Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

6 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000940 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Тбілісі, Грузія, громадянина Грузії,
без зареєстрованого місця проживання,
що проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 9 грудня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, повернуто прокурору.

Цією ж ухвалою задоволено клопотання прокурора і продовжено ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів до 06.02.2020 року включно.

____________________________________

Справа № 11-кп/824/1039/2020
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1 .
Рішення про повернення обвинувального акта суд мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить достовірні анкетні відомості обвинуваченого, і цей процесуальний документ вручено обвинуваченому та направлено до суду з порушенням встановленого ст.ст.29, 293 КПК України порядку.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні прокурор Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 просить ухвалу суду першої інстанції в частині повернення обвинувального акта прокурору скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду про порушення порядку вручення ОСОБА_8 обвинувального акта без перекладу на рідну для нього грузинську мову не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже базуються на словах обвинуваченого, а твердження ОСОБА_8 про те, що він не володіє українською мовою, не були перевірені, і спростовуються довідкою про особу № 5460 від 01.11.2017 року, виданою Ірпінським міським відділом Державної міграційної служби України в Київській області.

Зокрема, суд не врахував, що обвинувачений з 2013 року постійно проживає в Україні, його співмешканка за національністю українка. Під час допиту як підозрюваного після роз`яснення його прав та обов`язків ОСОБА_8 не виявив бажання на залучення перекладача, в присутності захисника погодився давати показання українською мовою і в протоколі власноручно зробив запис української мовою про те, що протокол ним прочитано і з його слів записано вірно. В подальшому в ході досудового розслідування, в тому числі при обранні йому запобіжного заходу, ОСОБА_8 та його захисник з клопотанням про залучення перекладача не зверталися, і 14.08.2019 року обвинувачений власноручно написав заяву на ім`я слідчого про те, що послуг перекладача не потребує. Не заявлялося стороною захисту і клопотання про вручення ОСОБА_8 обвинувального акта в перекладі на його рідну або зрозумілу для нього мову, у зв`язку з чим підстав вважати, що було порушено його права, немає. 24.07.2019 року ОСОБА_8 заявив клопотання про залучення йому перекладача на російську мову, яке було задоволено слідчим. Також під час завершення досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування була присутня перекладач ОСОБА_12 , яка здійснила обвинуваченому зрозумілий та доступний переклад на російську мову.

Крім того, як стверджує прокурор, посилаючись на інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 року, підставою для повернення обвинувального акта може бути лише його невідповідність вимогам ст.291 КПК України, а тому, повертаючи обвинувальний акт з не передбачених законом підстав, адже положення ст.ст.290, 291 КПК України не покладають на слідчого та/або прокурора обов`язок за власною ініціативою вручати копію обвинувального акта в перекладі на іншу мову обвинуваченому, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не погоджується прокурор і з висновками суду про невідповідність обвинувального акта вимогам закону, оскільки особа обвинуваченого була встановлена на підставі вказаної раніше довідки. При цьому звертає увагу, що суд в ухвалі вказує таке ж ім`я обвинуваченого, як і в обвинувальному акті, і сам припустився грубих порушень вимог кримінального процесуального закону, не залучивши перекладача для перекладу ухвали.

Крім того, прокурор подала клопотання про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою на 60 днів, яке мотивує наявністю обґрунтованого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та існуванням ризиків переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, які визначені п.п.1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України і не зменшилися.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та клопотання про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою; доводи потерпілої на підтримку позиції прокурора; доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою та вмотивованою, а також проти клопотання прокурора; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.
Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Як встановив суд першої інстанції, під час досудового розслідування не було належним чином встановлено особу обвинуваченого, внаслідок чого в обвинувальному акті невірно вказано його ім`я.

Згідно з п.2 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в ухвалі суду першої інстанції, про те, що вказаним вимогам закону обвинувальний акт не відповідає.
Як зазначено в обвинувальному акті, ім`я обвинуваченого ОСОБА_13 . У той же час, зі слів обвинуваченого, його ім`я ОСОБА_13 , і такі ж анкетні відомості містяться в долученій прокурором копії довідки про особу № 5460 від 01.11.2017 року, складеної Ірпінським міським відділом Управління Державної міграційної служби в Київській області за наслідками прийняття рішення про примусове повернення ОСОБА_8 . Анкетні відомості в довідці не відповідають тим, що вказані в обвинувальному акті, і спростовують доводи прокурора.

Крім того, за висновком суду, під час вручення обвинуваченому копії обвинувального акта було порушено гарантоване ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд та право на захист, оскільки обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування складені слідчим державною мовою, якою ОСОБА_8 не володіє, а російською мовою, на яку було зроблено переклад обвинувального акта в усній формі, він володіє недостатньо для розуміння суті обвинувачення. При цьому суд врахував пояснення обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні, який повідомив про дані обставини.

Згідно з п.п.а, е ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Згідно з п.п.1, 18 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують; користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Згідно з п.3 ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого ч.2 ст.2971 КПК України).

У відповідності з положеннями ст.29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Переклад процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 є уродженцем та громадянином Грузії, проживав на території України без належних для того правових підстав, освіту в Україні не отримував. В обвинувальному акті та розписці про отримання його копії та копії реєстру матеріалів досудового розслідування міститься надпис перекладача ОСОБА_12 про переклад на російську мову доступно та зрозуміло для підозрюваного, однак документів на підтвердження компетентності перекладача, а так само відомості, які б давали підстави вважати, що обвинувачений на достатньому рівні володіє російською мовою, відсутні.

На технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, міститься запис, у відповідності з яким спочатку перекладач ОСОБА_12 відмовилася від виконання обов`язків перекладача у зв`язку з неможливістю здійснити повний та правильний переклад через недостатність досвіду та знань. Після цього суд, з`ясувавши, що переклад є некоректним і обвинувачений не розуміє його в повній мірі, залучив перекладача з грузинської мови.

Всупереч доводам прокурора до повноважень суду не відноситься перевірка знань ОСОБА_8 , і посилання в апеляційній скарзі на процесуальні документи, складені під час досудового розслідування, копію довідки Ірпінського міського відділу Управління Державної міграційної служби в Київській області та заяву ОСОБА_8 , написану російською мовою з численними граматичними помилками, про те, що послуг перекладача він не потребує, є безпідставними, оскільки вже саме по собі залучення перекладача ОСОБА_12 достовірно свідчить про те, що обвинуваченим заявлялося клопотання про переклад процесуальних документів, вручення копій яких є обов`язковим відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, переклад в усній формі доступно та зрозуміло на російську мову, якою ОСОБА_8 володіє на побутовому рівні, та вручення копій процесуальних документів у перекладі на мову, якою вільно володіє обвинувачений, який має бути засвідчений підписом перекладача, в чому і полягає така загальна засада кримінального провадження, як мова, якою здійснюється кримінальне провадження, не є тотожними поняттями.

За змістом закону сторона обвинувачення зобов`язана була вручити ОСОБА_8 належним чином засвідчені копії вказаних раніше процесуальних документів у перекладі на рідну мову або іншу мову, якою володіє обвинувачений, з метою забезпечення його права на захист.

В іншому ж випадку долучена до обвинувального акта розписка про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування не має ніякого процесуального значення, оскільки свій обов`язок з вручення копій процесуальних документів, що передбачено ст.293 КПК України, прокурором, фактично, виконано не було.

Враховуючи те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні, який відповідно до ч.4 ст.110 КПК України є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, складений українською мовою, і до нього не долучено переклад на рідну мову або іншу мову, якою володіє обвинувачений, на переконання колегії суддів, вказані обставини свідчать про недотриманням слідчим та прокурором загальних засад кримінального провадження і порушують право обвинуваченого на захист та справедливий суд.

З приводу доводів в апеляційній скарзі про нібито непослідовність суду, який всупереч вимогам ч.1 ст.29, п.4 ч.2 ст.52, ч.1 ст.68 КПК України не переклав ухвалу на мову, якою вільно володіє обвинувачений, колегія суддів зауважує, що ці норми є загальними, положення п.4 ч.2 ст.52 КПК України, взагалі, стосуються обов`язкової участі захисника. І у суду згідно з ч.4 ст.29 КПК України виникає обов`язок надати сторонам кримінального провадження у перекладі судове рішення, яким закінчується судовий розгляд по суті, яким ухвала про повернення обвинувального акта прокурору не являється, або за клопотанням зазначених осіб. Однак обвинувачений до суду з таким клопотанням не звертався.

При цьому твердження прокурора про відповідність обвинувального акта іншим вимогам ст.291 КПК України із зазначенням пунктів ч.2 ст.291 КПК України, якими визначено, які відомості він має містити, та аркушів обвинувального акта з вказівкою на ці відомості є вочевидь зайвими, оскільки суд не мотивував свої висновки невідповідністю акта іншим вимогам закону. І за змістом п.3 ч.3 ст.314 КПК України суд має право повернути прокурору обвинувальний не лише у разі його невідповідності вимогам зазначеної норми.

Недоречними є і посилання на інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, оскільки відповідно до положень ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а не інформаційних листів, які не є джерелами права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів в ухвалі ґрунтовні мотиви повернення обвинувального акта прокурору, а тому підстав для її скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, не вбачає.

Згідно з ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.199 КПК України слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

У відповідності з положеннями п.п.1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від суду; незаконно впливати на свідка у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Приймаючи рішення за клопотаннями прокурора про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів приймає до уваги, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, враховує конкретні обставини вчинення злочину, а тому з огляду на тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання обвинуваченого винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, оскільки він є громадянином іншої держави, не має зареєстрованого місця проживання в Україні і проживає на її території без передбачених законом підстав, у зв`язку з чим було прийнято рішення про його примусове повернення, не працює і не займається суспільно корисною роботою, а відтак не має джерела доходу, не має сім`ї, наявні обґрунтовані підстави вважати, що він може ухилитися від суду.

Враховуючи на стадію судового провадження та викладені раніше обставини, може обвинувачений чинити і незаконний вплив на свідків, які судом ще не допитані і про місце проживання яких він обізнаний, а так само перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Застосований до обвинуваченого запобіжний захід з урахуванням його тривалості не виходить за межі розумного строку, кореспондується з характером суспільного інтересу, тобто визначеними у кримінальному процесуальному законі конкретними підставами і метою запобіжного заходу, а також запобігатиме ризикам вчинити дії, передбачені ст.177 КПК України, які не зменшилися і виправдовують подальше його тримання під вартою.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що альтернативні запобіжні заходи не будуть достатніми для запобігання передбаченим ч.1 ст.177 КПК України ризикам, а тому ОСОБА_14 слід продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.315, 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 9 грудня 2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000940 щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, повернуто прокурору, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Клопотання прокурора задовольнити.
Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на 60 /шістдесят/ днів до 5 квітня 2020 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3