Справа № 734/16/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/60/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12.017.270.130.000.753, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року і прокурора на вирок та ухвалу Козелецького районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козелець, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, обрано тримання під вартою і взято його під варту із залу суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з часу затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвалою місцевого суду ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 289 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_9 від підтримання обвинувачення, а кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України в цій частині закрито.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок місцевого суду та призначити йому мінімальне покарання у межах санкцій інкримінованих статей. Звертає увагу, що він не скоював крадіжки мобільного телефону марки «Nokia» модель 2630, який належить потерпілому ОСОБА_10 , про що він наголошував у місцевому суді. Зазначає, що вирок є надто суворим та підлягає зміні, оскільки при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував його особу та наявність пом`якшуючих обставин.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого вважає, що вирок та ухвала місцевого суду підлягають скасуванню у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що виразилось у наступному. Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року N7 2227-VII1, який набрав чинності 11.01.2019 року, внесено зміни до ст. 477 КПК України, зокрема виключено п. 2 ч. І ст. 477 КПК України, відповідно до якого у формі приватного обвинувачення здійснювалося провадження щодо злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 289 (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин), за умови, якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого. Під час судового розгляду, 16 березня 2018 року, ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_6 є його рідним братом у зв`язку з цим від підтримання обвинувачення та дачі будь-яких пояснень відмовився, що підтверджується журналом судового засідання та аудіозаписом судового засідання на технічному носії, однак письмових заяв та документів, які б підтверджували факт родинних відносин не надав до суду. Письмову заяву про відмову від обвинувачення датовану 03 січня 2018 року та свідоцтва про народження ОСОБА_9 і ОСОБА_11 надав захисник обвинуваченого в судовому засіданні, що відбулось 11 березня 2019 року, що також підтверджується журналом та аудіо записом судового засідання. Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Із зазначеного вбачається, що клопотання потерпілого щодо відмови від обвинувачення має розглядатись за тією редакцією процесуального закону, коли до суду надійшло таке клопотання, а також з дати набуття чинності вказаних змін до КПК України. Норми процесуального закону не мають зворотньої дії в часі. Частиною 1 статті 477 КПК України визначено вичерпний перелік кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення які можуть бутті розпочаті слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень. Враховуючи, що письмове клопотання потерпілого щодо відмови від обвинувачення було надано суду 11 березня 2019 року, а рішення щодо звільнення від кримінальної відповідальності приймалось 11 вересня 2019 року, тобто в той час, коли п. 3 ч. І ст. 477 КПК України вже був виключений, то кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 мало здійснюватися судом у загальному порядку. Приймаючи рішення про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд посилався на вимоги ст. 58 Конституції України. Разом з тим, судом не взято до уваги офіційне тлумачення даного конституційного положення, яке наведено в Рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 09 лютого 1999 року. В указаному Рішенні, зокрема, зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дією нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Конституція України, закріпивши ч. 1 ст. 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу. Які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили, визначає Кримінальний кодекс України. Кримінальним процесуальним законодавством України визначається порядок провадження в кримінальних справах, тобто порядок вчинення процесуальних дій і прийняття кримінальних процесуальних рішень. На відміну від кримінального матеріального закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Згідно з вимогами п. 3 ч. І ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питания кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. І ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження. Таким чином, допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при прийнятті ухвали щодо звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та закривши кримінальне провадження в цій частині, суд ухвалив незаконне рішення при винесенні вироку 11 вересня 2019 року. З огляду на викладене, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вирок та ухвала суду підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_6 , маючи не зняту та непогашену судимість за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, 13 жовтня 2017 року, близько 12 години, перебуваючи в приміщенні Козелецької районної державної адміністрації по вул. Соборності, буд. 27, у смт. Козелець, Чернігівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , повторно, заволодів його мобільним телефоном марки «Nokia» модель 2630, вартістю 180 грн., зі стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 25 грн., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 205 грн..

ОСОБА_6 , перебуваючи біля ресторану «Бістро пекаря», по вул. Київській, 41, у смт. Козелець, Козелецького району Чернігівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , повторно, заволодів її мобільним телефоном марки «Bravis» В501 EASY вартістю 1359 грн. 20 коп., стартовим пакетом оператора «Київстар» вартістю 25 грн., стартовим пакетом оператора «Лайфселл» вартістю 40 грн., чим завдав потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 1424 грн. 20 коп..

Близько 19 год., 16 листопада 2017 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прибув до домоволодіння належного ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 де, будучи обізнаним про місцезнаходження ключа від будинку, проник до будинку і повторно, таємно викрав відеокамеру «Sony» вартістю 600 грн. та ланцюжок торгової марки «Mar» вартістю 183 грн. 20 коп., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 783 грн. 20 коп..

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, щодо факту заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12 визнав повністю, а вину у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, за фактом заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 та ч. 3 ст. 185 КК України не визнав.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Пункт 1 ч. 1 ст. 91 КПК України приписує у кримінальному провадженні, між іншим, доказувати подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У той же час, як вбачається з формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, яке місцевий суд вважає доведеним, не зазначено час та дату вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильства стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 року N7 2227-VII1, який набрав чинності 11.01.2019 року, внесено зміни до ст. 477 КПК України, зокрема виключено п. 2 ч. 1 ст. 477 КПК України, відповідно до якого у формі приватного обвинувачення здійснювалося провадження щодо злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 289 (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжуючих обставин), за умови, якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду, 16 березня 2018 року, ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_6 є його рідним братом у зв`язку з цим від підтримання обвинувачення та дачі будь-яких пояснень відмовився, що підтверджується журналом судового засідання та аудіозаписом судового засідання на технічному носії, однак письмових заяв та документів, які б підтверджували факт родинних відносин не надав до суду.

Письмову заяву про відмову від обвинувачення, датовану 03 січня 2018 року та свідоцтва про народження ОСОБА_9 і ОСОБА_11 надав захисник обвинуваченого в судовому засіданні, що відбулось 11 березня 2019 року, що також підтверджується журналом та аудіо записом судового засідання.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Норми процесуального закону не мають зворотньої дії в часі.

Частиною 1 статті 477 КПІК України визначено вичерпний перелік кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення які можуть бутті розпочаті слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень.

Приймаючи рішення про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, місцевий суд посилався на вимоги ст. 58 Конституції України. Разом з тим, судом не взято до уваги офіційне тлумачення даного конституційного положення, яке наведено в Рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 09 лютого 1999 року. В указаному Рішенні, зокрема, зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню до місцевого суду з призначенням нового розгляду.

При новому розгляді необхідно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на вказані недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок та ухвалу Козелецького районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.

Продовжити термін тримання ОСОБА_6 під вартою на 60 діб, тобто до 24.04.2020 включно.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4