Номер провадження: 11-кп/813/704/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2019 року в кримінальному провадженні №0002811 від 27.07.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишений без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 15.11.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у загальній сумі 24 596 грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у тому, в невстановлений час, в невстановленому місці обвинувачений ОСОБА_8 спільно з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, вступили в злочинну змову, спрямовану на здійснення незаконного придбання та зберігання з метою подальшого збуту на території міста Одеси особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, попередньо розподілили між собою ролі, відведені у вчиненні злочину, за якими обвинувачений ОСОБА_8 повинен незаконно придбати та зберігати при собі сто два згортки з особливими небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонений - PVP, 25B-NBOMe, яка є похідним особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено 251- NBOMe та передати дані згортки особі, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, яка в свою чергу повинна була залишати дані згортки з особливими небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено в різних місцях з метою подальшого їх збуту.
В подальшому, 24.01.2018 року, в другій половині дня (більш точний час не встановлений) обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись на вулиці Хуторській в місті Одесі, через всесвітню мережу Інтернет незаконно придбав п`ять полімерних пакетиків із смугами-застібками, в яких знаходились близько ста двох згортків синього кольору з особливими небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонений - PVP, 25B-NBOMe, яка є похідним особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 251- NBOMe всередині, після чого зазначені особливо небезпечні психотропні речовини почав незаконно зберігати при собі в рюкзаку.
Наступного дня, 25.01.2018 року, приблизно о 12:00 годині, в невстановленому місці, обвинувачений ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі вищезазначені особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонений, а саме п`ять полімерних пакетів із смугами-застібками, в яких знаходились сто два згортки синього кольору з особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонений, всередині, передав особі, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, дванадцять згортків з особливо-небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонений - PVP, після чого остання, у присутності обвинуваченого ОСОБА_8 , почала розміщувати їх для зберігання з метою подальшого збуту за адресами, а саме:
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 157:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,524 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,348 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 155:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться речовина у вигляді грудочок білого кольору, загальною масою 0,486 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,324 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 151:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,518 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,354 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 129:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,474 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, кількісним вмістом 0,325 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 103б:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,509 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,339 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 101:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,452 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,337 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 97:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться речовина у вигляді грудочок білого кольору, загальною масою 0,515 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,386 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 93а:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,51 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,357 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 87:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться грудочкоподібна речовина білого кольору, загальною масою 0,24 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,15 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 85:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,267 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,209 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 83:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,239 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,171 грами;
за адресою: м. Одеса, вул. Авдєєва-Чорноморського, 77:
- один згорток невеликого розміру синього кольору, всередині якого знаходиться кристалічна речовина, загальною масою 0,262 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 0,200 грами;
Решту пакетів з особливими небезпечними психотропними речовинами, а саме:
- дев`ятнадцять полімерних пакетиків чорного кольору з замком «zip- lock», що містять кристалічну речовину білого кольору, загальною масою 7,654 грами, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 4,937 грами;
- десять полімерних пакетиків чорного кольору з замком «zip-lock», що містять кристалічну речовину світло-бежевого кольору, загальною масою 2,746 грами, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 1,70 грами;
- шість полімерних пакетиків чорного кольору з замком «zip-lock», що містять кристалічну речовину бежевого кольору, загальною масою 1,777 грами, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 1,302 грами;
- одинадцять полімерних пакетиків чорного кольору з замком «zip- lock», що містять кристалічну речовину світло-бежевого кольору, загальною масою 4,193 грами, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 2,549 грами;
- чотирнадцять полімерних пакетиків чорного кольору з замком «zip- lock», що містять кристалічну речовину коричневого кольору, загальною масою 5,776 грами, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, кількісним вмістом 4,320 грами;
- шість фрагментів цупкого фіолетового кольору у формі квадрату (марки) розміром 10 мм на 10 мм, що містять 25B-NBOMe, який є похідним особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 251- NBOMe, кількісним вмістом 0,00848 грами обвинувачений ОСОБА_8 , залишив при собі та продовжив незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
25.01.2018 року, приблизно о 12.40 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , проходив біля будинку № 69 по вулиці Авдєєва-Чорноморського в місті Одесі, де був зупинений співробітниками патрульної поліції. На питання співробітників поліції з приводу наявності в нього заборонених речей, останній відповів, що в рюкзаку має велику кількість розфасованих психотропних речовин, які зберігає при собі з метою подальшого збуту разом з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, а також пояснив, що разом з останньою, розповсюджує дані психотропні речовини шляхом розміщення її у вигляді закладок у різних місцях міста Одеси.
Співробітники поліції, під час огляду місця події у присутності понятих вилучили у обвинуваченого ОСОБА_8 згортки з вищевказаними особливо небезпечними психотропними речовинами - PVP та 25B-NBOMe, яка є похідним особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено 25І-NBOMe, які він незаконно зберігав при собі з метою здійснення збуту.
Крім того, у той же день за адресами: АДРЕСА_2 , 155, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 в ході, огляду місця події, за участю обвинуваченого ОСОБА_8 та особи, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, співробітниками поліції виявлено і вилучено дванадцять згортків синього кольору з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP всередині, які обвинувачений ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, незаконно зберігали в даних місцях з метою подальшого збуту. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 , пояснив, що 25.01.2018 року дані згортки з психотропною речовиною у вищезазначених місцях він залишив з метою їх зберігання для подальшого збуту невідомим особам.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав, зберігав з метою збуту особливі небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено PVP, загальною масою 18,308 грам та 25B-NBOMe, яка є похідною особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 251-NBOMe, кількісним вмістом 0,00848 грами, що є особливо великими розмірами.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, а саме застосувати до обвинуваченого положення ст. 69-1 КК України та визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки наявні обставини, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання. Вказує що районний суд при призначенні покарання не врахував наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих обставин та той факт що збитки кримінальним правопорушенням не заподіяно.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, а саме застосувати до обвинуваченого положення ст.ст. 69, 69-1 КК України та визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зазначає, що суд при призначенні покарання неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину та його наслідки, наявність обставин, які пом`якшують покарання, крім того, суд не взяв до уваги дані, що позитивно характеризують обвинуваченого, а саме, що він є одруженим, раніше не судимий, є особою молодого віку, всебічно сприяв слідству та встановленню істини по справі, позитивно характеризується за місцем проживання.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені у вироку обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через надмірну суворість та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Вказує, що суд при призначенні покарання неналежним чином врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, зокрема те, що він раніше не судимий та до кримінальної відповідальності притягається вперше, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, що він є одруженим, є особою молодого віку, всебічно сприяв слідству та встановленню істини по справі, позитивно характеризується за місцем проживання.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора підтримали частково; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами. матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно розглянув кримінальне провадження, на підставі неупередженого судового розгляду та аналізу досліджених у судовому засіданні доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, що також ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суд повинен дотримуватися вимог кримінального закону і враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону.
З оскарженого вироку вбачається, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з урахуванням особи винного, суспільної небезпеки вчиненого злочину та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається із вироку районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що обвинувачений вчинив злочин вперше, вік і особу обвинуваченого, те що він на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, щире каяття.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону, зокрема не мотивував свого рішення щодо неможливості застосування положень ст. 69 КК України.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено ні під час досудового розслідування, ні судом (а. п. 11, 177).
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає: повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненому злочині, щире каяття у цьому та активне сприяння у розкритті злочину, внаслідок вчинення злочину не настало наслідків у вигляді матеріальної шкоди або збитків, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має сім`ю та постійне місце проживання, має середньо-спеціальну освіту.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Апеляційний суд визнає зазначені вище обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і вважає необхідним застосувати, при призначенні основної і додаткової міри покарання обвинуваченому вимоги ч. 1 ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 3 ст. 307 КК України, без додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого задовольнити частково, а оскаржений вирок змінити в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2019 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 307 КК України змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4