ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/157/20 Головуючий І інстанції ОСОБА_1
Категорія: у порядку КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

заявника - ОСОБА_7 ,

адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2019 про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на постанову слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 від 29.09.2018 про закриття кримінального провадження № 0000304 від 16.06.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України,

в с т а н о в и в :
Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2019 скаргу ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на рішення слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 про закриття провадження № 0000304 від 16.06.2014 залишено без задоволення.
Не погодившись з вказаною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_8 , який дії в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2019 у справі № 638/10460/15-к, як незаконну; постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на постанову старшого слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_12 від 29.09.2018 про закриття кримінального провадження № 000304 задовольнити.
Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що поза увагою слідчого судді залишився факт невиконання слідчим вказівок суду, які були зазначені в ухвалі від 15.03.2018: не встановлені підстави прослуховування телефону, яким користувалась ОСОБА_10 , без отримання дозволу Апеляційного суду Харківської області. ОРС № 2394 відносно ОСОБА_10 заведено лише 16.04.2010, вже після проведення оперативно-розшукових заходів; не допито свідків, які брали участь в якості понятих, при проведенні обшуку у ОСОБА_9 31.08.2010 за адресою: АДРЕСА_1 ; не проведено огляд помешкання ОСОБА_9 , де проходив обшук, для виявлення ознак підриву дверей, не проведено експертизу на наявність слідів вибухових речовин на дверях за місцем мешкання ОСОБА_13 та обставин пошкодження; позбавлено права, передбаченого частиною 6 статті 223 КПК України, потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; не допитано свідка ОСОБА_16 .
Крім того, суд в своєму рішенні формально описує нібито законність закриття провадження, однак жодним чино не звернув увагу на доводи скаржника в частині того, що матеріали провадження містять перелік фактів, які вказують на ознаки скоєння злочинів проти ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відносно яких проводились оперативно-розшукові заходи по ОРС № 2394 та порушена кримінальна справа № 17100039.
Так, покази потерпілого ОСОБА_7 в частині нанесення йому тілесних ушкоджень співробітником СБУ ОСОБА_17 під час затримання підтверджуються висновком судового експерта, який міститься в матеріалах провадження. Факт застосування до ОСОБА_7 спеціальних засобів наручників не оспорюється, однак жодних законних підстав для їх застосування не було. Під час затримання та застосування спеціальних засобів наручників ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження, отже співробітник СБУ, застосувавши спеціальні засоби повинен був письмово повідомити безпосереднього начальника для сповіщення прокурора. Матеріали провадження не містять відомостей про повідомлення безпосереднього керівника та сповіщення прокурора.
Слідчим проігнорований факт фальсифікації матеріалів кримінальної справи № 17100039 шляхом штучного створення доказів, а саме «підкиду» грошей в сумі 300 грн та речовини макової соломки підтверджується матеріалами кримінальної справи № 17100039. Під час затримання та застосування спеціальних засобів наручників, ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження, отже співробітник СБУ застосувавши спеціальні засоби повинен був письмово повідомити безпосереднього начальника для сповіщення прокурора. Матеріали провадження не містять відомостей про повідомлення безпосереднього керівника та сповіщення прокурора.
Щодо «підкинутих» грошей в сумі 300 грн, то підкинуті гроші були помічені люмінесцентною фарбою, яка згідно висновків експертів легко переноситься на об`єкти, з якими контактує. Жодних слідів вказаної фарби у ОСОБА_7 на долонях, одязі та об`єктах, з якими він міг би контактувати, не виявлено. Крім того, вказаної фарби не виявлено на руках та об`єктах, з якими контактували безпосередньо особи, які нібито збули наркотичні засоби ОСОБА_9 та ОСОБА_18 .
Що стосується підкинутої макової соломи, то ОСОБА_7 також, ще перед відкриттям багажного відділення, заявив, що автомобіль без нього відкривався та закривався, внаслідок чого він не міг знати, що в ньому знаходиться. Після відкриття багажного відділення він сказав, що підкинута сумка йому не належить. На підтвердження його слів на вилучених об`єктах відсутні відбитки пальців рук ОСОБА_7 , та у піднігтьовому вмісті відсутні сліди будь-яких наркотичних засобів.
Слідчий ОСОБА_11 також не поставив під сумнів покази слідчого ОСОБА_19 про той факт, що всі слідчі дії за участю ОСОБА_7 проходили у строгій відповідності до вимог КПК, його покази спростовуються матеріалами справи.
Посилання слідчого ОСОБА_11 на покази свідків понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 спотворене, оскільки слідчий не зазначає, що поняті прибули через 15-20 хвилин на місце, вже після затримання, самого затримання не бачили, як і не могли бачити штучно створюваних доказів.
Адвокат ОСОБА_23 , аналізуючи оскаржувану ухвалу слідчого судді на предмет законності, звертає увагу на той факт, що досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000304 проведено поверхнево із порушенням норм процесуального та матеріального права, а саме: порушені права ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , передбачені частиною 6 статті 223 КПК України; не встановлені підстави прослуховування телефону, яким користувалася ОСОБА_10 , без отримання дозволу Апеляційного суду Харківської області. ОРС № 2394 відносно ОСОБА_10 заведено лише 16.04.29010, вже після проведення оперативно-розшукових заходів; не допитані свідки, які брали участь в якості понятих, при проведенні обшуку у ОСОБА_9 31.08.2020 за адресою: АДРЕСА_1 ; не допитані свідки працівники СБУ, які брали участь в проведенні обшуку у ОСОБА_9 31.08.2010; не проведений огляд помешкання ОСОБА_9 , де проходив обшук, для виявлення ознак підриву дверей; не проведена експертиза на наявність слідів вибухових речовин на дверях за місцем мешкання ОСОБА_9 та обставин пошкодження; не допитаний свідок чергова ОСОБА_14 , яка була безпосередньо свідком затримання ОСОБА_7 у відповідності до вимог частини 6 статті 223 КПК України.
Також не виконані вказівки апеляційного суду Харківської області від 25.05.2017 та слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова, зазначені в ухвалі від 15.03.2018.
Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та розглянувши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Зі змісту скарги адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 23.10.2019 вбачається, що у провадженні військової прокуратури Харківського гарнізону перебувало кримінальне провадження за № 0000304 від 16.06.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України.

Підставою внесення даних відомостей до ЄРДР стала заяви ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо перевищення, як на їх думку, повноважень співробітниками Управління СБУ в Харківській області,.

З витягу з ЄРДР від 16.06.2014 вбачається, що відповідно до ухвали № 646/5949/14-к від 12.06.2014 прокуратуру області зобов`язано внести відомості до ЄРДР, що містяться у зверненнях ОСОБА_7 від 11.04.2014 та 14.04.2014 щодо неправомірних, як на думку заявника, дій працівників УСБУ в Харківській області, що виразились у незаконному застосуванні спецзасобів при затриманні та фальсифікації кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 були визнані потерпілими у вказаному кримінальному провадженні.

29.09.2018 старшим слідчим військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000304 від 16.06.2014 за ознаками частини 1 статті 365 КК України. При цьому, старший слідчий прийшов до висновку, що в діях співробітників Управління Служби безпеки в Харківській області відсутня обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України об`єктивна сторона, у зв`язку з чим дійшов до висновку про відсутність в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 365 КК України.
Відмовляючи у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , слідчий суддя прийшов до висновку, що з оскаржуваної постанови вбачається, що слідчим всі можливі слідчі дії проведені, а саме допитані свідки, вжиті інші дії, спрямовані на належне досудове розслідування. Висновки слідчого у постанові про закриття кримінального провадження ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, згідно якого вбачається, що в процесі проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження були належним чином досліджені всі обставини кримінального провадження з наданням об`єктивної оцінки слідчим показанням, документам, які стосуються цього провадження у їх сукупності, а саме: слідчим були допитані свідки та потерпілі: ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , судово-медичний експерт ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 та ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , допитана потерпіла ОСОБА_10 , та свідок ОСОБА_26 , отримано протокол від 17.08.20910 за результатами оперативно-технічного заходу «зняття інформації з каналів зв`язку» за оперативно-розшуковою справою № 2394, та дана оцінка, проведені інші дії для з`ясування обставин справи.
З таким висновком слідчого судді апеляційний суд погодитись не може, з огляду на таке.
Згідно зі статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до статті 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності (статті 9, 283, 284 КПК України).

Положеннями статті 110 КПК України визначено, що постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася із повідомленням про кримінальне правопорушення та відповіді на поставлені нею питання, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладає обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, під час досудового розслідування зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад усіх обставин, за яких заявник вважав, що особою вчинено злочин, та чи усі ці обставини перевірені та їм надана належна правова оцінка.
Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення, так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи маються передбачені статтею 284 КПК України підстави для його закриття.
Натомість, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні, ці вимоги закону як старшим слідчим військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 , так і слідчим суддею, не виконані, а відтак їх рішення, відповідно, постанова про закриття кримінального провадження від 16.06.2019 та ухвала слідчого судді від 18.12.2019 про залишення без задоволення скарги ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на цю постанову, - підлягають скасуванню з наступних підстав.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11.08.2017 до старшого слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону надійшли клопотання адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 в порядку статей 45, 46, 47, 50, 56, 58 КПК України про проведення слідчої дії допиту свідка ОСОБА_14 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 у відповідності до вимог частини 6 статті 223 КПК України.

Вказані клопотання відповідно до статті 220 КПК України були задоволені та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до частини 6 статті 223 КПК України слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 08.09.2017, а також протоколу допиту свідка від 04.05.2018 допит було проведено без повідомлення осіб, які ініціювали проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що допит свідка ОСОБА_14 був проведений з порушенням вимог частини 6 статті 223 КПК України, а тому не може вважатися належним доказом у кримінальному провадженні.

Крім цього, 19.09.2017 до старшого слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону надійшло клопотання представника потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 про витребування в УСБУ в Харківській області інформації (прізвище, ім`я, по-батькові, адреса проживання) щодо начальника ЦОТЗ при УСБУ в Харківській області, який працював у період з 01.04.2010 по 20.04.2010; та проведення слідчої дії допиту начальника ЦОТЗ при УСБУ в Харківській області, який працював у період з 01.04.2010 по 20.04.2010 у відповідності до вимог частини 6 статті 223 та частини 5 статті 224 КПК України із застосуванням відеозапису.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначене клопотання було прокурором задоволено, а саме: відповідно до доручення прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону про проведення слідчих дій в порядку статті 40 КПК України по кримінальному провадженню № 0000304 від 21.09.2017 оперативному підрозділу Управління внутрішньої безпеки СБ України було доручено встановити особу начальника ЦОТЗ при УСБУ в Харківській області, який працював у період з 01.04.2010 по 20.04.2010; в разі встановлення особи вищевказаного працівника, у відповідності до вимог частини 6 статті 223 та частини 5 статті 224 КПК України із застосування відеозапису допитати його в якості свідка стосовно відомостей по даному злочину.

На виконання вищевказаного доручення відповідно до відповіді начальника представництва внутрішньої безпеки в Харківській області було встановлено особу, яка займала посаду начальника ЦОТЗ при УСБУ в Харківській області, який працював у період з 01.04.2010 по 20.04.2010 полковник ОСОБА_16 .

Крім цього, 18.04.2018 на адресу Управління СБУ у Харківській області слідчим військової прокуратури Харківського гарнізону було направлено запит про надання інформації про місце проживання та інших наявних контактних даних на полковника ОСОБА_16 з метою виклику останнього на допит в якості свідка.

Відповідно до повідомлення Управління СБУ в Харківській області від 03.05.2018 за № 70/11-6240 встановлено місце проживання ОСОБА_16 та номер мобільного зв`язку станом на 2010 рік.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять більше ніяких даних про виконання доручення прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону про проведення слідчих дій в порядку статті 40 КПК України по кримінальному провадженню № 0000304 від 21.09.2017, зокрема щодо допиту свідка ОСОБА_16 , не містять також даних щодо неможливості та причин не виконання такого доручення.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим військової прокуратури Харківського гарнізону 18.04.2018 за № 24-2992вих18 до Управління СБУ у Харківській області було направлено запит про направлення на адресу військової прокуратури Харківського гарнізону належним чином завіреної копії акту знищення № 70/14-1298 від 21.02.2014 матеріалів ОРС № 2394 щодо зняття інформації з каналу зв`язку, до якого мав доступ ОСОБА_18 , фактично прослуховувалася ОСОБА_10 .

Проте, відповідь на зазначений запит слідчим не отримано, та 29.09.2018 старшим слідчим військової прокуратури Харківського гарнізону винесено постанову про закриття кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані обставини, на які, в тому числі, посилався в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , слідчим в повній мірі не перевірені та їм не надано належної кримінально-правової оцінки.

Зазначені обставини дають підстави колегії суддів зробити висновок, що органом досудового розслідування не вжиті всі необхідні заходи для збирання доказів і забезпечення повного та всебічного досудового розслідування, а слідчим суддею судовий розгляд проведено неповно і необ`єктивно.

Інші доводи апеляційної скарги щодо не допиту працівників СБУ та свідків, які брали участь в якості понятих, при проведенні обшуку у ОСОБА_9 31.08.2020 за адресою: АДРЕСА_1 ; не проведення огляду помешкання ОСОБА_9 , де проходив обшук, для виявлення ознак підриву дверей; не проведення експертизи на наявність слідів вибухових речовин на дверях за місцем мешкання ОСОБА_9 та обставин їх пошкодження, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2019 та постанова слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 від 29.09.2018 про закриття кримінального провадження від 16.04.2014 підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження № 0000304 поверненню військовому прокурору для організації досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.12.2019 скасувати і постановити нову.

Скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на постанову слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження № 0000304 від 16.06.2014 задовольнити.

Постанову слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_11 від 29.09.2018 про закриття кримінального провадження № 0000304 від 16.06.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 365 КК України скасувати.

Матеріали кримінального провадження направити військовому прокурору Харківського гарнізону для організації досудового розслідування.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий -

Судді: