ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/83/20 Справа № 185/2844/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000464 від 28 лютого 2019 року за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-05 листопада 2012 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців з конфіскацією майна. Звільнився 13 липня 2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком три роки.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту виконання вироку суду в частині призначеного покарання.
Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 1332 грн. 66 коп., в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2002 гривень. 00 коп.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 26 лютого 2019 року, приблизно о 21.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою скоєння таємної крадіжки чужого майна, поєднаної з проникненням до житла, повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в то же час та в тому ж місті через металеву хвіртку, яка не була зачинена, проник на територію даного домоволодіння та допускаючи те, що на той момент відсутні власники будинку, за допомогою відкрутки, яку він знайшов на території подвір`я, вийняв штапики віконної рами та шляхом зняття віконного скла проник до приміщення будинку. У подальшому, 26 лютого 2019 року, приблизно о 21.15 год., ОСОБА_7 ,Ж знаходячи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, повторно, викрав з приміщення будинку мобільний телефон марки «Соні Еріксон» модель К530 чорного кольору, вартістю 150 грн. 00 коп., мобільний телефон марки «Соні Еріксон» модель S312, вартістю 150 грн. 00 коп., електронасос водний марки Харків», вартістю 700 грн. 00 коп., 2 пилососи марки «Ракета», загальною вартістю 632 грн. 66 коп., заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду загальною вартістю 1632 грн. 66 коп. Після цього, ОСОБА_7 , з викраденим майном зник, та розпорядився ним на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити більш суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_7 і збільшити розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди, задовольнивши його позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не справедливим і підлягає скасуванню з огляну на наступне.
Судом першої інстанції було помилково вказано у вироку, в якості пом`якшуючих обставин повне визнання обвинуваченим своєї провини, адже такої пом`якшуючої обставини в діючому кримінальному законі взагалі немає. Судом також не була врахована така обтяжуюча обставина як вчинення злочину ОСОБА_7 повторно, на яку суд вказав раніше при кваліфікації злочину.
Також, на думку потерпілого ОСОБА_8 призначене судом покарання є занадто м`яким, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, він є раніше судимою особою, обставин, що пом`якшує покарання не має, має слабкі соціальні зв`язки, не працює.
Окрім того, потерпілий ОСОБА_8 не згоден з вироком суду першої інстанції і частині часткового задоволення його цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, адже ці суми не відповідають обставинам справи і нормам закону про відшкодування матеріальної і моральної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині стягнення моральної шкоди та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 30 000 грн. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 в частині стягнення коштів в відшкодування заподіяної моральної шкоди, визначаючи розмір грошового відшкодування не в повній мірі врахував глибину та характер пережитих потерпілим душевних страждань, пов`язаних з протиправними діями обвинуваченого, істотністю вимушених змін у його житті, наслідки, що наступили. Були докладені додаткові зусилля для відновлення порушеного права власності, зокрема придбання заново нових речей, якими потерпілий користувався у повсякденному житті.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_8 , будучи повідомленим належним чином про час і місце судового розгляду, в судове засідання не з`явився та надав до апеляційного суду заяву, відповідно до якої підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга потерпілого не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм розміром, як явно несправедливе через м`якість, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, те, що обвинувачений завдану шкоду потерпілому не відшкодував, відомості про особу обвинуваченого, який є раніше судимим за особливо тяжкий злочин проти власності, вчинення даного злочину перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції в повній мірі було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 не працював, не одружений, повністю визнав свою провину у вчиненому, проте виправити обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігти його злочинній діяльності не можливо без його ізоляції від суспільства, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та буде відповідати ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції за своїм видом чи розміром не є явно несправедливим через м`якість.
Посилання апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 на те, що судом першої інстанції було помилково вказано у вироку, в якості пом`якшуючих обставин повне визнання обвинуваченим своєї провини, адже такої пом`якшуючої обставини в діючому кримінальному законі взагалі немає, є безпідставними, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_7 дійсно повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, заявив про щире каяття та повністю пояснив обставини його вчинення. Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання обставиною, що пом`якшує покарання - повне визнання своєї провини обвинуваченим.
Твердження апеляційної скарги про те, що судом також не була врахована така обтяжуюча обставина як вчинення злочину ОСОБА_7 повторно, на яку суд вказав раніше при кваліфікації злочину, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Так, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, а тому у суду відсутні підстави для визнання повторності як ознаки, що обтяжує покарання.
Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 про незгоду з рішенням суду в частині часткового стягнення на його користь матеріальної шкоди, не можуть бути прийняті до уваги, так як потерпілим було заявлено у позові про стягнення з обвинуваченого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1632 грн. 66 коп. Судом першої інстанції обґрунтовано було стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду в розмірі 1332 грн. 66 коп., оскільки спричинення обвинуваченим внаслідок злочинних дій матеріальної шкоди потерпілому саме на зазначену суму підтверджено документально, при цьому суд врахував, що розпискою потерпілого підтверджено повернення останньому двох мобільних телефонів на загальну вартість 300 грн. 00 коп.
Доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_8 та прокурора про те, що суд першої інстанції вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 в частині стягнення коштів в відшкодування заподіяної моральної шкоди, визначаючи розмір грошового відшкодування не в повній мірі врахував глибину та характер пережитих потерпілим душевних страждань, пов`язаних з протиправними діями обвинуваченого, істотністю вимушених змін у його житті, наслідки, що наступили, не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне.
Так, ч. 5 ст. 128 КПК України визначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 статті 129 КПК України визначено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Положенням ст. 12 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Як роз`яснено у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Судом першої інстанції в повному обсязі наведено мотиви щодо розміру заявленої та стягненої моральної шкоди, а також враховано фізичні, душевні, психічні страждання, які зазнав потерпілий та які вимушені зміни настали у його життєвих стосунках та з урахуванням викладеного, дотримуючись принципів справедливості, співрозмірності, реальності виконання судового рішення та інших обставин справи, дійшов до вірного висновку про необхідність і достатність стягнення на користь потерпілого на відшкодування завданої моральної шкоди суми у розмірі 5000 грн.
Отже доводи апеляційних скарг потерпілого і прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4