ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/1061/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1110/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 09 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 09 березня 2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м Куп`янськ Харківської області, неодруженого, студента 4 курсу Харківського національного автомобільно-дорожнього університету, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнановинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання .

Вказаним вироком встановлено, що 7 серпня 2016 року ,близько 00.10 годин, ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку №187 по вул. Харківській шлях(колишня Кірова) в с.м.т. Шевченкове Шевченківського району Харківської області, побачивши біля гаражів без нагляду скутер «HONDA DIO», підійшов до нього та не запускаючи двигун , покотив його в руках по вул. Харківській шлях в ( Кірова) с.м.т. Шевченкове в напрямку м. Куп`янськ, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом , якій належить ОСОБА_11 , спричинивши своїми діями матеріальні збитки останньому в сумі 7 440.00 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в редакції доповнених апеляційних доводів та вимоги, проситьскасувати вирок районного судускасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що судом були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки матеріали кримінального провадження не містять звукозапису судових засідань від 07.03.2017 року та від 09.03.2017 року, під час яких було проведено судові дебати, надано обвинуваченому ОСОБА_7 звернутися з останнім словом та проголошено оскаржуваний вирок.

Захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 09 березня 2017 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

В обґрунтування своєї вимоги захисник зазначає, що суд першої інстанції повинен був визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події, в якому зазначені пояснення ОСОБА_7 , оскільки під час цієї слідчої дії обвинуваченому не роз`яснювалося його право не давати пояснення на поставлені запитання. Крім того, апелянт вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подануапеляційну скаргу сторони захисту,а також доводи прокурора, який підтримав зміненуапеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії (арк. 113) фактично відсутні звукозаписи судових засідань від 02.03.2017 р., 07.03.2017 р. та від 09.03.2017 р., під час яких, відповідно до журналів цих судових засідань (арк. 100, 103-104, 105), було відкладено судове засідання від 02.03.2017 р., у судовому засіданні від 07.03.2017 р. були проведенні судові дебати, судом надано обвинуваченому ОСОБА_7 звернутися з останнім словом та 09.03.2017 р. проголошено оскаржуваний вирок суду першої інстанції.
Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа №637/1061/16-к)не містять.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Вказані обставини, з урахуванням тієї обставини, що сторона захисту оспорює допустимість доказів за цим кримінальним провадженням та правильність висновків суду щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.289 КК України,є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора та захисника, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Отже, наявність встановлених істотних порушень вимог КПК України процесуально унеможливлює розгляд апеляційних вимог прокурора та захисника щодо м`якості призначеного покарання і закриття кримінального провадження у зв`язка із не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим обвиунваченням, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг учасників кримінального провадження.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити решту апеляційних доводів захисника та прокурора, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скаргипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в редакції змінених доводів від 27 березня 2018 року та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 09 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді