Справа № 127/8685/19
Провадження №11-кп/801/536/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
13.11.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;
28.12.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 місяців арешту,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту;
згідно з ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2018 призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 місяців арешту зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, кожне із зазначених покарань допущено до самостійного виконання;
строк відбування покарання у вигляді арешту ухвалено рахувати ОСОБА_8 з дня звернення вироку до виконання;
строк відбування кримінального покарання у вигляді штрафу ухвалено рахувати з дня набрання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 законної сили, тобто з 14.12.2018;
запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили;
зараховано ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 12.11.2019 по 13.11.2019 та з 10.02.2020 по день набрання вироком законної сили до строку призначеного покарання;
цивільний позов ТОВ НВП «Аргон» - задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ НВП «Аргон» 2371 (дві тисячі триста сімдесят одну) гривню 81 коп. у відшкодування завданої злочинами матеріальної шкоди;
стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4719 (чотири тисячі сімсот дев`ятнадцять) гривень витрат на залучення експерта;
вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він близько 16.30 год. 06.01.2019, перебуваючи у приміщенні продуктового магазину «К-Маркет 6», що належить ТОВ - НВП «Аргон» та який знаходиться за адресою: вулиця Ширшова, 31 в місті Вінниці, помітив на торговельних полицях вищевказаного магазину шоколад молочний «Milka» з арахісом та карамеллю, в м`якій упаковці вагою 276 г, консерви «Шпроти в маслі» ТМ «Ризьке золото» вагою 160 г, віскі «WilliamLawsons» міцністю 40%, тип-купажований, тара скляна пляшка об`ємом 0,5 л. після чого в останнього виник злочинний умисел направлений на викрадення цього майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, діючи таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи на меті збагачення за рахунок чужої власності, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 взяв з торговельних полиць до своїх рук шоколад молочний «Milka» з арахісом та карамеллю, в м`якій упаковці вагою 276 г, ринкова вартість якого становить 76, 92 гривень, консерви «Шпроти в маслі» ТМ «Ризьке золото» вагою 160 г, ринкова вартість яких становить 47 гривень, віскі «WilliamLawsons» міцністю 40%, тип-купажований, тара скляна пляшка об`ємом 0,5 л, ринкова вартість якого становить 254,12 гривень та помістив перелічене до своєї сумки. Після цього, вважаючи, що його дії є непомітні для сторонніх осіб, ОСОБА_8 із викраденим пройшов через розрахункові каси продуктового магазину «К-Маркет 6» та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 378,04 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 12.01.2019 близько 19:30 год., перебуваючи у приміщенні продуктового магазину «К-Маркет 6», який належить ТОВ - НВП «Аргон», що знаходиться за адресою: вулиця Ширшова, 31 в місті Вінниці, помітив на торговельних полицях вищевказаного магазину йогурт ТМ «Danon» асортиментний ряд «Daniccimo» смак «Тірамісу», жирність 6 %, стакан, вагою 230 г в кількості в кількості 3 упаковки, масло ТМ «Молочний візит» асортиментний ряд «Солодковершкове, Селянське» жирність 73%, вагою 200 г, локшину швидкого приготування ТМ «Мівіна» в кількості - 2 пачки, консерви Шпроти в маслі ТМ «RigaGold» (Ризьке золото) вагою 160 г в кількості - 3 банки, консерви грибні печериці мариновані закусочні ТМ «Верес» вагою 300 г, чай ТМ «AhmadTea» асортиментний ряд «EnglishBreakfast» (пачка - 25 пакетів + ложка) в кількості - 2 пачки, печиво ТМ «Деліція» асортиментний ряд «Вишня, темна глазур» вагою 0,600 кг, сир твердий ТМ «Пирятин» асортиментний ряд «Російський» вагою 0,450 кг, ковбаса варена ТМ «Тульчин» асортиментний ряд «Лікарська» вагою 0,520 кг, сосиски ТМ «Тульчин» асортиментний ряд «Ням-Ням» вагою 335 г в кількості - 2 упаковки, йогурт ТМ «Danon» асортиментний ряд «Daniccimo, фантазія, шоколадні кульки», жирність 8,3 %, вагою 100 г в кількості - 4 упаковки, гречка ТМ «Подільська марка» вагою 900 г, цукор-пісок ТМ «Подільська марка» вагою 900 г, після чого в ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на викрадення зазначеного майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, діючи таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи на меті збагачення за рахунок чужої власності, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 взяв з торговельних полиць до своїх рук йогурт ТМ «Danon» асортиментний ряд «Daniccimo» смак «Тірамісу», жирність 6 %, стакан, вагою 230 г в кількості в кількості 3 упаковки, ринкова вартість яких становить 86,55 гривень, масло ТМ «Молочний візит» асортиментний ряд «Солодковершкове, Селянське» жирність 73%, вагою 200 г, ринкова вартість якого становить 33,20 гривень, локшину швидкого приготування ТМ «Мівіна» в кількості - 2 пачки, ринкова вартість якої становить 12 гривень, консерви Шпроти в маслі ТМ «RigaGold» (Ризьке золото) вагою 160 г в кількості - 3 банки, ринкова вартість яких становить 148,35 гривень, консерви грибні печериці мариновані закусочні ТМ «Верес» вагою 300 г, вартість яких становить 38,41 гривень, чай ТМ «AhmadTea» асортиментний ряд «EnglishBreakfast» (пачка - 25 пакетів + ложка) в кількості - 2 пачки, ринкова вартість якого становить 63,66 гривень, печиво ТМ «Деліція» асортиментний ряд «Вишня, темна глазур» вагою 0,600 кг, ринкова вартість якого становить 55,51 гривень, сир твердий ТМ «Пирятин» асортиментний ряд «Російський» вагою 0,450 кг, ринкова вартість якого становить 98,49 гривень, ковбаса варена ТМ «Тульчин» асортиментний ряд «Лікарська» вагою 0,520 кг, ринкова вартість якої становить 78,90 гривень, сосиски ТМ «Тульчин» асортиментний ряд «Ням-Ням» вагою 335 г в кількості - 2 упаковки, ринкова вартість яких становить 99,98 гривень, йогурт ТМ ««Danon» асортиментний ряд «Daniccimo, фантазія, шоколадні кульки», жирність 8,3 %, вагою 100 г в кількості - 4 упаковки, ринкова вартість яких становить 76,44 гривень, гречка ТМ «Подільська марка» вагою 900 г, ринкова вартість якої становить 16,99 гривень, цукор-пісок ТМ «Подільська марка» вагою 900 г, ринкова вартість якого становить 16,99 гривень та помістив до своєї сумки. Після цього вважаючи, що його дії є непомітні для сторонніх осіб, ОСОБА_8 із викраденим пройшов через розрахункові каси продуктового магазину «К-Маркет 6» та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 825,47 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 16.01.2019 близько 17:00 год., перебуваючи у приміщенні продуктового магазину «К-Маркет 3», що належить ТОВ - НВП «Аргон», та знаходиться за адресою: вулиця Стеценка, 24 в місті Вінниці, помітив на торговельних полицях вищевказаного магазину батон «Міський» УП вагою 0,4 кг, виробник «Концерн Хлібпром», пляшку олії соняшникової рафінованої «Традиційна» ТМ «Олейна» об`ємом 0,85 л, упаковку рису «Камоліно преміум» ТМ «Подільська марка» вагою 900 г, упаковку макаронних виробів «Спагетіні Вермішель» ТМ «Київ - Мікс» вагою 1 кг, пачку масла вершкового «Вологодське 82, 5%» вагою 200 г ТМ «Ферма», сардельки «До сніданку» в натуральній оболонці, 1 ґатунку, ТМ «Ковбаскофф», балик «Дарницький» сирокопчений вищого ґатунку у вакуумній упаковці вагою 0,390 кг ТМ «Тульчин», після чого в ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на викрадення цього майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, діючи таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи на меті збагачення за рахунок чужої власності, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 взяв з торговельних полиць до своїх рук батон «Міський» УП вагою 0,4 кг виробника «Концерн Хлібпром», ринкова вартість якого становить 10,25 гривень, пляшку олії соняшникової рафінованої «Традиційна» ТМ «Олейна» об`ємом 0,85 л, ринкова вартість якої становить 36,86 гривень, упаковку рису «Камоліно преміум» ТМ «Подільська марка» вагою 900 г, ринкова вартість якого становить 30,50 гривень, упаковку макаронних виробів «Спагетіні Вермішель» ТМ «Київ - Мікс» вагою 1 кг, ринкова вартість яких становить 22,02 гривень, пачки масла вершкового «Вологодське 82, 5%» вагою 200 г ТМ «Ферма», ринкова вартість якої становить 51,55 гривень, сардельки «До сніданку» в натуральній оболонці, 1 ґатунку, ТМ «Ковбаскофф», ринкова вартість яких становить 101,75 гривень, балик «Дарницький» сирокопчений вищого ґатунку у вакуумній упаковці вагою 0,390 кг ТМ «Тульчин», ринкова вартість якого становить 135,53 гривень та помістив до своєї сумки. Після цього вважаючи, що його дії є непомітні для сторонніх осіб, ОСОБА_8 із викраденим пройшов через розрахункові каси продуктового магазину «К-Маркет 3» та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 388,46 гривень.
Крім того, 20.01.2019 р. близько 18.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні продуктового магазину «К-Маркет 6», який належить ТОВ - НВП «Аргон», що знаходиться за адресою: вулиця Ширшова, 31 в місті Вінниці, помітив на торговельних полицях вищевказаного магазину йогурт ТМ «Чудо», жирність 2,5 % ємністю 270 г в кількості - 3 пляшки, консерви паштет виробника ОПК вагою 240 г в кількості 4 банки, сосиски ТМ «Тульчин» » асортиментний ряд «Лакомка», консерви сардина в маслі ТМ «Аквамарин» вагою 230 г, ковбасу варену ТМ «Тульчин» асортиментний ряд «Лікарська» вагою 0,520 кг в кількості 2 упаковки, соус ТМ «Чумак» асортиментний ряд «Кара-ананас» вагою 200 г в кількості 2 упаковки, сир твердий ТМ «Пирятин» асортиментний ряд «Російський» вагою 0,320 кг, консерви ананас ТМ «Oscar» ємністю 580 мл, сир твердий ТМ «Прятин» асортиментний ряд «Король сирів» вагою 0,350 кг, пасту ТМ «Ferrero» серії «Nuttella Т -350» вагою 350 г, ряжанку ТМ «Молочний візит» вагою 400 г, ряжанку ТМ «Слов`яночка» вагою 425 г, батон різаний «Урожайний» вагою 400 г, після чого в останнього виник злочинний умисел направлений на викрадення цього майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, діючи таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи на меті збагачення за рахунок чужої власності, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 взяв з торговельних полиць до своїх рук йогурт ТМ «Чудо», жирність 2,5 % ємкістю 270 г в кількості - 3 пляшки, ринкова вартість яких становить 57,27 гривень, консерви паштет виробника ОПК вагою 240 г в кількості 4 банки, ринкова вартість яких становить 79,96 гривень, сосиски ТМ «Тульчин» » асортиментний ряд «Лакомка», ринкова вартість яких становить 83,90 гривень, консерви сардина в маслі ТМ «Аквамарин» вагою 230 г, ринкова вартість яких становить 31,59 гривень, ковбасу варену ТМ «Тульчин» асортиментний ряд «Лікарська» вагою 0,520 кг в кількості 2 упаковки, ринкова вартість якої становить 157,80 гривень, соус ТМ «Чумак» асортиментний ряд «Кара-ананас» вагою 200 г в кількості 2 упаковки, ринкова вартість яких становить 36,78 гривень, сир твердий ТМ «Пирятин» асортиментний ряд «Російський» вагою 0,320 кг, ринкова вартість якого становить 70,04 гривень, консерви ананас ТМ «Oscar» ємкістю 580 мл, ринкова вартість якої становить 40,50 гривень, сир твердий ТМ «Прятин» асортиментний ряд «Король сирів» вагою 0,350 кг, ринкова вартість яких становить 76,60 гривень, пасти ТМ «Ferrero» серії «Nuttella Т -350» вагою 350 г, ринкова вартість якої становить 108,11 гривень, ряжанку ТМ «Молочний візит» вагою 400 г, ринкова вартість якої становить 11,27 гривень, ряжанку ТМ «Слов`яночка» вагою 425 г, ринкова вартість якої становить 14,03 гривень, батон різаний «Урожайний» вагою 400 г, ринкова вартість якого становить 11,99 гривень та помістив до своєї сумки. Після цього вважаючи, що його дії є непомітні для сторонніх осіб, ОСОБА_8 із викраденим пройшов через розрахункові каси продуктового магазину «К-Маркет 6» та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 779,84 гривень.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про ухвалення нового вироку, яким необхідно визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а також зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення нового вироку. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначені вироками Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 та від 28.12.2018 покарання ОСОБА_8 на день ухвалення оскаржуваного вироку відбув повністю, а тому суд першої інстанції застосував положення ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню. Крім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за злочини проти власності, знову вчинив кримінальне правопорушення корисливого характеру, що свідчить про його стійку антигромадську позицію та небажання ставати на шлях виправлення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції у частині приєднання невідбутої частини покарання за вироками Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 та 28.12.2018, які допущені до самостійного виконання, а саме виключити дану вказівку з резолютивної частини оскаржуваного вироку, оскільки ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попередніми вироками.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та погодився з позицією сторони захисту з приводу безпідставності призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні скарги частково.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України є вірною.

Разом з тим, при призначенні покарання винному за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України суд, на переконання колегії суддів, дійшов помилкового висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, згідно долучених до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 документів, обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув призначені йому покарання за попередніми вироками від 13.11.2018 та 28.12.2018, що було відомо суду під час судового розгляду кримінального провадження.

Зокрема, штраф, призначений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 ОСОБА_8 сплатив 28.12.2018, крім того, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 22.05.2019 повністю зарахований сплачений обвинуваченим штраф у розмірі 850 гривень (а.пров.77 том.2).

Крім того, згідно довідки про звільнення серії ВІН № 015991 ДУ « Стрижавська виправна колонія (№81)» ОСОБА_8 відбув покарання 27.09.2019 за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2018 (а.пров. 146 том.1).

Даних обставин, суд першої інстанції не врахував, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, покарання, суд першої інстанції не повністю врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, відповідно до ст. 50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, здійснює догляд за престарілою бабусею та на його утриманні перебуває малолітня сестра, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, за відсутності обставин, які його обтяжують.

Проте, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, неодноразово засуджувався за злочини проти власності, знову вчинив кримінальне правопорушення корисливого характеру до закінчення строку погашення судимості, що свідчить про його стійку антигромадську позицію та небажання ставати на шлях виправлення, а тому призначене йому покарання за вчинений злочин у вигляді арешту не досягне мети покарання.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі у наближеному до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України і таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення винного та попередження нових злочинів та яке узгоджуватиметься із роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про приєднання невідбутої частини покарання за вироками Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 та від 28.12.2018, що допущені до самостійного виконання.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_8 з дня ухвалення даного вироку, зарахувавши йому в строк відбування покарання на підставі ст. 72 КК України строк тримання його під вартою з 12.11.2019 по 13.11.2019 та з 10.02.2020 по 18.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді: