Справа № 297/1597/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.06.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретарки ОСОБА_4 , прокурорки ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/448/20, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , із змінами та доповненнями, поданими захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 02. 10. 2019.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак, Запорізької області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований по АДРЕСА_2 , громадянин України, одружений, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючий, не судимий,засуджений:

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 06 (шість) місяців.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Мініральні води Ставропольського краю, Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_3 , громадянин Російської Федерації, неодружений, інвалід ІІ групи, не судимий, засуджений:
- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 06 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з часу затримання - 24. 06. 2019 з 18 год. 25 хв.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з часу затримання 24. 06. 2019 з 18 год. 10 хв.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Речові докази: один CD-R диск, на якому записані відеозаписи та фотознімки з камер відеоспостереження, які встановлені на будинках м. Берегове, неподалік площі Кошута та фотознімки по вул. Стефаника, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження органу досудового розслідування ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження органу досудового розслідування; мобільний телефон марки «Samsung «J2», срібно-золотистого кольору, який зберігається у потерпілого ОСОБА_13 повернуто потерпілому ОСОБА_13 , як власнику.
-2-

Згідно вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

21. 06. 2019 близько 21 год. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 в м. Берегово по вул. Стефаника, неподалік будинку під №14, з корисливих спонукань, застосували фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, до потерпілого ОСОБА_13 , яке виразилося у нанесенні ОСОБА_6 одного удару правою рукою, зігнутою в кулак в область обличчя потерпілому, чим заподіяв останньому фізичний біль, внаслідок чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 завдали потерпілому невстановлену слідством кількість ударів в область тулуба взутими ногами.
В цей час ОСОБА_6 , реалізуючи єдиний злочинний намір з ОСОБА_7 , направлений на відкрите викрадення чужого майна, відкрито викрав із задньої кишені штанів ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Samsung «J2» вартістю 2000 грн. та грошові кошти в розмірі 1500 грн., завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 грн..
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність своєї винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом при визначенні покарання належно не враховано обставини справи, провокативну поведінку потерпілого, яка передувала злочину, дані про його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Висновок суду про те, що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, вважає помилковим та необґрунтованим, а призначене судом покарання, надмірно суворим. Звертає увагу на те, що протягом як досудового, так і судового слідства, вину у вчиненні злочину визнавав, активно сприяв у встановленні істини, щиро розкаявся. Вказані обставини, на його думку, свідчать про критичну оцінку власних дій та усвідомлення свого вчинку, а тому призначене судом покарання у виді реального позбавлення волі є недоцільним та надто суворим. Просить врахувати, що являється інвалідом, має психічне захворювання, а також наявність на утриманні батька похилого віку. Також обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про застосування щодо нього положень ч. 1 ст. 72 КК України.

В поданій в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 апеляційній скарзі, захисник адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду від 02. 10. 2019 змінити, звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, а в іншій частині вирок суду від 02. 10. 2019 - залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки належним чином не обґрунтував призначене обвинуваченим покарання, а також в порушення ст. 368 КПК України не врахував зміст досудової доповіді, відповідно до якої орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливе без позбавлення чи обмеження волі, оскільки останні не становлять високої суспільної небезпеки. На його думку, суд першої інстанції обмежився формальним перерахуванням обставин, що були враховані при призначенні покарання та застосуванні положень ст. 69 КК України, які давали підстави суду першої інстанції призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України. Натомість висновок суду про те, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе в умовах реального позбавлення волі є помилковим та надто суворим. Також звертає увагу і на відсутність обтяжуючих покарання обвинувачених обставин, а також наявність на утриманні у ОСОБА_6 малолітньої дитини, а у ОСОБА_7 батька, який потребує стороннього догляду внаслідок похилого віку.

-3-

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні та кваліфікацію їх дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок його м`якості, а саме необґрунтованого застосування ст. 69 КК України, просить вирок суду в частині призначення обвинуваченим покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 04(чотирьох) років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін. Вказує на те, що суд не з`ясував обставин справи, що стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК України та не навів відповідних підстав у вироку. Окрім того, звертає увагу і на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоїли тяжкий злочин, завдану злочином шкоду не відшкодували. Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував негативну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання, а також вчинення обвинуваченими тяжкого злочину та скоєння його із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Вказані обставини, на її думку, свідчать про те, що судом першої інстанції безпідставно застосовано вимоги ст. 69 КК України, без належного вмотивування у вироку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У поданих обвинуваченим ОСОБА_7 та захисником адвокатом ОСОБА_8 змінах та доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Берегівського районного суду Закарпатської області від 02. 10. 2019 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції та зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 . В обґрунтування змінених апеляційних вимог вказують на незаконність та необґрунтованість вироку, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказують на порушення судом, передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України, прав обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з неналежним та поспішним роз`ясненням йому судом процесуальних прав та суті пред`явленого обвинувачення, врученням пам`ятки про права та обов`язки без перекладу на мову, яку розуміє обвинувачений, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , що не відповідає положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 129 Конституції України, ст. 20 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини. Зазначають, що ОСОБА_7 проживає на території періодично, українську мову не вивчав, а тому не міг розуміти зміст висунутого йому обвинувачення. Звертають увагу на безпідставне неврахування судом змісту досудової доповіді органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі, оскільки він не становить високої небезпеки для суспільства. Просять врахувати наявність у ОСОБА_14 психічного захворювання, про що свідчить виписка з історії хвороби Орловської обласної психіатричної лікарні Російської Федерації, що також залишилось поза увагою суду першої інстанції, а також повідомлення Закарпатської УВП №9 про неодноразове звернення ОСОБА_7 за медичною допомогою та вчинену ним в умовах позбавлення волі спробу суїциду. Зазначені обставини, свідчать про неосудність ОСОБА_7 , що було проігноровано як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції. Також вказують і на відсутність попередньої змови ОСОБА_7 з ОСОБА_6 на вчинення злочину та неналежне врахування показів ОСОБА_7 про те, що останній лише хотів провчити потерпілого за нецензурну лайку, а тому його дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.125 КК України. Просять врахувати, що перебування ОСОБА_7 під вартою з урахуванням наявного у нього психічного захворювання створює небезпеку як для нього, так і для інших ув`язнених, що у

-4-

відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка викладена у рішеннях «Калашников проти Росії», «Харченко проти України», слід вважати жорстоким та нелюдським поводженням. Крім того, посилаючись на положення ст. 508 КПК України, просять змінити щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на передачу на піклування батьку ОСОБА_15 , 1935 року народження з обов`язковим лікарським наглядом лікаря-психіатра Виноградівської РДА.

У поданих до апеляційного суду клопотаннях 25. 03. 2020 та 31. 03. 2020 обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 , з посиланням на ст. ст. 331, 508 КПК України просили змінити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на передання обвинуваченого ОСОБА_7 на піклування батька - ОСОБА_15 з обов`язковим лікарським наглядом. Клопотання мотивували тим, що обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід і утримання його під вартою суперечить практиці Європейського суду з прав людини, оскільки становить небезпеку для його життя та життя інших осіб, які з ним утримуються. Просили врахувати, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи, має психічне захворювання, а тому до нього можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру, у зв`язку з чим окрім іншого, ставили питання про призначення судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю доповідача, промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, висловивши заперечення щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених, з доповненнями та змінами до них, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підтримання поданих апеляційних скарг зі змінами та доповненнями до них і клопотань про зміну запобіжного заходу та призначення судово-психіатричної експертизи та висловили заперечення щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши сторін в судових дебатах та надавши обвинуваченим останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги з доповненнями та змінами підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого

-5-

кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

За змістом вказаної вище норми закону суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Відтак, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а обмеження дослідження доказів, як процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Частина друга статті 17 КПК України передбачає, що сторона обвинувачення має довести ці обставини поза розумним сумнівом. Щодо стандарту переконання поза розумним сумнівом, Верховний Суд висловлювався у своїх постановах від 12. 06. 2018 (провадження № 51-1604км18), 04. 07. 2018 (провадження № 51-597км17), 20. 11. 2018 (провадження № 51-682км18), 06. 12. 2018 (провадження № 51-4558 км 18).

До того ж, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47), де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 вказаних вимог Закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту вироку, кримінальне провадження було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

-6-

Проте, зміст журналу судового засідання від 10. 09. 2019 свідчить про те, що зазначені положення норм процесуального законодавства учасникам кримінального провадження, зокрема обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 належним чином роз`яснені не були та суд не переконався чи зрозуміло обвинуваченим це положення закону. З цього ж журналу судового засідання не вбачається належне проведення судом дій, передбачених ст. 349 КПК України, натомість об`єктивно вбачається, що стадія визначення судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню та допит обвинуваченого ОСОБА_7 відбулися формально, протягом п`яти хвилин, що не можна вважати належним виконанням судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 349 та ст. 351 КПК України щодо допиту обвинуваченого ОСОБА_7 .

Отже, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи формальним допитом обвинувачених, враховуючи час, затрачений на дані процесуальні дії.
Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинувачених на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п. п. 10, 13, 16 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22. 03. 2018 у справі № 521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При викладених вище обставинах, колегія суддів вважає, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були безпідставно обмежені у реалізації свого права на захист, в тому числі і шляхом допиту потерпілого при проведенні судового слідства, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.
Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 щодо недотримання судом положень ст. ст. 29, 68 КПК України.
Згідно ч. 3 ст. 29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань, або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, рішення в справі «Х. проти Австрії» від 29. 05. 1975, «Камасінскі проти Австрії» від 19. 12. 1989, «К. проти Франції» від 07. 12. 1983 з приводу забезпечення права на послуги перекладача - забезпечувана

-7-

допомога перекладача має надати можливість обвинуваченому ознайомитись з наявними проти нього доводами і здійснювати захист, зокрема, даючи йому змогу викласти свою версію подій.
Із матеріалів кримінального провадженні вбачається, що під час його досудового розслідування, підозрюваний ОСОБА_7 заявляв, що потребує перекладача з російської на українську мову, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні ОСОБА_7 був залучений перекладач з російської мови на українську мову.
Таким чином, участь перекладача у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.
Однак, цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, хоча перекладач і був присутній під час проведення підготовчого судового засідання 19. 08. 2019 та на початку судового розгляду кримінального провадження 10. 09. 2019, проте про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад за ст. 384 КК України, перекладач був попереджений тільки перед початком судових дебатів - 02. 10. 2019.

Отже, доводи зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про порушення права на захист та права на забезпечення перекладача обвинуваченого ОСОБА_7 , є обґрунтованими.

Крім того, відповідно до ч 2. ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за обов`язкової участі потерпілого, його представника та законного представника.
Згідно ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Як вбачається з відомостей обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за цим кримінальним провадженням потерпілим є ОСОБА_13 .
Ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області від 06. 08. 2019 було призначено підготовче судове засідання на 19. 08. 2019, проте відомостей про повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про дату, час та місце підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_13 на наступні слухання, зокрема 10. 09. 2019 та 02. 10. 2019. Не містять матеріали кримінального провадження і заяв потерпілого про можливість судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без його участі .
Зазначені обставини свідчать про те, що потерпілий не був сповіщений судом належним чином про дату, час та місце проведення судового розгляду у цьому кримінальному провадженні, як того вимагають норми, що містяться в ст. ст. 111, 112, 134, 135, 136 КПК України, які судом фактично не дотримані.
Таким чином, суд провів підготовче судове засідання та судовий розгляд без участі потерпілого, який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду провадження, та не пересвідчився у причинах неявки цієї особи до суду першої інстанції.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчому, який склав обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . 09. 07. 2019 в. о. оловного лікаря Виноградівської ЦРЛ було повідомлено про перебування ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога.
-8-
Проте, за наявності відомостей, які давали підстави вважати, що ОСОБА_7 під час вчинення суспільно небезпечного діяння був в неосудному або обмежено осудному стані, суд першої інстанції не тільки залишив поза увагою неналежне виконання слідчим вимог ст. ст. 242, 509 КПК України, а й сам припустився формального з`ясування даних, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, його психічного стану та здатності в період інкримінованих дій усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними і, таким чином, проігнорував вимоги кримінального закону, передбачені ст. ст. 19, 20 КК України.

При цьому, як встановлено під час апеляційного провадження, згідно виписки з історії хвороби №682 Орловської обласної психіатричної лікарні Російської Федерації, ОСОБА_7 був встановлений діагноз : Органічний розлад особистості у зв`язку зі змішаними захворюваннями з синдромом залежності.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

За ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. У відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.5 ч.2 ст. 412 КПК України.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки суттєво обмежили обвинувачених в реалізації їх процесуальних прав та перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає до скасування.
Інші доводи сторін обвинувачення та захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, осудності чи обмеженої осудності, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

-9-

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

Вирішуючи клопотання про зміну запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд враховує положення ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відповідно до вимог ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним покладених на них обов`язків, а також запобігання спробам, зокрема переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілого,свідків, інших учасників судового розгляду, перешкоджати кримінальному провадженню, чи вчиняти нові правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ризики на підставі яких обирався і в подальшому продовжувався запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не змінились і продовжують існувати, належних даних про наявність підстав для застосування щодо ОСОБА_7 , які визначені кримінальним процесуальним законом щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру у матеріалах кримінального провадження немає, тому клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про зміну застосованого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та передання на піклування близьким родичам з обов`язковим лікарським наглядом, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини, практика якого, у відповідності до ст. 17 Закону України від 23. 02. 2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є джерелом права.

Європейський суд з прав людини в рішенні «ОСОБА_7 проти України» від 04. 06. 2015 (пункт 46), зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. Особа засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «с» пункту 1 статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Таким чином, враховуючи положення ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою та з урахуванням скасування вироку з призначенням нового судового, колегія суддів вважає доводи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про незаконність тримання ОСОБА_7 під вартою необґрунтованими, та підстав для задоволення клопотання не вбачає.

-10-

З цих же підстав та з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кримінального правопорушення, даних про їх особи, фактичних обставин кримінального провадження, тяжкості покарання, що загрожує останнім у разі доведеності їх вини, з метою запобіганню ризикам, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність залишення без змін запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
При прийнятті рішення про направлення кримінального провадження на новий розгляд колегія суддів враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; положення ст. ст. 220, 317 цього ж Кодексу про те, що саме за клопотанням учасників процесу сторонни обвинувачення чи захисту (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника) апеляційний суд визначає необхідність дослідження тих чи інших доказів для з`ясування фактичних обставин справи, і те, що прокурор та інші учасники судового розгляду, під час розгляду апеляційним судом кримінального провадження не заявляли клопотань про приєднання доказів чи дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , із змінами та доповненнями, поданими захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412,415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 із змінами та доповненнями, поданими захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 02. 10. 2019 щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про зміну обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - відмовити.

Строк тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 встановити до 16.08. 2020 включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: