ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2975/19 Справа № 175/309/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002339 27 серпня 2013 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року затверджено угоду від 19 серпня 2019 року про примирення між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002339 та засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м.Дніпрі заволодіння чужим майном шляхом обманута зловживанням довірою (шахрайстві), що завдало значної шкоди потерпілому, за наступних обставин.
ОСОБА_7 у період часу з 01 грудня 2012 року по 01 березня 2013 року, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, будучи фізичною особою-підприємцем, який зареєстрований у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців з 17 травня 2006 року за №0032190, основним видом діяльності якого є роздрібна торгівля алкогольними та іншими напоями, маючи умисел, спрямований на шахрайство, шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , діючи умисно, вводячи в оману останнього, повідомив йому про те, що, як приватний підприємець, він здійснює будівельні роботи та запропонував ОСОБА_9 послуги за виконання будівельних робіт на умовах підряду для будівництва житлового будинку на земельній ділянці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 у зазначений вище час, діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , користуючись довірою ОСОБА_9 , надавши йому неправдиві відомості, представившись останньому керівником будівельної організації, запропонував ОСОБА_9 виготовити для нього проект майбутнього будинку за грошові кошти у розмірі 16 000,00 грн. та знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , отримав від ОСОБА_9 вказану суму.

Надалі, 01 березня 2013 року ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання матеріальної вигоди, шляхом обману та зловживання довірою, не виконавши першої обіцянки та присвоївши вказані грошові кошти, на досягнутому не зупинився, від злочину не відмовився, продовжив вводити в оману ОСОБА_9 , видаючи себе за професійного будівника, під приводом виконання будівельного підряду в майбутньому, для підтвердження свого вигаданого становища, надав ОСОБА_9 , документ, який містить завідомо неправдиві відомості, а саме договір генерального підряду від 01 березня 2013 року, укладений між ОСОБА_9 та ПП ОСОБА_10 , в якому містяться завідомо неправдиві відомості про зобов`язання ПП ОСОБА_10 , підприємницька діяльність якої з 05 серпня 2009 року припинена, в результаті чого ОСОБА_9 , не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_7 , додатково передав останньому грошові кошти у розмірі 81 000,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у денний час 30 травня 2013 року, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому, діючи з корисливих мотивів, керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами, які належать ОСОБА_9 , в районі будинку АДРЕСА_4 , користуючись тим, що ОСОБА_9 не усвідомлює його злочинних намірів та перебуває в омані щодо наявності у ПП ОСОБА_10 , інтереси якої начебто представляє ОСОБА_7 , зобов`язань за вказаним вище договором, черговий раз під приводом необхідності отримання від потерпілого додаткових грошових коштів для виконання зобов`язань за договором отримав від нього грошові кошти у розмірі 41 500,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми злочинними діями, спрямованими на шахрайство, шляхом обману та зловживанням довірою заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 138 500 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що строки давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності закінчились 30 травня 2018 року, а тому суд, приймаючи рішення, мав з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності та в разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди може бути оскаржений у порядку, передбаченому цим Кодексом, з підстав, передбачених статтею 394 КПК України.
У відповідності до вимог п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим може бути оскаржений в апеляційному порядку прокурором, виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з частиною третьою статті 469 КПК України угода не може бути укладена.

На підставі ч. 3 ст. 469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, зокрема, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди, та якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Ці вимоги закону судом першої інстанції істотно порушено.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив у період з 01 грудня 2012 року по 30 травня 2013 року.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення злочину середньої тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років.

Таким чином, з урахуванням положень ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку закінчились, а саме 30 травня 2018 року.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період з 01 грудня 2012 року по 30 травня 2013 року та вказаний злочин є злочином середньої тяжкості, повинен був дослідити усі необхідні обставини провадження, перевірити підстави та можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо можливості закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і в разі його згоди звільнити останнього від кримінальної відповідальності та закрити провадження, але суд першої інстанції цього не зробив, що призвело до погіршення становища обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої вимоги, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, та затвердивши дану угоду ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту невиконання судом першої інстанції вимог ст. 474 КПК України при проведенні судового розгляду та вимог ст. 49 КК України, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4