ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2755/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/318/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 травня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Донецької області, громадянина України, українця, працюючого слюсарем зі складання металевих конструкцій ТОВ «ЗАВОД АГРОПРОМИСЛОВИХ ТЕХНОЛОГІЙ», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 27.05.2019 року..
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його затримання та тримання під вартою з 07.03.2019 року по 26.05.2019 року включно.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 07.03.2019 приблизно о 12 годині, перебував у приміщенні офісу ТОВ «КФ.ЮА», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 149-Д.
Саме в той час ОСОБА_7 помітив у приміщенні офісу раніше йому не знайому ОСОБА_10 , яка працює на посаді менеджера по видачі кредитів, і вирішив вчинити розбійний напад у відношенні останньої, поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, з використанням в якості знаряддя злочину наявний у нього ніж.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «КФ.ЮА», спочатку наблизився до нічого не підозрюючої ОСОБА_10 , тримаючи належний йому ніж у правій руці.
Надалі, ОСОБА_7 , оцінивши ситуацію, що склалася, та, бажаючи досягти злочинного результату, погрожуючи ОСОБА_10 застосуванням наявного у нього ножа, використовуючи явну фізичну перевагу, нехтуючи тією обставиною, що перед ним жінка, з метою подавлення волі останньої до можливого спротиву, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для її життя та здоров`я, шляхом прикладання колото-ріжучої частини ножа до обличчя, примусив потерпілу, яка сприйняла зазначену погрозу, як реальну, відкрити касовий апарат, в якому, як на його думку, могли знаходитися грошові кошти, належні юридичній особі ТОВ «КФ.ЮА».
При цьому ОСОБА_7 , упевнившись в тому, що ОСОБА_10 , яка реально сприйняла погрозу застосування вказаного ножа, не спроможна чинити йому будь- який опір, продовжуючи погрожувати останній ножем, примусив її відчинити наявним у неї ключем замок касового апарату реєстратору розрахункових операцій, де зберігались грошові кошти та, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, здійснив проникнення до сховища, яким слід вважати вказаний апарат, та відкрито заволодів належними ТОВ «КФ.ЮА» грошовими коштами на загальну суму 7800 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, ст.69 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий обвинувальний вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок першої інстанції залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою вимогу, апелянт вказують на те, що судом першої інстанції не приділено належної уваги:
тяжкості вчиненого злочину, який є умисним особливо тяжким;
зухвалості його вчинення, а саме, шляхом нападу на дівчину з ножем, у денний час доби, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, поєднаного з проникненням у сховище.
Крім того, прокурор зазначає, що дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , не нівелюють обставини вчиненого ним особливо тяжкого злочину хоча мають бути враховані при призначенні кримінального покарання.
За таких обставин, на думку апелянта, призначене вироком ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27.05.2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , шляхом його пом`якшення, та призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане із конфіскацією майна та ізоляцією від суспільства, застосувавши ч.2 ст. 69 КК України та ч.1 статті 75 КК України.
В своїх апеляційних доводах захисник посилається на те, що ОСОБА_7 вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому ним діянні; активно сприяв розкриттю злочину; раніше до кримінальної відповідальності не притягався; вчинив правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин; вибачився перед потерпілими та відшкодував завдану матеріальну шкоду; має хворого тестя за яким здійснював догляд; має подяки від роботодавця та адміністрації Обласного спеціалізованого будинку дитини ОСОБА_11 ; позитивно характеризується за місцем мешкання та праці; сумлінно відноситься до батьківських обов`язків; не має прострочених боргових зобов`язань з оплати комунальних послуг за місцем мешкання; на обліку у нарколога чи психіатра не перебуває; у потерпілих відсутні тяжкі наслідки; у потерпілої відсутні будь-які тілесні ушкодження; обставини, що обтяжують покарання, відсутні.
Захисник просить врахувати усі вищенаведені обставини та позитивні дані про особу обвинуваченого, що свідчать про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 69 і 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався; працює слюсарем зі складання металевих конструкцій ТОВ «ЗАВОД АГРОПРОМИСЛОВИХ ТЕХНОЛОГІЙ»; має постійне місце проживання та реєстрації; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; має на утриманні трьох неповнолітніх дітей; за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно; має подяку за благодійну допомогу від КНП ХОР «ОСБД «Зелений Гай».
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, судом враховано щире каяття обвинуваченого; добровільне відшкодування завданого збитку; вчинення злочину внаслідок тяжких особистих обставин.
Обставин, обтяжують покарання згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням зазначених обставин та тяжкості злочину, який є умисним особливо тяжким, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження скоєння ним нових злочинів та досягнення цілей покарання є неможливе без реального відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, судом першої інстанції враховано позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченого; наявність у обвинуваченого на утриманні трьох неповнолітніх дітей; те, що раніше ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , які з урахуванням вищенаведеного та даних про особу обвинуваченого суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.
У зв`язку з цим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 187 КК України.
Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим нападу на дівчину з ножем, у денний час доби, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, поєднаного з проникненням у сховище, але вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з його реальним відбуттям, з урахуванням усіх вищезазначених обставин, буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження скоєння ним нових злочинів та досягнення цілей покарання щодо обвинуваченого.
Апеляційні доводи захисника та прокурора про зайву суворість та м`якість призначеного за ч.3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна та прохання щодо зміни вироку, шляхом звільнення від відбування покарання чи призначення більш суворого покарання, на думку колегії суддів, - є безпідставними.
Так, згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг об`єктивно відсутні обставини, які свідчать про те, що призначене судом покарання ОСОБА_7 є явно несправедливим, як внаслідок м`якості так і зайвої суворості.
Апеляційні скарги прокурора та захисника не містять будь-яких нових обставин, які не були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_7 , що об`єктивно вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення та свідчить про необґрунтованість апеляційних вимог щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції або зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
Твердження апелянтів щодо неналежного врахування вищезазначених обставин повністю спростовуються висновками суду, якими належним чином обґрунтовані вид та розмір покарання за злочин, що передбачений ч.3 ст. 187 КК України.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, або щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням або застосування ч.2 ст.69 КК України, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, що містяться у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к. Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Отже, апеляційні вимоги захисника про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та застосування до обвинуваченого положень ч.2 ст.69 КК України, а також прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, шляхом ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.
Призначене судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 187 КК України, 07.03.2019 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді