ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/569/17 Номер провадження 11-кп/814/715/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000793, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2016 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, раніше судимого:
-07.05.2004 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч.3 от. 185 КК України на 4 роки6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 25.07.2005 року, на підставі рішення Ленінського районного суду м. Полтави від 18.07.2005 року на підставі ст.3 п. «Б». Закону України «Про амністію»;
-19.12.2006 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
-18.12.2009 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.390 КК України на 1 рік 2 місяців позбавлення волі, звільнений 22.03.2011 року по відбуттю строку покарання;
-14.12.2011 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 20.10.2014 року по відбуттю строку покарання
-06.10.2017 року Красноградським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст., ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До вступу вироку в законну силу залишено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано із 19 квітня 2017 року, з часу взяття під варту за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2017 року.
Відповідно до положень ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період:
1) з 19 квітня 2017 року по 06 листопада 2017 року за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 06 жовтня 2017року ;
2) з 10 лютого 2018 року по 22 лютого 2019 року за даним вироком.

За вироком суду, 21 листопада 2016 року, у нічний час, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) з метою таємного викрадення чужого майна прийшли до господарства ОСОБА_10 , по АДРЕСА_2 де шляхом віджиму металопластикового вікна проникли до приміщення літньої кухні звідки умисно, таємно, повторно, шляхом проникнення в інше приміщення, викрали продукти харчування та особисті речі потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 4122,5 грн.
У подані апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та призначене судом покарання просить вирок суду змінити та зарахувати йому у строк покарання строк перебування під вартою з 7 листопада 2017 року по 10 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Зазначає, що у цей період перебував під вартою, проте судом цей строк не було враховано.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 на на підтримку своєї апеляційної скарги, думку прокурора про законність та справедливість судового рішення та безпідставність поданої апеляційної скарги,перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у за ч.3 ст.185 КК України, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Красноградського районного суду Харківської області від 06.10.2017 ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1, 4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі. Даний вирок набрав законної сили 06.11.2017 (т.1, а.с.75).

У подальшому ОСОБА_11 був направлений до ДУ «Темнівська виправна колонія (№100)» для відбування покарання, звідки, відповідно до ухвали Новосанрського районного суду від 25.01.2018 етапований для розгляду даного кримінального провадження до ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)», куди прибув 10.02.2018 (т.1, а.с. 81).

Таким чином, у період з 07.11.2017 по 09.02.2018 ОСОБА_11 відбував покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 06.10.2017, а тому цей період слід зарахувати ОСОБА_7 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, оскільки у цей період він не утримувався як обвинувачений в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з розглядом кримінального провадження відносно нього, а відбував покарання.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 21.11.2016, тобто до набрання чинності Законом України № 2046-VIII.

Вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 10 лютого 2018 року по 22 лютого 2019 року.
Таким чином, ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) слід також зарахувати в строк покарання термін перебування під вартою з 23 лютого 2019 року по 16 грудня 2019 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України. Відповідно до вказаної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, в строк покарання має бути зараховане покарання, відбуте за вироком від 06.10.2017: період попереднього ув`язнення - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк відбування покарання відповідно до фактично відбутого календарного періоду.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року щодо нього змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін перебування під вартою з 23 лютого 2019 року по 16 грудня 2019 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та з 7 листопада 2017 року по 09 лютого 2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям покарання звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 22 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4