляхом обміну документами.

Після чого, у період з 24.11.2011 по 15.10.2012 ОСОБА_7 перерахував з рахунку компанії ІНФОРМАЦІЯ_2 на банківські рахунки фізичних осіб, резидентів Індії, 539 084,00 доларів США та 500 730,00 доларів США на рахунок ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того, в період з жовтня 2011 року по грудень 2012 року ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 на його прохання готівкою 1 млн 595 тис. доларів США, для начебто забезпечення функціонування «бізнес-проекту».

З метою перевірки процесу будівництва виробничого комплексу ОСОБА_7 в квітні 2012 року відрядив до Республіки Індія свого юриста ОСОБА_10 , яким під час відрядження встановлено, що всі надані ОСОБА_7 грошові кошти на фінансування «бізнес-проекту» використані не за їх призначенням та в будівництво і фінансування виробничого комплексу не вкладались.

Незважаючи на це, ОСОБА_5 та ОСОБА_11 переконували ОСОБА_7 , що все йде по плану, а затримки викликані специфікою регіону, у зв`язку з чим останній повністю довіряючи ОСОБА_5 продовжив фінансувати «бізнес-проект».

Крім того, в серпні 2012 році ОСОБА_5 та ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_7 ще з одним «бізнес-проектом» пов`язаним з придбанням в Республіці Індія залізної руди та подальший її перепродаж до Китаю. ОСОБА_5 запропонував вкласти 90 тис. доларів США, а прибуток міг становити 300 тис. доларів США на двох.

Так, в серпні 2012 року ОСОБА_7 перераховано на рахунок підконтрольної ОСОБА_9 компанії MICHAELI IRON AND STEEL HOLDINGS S.A. 90 тис. доларів США. Однак, жодного обіцяного прибутку ОСОБА_7 не отримано. ОСОБА_5 зазначив ОСОБА_7 , що все йшло по плану, однак рахунок однієї з компаній, яка повинна була реалізовувати залізну руду, заблоковано швейцарським банком.

Зрозумівши, що всі дії ОСОБА_5 носять виключно шахрайський характер та жодного прибутку отримано не буде, а грошовими коштами заволоділи ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , ОСОБА_7 став вимагати від ОСОБА_5 написати розписку в підтвердження отримання ним коштів.

Так, 11.11.2013 ОСОБА_5 написано розписку про отримання від ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 2 972 837,00 доларів США на реалізацію проекту з будівництва заводу по збагаченню залізної

руди в Республіці Індія. Згідно розписки ОСОБА_5 зобов`язався повернути ОСОБА_7 грошові кошти до 31.12.2015.

Однак, до закінчення визначеного розпискою терміну повернення коштів, в червні 2015 року ОСОБА_5 знову звернувся до ОСОБА_7 з проханням надати йому 40 тис. доларів США, які ним буде використано для виведення його власного майна (майна ОСОБА_5 ) з-під іпотеки, після чого майно буде реалізовано і за рахунок отриманих коштів повернуто борг ОСОБА_7 .

У зв`язку з чим, ОСОБА_7 бажаючи отримати вкладені ним в «бізнес-проект» кошти в сумі майже 3 млн доларів США, будучи впевненим, що на підставі розписки від 11.11.2013 ОСОБА_5 обов`язково розрахується по заборгованості, надав останньому 40 тис. доларів США готівкою, на підтвердження чого ОСОБА_5 написав розписку від 10.06.2015.

Однак, після отримання 40 тис. доларів США ОСОБА_5 надав вказівку своїм юристам не вчиняти жодних дій з іпотечним майном та зазначив, що кошти ним буде використано на інші власні потреби.

Крім того, в липні 2015 року, тобто до закінчення визначеного розпискою від 11.11.2013 терміну повернення коштів в сумі 2 972 837,00 доларів США, ОСОБА_5 шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_7 , а саме годинником Franck Muller Evolution вартістю 1 317 600 швейцарських франків.

Так, в липні 2015 року ОСОБА_5 перебуваючи з власної ініціативи в офісі ОСОБА_7 в БЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » довідався, що останньому терміново необхідні грошові кошти в сумі 100 тис. доларів США у зв`язку з чим запропонував ОСОБА_7 отримати для нього у своїх знайомих вказану суму. Однак, зі слів ОСОБА_5 , в якості забезпечення необхідно залишити якесь майно відповідної вартості і зазначив, що для цього як раз підходить годинник ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_5 достеменно було відомо, що вартість годинника становить понад 1 млн доларів США. Будучи впевненим у правомірності намірів ОСОБА_5 та повністю йому довіряючи ОСОБА_7 віддав останньому свій годинник. За домовленістю кошти в сумі 100 тис. доларів США ОСОБА_5 повинен був віддати водію ОСОБА_7 цього ж дня. Однак, ОСОБА_5 передав водію ОСОБА_7 лише 80 тис. доларів США, а не обумовлену суму. Дізнавшись про це, ОСОБА_7 сказав ОСОБА_5 забрати назад грошові кошти, віддати їх тим особам, у яких він їх взяв та повернути годинник, на що ОСОБА_5 погодився.

Під час наступної зустрічі ОСОБА_7 зі ОСОБА_5 виявилось, що зазначений годинник останній продав невідомим особам за 120 тис. доларів США. Ні грошові кошти, ні майно ОСОБА_7 . ОСОБА_5 не повернув.

Крім того, у дату зазначену в розписці від 11.11.2013, тобто 31.12.2015 ОСОБА_5 належні ОСОБА_7 грошові кошти також не повернув.

Таким чином, в період 2011 2015 років ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 заволоділи грошовими коштами та майном ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), на суму понад 4 млн доларів США.

Викладені вище факти підтверджуються показами потерпілого ОСОБА_12 , показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , протоколами оглядів, протоколами впізнання та іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Сама доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження обумовлюється тим, що відповідно до частини 1 статті 170 КПК України слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт

у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у ІНФОРМАЦІЯ_4 , одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

У цій ситуації, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , з метою приховування майна фактично належного йому та яке ймовірно придбано ним за кошти, отримані шахрайським шляхом, реєструє його на близьких родичів - ОСОБА_15 (дружина) ІНФОРМАЦІЯ_5 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) та ОСОБА_16 (теща) ІНФОРМАЦІЯ_6 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ).

Так, під час підготовки до вчинення злочину ОСОБА_5 для приховання та унеможливлення подальшої конфіскації належного йому на праві власності майна перереєстрував його на ОСОБА_16 , яка є його тещою.

Встановлено, що ОСОБА_5 укладено договір купівлі продажу від 24.05.2011, який зареєстровано приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 за № 2235. На підставі вказаного договору ОСОБА_5 начебто відчужено в адресу ОСОБА_16 житлового будинку з надвірними побудовами, площею 713,1 кв.м загальною вартістю 2 381 545,00 грн, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, цього ж дня, тобто 24.05.2011, ОСОБА_5 здійснено ще ряд неправомірних правочинів щодо відчуження в адресу ОСОБА_16 належного йому майна.

Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_16 не мала об`єктивної можливості придбати майно, начебто продане їй ОСОБА_5 . Так, згідно наявних відомостей загальний дохід, отриманий ОСОБА_16 в період з 01.01.2000 по 31.12.2018, становить 83 018,00 грн, що не кореспондується з вартістю майна, начебто придбаного нею у ОСОБА_5 в 2011 році.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_16 проживає спільно зі своїм чоловіком ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ) та сином ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 ).

Таким чином, з метою підтвердження чи спростування можливості придбання нерухомого майна ОСОБА_16 за рахунок коштів близьких осіб, в ході досудового розслідування виникла необхідність в отриманні відомостей про доходи отримані ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за період з 01.01.1998 по 19.02.2020.

Єдиною можливістю отримати зазначені відомості є здійснення тимчасового доступу до документів, що містять відомості про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ), за період з 01.01.1998 по 19.02.2020, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Таким чином, інформація про доходи отримані вказаними особами є обставиною, яку обов`язково необхідно встановити в ході досудового розслідування.

Підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи заявник обумовляє тим, що відповідно до пункту 1.1. Розділу І Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_10 від 13.01.2015 №4 податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку подається саме до органу ІНФОРМАЦІЯ_11 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Пунктом 2 Постанови Кабінету міністрів України від 18.12.2019 № 1200 «Про утворення ІНФОРМАЦІЯ_9 та ІНФОРМАЦІЯ_12 » визначено, що ІНФОРМАЦІЯ_13 та ІНФОРМАЦІЯ_14 є правонаступниками прав та обов`язків реорганізованої ІНФОРМАЦІЯ_15 у відповідних сферах діяльності.

Таким чином, отримані відомості про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ), які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_16 , будуть використані як докази у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 2 ЗУ «Про захист персональних даних» персональні дані це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Згідно з частиною 1 статті 16 ЗУ «Про захист персональних даних» порядок доступу до персональних даних третіх осіб визначається умовами згоди суб`єкта персональних даних, наданої володільцю персональних даних на обробку цих даних, або відповідно до вимог закону. У даному випадку таким законом є Кримінальний процесуальний кодекс України.

Так, згідно з пунктом 8 частини 1 статті 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, в тому числі належать персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Таким чином, законодавець відносить документи, тимчасовий доступ до яких планується здійснити, до охоронюваної законом таємниці та передбачає спеціальний порядок їх отримання здійснення тимчасового доступу на підставі рішення суду.

У зв`язку з викладеним, неможливо іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою відомостей про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , і сум утриманого з них податку (форма № 1ДФ).

Позиція сторін
На підставі положень ч. 2 ст. 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи і прокурора. Також, будучи повідомленим про дату та час розгляду провадження слідчий в судове засідання не прибув, але подав клопотання про розгляд звернення у його відсутність, яке умотивував дією карантин, тож слідчий суддя ураховуючи положення ст.ст. 22, 26, п.п. 3, 8 ч. 1 ст. 138 КПК та те, що дійсно з 12.03.2020 постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896), - із змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 р. № 215 та від 25 березня 2020 р. № 239 встановлено на всій території України до 24.04.2020 карантин, уважає за можливе таке клопотання задовольнити, ураховуючи його обґрунтування поважними причинами не прибуття та здійснивши даний розгляд за відсутності слідчого на підставі наявних у провадженні даних.

Мотиви, з яких виходила слідча суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким вона керувалася у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідча суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним

процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Зокрема, питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і тимчасовий доступ до речей і документів регламентовані Главою 10 - заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування та Главою 15 тимчасовий доступ до речей і документів Кримінального процесуального Кодексу України.

А саме, у випадку необхідності отримання тимчасового доступу до речей і документів, сторона кримінального провадження має право, згідно положень ст. 160 КПК України, звернутись до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

При цьому, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання доступу до речей і документів з розпорядженням про можливості їх вилучення за умови, що сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, а без вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів (ч. 5 та ч. 7 ст. 163 КПК України).

Такий доступ здійснюється в порядку визначеному законом, а саме на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 132, ч. 2 ст. 159, ст. 164 КПК України).

Також, в силу положень частин 3 та 5 ст. 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо надання тимчасового доступу (п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України), сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а не просто вказати їх.

А, як убачається з цього клопотання, тимчасовий доступ до документів вказаних у ньому обумовлений заявником тим, що відображені у них дані, на думку автора клопотання, підтверджують необхідність надання тимчасового доступу, з метою встановлення відомостей визначених ст. 91 КПК України, у даному кримінальному провадженні та виконання завдань визначних ст. 2 КПК України.

Разом з тим, слід відмітити, що відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У цій ситуації, заявником не доведено доречність здійснення утручання у права і свободи ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ) та ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 ).

Так, досудове розслідування здійснюється за фактом взаємовідносин між ОСОБА_5 , ОСОБА_20 та ОСОБА_7 .

Про шахрайські дії з боку ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ) та ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 ) по відношенню до ОСОБА_7 узагалі не йдеться.

Щодо питання набування права власності цими особами на певні об`єкти, то слід указати, що відповідно до частини другої статті 328 ЦК України право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. Такі обставини у цій ситуації відсутні та і не може у рамках кримінальних проваджень установлюватись питання законності такого набуття.

Цю ж позицію (право власності вважається набутим правомірно, якщо незаконність набуття права власності не встановлена судом) висловив і ВС у справі № 569/41999/15-ц в постанові КЦС від 20.11.2019.

А тому указані у клопотанні дані про відсутність коштів у наведених осіб для набуття права власності на певні об`єкти не можуть перевірятися у рамках кримінального провадження за фактом шахрайства учиненого не ними, а іншими особами, та відповідно є не більше й не менше ніж припущеннями.

Доречність доступу з метою арешту активів цих осіб у порядку ст. 170 КПК також не є дійсною, так як у провадженні на сьогодні відсутні особи, які мають статус підозрюваного.

А, відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Стаття 96-2 Кримінального кодексу України регламентує, що спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача, у той час, як слідчою суддею уже указувалося на те, що право власності вважається набутим правомірно, якщо незаконність набуття права власності не встановлена судом.

За таких обставин, слідчий суддя дослідивши, матеріали клопотання, долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язкувважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5 Глави 4 КПК України (показання, речові докази і документи, та інші) указують на те, що заявником не було доведено обставини окреслені п.п. 1-3 ч. 3 ст. 132 КПК.

З цих підстав слідча суддя, керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановила :

у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000242, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідча суддя ОСОБА_21