ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/556/20 Справа № 199/6891/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001179 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку м. Дніпропетровська, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, маючу на своєму утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму, останній раз:
- 08.05.2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська засуджена за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 місяців арешту та штрафу у розмірі 850 грн. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.10.2019 року вирок змінено в частині призначеного покарання, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначено остаточне покарання у виді штрафу 1 190 грн.,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України встановлено ОСОБА_7 іспитовий строк 2 роки, та звільнено від відбування покарання з випробуванням, покладено на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.05.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до штрафу 1 190 грн., - визначено виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона близько 14-00 год. 07.07.2019 року, знаходячись біля буд. 85 на пр. Слобожанському в м. Дніпро спілкувалась зі своєю знайомою - неповнолітньою особою ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та коли остання відійшла в сторону у власних справах, залишила свою сумку з особистими речами поруч з ОСОБА_7 , остання таємно викрала мобільний телефон вартістю 285,00 грн., і з місця вчинення кримінального правопорушення зникла. В подальшому ОСОБА_7 продала зазначений телефон, а виручені кошти витратила на власні потреби.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити останній покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.05.2019 року, який змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.10.2019 року, і остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.05.2019 року за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 місяців арешту та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.10.2019 року змінено, в частині призначеного покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначено остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 грн.

Вказує, що у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 07.07.2019 року, тобто після ухвалення вироку Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.05.2019 року.

Вважає, що суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог законодавства, не врахував особливості призначення покарання на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, зважаючи на те, що у обвинуваченої ОСОБА_7 є декілька обставин, які пом`якшують її покарання та істотно знижують ступінь вчиненого злочину, а саме: щире каяття, наявність чотирьох малолітніх та неповнолітніх дітей, вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме її перевихованню та попередженню вчиненню нею нових злочинів, буде покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважала вирок правильним, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої, та доведеність її вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 18.06.2019 року у справі № 461/604/18 зроблений правовий висновок про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання, а тому якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК України, не можуть бути застосовані, а тому потрібно застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно визначив, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.05.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до штрафу 1 190 грн., необхідно виконувати самостійно.

При цьому, колегія суддів враховує, що в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 25.06.2019 року у справі № 760/22154/17, яка має посилання на вищезазначену постанову, вказано, що роз`яснення Пленуму Верховного Суду України не відміняє вищезазначений висновок. Це роз`яснення визначає, що у разі вчинення нового злочину в період між винесенням попереднього вироку і набранням ним законної сили, під час винесення вироку за новий злочин застосовується стаття 71 КК України. Але в цьому роз`ясненні Пленум Верховного Суду України жодним чином не вирішував питання щодо врахування під час винесення вироку за новий злочин попереднього вироку, який не набрав законної сили. Таким чином, посилання на це роз`яснення в контексті питання, що поставлене прокурором у апеляційній скарзі, є недоречним.

Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, то у зв`язку з вищенаведеним, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у порядку викладеному у вироку та з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України. Призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає, остільки вона раніше вже скоювала крадіжки майна, була засуджена, але вірних висновків не робила.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Вирок суду за своїм змістом є належно вмотивованим, обґрунтованим та законним.
Таким чином у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, а вирок суду першої інстанції, як законний, - слід залишити без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено о 08 годині 50 хвилин 07 травня 2020 року в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4