ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/3818/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/384/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
18 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Есхар Чугуївського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-11.02.2010 Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3років 6місяців позбавлення волі, за ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

-21.10.2011 Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.156, ч.3 ст.296 КК України до 6років 6місяців позбавлення волі,

засуджений за: -ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

-ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено - 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011р., у вигляді позбавлення його права займатися виховною діяльністю, і остаточне покарання 5(п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2(два) роки 6(шість) місяців.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3(три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та розв`язаний заявлений цивільний позов.
Згідно вироку, 04.09.217 близько 22год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені у окреме провадження), маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів особистої наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись при цьому, що їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно від сторонніх осіб проникли на охоронювану територію Філії «Чугуївський Райавтодор», яка розташована за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Кочетівська, 63, де скоїли крадіжку наступних речей: 1 комплект тросів (павук) автокрана вагою 45кг., вартість якого, склала 247грн. 50коп.; диск з ножами тракторної косарки Л-502, вартістю 385грн.; 4 кришки (бугель) блоку циліндра від автомобіля «МАЗ», вартістю 208грн.

Після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли матеріальний збиток Філії «Чугуївський Райавтодор» на загальну суму 840грн.50коп.

08.09.2017 близько 20год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів особистої наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись при цьому, що їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно від сторонніх осіб проникли на охоронювану територію Філії «Чугуївський Райавтодор», яка розташована за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Кочетівська, 63, де скоїли крадіжку наступних речей: 2 металевих троса довжиною кожний 2м. 50см. у несправному стані, вагою 14кг., вартість яких склала 77грн.; 2 металевих кута довжиною кожний 50см. вагою 10кг., вартістю 55грн.; 2 циліндра підйому кузова «Краз-256», вагою 160кг., вартістю 880грн.

Після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись вкраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли матеріальний збиток Філії «Чугуївський Райавтодор» на загальну суму 1012грн.

Приблизно 12.09.2017 близько 23год. 30хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів особистої наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись при цьому, що їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно від сторонніх осіб проникли на охоронювану територію Філії «Чугуївський Райавтодор», яка розташована за адресою: Харківська область, м. Чугуїв вул. Кочетівська, 63, де скоїли крадіжку наступних речей: металеву трубу діаметром 76мм., довжиною 2,5м., вагою 17кг., вартість якої склала 201грн. 25коп.; металеву обрізану планку (схожа на частину ресора від автомобіля) довжиною 20см., вартістю 11грн.; редуктора заднього моста «Крав-256», вагою 60кг., вартістю 330грн.

Після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись вкраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли матеріальний збиток Філії «Чугуївський Райавтодор» на загальну суму 542грн. 25коп.

Приблизно 15.09.2017 близько 21год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів особистої наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись при цьому, що їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно від сторонніх осіб проникли на охоронювану територію Філії «Чугуївський Райавтодор», яка розташована за адресою: Харківське область, м. Чугуїв, вул. Кочетівська, 63, де скоїли крадіжку наступних речей: металевого лому довжиною 2м. 50см., вагою 12кг., вартість якого, склала 250грн., металевої кувалди довжиною 30см., вагою 3кг., вартістю 100грн.; навісного обладнання (колектора) автогудронатора «ЗІЛ-130», вагою 80кг., вартістю 440грн.; ступиці серійної Т-130 24-19-118СП - деталь від трактора Т-130, вартістю 825грн.; домкрата Гідравлічний «12-240 400» одноштокавий, вантажопідйомність 12т., вартістю 617грн.

Після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись вкраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли матеріальний збиток Філії «Чугуївський Райавтодор» на загальну суму 2232грн.00коп.

У ніч з 02.10.2017 на 03.10.2017 близько 00год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів особистої наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись при цьому, що їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно від сторонніх осі, проникли на охоронювану територію Філії «Чугуївський Райавтодор», яка розташована за адресою: Харківська область, м Чугуїв, вул. Кочетівська, 63, де намагалися викрасти наступні речі: металевий задній борт кузова від автомобілю «МАЗ», вагою 100кг. 100гр., вартість якого склала 550грн. 55коп.; металевий ящик для інструментів з автомобіля «МАЗ», вагою 43кг. 200гр., вартістю 237грн. 60коп.; 2 шт. металевих дорожніх знаків розмірами 0,5х2,0 з написом «Новопокровка», вагою 42кг., вартістю 231грн.; набір рожкових ключів у кількості 14шт., розмірами 6-7-8-9-10-11-12-13-14-17-19-22-24, вартістю 140грн.; металевий ручний каток для укладення асфальту, вагою 62кг. 40гр., вартістю 700грн.; 7шт. металевих саморобних стійок для установки дорожніх знаків, загальною вагою 38кг., вартістю 209грн.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винесли викрадене майно за територію Філії «Чугуївський Райавтодор». Однак, перебуваючи вже за територію Філії «Чугуївський Райавтодор» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були помічені співробітниками Філії «Чугуївський Райавтодор»: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, побачивши протиправний характер дій вказаних осіб, не дали їм зникнути з викраденим майном.

Отже, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити - 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.10.2011р., у вигляді позбавлення його права займатися виховною діяльністю, і остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися виховною діяльністю строком на 2 роки 6 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково (за виключенням застосування ст.71 КК України), обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.84-89), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище і вчинене за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України, як і його ж дії щодо закінченому замаху на таємне викрадення (крадіжці) майна поєднане з проникненням у сховище і вчинене за попередньою змовою групою осіб за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь скоєних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно зі ст.89 КК України має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, знаходиться на обліку у МРВ з питань пробації за попереднім вироком.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини, а рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції зазначив, що виходячи з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів, врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину, наявність декількох судимостей, прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства тобто про можливість застосування до цього обвинуваченого положення передбаченого ст.75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності і навіть реально відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення аналогічних злочинів, проте на шлях виправлення не став і знов вчинив злочини за які притягується до відповідальності. При цьому новий злочин він вчинив у період коли знаходився на обліку у МРВ з питань пробації за попереднім вироком.

Отже з урахуванням вищезазначених обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 ..

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними і навіть зазначені у запереченнях аргументи обвинуваченого не спростовують цього висновку.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи обставини справи та особу обвинуваченого який має непогашену судимість, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення злочинів покарання у розмірі наближеному до середнього від встановленого в санкції відповідної частини статті.

Разом з цим, оскільки ОСОБА_7 на час постановлення цього вироку повністю відбув призначене йому покарання за попереднім вироком то колегія суддів погоджується з думкою прокурора про відсутність підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у порядку передбаченому ст.71 КК України.

Крім того, виходячи з положення ч.2 ст.404 КПК України колегія суддів звертає увагу на те, що вирок суду потребує змін оскілки у мотивувальній частині зазначена особа ОСОБА_8 , якій у цьому проваджені обвинувачення не висувалось, а отже виходячи з вимог ст.337 КПК України суд першої інстанції не мав права констатувати про вчинення цією особою злочину тому по тексту вироку це прізвище слід замінити на «особу матеріали відносно якої виділені у окреме провадження».

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

-ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
-ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

Крім того, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29.05.2018 стосовно ОСОБА_7 змінити, замінивши прізвище ОСОБА_8 на «особу матеріали відносно якої виділені у окреме провадження».

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді