У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000763 за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 8 жовтня 2019 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого
обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого,
обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2 та 3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити. Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, пом`якшити призначене йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України. Застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 289 КК України у виді 05 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 05 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 289 КК України у виді 05 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 05 (п`яти) років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що на момент вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_7 мав непогашену судимість за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08.06.2016р., яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України, а ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеса від 02.06.2010р., яким його засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України. Водночас у мотивувальній частині вироку суд, зазначаючи доведеним факт вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, не вказав таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно.

Вказує, що у оскаржуваному вироку суд при вирішення питання щодо наявності обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , невмотивовано відкинув таку обставину, як рецидив злочинів, хоча в обвинувальному акті на цю обставину було вказано.

Пояснює, що у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, вчинив злочини, передбачені ч.ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, у такому випадку вчинення ОСОБА_7 нових злочинів, за які його засуджено оскаржуваним вироком, утворює рецидив і одночасно повторність щодо ч.2 ст. 185 КК України та впливає на кваліфікацію, однак не утворює повторності по відношенню до злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України. На думку прокурора, суд мав врахувати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , однак не зробив цього.

Зауважує, що санкцією ч.2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, а тому при ухваленні вироку суд повинен був вирішити питання про доцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна з урахуванням обставин справи, особи винного і з обов`язковим мотивуванням у вироку прийнятого рішення. Але суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та КПК України не вирішив питання про призначення додаткового покарання.

Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_8 окрім іншого, обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме у викраденні з території домоволодіння курей, що належать ОСОБА_10 . В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину у вчиненні зазначеного злочину, стороною обвинувачення надано докази на підтвердження його вини, які судом досліджено та долучено до матеріалів справи. Водночас, у вироку суд взагалі не сформулював обвинувачення за даним епізодом, хоча послався у мотивувальній частині на докази, що підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_10 та вирішив питання про долю речових доказів.

У зв`язку з вищевикладеним, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, вважає, що висновок суду про доведеність вини останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України необґрунтованим та незаконним.

Пояснює, що ОСОБА_7 не усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, враховуючи характер відносин з ОСОБА_11 , а тому мав уявне право на транспортний засіб та мав намір швидко повернути його власнику, однак не встиг, оскільки був затриманий працівниками правоохоронних органів. Крім того, вказує, що мотоцикл стояв біля двору на неогородженій території, а тому відсутня ознака проникнення до житла чи іншого приміщення.

На думку захисника, призначене судом покарання за ч.2 ст. 185 КК України, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме за цей злочин судом було призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, хоча санкція передбачає покарання у виді як арешту строком від 3 до 6 місяців, так і обмеження волі строком на 5 років, але судом обрано найтяжчий вид покарання у виді позбавлення волі.

Вказує, що судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, оскільки у останнього на утриманні знаходяться четверо неповнолітніх дітей, а на день оголошення вироку, ОСОБА_7 тримався пі вартою майже 7 місяців з 18.03.2019р., що на думку захисника, є достатнім для його виправлення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 15.12.2018 близько 01:00 год. ОСОБА_7 разом із знайомим ОСОБА_8 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де спільно з останнім вживали алкогольні напої. В ході вживання алкогольних напоїв у ОСОБА_7 виник протиправний умисел на крадіжку майна ОСОБА_12 , після чого він запропонував ОСОБА_8 проникнути на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , де здійснити крадіжку її майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 , зайшли на територію подвір`я через незамкнену хвіртку, підійшли до погреба, де за допомогою сокири, яку вони заздалегідь взяли із собою зірвали металеву скобу та проникли в середину. Перебуваючи в погребі, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здійснили таємне викрадення скляної банки об`ємом 3 л. вартістю 5,50 грн. з наявним у ній медом вагою 3,7 кг., вартістю 272,21 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення майна у ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні літньої кухні, здійснили таємне викрадення: металевого черпака об`ємом 1л. та вартістю 75,00 грн.; металевої каструлі об`ємом 3 л. та вартістю 120,00 грн.; дюралюмінієвої пательні вартістю 150,00 грн.; алюмінієвої каструлі об`ємом 5л. та вартістю 126,67 грн.; алюмінієвої миски о6ємом 10 л. та вартістю 150,00 грн., які склали до полімерного мішку Викраденим майном розпорядились на власний розсуд. Своїми протиправними діями заподіяли потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 899,38 грн.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у інше приміщення.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у інше приміщення.

Крім цього, 21.12.2018 біля 19:30 год. ОСОБА_7 спільно зі своїм знайомим ОСОБА_8 перебували в АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 . Проходячи повз територію вказаного домоволодіння, побачили металеву хвіртку, яка вела з двору домоволодіння до господарського двору, та в цей час у них виник протиправний умисел на таємне викрадення вказаної хвіртки. В подальшому ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 здійснити крадіжку вказаної хвіртки, на що ОСОБА_14 погодився. Скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, викрали металеву хвіртку висотою 171 см., шириною 81 см., виготовленої з листа металу товщиною 3 мм. та металевого кута шириною 2 см. із двома кріпленнями довжиною по 44 ум. кожне, шириною 5 см. кожне, товщиною металу по 5 мм., вартістю 383,60 грн., знявши її із петель, якою розпорядились на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 383,60 грн.
За даним епізодом, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За даним епізодом, дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім цього, 13.02.2019, біля 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебував у себе в будинку в АДРЕСА_1 де спільно із ОСОБА_8 вживав алкогольні напої. В ході спілкування та вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 незаконно заволодіти мотоциклом «ИЖ Юпітер», який належить ОСОБА_11 та знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання останньої. 13.02.2019 близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_11 , яка спереду не огорожена, викотили вказаний мотоцикл з території домоволодіння та відкотили його на пустир неподалік, де ОСОБА_7 з`єднав дроти із замка запалювання та спільно із ОСОБА_8 з буксиру завели двигун мотоциклу залишили місце події.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Крім цього 07.03.2018 біля 00:30 год. ОСОБА_7 перебував неподалік будинку АДРЕСА_4 та в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 , через не зачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння за вказаною адресою, яке належить ОСОБА_15 . Перебуваючи на території двору ОСОБА_7 зірвав металеву скобу, відчинив вхідні двері та проник в середину будинку. Перебуваючи в приміщенні будинку, у веранді виявив велосипед марки "Салют", та користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед марки "Салют" вартістю 1666,67 грн. і покинув територію домоволодіння. В подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 1666,67 грн.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана із проникненням у інше приміщення.

Крім цього, наприкінці листопада місяця 2018 року, більш точної дати в ході судового розгляду не встановлено, біля 08:00 год. ОСОБА_8 , перебував в будинку АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_16 , з дозволу останньої. Перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_14 побачив, як ОСОБА_16 в одній із кімнат будинку сховала гроші у сумі 600 грн. на ліжку під подушкою та в цей час у нього виник протиправний умисел на таємне викраденню зазначених коштів. Скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з-під подушки на ліжку кошти у сумі 600 грн., які заховала ОСОБА_16 , купюрами номіналом по 200 грн., чим заподіяв потерпілій матеріального збитку на вказану суму. Викраденими коштами розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_8 , окрім іншого, обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме за обставин таємного викрадення трьох курей вартістю 132,00грн кожна, загальною вартістю 396,00грн., які належать ОСОБА_10 на території домоволодіння АДРЕСА_6 30.12.2018 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Водночас, у вироку суд не сформулював обвинувачення за даним епізодом, хоча послався у мотивувальній частині на докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_10 та вирішив питання про долю речових доказів.

Крім того, згідно із обвинувальним актом ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, а саме незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Стороною обвинувачення суду були надані докази того, що на момент вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_7 мав непогашену судимість за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08.06.2016р., яким його засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, а ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.06.2010р., яким його засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України.

Натомість, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції, даючи кваліфікацію діям ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , а саме за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, не вказав таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно.

Таким чином, аналізуючи зазначений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що його зміст не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту.

Зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню. За такого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України. За такого апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 8 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до 5 квітня 2020 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: