Номер провадження: 11-кп/813/816/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2019 року, якою закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні №0004533, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.11.2017 року,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених суддею.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2019 року закрито кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.10.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік 6 місяців,

за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 7 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний відносно ОСОБА_8 , якого звільнено з під варти в залі суду.

Ухвала суду мотивована тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, віднесено до категорії справ приватного обвинувачення. Пунктом 7 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлено вимогу про закриття кримінального провадження в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Потерпілий заявив про відмову від обвинувачення, а обвинувачений погодився на закриття кримінального провадження відносно нього за нереабілітуючими обставинами.

Відповідно до обвинувального акту №0004533, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.11.2017 року, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, 13.11.2017 року о 17:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись за адресою свого мешкання, в будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно таємно викрав газовий проточний побутовий воданагрівальний апарат, типу JSD-10, вартістю 1520 гривень, який належав його батьку ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим суддею рішенням, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2019 року скасувати, як незаконну, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на момент постановлення судом першої інстанції вказаної ухвали, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і не може бути закрито у зв`язку із відмовою від обвинувачення потерпілим або його представником з урахуванням вимог ст. 5 КПК України.

При цьому посилається на те, що на теперішній час, 11.01.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», яким п.3 ч.1 ст. 477 КПК України, яким керувався Малиновський районний суд м. Одеси при винесені рішення, було виключено.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити; думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочато слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених кримінальним законом.

Частиною 4 ст. 26 КПК України передбачено, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до положень п.7 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо злочину, пов`язаного з домашнім насильством.

Так 11.01.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», яким було виключено п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, що передбачав дане провадження у формі приватного обвинувачення.

Положенням п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК (у редакції, чинній до 10.01.2019 року) було визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого, в тому числі, й ст. 185 КК Укрнаїни, якщо воно вчинене іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

В рішенні Конституційного Суду № 1-рп/99 від 09.02.1999 року, зазначено, що частину 1 ст. 58 Конституції України, щодо дії нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Згідно ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 13.11.2017 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

На момент вчинення та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань станом на 13.11.2017 року даний злочин відносився до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, виходячи зі змісту п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 8 Конституції України, норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Надаючи правову оцінку заявленим заступником прокурора Одеської області доводам апеляційної скарги, апеляційний суд враховує правову позицію Верховного суду, викладену в його Постанові від 21.08.2019 року, відповідно до якої вирішуючи питання про правомірність закриття судом першої інстанції цього кримінального провадження, розпочатого за процедурою приватного обвинувачення, при тому, що на момент подачі до суду заяви потерпілої про відмову від обвинувачення таке кримінальне правопорушення було виключено з обсягу поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, слід виходити із загальних положень КПК з урахуванням завдань кримінального провадження, засад верховенства права та диспозитивності, а також дотримуючись балансу публічних та приватних інтересів і загальної справедливості судового провадження.

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року в справі №288/1158/16 вказано на те, що «критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії».

На думку Верховного Суду, яка викладена в постанові від 21.08.2019 року, попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до висновку суду касаційної інстанції, злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, здебільшого, не є тяжкими і зумовлені локальними конфліктами, їх небезпека для держави й суспільства не є значною, а порушені права потерпілих можуть бути ефективно захищені як за допомогою кримінально-правових механізмів, так і в альтернативний спосіб. Завдана цим особам шкода зазвичай не має непоправного характеру, і становище, яке вони мали до вчинення посягання, може бути поновлено, в тому числі, шляхом порозуміння, примирення, компенсації й іншим чином без застосування встановлених державою заходів примусу.

Також Верховний Суд в своїй постанові від 21.08.2019 року вказав, що волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до частини першої статті 477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із частиною четвертою статті 26, пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством).

Отже, позбавлення потерпілого ОСОБА_10 під час судового провадження наявного в нього з початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення права на відмову від обвинувачення, шляхом звуження поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення (виключення п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК), не відповідатиме принципу правової визначеності як складової вимоги верховенства права.

Так, законодавчі зміни в частині проваджень у формі приватного обвинувачення та, відповідно, обмеження права потерпілого на відмову від обвинувачення має базуватися на наданні можливості останньому передбачати наслідки своєї поведінки. Тобто, потерпілий, який ініціював провадження у справі приватного обвинувачення та вже набув права на відмову від обвинувачення, повинен мати чітке розуміння наслідку змін законодавчого регулювання щодо своїх прав, а саме чи вправі буде він відмовитися від обвинувачення з метою закриття такого провадження щодо його близького родича, в даному випадку сина ОСОБА_8 .

Таким чином, приймаючи до уваги наведене та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 8 КПК згідно яких кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, колегія суддів вважає обґрунтованим надання у даному кримінальному провадженні пріоритету застосування положень ст. 8, ч. 4 ст. 26 КПК перед приписами ч. 1 п. 5 КПК, тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо закриття цього кримінального провадження на підставі відмови потерпілого від обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК).

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 20.11.2019 року, у разі початку досудового розслідування у формі приватного обвинувачення, якщо потерпілий не підтримав обвинувачення та звернувся до суду із заявою про відмову від обвинувачення, тому воно має бути закінчено з дотриманням норм, що стосуються особливостей розгляду справ приватного обвинувачення. Такий підхід відповідатиме принципу правової визначеності та правової передбачуваності як складовим принципу верховенства права, необхідних для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано.

В судовому апеляційного засіданні захисник послався на дію закону у часі та на вимоги ст. 58 Конституції України. Також зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 батько обвинуваченого ОСОБА_8 відмовився від обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_8 апеляційному суду пояснив, що він два роки відбував покарання та на теперішній час примирився з батьком.

Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що внесення змін до ст. 477 КПК України не позбавляє права потерпілого звернутись до суду із заявою про відмову від обвинувачення, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні №0004533, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.11.2017 року було розпочато саме у формі приватного обвинувачення, а тому і має бути закінчено з дотриманням норм, що стосуються особливостей розгляду справ приватного обвинувачення. Тим більше, якщо процесуальні зміни обмежують чи погіршують становище обвинуваченого, оскільки вказаними змінами до ч.1 ст.477 КПК України обвинувачений був позбавлений права на одну з підстав закриття кримінального провадження, передбачену п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Системний аналіз приписів ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 та ст. 477 КПК України, з урахуванням наведених положень судової практики Верховного Суду, свідчить, що волевиявлення потерпілого у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення є вирішальним у питаннях щодо початку та припинення (закриття) такого провадження. Виникнення у потерпілого права відмови від обвинувачення у такому провадженні нерозривно пов`язане із моментом реалізації початку досудового розслідування, і кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості обмеження названого права потерпілого в цьому провадженні.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, в редакції, яка діяла на момент скоєння ОСОБА_8 злочину, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, віднесено до категорії справ приватного обвинувачення, у зв`язку з чим вірно прийшов до висновку про закриття кримінального провадження за наявності відмови потерпілого від обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що станом на час винесення судового рішення кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 за ст. 185 КК України не відносилося до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення та не може бути закритим на п. 7 ч.1 ст. 284 КПК України апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними.

Висновки апеляційного суду.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Будь яких інших підстав, які б свідчили про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, які б вказували на необхідність скасування оскаржуваної ухвали, стороною обвинувачення не наведено та апеляційним судом не встановлено.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності до вимог п. 1 ч.1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 376, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2019 року якою закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні №0004533, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.11.2017 року, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4