ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/648/20 Справа № 202/7530/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпра, громадянки України, маючої середньо-спеціальну освіту, не працюючої, незаміжньої, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 22 липня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено їй іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 26 грудня 2018 року близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину №79 ТОВ «АТБ - маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. 1-А, на відкритій полиці торгівельної вітрини побачила жіночі чоботи чорного кольору, які вона визначила предметом свого злочинного посягання та у цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Так, ОСОБА_7 перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, з відкритої полиці торгівельної вітрини взяла жіночі чоботи чорного кольору, вартістю 271 гривня 20 копійок, після чого сховала їх у свою сумку червоно-білого кольору.

Далі, ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину №79 ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, буд. 1-А, доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, до кінця, утримуючи при собі викрадене майно, яке знаходилось у її сумці, перетнула касову зону магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагалась зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не змогла, з причин, що не залежали від її волі, так як була зупинена співробітником магазину №79 ТОВ «АТБ - маркет», у зв`язку з чим не змогла розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилався на те, що ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченій на підставі ст. 76 КК України, суд першої інстанції зменшив обсяг обов`язків передбачених вказаною статтею, які покладаються на особу, яка звільняється від відбування покарання з іспитовим строком, що не належить до повноважень суду і вважається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачена в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони, на думку колегії суддів є слушними та заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Частиною 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07 вересня 2016 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Щодо ч. 2 ст. 76 КК України, то нею передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 вересня 2017 року, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07 вересня 2016 року має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням норм матеріального кримінального законодавства України.

Однак, як вбачається із вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, в порушення вище проаналізованих вимог кримінального закону, на обвинувачену покладено обов`язки відповідно до п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме, лише повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 76 КК України, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Водночас, оскільки, враховуючи правову позицію, викладену в ухвалі ВССУ від 28 вересня 2017 року про застосування положень ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 необхідно покласти обов`язки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, тобто, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що, в свою чергу, погіршує становище обвинуваченої, то колегія суддів відповідно до ст. 421 КПК України приходить до висновку про необхідність ухвалення нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного їй покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення їй копії вироку.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно вручити прокурору та направити обвинуваченій.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4