Ухвала
Іменем України
11 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 1-831/11
провадження № 51-10269 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів, які брали участь під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року у кримінальній справі за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Пластунівка Білокуракінського району Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 209 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 209 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він у маючи умисел на продовжуване ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, достовірно знаючи про те, що роботи згідно із зазначеними договорами проводилися силами та технікою ТОВ «Восток 2006», в той час як ПП «Гліфада Плюс» будь-яких послуг ТОВ «Восток 2006» за договором № 30/1 від 01 серпня 2008 року не надавало, усвідомлюючи нікчемність угоди між зазначеними суб`єктами підприємницької діяльності в силу фіктивності ПП «Гліфада Плюс», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 в період з 01 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року, надав вказівку останньому скласти офіційні документи, а саме: податкові декларації з ПДВ та декларації з податку на прибуток підприємств, в які безпідставно, з метою формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства, з метою незаконного ухилення від сплати податків, відносив ПДВ на суму 1 709 995,16 грн. та податок на прибуток підприємств на суму 270 411 грн.
Після чого, директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність фактичних фінансово-господарських відношень між ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», умисно, з метою зменшення суми ПДВ, яка підлягає виплаті у бюджет, в період з 01 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року складав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме декларації з податку на додану вартість з додатками, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей щодо проведення з ПП «Гліфада Плюс» операцій та ПДВ, формулюючи таким чином, податковий кредит та зменшуючи податкові зобов`язання ТОВ «Восток 2006» перед бюджетом по сплаті ПДВ, результаті чого ТОВ «Восток 2006» було зменшено податок на додану вартість на загальну суму 1 709 994,00 грн.
Крім того, директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_7 , будучи посадовою особою підприємства та будучи відповідальним за достовірність відомостей, зазначених у поданих до податкового органу декларацій з податку на прибуток підприємства, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи з умислом, спрямованим на ухилення від сплати податків, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність фактичних фінансово-господарських відносин між ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс», умисно, з метою зменшення суми податку на прибуток підприємства, що підлягає сплаті до бюджету, складав офіційний, завідомо неправдиві документи - декларацію з податку на прибуток підприємства. Для цього ОСОБА_7 в період з 01 серпня 2008 року по 31 грудня 2008 року умисно вносив в декларації з податку на прибуток підприємства завідомо неправдиві відомості, врахувавши в загальній сумі валових витрат ТОВ «Восток 2006» дані про понесені підприємством витрати по взаємовідносинам з ПП «Гліфада Плюс», безпідставно завищивши валові витрати та занизивши податкове зобов`язання ТОВ «Восток 2006» з податку на прибуток. Після чого ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_6 , підписав вказані декларації як достовірні і видав їх для використання і обліку в електронній базі податкової звітності в ДПІ Красногвардійського району міста Дніпропетровська, в результаті чого був занижений податок на прибуток ТОВ «Восток 2006» на загальну суму 270 411 грн.
Таким чином, у період з 01 серпня 2008 року по 31 листопада 2009 року директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_8 за попередньою змовою із засновником вказаного підприємства ОСОБА_6 , при здійсненні безтоварних операцій з ПП «Гліфада Плюс», ухилилися від сплати податку на додану вартість у сумі 1 709,994,00 грн. та податку на прибуток у сумі 270 411,00 грн., а всього на загальну суму 1 980 405,00 грн., що більше ніж у 1 000 разів перевищує встановлений неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило фактичне ненадходження до бюджету держави грошових коштів в особливо великих розмірах.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на конвертацію отриманих ТОВ «Восток 2006» в якості оплати за виконані будівельні роботи на території Львівської, Івано-Франківської та інших областей України, безготівкових грошових коштів в готівку, а також приведення у відповідність даних бухгалтерського обліку ТОВ «Восток 2006» та ПП «Глифада Плюс», шляхом проведення розрахунків за нібито виконані останнім роботи за підробленим договором № 30/1 від 01 серпня 2008 року по наданню послуг спецтехніки, директор ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи на розрахункових рахунках ТОВ «Восток 2006» грошові кошти на загальну суму 31 489 365 грн., достовірно знаючи про те, що ПП «Глифада Плюс» будь-яких робіт для ТОВ «Восток 2006» не виконував, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховання слідів своєї злочинної діяльності, без відома засновників ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , незаконно, в період з 01 серпня 2008 року по 30 листопада 2009 року давали вказівки підлеглим їм головному бухгалтеру ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_12 та бухгалтеру ОСОБА_13 , що не були обізнані про фактичні злочинні наміри ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , здійснювати переказ грошових коштів з банківських рахунків ТОВ «Восток 2006» на рахунки фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності - ПП «Глифада Плюс» з метою їх подальшої конвертації в готівку.
Всього, за незаконними вказівками наміри ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , в період з 29 серпня 2008 року по 22 вересня 2009 року на підставі завідомо неправдивого договору, а також супутніх йому документів від імені і без відома ОСОБА_15 бухгалтерами ТОВ «Восток 2006» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з рахунків ТОВ ТОВ «Восток 2006» на розрахункові рахунки ПП «Глифада Плюс» були перераховані грошові кошти на загальну суму 10 076 848,00грн, які фактично вибули зведення ТОВ «Восток 2006», внаслідок чого охоронюваним законом правам та інтересам ТОВ «Восток 2006» було завдано матеріальної шкоди на зазначену суму, що більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки. Крім цього, в результаті зловживання службовим становищем ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , грошові кошти на загальну суму 10 076 848,00грн були введені в легальний обіг,як отримані ПП «Глифада Плюс» за нібито виконані роботи за договором з ТОВ «Восток2006» № 30/1 від 01 серпня 2008року, тобто легалізовані.
Продовжуючи свою злочинну діяльність , спрямовану на конвертацію незаконно перерахованих з розрахункових рахунків ТОВ «Восток 2006» на розрахункові рахунки ПП «Гліфада Плюс» грошові кошти в готівку та маскування їх незаконного походження, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи при собі відбиток печатки ПП «Гліфада Плюс», складав та підписував від імені та без відома директора фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_15 документи на переказ грошові чеки, після чого використовував їх, надавши їх ОСОБА_17 для пред`явлення у філію Павлоградське відділення ВАТ «Ощадбанк» і отримання по ньому готівкових грошових коштів. ОСОБА_17 , виконуючи вказівки ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , не будучи обізнаною про їх злочинні наміри, отримувала по вказаним грошовим чекам з рахунку ПП «Гліфада Плюс» готівкові грошові кошти, які безпосередньо після їх отримання передавала ОСОБА_18 . Отримані грошові кошти ОСОБА_7 передавав ОСОБА_6 , який використав грошові кошти на свій розсуд - у господарській діяльності ТОВ «Восток 2006» та в своїх особистих інтересах.
Таким чином, у період з 29 серпня 2008 року по 18 вересня 2009 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , раніше незаконно, внаслідок зловживання своїм службовим становищем директора ТОВ «Восток 2006», перерахувавши на рахунки підконтрольного йому фіктивного суб`єктам підприємницької діяльності - ПП «Гліфада Плюс» грошові кошти, що належать ТОВ «Восток 2006» на загальну суму 10 076 848,00 грн., вчинивши тим самим суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації доходів.
Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового розслідування не доведено винуватість останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 209 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018рокувирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, пославшись на неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону, просить скасувати судові рішення, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що виправдовуючи ОСОБА_6 , суди першої та апеляційної інстанції вибірково надали оцінку доказам сторони обвинувачення та безпідставно поза увагою залишили показання свідків та висновок судово-економічної експертизи від 10 вересня 2010 року. Вказує про відсутність в судових рішеннях критичної оцінки показань свідка ОСОБА_14 та мотивів неврахування в якості доказу обвинувального вироку відносно останнього, який на думку прокурора, має приюдиційне значення. Зазначає про відсутність спростування звинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 209 КК. Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, оскільки не містить аргументованих відповідей на доводи апеляції прокурора та підстав за яких апеляцію визнано необґрунтовано.
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді апеляційної інстанції, у касаційній скарзі, пославшись на неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону, просить скасувати судові рішення, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає ст. 334 КПК 1960 року, оскільки не містить мотивів за яких, виправдовуючи ОСОБА_6 , суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Зокрема, посилається на те, що поза увагою суду залишилися показання свідків, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_14 , яким встановлено факт події інкримінованих ОСОБА_6 злочинів у співучасті, висновок судово-економічної експертизи від 09 вересня 2010 року та інші письмові докази у справі. Крім того, на думку прокурора, суд безпідставно не врахував визнання ОСОБА_6 його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, під час судового розгляду клопотань сторони захисту про звільнення останнього від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності, постановлені судові рішення, за результатами розгляду яких, залишено в силі. Наголошує на тому, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновків касаційного суду, викладених в ухвалі від 05 листопада 2012 року. Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
На касаційні скарги прокурорів від захисника ОСОБА_5 надійшло заперечення, в якому він з наведенням відповідних мотивів, просить скарги залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_19 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому прокурор підтримав касаційні скарги прокурорів та просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 , а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Захисник ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційних скарг і просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 4 ст. 327 КПК 1960 року виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. При цьому виправдувальний вирок у силу ст. 327 КПК 1960 року повинен бути мотивований судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Як вбачається з матеріалів справи і тексту вироку, виправдуючи ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, суд наведених вище вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, виправдовуючи ОСОБА_6 , суд прийшов до висновку, що в його діях відсутній склад злочину по пред`явленому йому обвинуваченню. Однак, постановляючи щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 209 КК, виправдувальний вирок на підставі ч. 3 ст. 6 КПК 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, суд допустився суперечностей, так як свої висновки, про необхідність виправдання останнього, суд у мотивувальній частині вироку виклав з підстав недостатності достатніх належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину. Суд, сукупність представлених слідством доказів поставив під сумнів і надав їм критичну оцінку. При цьому, в своєму рішенні не виклав мотивів, з яких бере до уваги одні докази та відкидає інші.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_6 під час судового розгляду свою вину не визнав в повному обсязі і надав показання про те, що він був одним з чотирьох засновників ТОВ «Восток 2006», яка виконувала державні замовлення на виконання дорожньо-будівельних робіт. ОСОБА_20 також був одним із засновників і директором ТОВ «Восток 2006», проте він не знає хто саме займався фінансово-господарською діяльністю цього підприємства. Крім того, зазначив, що у фірмі ПП «Гліфада Плюс» в його обов`язки входило реєстрація фірми і забезпечення її діяльності. В офісі цих підприємств з`являвся час від часу, при цьому знає ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , як працівників вищевказаних підприємств.
Втім, при оцінці зазначених показань ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що він в судовому засіданні в суді першої інстанції під час розгляду клопотання захисника про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК на підставі ст. 49 КК, не заперечував про застосування до нього положень про звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
Також, усупереч зазначеним показанням виправданого ОСОБА_6 , свідок ОСОБА_20 в своїх показаннях зазначив про те, що він з 2005 року спільно з ОСОБА_6 , за пропозицією останнього, здійснював операції з конвертації безготівкових коштів в готівкові. Крім того, вони разом зареєстрували ПП «Гліфада Плюс» та ТОВ «Восток 2006» та спільно займалися керівництвом вказаних підприємств. У 2007 році ОСОБА_6 отримав для ТОВ «Восток 2006» ліцензію на зайняття будівельною діяльністю, а в 2008 по 2009 роки уклали ряд договорів на виконання аварійно-відновлювальних робіт після стихійного лиха на території Івано-Франківської та Львівської областей. Підтвердив, що один з засновників ОСОБА_10 займався фінансуванням вказаного проекту, який передавав йому з ОСОБА_6 грошові кошти для ТОВ «Восток 2006». Крім того, він за вказівкою ОСОБА_6 складав податкові декларації, в яких зазначав завідомо неправдиві відомості та виписував рахунки по яким бухгалтер ОСОБА_17 знімала готівку з рахунків ПП «Гліфада Плюс».
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що в 2011 році ОСОБА_20 був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за злочини, передбачені ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 27 ст. 205, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 200, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК, вчинені за участю з ОСОБА_6 , тобто яким фактично був встановлений факт несплати податків ТОВ «Восток 2006» та ПП «Гліфада Плюс» та конвертації безготівкових грошових коштів в готівку.
Також, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 , відповідно до яких, йому відомо, що директором ТОВ «Восток 2006» був ОСОБА_20 , однак всією фінансово-господарською діяльністю він займався під керівництвом ОСОБА_6 , у тому числі, при укладенні договорів на виконання відновлювальних робіт по ліквідації наслідків стихійного лиха на Західній Україні в 2008 році. У даний проект потерпілий вкладав особисті та займані грошові кошти, які передав ОСОБА_6 та ОСОБА_21 . Знає, що ТОВ «Восток 2006» з ПП «Гліфада Плюс» ніяких договорів не укладали, ТОВ «Восток 2006» не виконувало ніяких робіт і матеріальних цінностей для ПП «Гліфада Плюс» не поставляло. Зазначив, що ОСОБА_6 перебував на території Західної України в період 2008-2009 років і бачив, як він керував процесом з відновлювальних робіт.
Крім того, про здійснення фінансово-господарської діяльності вищевказаних підприємств за участі ОСОБА_6 в своїх показаннях зазначили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , які працювали бухгалтерами ТОВ «Восток 2006», і безпосередньо виконували вказівки ОСОБА_22 та ОСОБА_6 , а також звітували останньому про здійснення ними фінансових операцій, у тому числі, щодо зняття готівкових коштів з рахунків ПП «Гліфада Плюс».
Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду справи були допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкоди ухвалити законний та обґрунтований вирок. Зокрема, за наявності у справі достатньо повного висновку судово-економічної експертизи № 87/36 від 10 вересня 2010 року, яким встановлено безпідставне віднесення суми ПДВ до складу податкового кредиту та зниження податку на додану вартість ТОВ «Восток 2006» при взаємовідносинах з ПП «Гліфада Плюс», суд безпідставно та необґрунтовано надав перевагу висновку додаткової судово-економічної експертизи № 260/261-15 від 15 травня 2015 року і висновку експерта судово-економічної експертизи №2118/2119-16 від 30 вересня 2016 року, які за своїм змістом не спростували висновків попередньої експертизи, а у зв`язку з відсутністю достатніх даних для дослідження не встановили правильності або неправильності віднесення ТОВ «Восток 2006» до податкового кредиту суми ПДВ по фінансовогогосподарським взаємовідносинам з ПП «Гліфада Плюс» за визначений період.

Крім того, суд першої інстанції в своєму рішенні не надав власного аналізу висновку судово-економічної експертизи № 87/36 від 10 вересня 2010 року, як доказу винуватості ОСОБА_6 , та не зазначив мотивів з яких бере до уваги одні докази та відкидає інші.
Також, судом першої інстанції, усупереч вимогам ст. 399 КПК 1960 року, не було враховано вказівок суду касаційної інстанції, які є обов`язковими при повторному розгляді справи, який ухвалою від 10 грудня 2013 року скасував обвинувальний вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування кримінального та кримінально-процесуального закону і погодився з доведеністю винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацією його за3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 200, частинами 1, 4 ст. 358 КК.

Допущені порушення вимог кримінального-процесуального закону не можуть бути усунуті під час касаційного розгляду справи, оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тому колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції кримінального закону.
Зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 є передчасним, прийнятим із порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок.
Не дано належної оцінки цим обставинам і судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування вироку чи постанови є, зокрема, неправильне застосування кримінального закону чи істотне порушення кримінально-процесуального закону.
За змістом ст. 370 КПК 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований, справедливий вирок.
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду належить вжити заходів для повного, всебічного дослідження обставин справи, дати належну оцінку зібраним доказам, врахувати і ретельно перевірити усі доводи на які посилається прокурор у касаційній скарзі та постановити по справі законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 394396, 398 КПК 1960 року, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, колегія суддів

ухвалила:
Касаційні скарги прокурорів, які брали участь під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3