Номер провадження: 11-сс/813/509/20
Номер справи місцевого суду: 947/5393/20 1-кс/947/2484/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 18.03.2020 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно відносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в р. Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні №0005691, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.10.2019 року

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.03.2020 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 тазастосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 14.05.2020 року без визначення розміру застави щодо ОСОБА_8 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні №0005691, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.10.2019 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: що підозрюваний ОСОБА_8 , знаходячись на волі, з метою уникнення від кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні, знищити речі, які мають значення доказів або вчинити інший злочин, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В своїй апеляційній скарзі, захисник підозрюваного зазначає, що підозра необґрунтована та складена на підставі сфабрикованих доказів, ризики прокурором не доведені та ґрунтуються лише на тяжкості можливого покарання, а слідчим суддею взагалі не розглянута можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

На підставі викладеного, захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Під час судового засідання захисник підозрюваного змінив вимоги апеляційної скарги та просив змінити обраний ОСОБА_8 запобіжний захід на домашній арешт.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи захисника підозрюваного, який підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повній мірі та не врахував їх при постановленні ухвали.

Так, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Згідно клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 підозрюється у тому, що приблизно 08.12.2019 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи про настання суспільно небезпечних наслідків, вступив у злочинну змову направлену на відкрите викрадення чужого майна з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , розподілили між собою ролі та розробили спільний злочинний план.
З метою пошуку об`єкту злочинного посягання, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 приблизно о 02 годині 30 хвилин, 08.12.2019 року, на невстановленому автомобілі прибули до будинку АДРЕСА_3 .
Вийшовши з салону вказаного автомобіля, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , помітили невідомого їм чоловіка, яким виявився ОСОБА_12 , який разом із своїм товаришем ОСОБА_13 знаходився неподалік. Обравши майно ОСОБА_12 , як об`єкт злочинного посягання, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відповідності до відведеної їм протиправної ролі, діючи умисно та протиправно, з метою викрадення чужого майна, почали застосовувати до товариша ОСОБА_12 ОСОБА_13 прийоми боротьби, які виконували роль відволікаючого маневру під час скоєння злочину. В цей час, ОСОБА_8 , наблизившись до ОСОБА_12 почав вимагати від останнього видати приналежний ОСОБА_12 мобільний телефон, погрожуючи фізичною розправою. В цей час, ОСОБА_8 правою рукою з правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_12 відкрито заволодів мобільним телефоном останнього марки «Samsung Galaxy Note 10+», в корпусі білого кольору, в чохлі сірого кольору, з сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 22700 гривень, в подальшому, з місця скоєння злочину, разом з відкрито викраденим майном, зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток ту розмірі 22700 гривень.
Відомості щодо вказаного кримінального правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.10.2019 року за №0005691, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
13.03.2020 року відносно ОСОБА_8 було складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 08.12.2019 року, протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_12 від 20.01.2020 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.01.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 29.01.2020 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.01.2020 року, протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_14 від 13.03.2020 року, протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_15 від 13.03.2020 року, протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_16 від 13.03.2020 року, протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_17 від 13.03.2020 року, протоколом огляду предмету від 13.03.2020 року, протоколом додаткового огляду предмету від 13.03.2020 року.
Викладене свідчить про достатність підстав вважати, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині.
На даній стадії досудового розслідування зазначені докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на теперішні час лише вирішується питання про обґрунтованість підозри, яку колегія суддів вважає попередньою, та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у клопотанні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Вирішуючи питання наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, про які в своєму клопотанні зазначає сторона обвинувачення, слідчий суддя дійшов таких висновків.
Так, слідчий суддя вважав встановленим наявність обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, що з огляду на його тяжкість та тяжкість можливого покарання, яке загрожує підозрюваному у випадку його подальшого можливого визнання винним у його вчиненні у встановленому законом порядку судом, що свідчить про наявність підстав у слідчого судді для висновку про те, що ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду в рамках даного кримінального провадження наявний.
Також слідчий суддя враховував, що підозрюваному відомі особи потерпілого та свідків, а тому обґрунтовано вважав, що існує ризик того, що підозрюваний може незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні, які на теперішній час допитаний на стадії досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, однак під впливом підозрюваного можуть змінити показання під час судового розгляду.
Крім того, слідчий суддя враховував, що викрадені речі, на теперішній час в повній мірі органом досудового розслідування не встановлені, а тому наявний ризик можливого знищення підозрюваним речей, які мають значення доказів в рамках даного кримінального провадження наявний.
Зважаючи на інкримінований підозрюваному злочин за обставинами, як вони викладені у клопотанні та письмовому повідомленні про підозру, який носить корисливий характер та спрямований на порушення права власності потерпілої особи, з огляду на ту обставину, що слідчим суддею не було встановлено офіційного місця роботи підозрюваного, а відтак і його офіційного та постійного заробітку, слідчий суддя також дійшов до переконання про доведеність існування ризику у вигляді можливого вчинення підозрюваним іншого корисливого кримінального правопорушення проти власності.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження та встановленими під час апеляційного розгляду обставинами.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, органом досудового розслідування не було доведено неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж досудового розслідування кримінального провадження, натомість, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється особа та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину, не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Апеляційний суд вважає помилковим посилання слідчого судді на те, що поведінка підозрюваного в рамках даного кримінального провадження, яка обумовила необхідність постановлення відносно нього ухвали про надання дозволу на його затримання, свідчить про наявність ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, оскільки матеріали провадження не місять належних доказів переховування підозрюваного від органів досудового розслідування або суду.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Крім того апеляційний суд враховує те, що на даний час світ охопила пандемія коронавірусу COVID-19 та постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» запроваджено низку заходів щодо протидії поширенню зазначеної інфекційної хвороби.

Європейським комітетом з питань запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню 20.03.2020 року було затверджено «Перелік принципів, що стосуються поводження з особами, позбавленими свободи, у контексті пандемії коронавірусної хвороби (COVID-19)». Зокрема, у принципі 5 Переліку наголошується на тому, що всі органи влади, від яких це залежить, повинні здійснювати узгоджені заходи, що є альтернативними позбавленню свободи. Такі заходи є нагально необхідними передусім у ситуаціях перенаселеності установ. Крім того, органи влади повинні частіше використовувати альтернативи взяттю особи під варту в очікуванні суду, а також вдаватися до скорочення строків позбавлення волі, до умовно дострокового звільнення та пробації, до повторної оцінки потреби у продовженні недобровільної госпіталізації психіатричних пацієнтів, до виписки або надання комунальної медико-соціальної допомоги особам, які перебувають в установах соціального захисту, а також до утримання максимально можливою мірою від затримання мігрантів.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Разом з тим, враховуючи те, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК Україниє обґрунтованою, підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, однак доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) не ґрунтуються на беззаперечних доказах, апеляційний суд дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст.177 КПК України, тому застосуванню підлягає більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, у вигляді цілодобового домашнього арешту, який відповідно до ст.184 КПК України полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово, з покладанням на підозрюваного обов`язків передбачених п.п. 1, 2, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України. Апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту буде достатнім для забезпечення виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти вищезазначеним ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 194, 196, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 18.03.2020 року, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 14.05.2020 року без визначення розміру застави відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні №0005691, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.10.2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

Обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 .

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні;

- носити електронний засіб контролю.
Звільнити ОСОБА_8 з під варти.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_8 у вигляді цілодобово домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Суворовського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Виконання ухвали в частині звільнення ОСОБА_8 з під варти покласти на Державну установу «Одеський слідчий ізолятор».

Строк дії ухвали становить до 14.05.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4