ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1692/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №640/1760/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 січня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою базовою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та на нього покладено передбачені ч.ч.1,2 ст.76 КК України обов`язки.

Вироком районного суду встановлено, що 09.02.2014 року, приблизно о 18:00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Секунда» за адресою: м. Харків, вул. Сумська,10, де торгову діяльність здійснює Спільне Українське - Кіпрське підприємство у формі ТОВ «МІКРОПРИБОР», скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з вітрини двоє наручних годинників «Jacques lemans», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №64 від 13.03.2014 - 5636,00 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь.
Крім того, 17 лютого 2014 року о 18 год. 17 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Комфі», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, де торгову діяльність здійснює ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з вітрини комп`ютерний планшет «Ipad mini», вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 63 від 04.03.2014 7499,00 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Після цього, 24 лютого 2014 року приблизно о 17-50 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в магазині «Ельдорадо» за адресою: м. Харків, Героїв Праці, 9, де торгову діяльність здійснює ТОВ «ДІЄСА», скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з вітрини фотоапарат «Canon», вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №65 від 13.03.2014 8987,00 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка - таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що при призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності, вчинив 3 епізоди крадіжки, чим заподіяв потерпілим суттєві матеріальні збитки. Крім того, ОСОБА_7 14.03.2014 р. пред`явлено підозру за іншим кримінальним провадженням, за яким його було оголошено в розшук у зв`язку з ухиленням від слідства. Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення та підтверджують його антисоціальну та злочинну спрямованість. На думку прокурора, посилання на щире каяття обвинуваченого не є достатньою підставою для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного, розмір заподіяної шкоди, повернення майна потерпілим та відсутність претензій потерпілих до обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини, дані про особу обвинуваченого та стан його сім`ї.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з іспитовим строком 2 роки.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України районний суд належним чином не обґрунтував, не вказав, що саме свідчить про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів без його ізоляції від суспільства.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 вчинив 3 епізоди умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, в результаті яких потерпілим були завдані збитки в розмірі 5636 грн., 7499 грн., 8987 грн.; обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжкого злочину, звільнявся від відбування покарання умовно-достроково та знов вчинив злочини.
Враховуючи вказані дані, тяжкість, фактичні обставини злочинів, характер дій ОСОБА_7 , які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Разом з тим, районним судом при призначенні покарання у виді 3 років позбавлення волі недостатньо враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, відсутність з боку потерпілих претензій до обвинуваченого.
З урахуванням вищевказаних обставин, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, останній раз 20.05.2009 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.4 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, 07.03.2012 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 18 днів, не одружений, дітей не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, та керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але в меншому розмірі, ніж було визначено судом першої інстанції.
Запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання обвинуваченому у виді 3 років позбавлення волі є занадто суворим та не спів мірним із вчиненими ОСОБА_7 злочинами, а тому ці апеляційні вимоги залишаються без задоволення.
Таким чином, колегія дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Крім цього, в оскаржуваному вироку районний суд зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.12.2018 року по 04.01.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому згідно з ч.ч. 1,2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 мали місце у лютому 2014 року.
В даному випадку суду необхідно було застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, згідно із якими зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.
Вказані обставини судом першої інстанції при постановленні вироку не враховано, що також свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.12.2018 року по 04.01.2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 19 грудня 2019 року.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той же строк з дня вручення копії вироку.

Головуючий суддя -

Судді: