Справа № 761/3741/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1782/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року, якою:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, неодруженого, з неповною вищою освітою, студента 3-го курсу економічного факультету спеціальності «Маркетинг», Запорізького національного університету, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 125 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку із примиренням винного з потерпілим та закрито кримінальне провадження,-
В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_7 23.12.2018, маючи умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, розробив злочинний план по заволодінню мобільним телефоном "iPhone X 64 GB", шляхом обману власника даного майна, а саме придбання його з використанням купюр що лише імітують банкноти державної валюти України-гривні, видаючи їх за справжні грошові кошти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 , 24.12.2018 року, приблизно о 00:33, прибув в приміщенні кафе «Франсуа» за адресою: м. Київ, вул. Юрія Ільєнка, 1-А, де він призначив зустріч ОСОБА_10 який продавав мобільний телефон «iPhone X 64 GB». Перебуваючи в приміщенні кафе «Франсуа», що за адресою: м. Київ, вул. Юрія Ільєнка, 1-А, 24.12.2018 року, приблизно о 00:33, ОСОБА_7 , видаючи себе за добросовісного покупця, взяв у ОСОБА_10 мобільний телефон «iPhone X 64 GB», коробку від нього та зарядний пристрій. Після чого, реалізуючи свій злочинний план направлений на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом обману, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Франсуа», що за адресою: м. Київ, вул. Юрія Ільєнка, 1-А, 24.12.2018 року, приблизно о 00:33, передав ОСОБА_10 в якості розрахунку за придбаний мобільний телефон «iPhone X 64 GB», коробку від нього та зарядний пристрій, купюри що лише імітують банкноти державної валюти України-гривні, видаючи їх за справжні, та 50 гривень, які, з метою унеможливлення швидкого викриття його обману, завідомо упакував в поліетиленовий пакет та обмотав клейкою стрічкою. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 24.12.2018 року приблизно о 00:34, утримуючи при собі мобільний телефон «iPhone X 64 GB», коробку від нього та зарядний пристрій, які належать ОСОБА_10 , ОСОБА_7 швидко залишив приміщення кафе «Франсуа», що за адресою: м. Київ, вул. Юрія Ільєнка, 1-А, тим самим отримав змогу розпоряджатися майном отриманим шляхом обману, а саме мобільним телефоном «iPhone X 64 GB», коробкою до нього та зарядним пристроєм, загальною вартістю 19 083 гривень.
Крім того, 24.12.2018 року, приблизно о 00:35, ОСОБА_7 , вчинивши протиправні дії відносно ОСОБА_10 , направився до Київського метрополітену, а саме до станції метро Лук`янівська, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Юрія Ільєнка, 1, де під час спуску на ескалаторі до підземної частини станції, був помічений ОСОБА_10 , який намагався його наздогнати.
Перебуваючи на сходах ескалатора станції метро Лук`янівська, 24.12.2018 року, приблизно о 00:35, ОСОБА_7 під час спроби ОСОБА_10 його зупинити, у спосіб утримання рукою за плече, умисно, правою рукою зігнутою у кулак, наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_10 , тим самим заподіявши йому легке тілесне ушкодження.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч. 1 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.
22 лютого 2019 року, до початку підготовчого судового засідання, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 клопотання про закриття провадження у справі на підставі ст. 46 КК України, у звязку із примиренням потерпілого та обвинуваченого.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Звільнено ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 125 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі нальний кодекс України; нормативно-правовий акт № 2341-III від 05.04.2001">ст. 46 КК України, у зв`язку із примиренням винного з потерпілим.

Закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 125 КК України, відомості щодо якого внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0013569 від 24 грудня 2018 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27 грудня 2018 року у справі №761/49226/18 (провадження №1-кс/761/33404/2018) на майно, тимчасово вилучене за адресою: АДРЕСА_3 , а саме на: сувенірні гроші в сумі 19 000 грн., купюрами номіналом 100 та 50 грн., одна купюра 50 грн. серії УЖ 2139156; - мобільний телефон "Ірhоnе X 64 GB" чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , коробка з під телефону «Ірhоnе X 64 GB» та зарядний пристрій, після набрання ухвалою законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого. Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 11.04.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з їхнім примиренням та відсутністю у нього будь-яких претензій до ОСОБА_7 . Однак, судом першої інстанції незаконно задоволено вказане необґрунтоване клопотання. Як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 125 КК України, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, злочин вчинив вперше, на даний час примирився з потерпілим та відшкодував завдані збитки. Згідно ст. 46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Прокурор вважає, що ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 11.04.2019 є незаконною, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 46 КК України.
Виключно у випадку ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст. 46 КК України. У такому випадку дії особи не утворюють повторність злочинів: особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості.
У випадку реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості, яка мала місце у даному кримінальному провадженні, вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі.
В даному випадку, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, наявна реальна сукупність злочинів, що виключає можливість застосування положень ст. 46 КК України до обох інкримінованих злочинів, які мають різну правову кваліфікацію, а отже відсутня обов`язкова ознака вчинення злочину вперше.
Вчинені обвинуваченим злочини утворюють реальну сукупність і така обставина, як зазначено в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», є перепоною для застосування ст. 46 КК України.
Отже, на думку прокурора, будь-яких даних, які б свідчили про наявність сукупності всіх необхідних передумов для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілим, передбачених чинним законодавством України про кримінальну відповідальність, не існує. За таких обставин, суд незаконно застосував до обвинуваченого ст. 46 КК України, яка не підлягала застосуванню. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких вона просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року залишити без змін.
В обґрунтування заперечення захисник зазначає, що в апеляційній скарзі апелянт не навів жодного з порушень, передбачених п.п. 2-7 ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, які були б допущені при ухваленні рішення Шевченківським районним судом міста Києва, що вказує на її безпідставність.
Апелянт вважає, що в даному випадку наявна реальна сукупність злочинів невеликої тяжкості, оскільки на його думку один злочин передує другому у часі, що виключає можливість застосування положень ст. 46 КК України.
Однак, реальна сукупність має місце тоді, коли особа окремим діянням і в різний час вчиняє два або більше злочини, що мають різні юридичні склади. При реальній сукупності обов`язково між діями, що вчиняються особою, а отже, і вчиненими злочинами, існує більш-менш тривалий проміжок в часі.
Тому, з урахуванням обставин справи, вчинені ОСОБА_7 кілька (двох) злочинів невеликої тяжкості, які органом досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст. 190 та ч.1 ст. 125 КК України мають різні юридичні склади, вчинені кількома діяннями і одне з цих діянь одночасно передбачене наступним. Більше того, діяння вчинені за відсутності проміжку у часі, а відтак охоплюються визначеним кримінально-правовим змістом поняття «вчинення злочину вперше».
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вказані вимоги закону.
Так, за змістом ст. 46 КК України, особа яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Роз`ясненнями, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» передбачено, що при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суддя має переконатися, що умови і підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України.
Згідно зі статтями 45 - 48, ч. 1 ст. 97 КК України однією з умов звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину відповідного ступеня тяжкості вперше.
Особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або яка має непогашену чи незняту судимість за попередній, у тому числі і необережний злочин, звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цих статей не можна (п. 18 Постанови Пленуму верховного Суду України Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року №7).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у послідовному вчиненні двох злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.125 КК України.
Враховуючи вищевстановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не мав правових підстав для застосування положень ст.46 КК України та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням потерпілого з обвинуваченим, з огляду на те, що ОСОБА_7 різними відокремленими одна від одної діями, вчинив два злочини, передбачених ч.1 ст. 190 та ч.1 ст.125 КК України, тобто передбачених різними статтями КК України, які віднесено до злочинів невеликої тяжкості, що свідчить про наявність реальної сукупності злочинів, яка виключає можливість для застосування положень ст. 46 КК України.
Доводи прокурора про те, що в даному випадку наявна саме реальна сукупність злочинів, що виключає можливість застосування ст.46 КК України до обох інкримінованих злочинів, які мають різну правову кваліфікацію, а отже відсутня обов`язкова ознака - вчинення злочину вперше, є законними та обґрунтованими.
Таким чином, постановляючи ухвалу про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням потерпілого з обвинуваченим на підставі ст. 46 КК України та закриваючи кримінальне провадження відносно обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 КК України, ч.1 ст.125 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Приймаючи до уваги той, факт що діючим КПК України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, а з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4