Провадження № 11-кп/4820/12/20
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 426 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2020 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 січня 2015 року за № 0000006 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 426 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 4 червня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 4 червня 2018 року ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 426 КК України, та призначено покарання :

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

за ч. 1 ст. 426 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання засудженому ухвалено обраховувати з моменту фактичного затримання з метою доставки до місця відбування покарання.

Зараховано в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 14 березня по 17 березня 2016 року включно.

Речові докази:

-диски з аудіо та відеозаписами, клаптик паперу з рукописним текстом «Я ОСОБА_14 даю на зберігання ОСОБА_15 10500 грн.» ухвалено зберігати при справі,

-книгу інвентаризаційного опису № 2015, що знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Хмельницького гарнізону, повернуто військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ,

-кошти в розмірі 6900 грн., що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Хмельницького гарнізону, повернуто ОСОБА_14 ;

-кошти в розмірі 10440 грн., що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури ІНФОРМАЦІЯ_1 , передано за належністю;

-банківську картку № НОМЕР_2 знищено.

За вироком суду, ОСОБА_13 , займаючи посаду начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 /- 137 центр матеріально технічного забезпечення, протягом грудня 2015 року - березня 2016 року повторно вчинив шахрайські дії щодо підпорядкованого йому старшого солдата ОСОБА_11 .

Так, дізнавшись на початку грудня 2015 року від військовослужбовців відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 / прапорщиків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що старший солдат ОСОБА_11 вчинив крадіжку військового авіаційного майна з приміщення акумуляторно-заправочної станції відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 та встановивши цей факт, вирішив цим скористатись. Цього ж дня ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_11 передати безпосередньо йому 3000 доларів США в рахунок добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно, хоча такими повноваженнями наділений не був і права безпосередньо отримувати кошти за заподіяну військовій частині шкоду не мав. При цьому, реалізовуючи свій намір на заволодіння шляхом обману коштами потерпілого та використовуючи інформацію про вчинену ОСОБА_11 крадіжку, обвинувачений заставив потерпілого прийняти на відповідальне зберігання все втрачене військове майно на суму 174 998 грн. 40 коп., яке перебувало на обліку у завідуючих сховищ прапорщиків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , зазначивши, що у випадку прийняття ним цього майна добровільно, передані кошти будуть обвинуваченим спрямовані на погашення нестачі, яка утворилась внаслідок вчиненої ним крадіжки, хоча наміру спрямувати ці кошти для погашення нестачі ОСОБА_13 не мав, а хотів їх привласнити.

Будучи введеним обвинуваченим в оману, ОСОБА_11 погодився на його пропозицію та в зазначений вище період неодноразово передавав ОСОБА_13 кошти в рахунок відшкодування шкоди за викрадене майно, які останній в касу бухгалтерії військової частини для погашення нестачі за викрадене майно не вносив, їх привласнював.

Так, у першій половині дня середини грудня потерпілий, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , в рахунок відшкодування шкоди за викрадене майно передав обвинуваченому кошти в розмірі 2000 грн., які останній в касу бухгалтерії військової частини не вніс, їх привласнив.

В середині того ж місяця в першій половині дня потерпілий через банкомат, що знаходиться по АДРЕСА_2 , отримав з належного йому банківського рахунку і тут же повторно передав обвинуваченому з тією ж метою кошти в розмірі 3800 грн., які ОСОБА_13 також в рахунок відшкодування шкоди не вніс, їх привласнив.

16 січня 2016 року в першій половині дня ОСОБА_11 , перебуваючи разом з обвинуваченим біля магазину «Принцип 31» по вул. Купріна в м. Хмельницькому, через банкомат отримав з належного йому банківського рахунку і тут же з метою добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно передав ОСОБА_13 кошти в розмірі 7000 грн., які останній в касу бухгалтерії військової частини не вніс, їх привласнив.

19 лютого о 15 годині 30 хвилин потерпілий, перебуваючи біля відділення ПрАТ «Приватбанк» по вул. Купріна в м. Хмельницькому, через банкомат отримав з належного йому банківського рахунку і знов з тією ж самою метою передав ОСОБА_13 кошти в розмірі 4700 грн., які останній в рахунок відшкодування шкоди не спрямував, їх привласнив.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння коштами потерпілого, 12 березня 2016 року ОСОБА_13 повідомив останньому номер карткового рахунку НОМЕР_2 , власником якого була ОСОБА_18 , і на який необхідно було перерахувати в рахунок відшкодування шкоди 400 доларів США, попередньо обмінявши їх на гривню. Будучи введеним обвинуваченим в оману, 14 березня о 14 годині 49 хвилин ОСОБА_11 через банківський термінал, що знаходиться по вулиці Інститутській, 4 в м. Хмельницькому, на вищезазначений обвинуваченим картковий рахунок з метою відшкодування шкоди за викрадене майно перерахував 10440 грн., про підтвердження цієї операції пред`явив ОСОБА_13 відповідну квитанцію, однак дані кошти в рахунок відшкодування шкоди також спрямовані не були.

Всього, ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування шкоди за викрадене майно передав ОСОБА_13 коштів в розмірі 27940 гривень, які обвинуваченим на це спрямовані не були, були привласнені і використані на власний розсуд. Потерпілому шахрайськими діями ОСОБА_13 була заподіяна матеріальна шкода на зазначену вище суму.

Крім того, ОСОБА_13 , перебуваючи з березня 2014 року по квітень 2016 року на посаді начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 /- 137 центр матеріально технічного забезпечення, будучи військовою службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи військове звання майор, допустив бездіяльність військової влади.

Також, майор ОСОБА_13 , перебуваючи на посаді та у званні начальника для старшого солдата ОСОБА_11 , всупереч вимог: ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, ст.ст. 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушуючи встановлений порядок здійснення військовими командирами своїх функцій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї бездіяльності, діючи умисно, всупереч інтересам служби, отримавши в середині грудня 2015 року інформацію щодо вчинення підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_11 кримінального правопорушення, а саме: викрадення військового авіаційного майна з приміщення АЗС відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 /м.Хмельницький/, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , не повідомив про виявлене кримінальне правопорушення в установленому порядку правоохоронним органам та вищестоящому командиру, тобто не направив до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого ОСОБА_11 , який вчинив кримінальне правопорушення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_13 органам досудового рослідування кваліфіковані: за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, та за ч. 3 ст. 426 КК України, як ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, вчинене в умовах особливого періоду.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_13 за епізодом заволодіння коштами потерпілого перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, як повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.

В обґрунтування такої перекваліфікації суд послався на те, що обвинувачений, скориставшись тим, що потерпілий вчинив крадіжку військового майна, своїми діями вводив останнього в оману, запевняючи, що спрямовує кошти для погашення заподіяної військовій частині шкоди, чого насправді не робив, а витрачав їх на власні потреби, отже неодноразово заволодівав коштами потерпілого шляхом обману.

Також суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_13 з ч. 3 ст. 426 КК України на ч. 1 ст. 426 КК України, а саме: на ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, вважаючи, що така кваліфікуюча ознака даного злочину як вчинення такого в умовах особливого періоду відсутня.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок місцевого суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вказує, що суд безпідставно визнав його винним за невиконання дій, які зобов`язаний виконувати командир військової частини.

Зазначив, що особисто доповідав командиру військової частини ОСОБА_19 та заступнику командира частини ОСОБА_20 про подію (вчинення ОСОБА_11 крадіжки), що підтверджується показами свідка ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Суд не надав оцінки показам свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що ОСОБА_13 не мав права доповідати про події прокурору чи органу досудового розслідування, це є виключною компетенцією штатного командира військової частини.

Натомість, у вироку не зазначена конкретна норма права, яка вимагає від нього повідомляти правоохоронні органи про вказану подію.

Звинувачення ж прокурора про отримання ним неправомірної вигоди доказами не підтверджені. Суд помилково кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 КК України як закінчений злочин. Вказує, що факти, викладені в епізодах вироку, коли ОСОБА_11 нібито передавав йому кошти, суперечать обставинам справи і показам самого ОСОБА_11 .

У матеріалах справи відсутні докази про те, що він має будь-яке відношення до коштів, вилучених у приміщенні військової частини; тих, які знаходяться на картковому рахунку ОСОБА_18 ; а також, вилучених під час обшуку у ОСОБА_11 .

Покази ОСОБА_11 , на яких ґрунтуються всі докази сторони обвинувачення, є суперечливими, непослідовними та такими, що суперечать показам усіх свідків.

Прокурором не надано жодного доказу про те, що обвинувачений говорив ОСОБА_11 про необхідність надання коштів йому особисто. Зазначає, що про таке заперечує і сам потерпілий.

Суд неправильно розцінив як доказ отримання коштів підсудним від потерпілого відеофайли від 14.03.2016 року, з яких вбачається, що невідомі особи в присутності ОСОБА_11 у термінал перераховують готівкові кошти, а ОСОБА_11 стоїть біля них. При цьому, сам потерпілий кошти не відправляє, а відправляють сторонні особи, які не були встановлені слідством, не допитані в суді.

Суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами, надані стороною обвинувачення протоколи НСРД та супутні до них документи, оскільки сторона обвинувачення не надала ухвали Апеляційного суду Хмельницької області про проведення НСРД у цьому провадженні та матеріали щодо законності дій по контролю за вчиненням злочину.

Не доведено прокурором, що клаптик паперу з набором цифр, які нібито він надав потерпілому, є належним доказом у справі. У зв`язку з цим, безпідставно було відхилено клопотання сторони захисту про проведення почеркознавчої експертизи почерку на даному клаптику.

Ні стороною обвинувачення, ні судом не встановлено будь-який зв`язок між ОСОБА_18 та будь-ким із фігурантів цього кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України також посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в судому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_13 винуватим за ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 426 КК України та призначити покарання: за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати керівні посади у Збройних Силах України на строк 3 роки; за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити обвинуваченому ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати керівні посади в Збройних Силах України на строк 3 роки.

Вважає, що ОСОБА_13 вчинив бездіяльність військової влади в умовах особливого періоду, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 426 КК України.

Неправильним є твердження суду про те, що сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів на підтвердження продовження особливого періоду в Україні після 22.08.2015 року, оскільки особливий період настає, а не вводиться.

Вказує, що ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_11 передати йому 3000 доларів США в рахунок добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно, хоча такими повноваженнями наділений не був і права безпосередньо отримувати кошти за заподіяну військовій частині шкоду не мав, а лише хотів їх привласнити. Дані грошові кошти майором ОСОБА_13 отримано та використано на власні потреби, що підтверджується даними доказів, які наявні в матеріалах справи. Вказане також підтверджується відсутністю документів про внесення отриманих ОСОБА_13 грошових коштів від ОСОБА_11 в касу військової частини для часткового погашення шкоди, завданої злочинними діями старшого солдата ОСОБА_11 .

Зазначає, що в рішенні суду неправильно викладені покази свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Так, свідок ОСОБА_24 чітко та послідовно показала, що перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_13 , була очевидцем розмови між її чоловіком ОСОБА_11 та майором ОСОБА_13 , під час якої останній погрожував та вимагав у її чоловіка грошові кошти у розмірі 3000 доларів США за те, що ОСОБА_11 викрав майно. Пригрозив, що у разі несплати, посадить його до в`язниці, а в разі надання йому коштів питання щодо викрадення ОСОБА_11 майна вирішить самостійно. Розмов щодо добровільного відшкодування вказаних коштів не було.

Свідок ОСОБА_25 показала, що у грудні 2015 року до неї зателефонувала дружина ОСОБА_11 та повідомила, що у її чоловіка проблеми на службі. Прийшовши із нею до ОСОБА_13 , останній повідомив, що ОСОБА_11 накрав військового майна на велику суму і поставив вимогу щодо надання йому грошових коштів у сумі 3000 доларів США.

З цього, на думку прокурора, слідує, що майор ОСОБА_13 , будучи службовою особою, використовуючи надану йому владу та службове становище, умисно створив для ОСОБА_11 такі умови, за яких останній був вимушений надавати обвинуваченому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, а саме за неповідомлення про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_26 подав до суду заяву, в якій повідомив, що ІНФОРМАЦІЯ_2 обвинувачений ОСОБА_13 помер.

Наведене підтвердив копією актового запису про смерть № 2261, складеного 05.11.2018 року Хмельницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області на ОСОБА_13 , яка приєднана до матеріалів справи.

У подальшому до апеляційного суду надійшла заява від дружини обвинуваченого про продовження кримінального провадження з метою реабілітації ОСОБА_13 .

На підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України така заява родича обвинуваченого була задоволена, а апеляційний розгляд справи продовжено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_27 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , прокурорів на підтримку своєї апеляційної скарги, заперечення процесуальних опонентів, потерпілого ОСОБА_11 та його представника, які заперечили проти апеляційної скарги ОСОБА_13 та підтримав апеляційну скаргу прокурора, частково провівши судове слідство, зокрема, дослідивши матеріали кримінального провадження, в тому числі матеріали НСРД, допитавши потерпілого та свідків, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_13 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст. 409 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України).
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення (п.1 ч.1 ст. 420 КПК України).
Разом з тим, відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно ж з вимогами п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Отже, закриття кримінального провадження у зв`язку із смертю особи, щодо якої здійснюється це провадження по суті означає припинення процесуальної діяльності щодо встановлення винуватості особи у вчиненні певного злочину та відмову держави від притягнення її до кримінальної відповідальності й призначення їй покарання.
У той же час припинення такої процесуальної діяльності в даному випадку, зокрема щодо ОСОБА_13 , є неможливим через звернення дружини останнього із зявою про продовження розгляду справи з метою його виправдання, тобто його реабілітація.
За таких умов, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд та встновив наступне.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженя доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає не в повній мірі.

Зокрема, правильно встановивши фактичні обставини справи, судом першої інстанції було допущено помилку при кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_28 , перебуваючи з березня 2014 року по квітень 2016 року на посаді начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 /- 137 центр матеріально технічного забезпечення, являючись військовою службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи військове звання майор, допустив бездіяльність військової влади.

Зокрема, майор ОСОБА_29 , будучи за посадою та званням начальником для старшого солдата ОСОБА_11 , всупереч вимог вищезазначених Законів, порушуючи встановлений порядок здійснення військовими командирами своїх функцій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї бездіяльності, діючи умисно, всупереч інтересам служби, отримавши в середині грудня 2015 року інформацію щодо вчинення підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_11 кримінального правопорушення, а саме: викрадення військового авіаційного майна з приміщення АЗС відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 /м.Хмельницький/, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , не повідомив про виявлене кримінальне правопорушення в установленому порядку правоохоронним органам та вищестоящому командиру, тобто не направив до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого Бігоса, який вчинив кримінальне правопорушення.

Прийшовши до висновку, що обвинувачений, який є військовою службовою особою, не направив до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, суд першої інстанції кваліфікував такі дії ОСОБА_13 як вчинення бездіяльності військової влади за ч.1 ст. 426 КК України, констатувавши, що склад кримінального правопорушення, зазначений в обвинувальному акті, передбачений ч.3 ст. 426 КК України, в діях останнього відсутній, оскільки сторона обвинувачення будь-яких належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження продовження особливого періоду в Україні після 22 серпня 2015 року до суду не надала.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може.

Так, судом першої інстанції не було враховано, що в Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року ( з дня набрання чинності Закону України від 17 березня 2014 року № 1126-У11 «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію») і триває по теперішній час.

Такого висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 521/12726/16ц (провадження № 61-16144св18). Цей висновок узгоджується з іншими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц (провадження № 61-1664св17), від 14 лютого 2018 року у справах № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18, від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304 св 18), від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц тощо.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Крім того, відповідно до положень частини 5 та 6 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосування таких норм права, а також є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Таким чином, встановивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів констатує необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора у вказаній частині.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_13 , будучи начальником відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушуючи встановлений порядок здійснення військовими командирами своїх функцій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї бездіяльності, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в середині грудня 2015 року, отримавши інформацію щодо вчинення кримінального правопорушення, а саме викрадення військового авіаційного майна з приміщення АЗС відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), який розташований по АДРЕСА_3 , підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_11 , не повідомив про виявлення кримінального правопорушення у встановленому порядку правоохоронним органам та вищестоящому командуванню.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтями 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України також передбачено, що командир /начальник/ зобов`язаний суворо додержуватися у своїй службовій діяльності законів України, Статутів, відповідати за стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального та матеріальних засобів, за всебічне забезпечення військової частини, за додержання принципів соціальної справедливості, зобов`язаний негайно доповідати старшому командиру про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а також негайно повідомляти про це відповідному прокурору, начальнику відповідного органу Військової служби правопорядку Збройних сил України, вести роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігати надзвичайним подіям і злочинам серед особового складу, своєчасно виявляти та усувати їх причини. Не залишати поза увагою жодного дисциплінарного чи кримінального правопорушення.

Вчинення зазначеного кримінального правопорушення ОСОБА_13 підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, дослідженх судом першої інстанції, підстав у необхідності повторного дослідження яких, передбачених ст. 404 КПК України, апеляційний суд не встановив.

Так, допитаний у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 підтвердив, що у грудні 2015 року був виявлений факт крадіжки військового майна з приміщення акумуляторно-заправочної станції. Про це йому доповіли прапорщики ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також вони разом виявили сліди цієї крадіжки. Підозра впала на ОСОБА_11 . Виявили його в госпіталі з пошкодженою рукою. ОСОБА_11 зразу зізнався у вчиненні злочину Підтвердив, що з приміщення АЗС військової частини викрав три авіаційні блоки, при проникненні в яке під час крадіжки поранив руку, а викрадене майно за допомогою таксі вивіз в гараж, де його розібрав та продав. Про вказане повідомлення в правоохоронні органи та рапорт вищестоящому керівнику не направив, на місце злочину правоохоронні органи не викликав, сам провів його розслідування.

Із показань потерпілого ОСОБА_11 видно, що його начальником був майор ОСОБА_13 , якому він підпорядковується за посадою та за званням. Під час чергового несення служби в середині грудня 2015 року він проник у приміщення акумуляторно-заправочної станції відділу зберігання, звідки вчинив крадіжку трьох авіаційних блоків, які вивіз за територію частини, розібрав та продав за 800 грн. Про вчинений ним злочин дізнались прапорщики ОСОБА_30 та ОСОБА_17 , які про це доповіли начальнику відділу - майору ОСОБА_13 . В цей період він перебував у госпіталі. Звідти його забрали обвинувачений разом з ОСОБА_31 та ОСОБА_17 та доставили по місцю служби. Обвинувачений нікому про крадіжку блоків не повідомляв, правоохоронні органи не викликав, сам почав проводити його розслідування, відібрав у нього пояснення з приводу вчиненої крадіжки, заставив показати, як він її вчиняв.

Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_11 надав апеляційному суду.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суду показали, що в грудні 2015 року виявили крадіжку військового майна з приміщення акумуляторно-заправочної станції відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 /. Встановили, що цю крадіжку вчинив старший солдат ОСОБА_11 , про що доповіли командиру майору ОСОБА_13 . Потерпілий визнав цей факт і показав, як викрадав військове майно. Обвинувачений правоохоронні органи на місце злочину не викликав, рапорт про це вищестоящому командиру не писав, сам розслідував цю крадіжку, про неї повідомив особовому складу під час шикування.

Факт вчинення старшим солдатом ОСОБА_11 крадіжки військового майна в суді підтвердили допитані в якості свідків військовослужбовці відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 / ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_3 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , пояснивши, що про цей факт дізнались при шикуванні від начальника відділу майора ОСОБА_13 . Бігос в їх присутності визнав цю крадіжку. Правоохоронні органи при цьому не викликались.

Крім того, свідки ОСОБА_34 , ОСОБА_39 та ОСОБА_36 суду показали, що в їх присутності ОСОБА_13 сам розслідував цей злочин, під час чого ОСОБА_11 показував та розповідав, як вчинив крадіжку авіаційних блоків. При цьому, свідок ОСОБА_36 зазначив, що проведене обвинуваченим розслідування ніде не фіксувалось, правоохоронні органи про це не повідомлялись та на місце злочину не викликались.

Із показань в суді свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які відповідно є дружиною та тіткою потерпілого ОСОБА_11 видно, що в грудні 2015 року начальник ОСОБА_11 - майор ОСОБА_13 не випускав його з території військової частини, а їх викликав до себе в службовий кабінет, де повідомив, що ОСОБА_11 вчинив крадіжку військового майна і в цьому зізнався.

Свідок ОСОБА_15 показала, що взимку 2015 року на шикуванні перед особовим складом відділу обвинувачений вивів старшого солдата ОСОБА_11 , звинуватив його у вчиненні крадіжки військового майна, яку останній визнав. Про виявлений злочин обвинувачений рапорт вищестоящому начальству та в правоохоронні органи не передавав, ніяких офіційних дій не проводив.

Із показань в суді свідків ОСОБА_41 та ОСОБА_42 видно, що обвинувачений приховав від вищестоящого керівництва порушення, допущені підпорядкованим йому військовослужбовцем, про незаконність таких дій ОСОБА_13 ними йому наголошувалось.

Командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_19 та його заступник ОСОБА_20 , які були допитані судом в якості свідків, підтвердили, що обвинувачений був начальником розташованого в місті Хмельницькому відділу, який входить в склад військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться в місті Вінниці. В підпорядкуванні ОСОБА_13 знаходився особовий склад, щодо якого він був наділений організаційно-розпорядчими обов`язками, та в його управлінні знаходилось військове майно, щодо якого обвинувачений був наділений адміністративно-господарськими функціями. ОСОБА_13 був обізнаний про свої обов`язки, як керівника відділу, і йому був відомий порядок доповіді про надзвичайні події у відділі, в тому числі, про вчиненні кримінальні правопорушення. Про те, що підпорядкований обвинуваченому військовослужбовець вчинив крадіжку військового майна і у зв`язку з цим у відділі існує його нестача, ОСОБА_13 ні свідків, ні правоохоронні органи не повідомляв, розслідування з цього приводу не проводилось, накази не видавались, нестача не погашалась. Про цей факт лише стало відомо в березні 2016 року після затримання ОСОБА_13 за підозрою у вчиненні злочинів. Крім того, свідок ОСОБА_19 зазначив, що в кінці 2015 року в телефонній з ним бесіді обвинувачений обмовився про проблеми з солдатом-контрактником, однак при цьому конкретні проблеми не озвучив, а те, що останній вчинив крадіжку військового майна, взагалі приховав і рапорта не направив.

Про те, що обвинувачений приховав вчинення підпорядкованим йому військовослужбовцем крадіжки військового майна, за що був затриманий правоохоронними органами, в суді підтвердив допитаний в якості свідка заступник командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_23 , показавши при цьому, що ОСОБА_13 , як начальник відділу був обізнаний про свої обов`язки у випадку виявлення злочину, однак цих обов`язків не виконав. Взагалі, обвинувачений не мав права сам проводити розслідування скоєної у його відділі крадіжки майна та приховувати її вчинення.

Свідок ОСОБА_43 , яка є касиром військової частини НОМЕР_1 , суду показала, що з відділу зберігання військової частини, яким керував майор ОСОБА_13 , ніяких повідомлень, наказів, рапортів про нестачу майна та її погашення не надходило, кошти не вносились.

Із показань в суді свідків ОСОБА_44 та ОСОБА_45 видно, що до них в неофіційному порядку до ОСОБА_44 взимку, а до ОСОБА_45 весною 2016 року звертався обвинувачений з пропозицією перекрити відсутнє військове майно та надав перелік такого майна. Оскільки це звернення було незаконним, причини відсутності майна невідомі та приховані, ОСОБА_13 було відмовлено в допомозі.

Факт вчинення ОСОБА_11 крадіжки майна військової частини об`єктивно підтверджується даними вироку щодо нього, із якого вбачається, що потерпілий в середині грудня 2015 року, дійсно, таємно викрав з приміщення акумуляторно-заправочної станції військової частини НОМЕР_1 три авіаційні блоки, вартістю 11560 грн.74 коп. (Т.1, а.п. 210,211).

Аналізуючи наведені докази в їх сукупності колегія суддів прийшла до висновку про те, що ОСОБА_13 вчинено бездіяльність військової влади ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, вчинене в умовах особливого періоду, та кваліфікує його дії за ч.3 ст. 426 КК України.

Твердження обвинуваченого про те, що він повідомив вищестояще керівництво про вчинений потерпілим злочин, апеляційним судом до уваги не береться, оскільки, окрім того, що таке не підтверджене жодним суб`єктивним чи об`єктивним доказом, яким міг бути зокрема рапорт, заява, лист тощо, вказане не звільняло його, як начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 , в якому сталась крадіжка, відповідно до ст.ст. 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України повідомити про це відповідного прокурора та начальника відповідного органу Військової служби правопорядку Збройних сил України.

Що стосується іншої частини вироку, зокрема перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_13 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, як повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, та визнання його винуватим у вчиненні саме вказаного кримінального правопорушення, то колегія суддів погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачувався в тому, що всупереч вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного стуту Збройних Сил України, ст.ст. 22, 24, 65 Закону України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч інтересів служби, використовуючи надане службове становище на власну користь і в особистих інтересах, з метою особистого збагачення, в період з грудня 2015 року по березень 2016 року вимагав та одержав від ОСОБА_11 за вирішення питання щодо неповідомлення про вчиненя ОСОБА_11 кримінального правопорушення та списання частини викраденого ним майна, неправомірну вигоду, а саме: в середині грудня 2015 року на території військової частини в АДРЕСА_3 в сумі 2000 грн. та по вул. Ціолковського, 19 в сумі 3800 грн., 16 січня 2016 року в м.Хмельницькому по вул. Купріна поблизу магазину «Принцип № 31» 7000 грн., 19 лютого 2016 року неподалік відділення ПрАТ «Приватбанк» по вул. Купріна в м.Хмельницькому в сумі 4700 грн. та 14 березня 2016 року о 14 год. 49 хв. шляхом зарахування через термінал по вул. Інститутській, 4 в м.Хмельницький на картковий рахунок ОСОБА_18 № НОМЕР_2 , що належить ПрАТ «Приватбанк», грошові кошти в сумі 10440 грн., а всього вимагав та одержав неправомірної вигоди в розмірі 27 940 грн., які використав на власні потреби, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Натомість, суд першої інстанції допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, правильно встановив, що ОСОБА_13 , займаючи посаду начальника відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 /- 137 центр матеріально технічного забезпечення, протягом грудня 2015 року - березня 2016 року повторно вчинив шахрайські дії щодо підпорядкованого йому старшого солдата ОСОБА_11 .

Так, дізнавшись на початку грудня 2015 року від військовослужбовців відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 / АДРЕСА_2 / прапорщиків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що старший солдат ОСОБА_11 вчинив крадіжку військового авіаційного майна з приміщення акумуляторно-заправочної станції відділу зберігання військової частини НОМЕР_1 та встановивши цей факт, вирішив цим скористатись. Цього ж дня ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_11 передати безпосередньо йому 3000 доларів США в рахунок добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно, хоча такими повноваженнями наділений не був і права безпосередньо отримувати кошти за заподіяну військовій частині шкоду не мав. При цьому, реалізовуючи свій намір на заволодіння шляхом обману коштами потерпілого та використовуючи інформацію про вчинену ОСОБА_11 крадіжку, обвинувачений заставив потерпілого прийняти на відповідальне зберігання все втрачене військове майно на суму 174 998 грн. 40 коп., яке перебувало на обліку у завідуючих сховищ прапорщиків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , зазначивши, що у випадку прийняття ним цього майна добровільно, передані кошти будуть обвинуваченим спрямовані на погашення нестачі, яка утворилась внаслідок вчиненої ним крадіжки, хоча наміру спрямувати ці кошти для погашення нестачі ОСОБА_13 не мав, а хотів їх привласнити.

Будучи введеним обвинуваченим в оману, ОСОБА_11 погодився на його пропозицію та в зазначений вище період неодноразово передавав ОСОБА_13 кошти в рахунок відшкодування шкоди за викрадене майно, які останній в касу бухгалтерії військової частини для погашення нестачі за викрадене майно не вносив, їх привласнював.

Так, у першій половині дня середини грудня потерпілий, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , в рахунок відшкодування шкоди за викрадене майно передав обвинуваченому кошти в розмірі 2000 грн., які останній в касу бухгалтерії військової частини не вніс, їх привласнив.

В середині того ж місяця в першій половині дня потерпілий через банкомат, що знаходиться по АДРЕСА_2 , отримав з належного йому банківського рахунку і тут же повторно передав обвинуваченому з тією ж метою кошти в розмірі 3800 грн., які ОСОБА_13 також в рахунок відшкодування шкоди не вніс, їх привласнив.

16 січня 2016 року в першій половині дня ОСОБА_11 , перебуваючи разом з обвинуваченим біля магазину «Принцип 31» по вул. Купріна в м. Хмельницькому, через банкомат отримав з належного йому банківського рахунку і тут же з метою добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно передав ОСОБА_13 кошти в розмірі 7000 грн., які останній в касу бухгалтерії військової частини не вніс, їх привласнив.

19 лютого о 15 годині 30 хвилин потерпілий, перебуваючи біля відділення ПрАТ «Приватбанк» по вул. Купріна в м. Хмельницькому, через банкомат отримав з належного йому банківського рахунку і знов з тією ж самою метою передав ОСОБА_13 кошти в розмірі 4700 грн., які останній в рахунок відшкодування шкоди не спрямував, їх привласнив.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння коштами потерпілого, 12 березня 2016 року ОСОБА_13 повідомив останньому номер карткового рахунку НОМЕР_2 , власником якого була ОСОБА_18 , і на який необхідно було перерахувати в рахунок відшкодування шкоди 400 доларів США, попередньо обмінявши їх на гривню. Будучи введеним обвинуваченим в оману, 14 березня о 14 годині 49 хвилин ОСОБА_11 через банківський термінал, що знаходиться по вулиці Інститутській, 4 в м. Хмельницькому, на вищезазначений обвинуваченим картковий рахунок з метою відшкодування шкоди за викрадене майно перерахував 10440 грн., про підтвердження цієї операції пред`явив ОСОБА_13 відповідну квитанцію, однак дані кошти в рахунок відшкодування шкоди також спрямовані не були.

Всього, ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування шкоди за викрадене майно передав ОСОБА_13 коштів в розмірі 27940 гривень, які обвинуваченим на це спрямовані не були, були привласнені і використані на власний розсуд. Потерпілому шахрайськими діями ОСОБА_13 була заподіяна матеріальна шкода на зазначену вище суму.

Хоча ОСОБА_13 не визнав себе винуватим у вчиненому, його вина у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, так і скупністю суб`єктивних, та об`єктивних доказів.
Зокрема, ОСОБА_13 , будучи допитаним у суді першої інстанції, підтвердив, що запропонував ОСОБА_11 добровільно відшкодувати завдані військовій частині збитки, шляхом залишення коштів у кабінеті бухгалтера, без будь - якого їх офіційного оформлення. Не заперечив, що з цією метою також запрошував до свого кабінету дружину та тітку ОСОБА_46 , а також того, що передав ОСОБА_11 по накладних все майно, яке рахувалось за ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , хоча насправді таке передане не було.

Із показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що після вчиненої ним крадіжки ОСОБА_13 у своєму кабінеті у присутності дружини та тітки запропонував передати йому 3000 доларів США з метою покриття вартості викраденого майна та вартості іншого викраденого майна з військової частини, яке рахувалось за ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Розуміючи, що нанесену ним військовій частині шкоду слід відшкодувати, упродовж грудня 2015 року березня 2016 року передав обвинуваченому кошти в розмірі 27940 грн. (2000 грн., 3800 грн., 7000 грн., 4700 грн., 10440, 6800 грн.). Однак, пізніше дізнався, що вказані кошти до бухгалтерії військової частини обвинувачений не вніс, а привласнив собі, таким чином обманувши його.

Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_11 надав апеляційному суду.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_11 добровільно відшкодувати нанесену крадіжкою шкоду військовій частині. На вказане останній погодився та передавав обвинуваченому кошти. Однак, як пізніше зясувалось вказані кошти до каси передані не були, шкода залишилась непогашеною.

Свідки ОСОБА_32 , ОСОБА_47 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_48 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_3 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 показали, що у їх присутності обвинувачений запропонував вносити потерпілому кошти для погашення нестачі. ОСОБА_11 на це погодився, однак, як пізніше зясувалося, насправді шкода, завдана військовій частині, відшкодована не була.

Свідок ОСОБА_34 підтвердив, що 14 березня 2016 року підвозив потерпілого до банку для зняття коштів для погашення нестачі майна, а свідок ОСОБА_3 показав, що цього ж дня обвинувачений розшукував потерпілого для отримання коштів на відшкодування викраденого майна.

Свідок ОСОБА_38 підтвердив, що бачив як 16 січня 2016 року ОСОБА_13 підвозив ОСОБА_11 до банкомату для зняття коштів та як він дані кошти знімав з метою передачі обвинуваченому для погашення нестачі.

Показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 дружини та тітки потерпілого відповідно підтверджується, що у грудні 2015 року у службовому кабінеті ОСОБА_13 показав їм список викраденого з військової частини майна та сказав, що ОСОБА_11 , на відшкодування його вартості, має йому передати 3000 доларів США. Оскільки таких коштів в останнього не було, він погодився погашати вказану нестачу частинами. При цьому, дружина потерпілого показала, що у грудні 2015 року він уклав кредитний договір на 2000 грн. з метою їх передання обвинуваченому та погашення нестачі, згодом неодноразово знімав кошти із заробітної банківської картки і також передавав ОСОБА_13 . Всього її чоловік передав останньому більше 20 000 грн.

Аналогічні показання свідок ОСОБА_24 надала апеляційному суду.

Із показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які є командиром військової частини НОМЕР_1 та заступником командира відповідно вбачається, що будь-яка шкода за період грудень 2015 року - березень 2016 року військовй частині, в тому числі нанесена крадіжкою майна, не відшкодовувалась, кошти до бухгалтерії не надходили.

Свідок ОСОБА_43 , яка є касиром військової частини НОМЕР_1 , показала, що обвинувачений не був наділений повноваженнями отримувати відшкодування шкоди за нестачу майна. Існуючим порядком передбачено, що при виявленні нестачі майна про це повинен бути виданий відповідний наказ, потім поданий рапорт про добровільне її погашення, після чого кошти вносяться в касу військової частини і видається ордер про їх внесення. З відділу зберігання військової частини, яким керував майор ОСОБА_13 , ніяких повідомлень, наказів, рапортів про нестачу майна та її погашення не надходило, кошти не вносились.

Із показань свідків ОСОБА_44 та ОСОБА_45 видно, що до них в неофіційному порядку звертався обвинувачений з пропозицією перекрити відсутнє військове майно та надав перелік такого майна. Оскільки це звернення було незаконним, причини відсутності майна невідомі, ОСОБА_13 було відмовлено в допомозі.

Свідки ОСОБА_49 та ОСОБА_50 , які працюють у фінансово-економічній службі військової частини НОМЕР_1 , підтвердили, що їм не було відомо про нестачу майна у відділі забезпечення, яким керував ОСОБА_13 . Таких повідомлень останній не надавав та ніякі кошти ні від ОСОБА_11 , ні з його відділу в рахунок відшкодування збитків не надходили.

Показаннями свідків ОСОБА_51 , бухгалтера військової частини, підтверджується що, дійсно, в грудні 2015 року була виготовлена накладна по відділу забезпечення про передачу матеріальних цінностей на значну суму коштів з одних матеріально-відповідальних осіб на іншу, якою, як згодом з`ясувалось, був ОСОБА_11 . Про те, що це було пов`язано із вчиненою ним крадіжкою військового майна, відомо не було.

Показання зазначених свідків в деталях узгоджуються між собою, також узгоджуються повністю з показаннями потерпілого ОСОБА_11 та об`єктивними доказами, наявними у матеріалах справи.

Зокрема, даними накладних Х/32 від 23 грудня 2015 року підтверджується передача ОСОБА_17 та ОСОБА_16 потерпілому матеріальних цінностей на 174 998 грн.40 коп. (Т. 3, а.п. 95, 96). Натомість, насправді таке передане не було, що підтвердили як останні, так і обвинувачений.

Даними копії кредитного договора №10/00981 від 16 грудня 2015 року підтверджується отримання 16 грудня 2015 року ОСОБА_11 позики в банку в розмірі 2000 грн. для передання обвинуваченому, що узгоджується з показаннями як потерпілого, так і його дружини ОСОБА_24 , яка підтвердила їх отримання чоловіком та передання цього ж дня ОСОБА_13 (Т. 3, а.п. 208, 209)

Даними виписок ПАТ КБ «Приватбанк» про рух коштів по належній ОСОБА_11 картці підтверджується зняття потерпілим з рахунку коштів для передання обвинуваченому 16.01.2016 р. у розмірі 7100 грн. та 19.02.2016 р. у розмірі 4700 грн. (Т. 3, а.п. 149).

Вказане узгоджується як з показаннями ОСОБА_11 та його дружини ОСОБА_24 , так і з показаннями свідка ОСОБА_52 , який підтвердив, що бачив як 16 січня 2016 року потерпілий знімав у банкоматі гроші для передання ОСОБА_13 , який його туди і привіз на своєму автомобілі.

Даними порожньої коробки (пакування) від електричної жарівки (лампочки) підтверджується наявність на ній запису номеру банківського рахунку ОСОБА_53 № НОМЕР_2 , на який потерпілий 14 березня 2016 року за вказівкою ОСОБА_13 перерахував 10 440 грн., що остання підтвердила у судовому засіданні суду першої інстанції (Т. 3, а.п. 136).

З вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_11 (справа № 686/18851/16-к) вбачається, що потерпілий в середині грудня 2015 року таємно викрав з приміщення акумуляторно-заправочної станції військової частини НОМЕР_1 три авіаційні блоки, вартістю 11 560 грн. 74 коп. (Т. 1, а.п. 210, 211).

Проаналізувавши всі вищевикладені докази в їх сукупності суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що обвинувачений, скориставшись тим, що потерпілий вчинив крадіжку майна, своїми діями вводив в оману потерпілого, який вважав, що обвинувачений діє правомірно, спрямовує надані ним кошти на погашенні нестачі, і передавав йому для цього кошти, які обвинувачений заволодівав шляхом обману, а отже про відсутність в діях ОСОБА_13 складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особаю неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням, та їх перекваліфікацію на ч. 2 ст. 190 КК України повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.

При цьому апеляційний суд погоджується з такою кваліфікуючою ознакою даного злочину як повторність, оскільки зважаючи на обман ОСОБА_13 щодо внесення отриманих ним від потерпілого коштів на рахунок військової частини в рахунок погашення нестачі; часові проміжки, через які обвинувачений отримував кошти від ОСОБА_11 ; різні розміри цих коштів; не можна говорити про те, що в ОСОБА_13 був умисел на отримання якоїсь однієї певної суми, в тому числі для погашення нестачі. Натомість, вартість викраденого потерпілим майна, як вбачається з вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_11 (справа № 686/18851/16-к) становить 11 560 грн. 74 коп., що є більш як вдічі меншою сумою, ніж отримав ОСОБА_13 в результі шахрайських дій.

Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи захисту про недопустимість таких доказів як протокол за результатами аудіо- контролю особи від 16 березня 2016 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2016 року, диск, на якому зафіксована вказана слідча дія, протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 18 березня 2016 року, диск, на якому зафіксована вказана слідча дія, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11 квітня 2016 року та диск, на якому зафіксована вказана слідча дія (Т. 3, а.п. 158-207), оскільки такі отримання з порушенням порядку, встановленого законом.

Зокрема, дослідивши безпосередньо у судовому засіданні апеляційного суду зазначені докази, було встановлено, що розсекретивши такі 22 березня 2016 року, 5 квітня 2016 року та 25 квітня 2016 року відповідно та звернувшись до суду з обвинувальним актом щодо ОСОБА_13 30 червня 2016 року, процесуальні документи, які стали підставою для проведення таких негласних слідчих дій ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області № 118т від 02.02.2016 року, № 153т від 10.02.2016 року, не були відритті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України під час ознайомлення з матеріалами справи до направлення обвинувального акту до суду, тобто не було надано доступу до них.

Натомість, з клопотання про розсекречення зазначених ухвал прокурор військової прокуратури Хмельницького гарнізону звернувся до Хмельницького апеляційного суду лише на стадії судового розгляду кримінального провадження, що підтверджується даними листа, наявного в його матеріалах (Т. 2, а.п. 77).

За таких умов процедури, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надання можливості сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду, дотримано не було.

Вказані ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області були відкриті стороні захисту у процесі розгляду справи судом першої інстанції. Разом з тим, з урахуванням вимог ст. 290 КПК України та правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження 13-37кс18), апеляційний суд не може допустими відомості, що містяться в них, як докази, а отже протоколи за результатами НСРД, які здобуті на їх підставі, також слід визнати недопустими доказами.

При цьому слід зазначити, що визнання недопустими зазначених доказів, не спростовує винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, оскільки сукупність усіх інших вищенаведених доказів, які є належними та допустими, є достатніми для встановлення його винуватості у вказаному.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок місцевого суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вказує, що суд безпідставно визнав його винним за невиконання дій, які зобов`язаний виконувати командир військової частини.

Зазначив, що особисто доповідав командиру військової частини ОСОБА_19 та заступнику командира частини ОСОБА_20 про подію (вчинення ОСОБА_11 крадіжки), що підтверджується показами свідка ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Суд не надав оцінки показам свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що ОСОБА_13 не мав права доповідати про події прокурору чи органу досудового розслідування, це є виключною компетенцією штатного командира військової частини.

Натомість, у вироку не зазначена конкретна норма права, яка вимагає від нього повідомляти правоохоронні органи про вказану подію.

Посилання ж обвинуваченого на відсутність доказів, які б підтверджували, що він особисто у потерпілого вимагав кошти, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки вказане не спростовує вчинення злочину ОСОБА_13 саме щодо ОСОБА_11 .

Зокрема, свідок ОСОБА_24 апеляційному суду показала, що ОСОБА_13 під час розмови з нею та тіткою потерпілого у службовому кабінеті військової частини, пояснив, що у зв`язку з крадіжкою її чоловіком майна, ОСОБА_11 всю свою відпустку проведе на роботі, без виходу за межі частини. Окрім того, щоб її чоловіка не звільнили, він зобов`язаний передати обвинуваченому 3000 доларів на погашення нестачі вказаного майна. Саме після зазначеної розмови потерпілий на вимогу обвинуваченого змушений був передавати обвинуваченому вищезазначені кошти, а ОСОБА_13 отримуючи їх як особисто, так і через інших осіб, від них не відмовлявся та потерпілому, як помилково отримані, не повертав.

Що стосується клаптика паперу з набором цифр, наявного у матеріалах справи, щодо якого у сторони захисту є сумніви щодо його належності до даного кримінального провадження, то апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що такий доказ відповідає вимогам ст. 85 КПК України. Зокрема, як видно із показань потерпілого, зазначений клаптик паперу йому надав саме обвинувачений, вказавши на ньому номер картки, на яку слід перерахувати кошти. Такі покази є послідовними, узгоджуються з іншими матеріалами справи та не викликають жодного сумніву щодо їх правдивості.

Що стосується провокації злочину, на якій наполягає обвинувачений, то в даному випадку така відсутня, оскільки саме ОСОБА_13 вчиняв активні дії по отриманню коштів від ОСОБА_11 шахрайським шляхом як особисто, так і через інших осіб, які у судовому засіданні це підтвердили, в тому числі і шляхом передання для ОСОБА_11 клаптика паперу з номером картки, на яку слід перерахувати кошти.

Посилання ж захисника на необхідність обов`язкового встановлення під час вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 426 КК України наслідків такого кримінального правопорушення - істотної шкоди, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки істотна шкода не може обмежуватись лише майновою шкодою та відображає підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого. Підвищення такої небезпечності зумовлене особливостями спеціального суб`єкта злочину військовослужбовця, службове становище якого передбачає підвищену відповідальність перед суспільством за свою бездіяльність, ще й в умовах особливого періоду.

Вказане узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду України, викладених в рішеннях від 4 липня 2018 року, від 30 серпня 2018 року та від 5 грудня 2018 року у справі № 1215/6523/13-к, провадженні № 13-40 кс 18, справі № 301/2178/13-к відповідно та з іншими судовими рішеннями вказаного суду.

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вона не містить доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

З урахуванням вищевказаного, підстави для визнання ОСОБА_13 невинуватим, тобто для його реабілітації, відсутні.

Суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок лише у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Застосування до особи, яка померла, кримінально-правових наслідків є неможливим.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_13 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з його смертю.

Керуючись ст.ст. 284, 407, 417, 418, 419, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги ОСОБА_13 та прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 4 червня 2018 року щодо ОСОБА_13 скасувати.

Кримінальне провадження, внесене у ЄРДР № 0000006 від 25 січня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 426 КК України закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Речові докази:

-диски з аудіо- та відеозаписами, клаптик паперу з рукописним текстом «Я ОСОБА_14 даю на зберігання ОСОБА_15 10500 грн.» зберігати при справі;

-книгу інвентаризаційного опису № 2015, що знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Хмельницького гарнізону, повернути військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ;

-кошти в розмірі 6900 грн., що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Хмельницького гарнізону, повернути ОСОБА_14 ;

-кошти в розмірі 10440 грн., що знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Хмельницького гарнізону, передати СБУ України;

-банківську картку № НОМЕР_2 знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4