Провадження № 11-кп/4820/15/20
Справа № 686/9761/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія :ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000055 від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ярмолинці Хмельницької області, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, -

визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано: за ст. 198 КК України оскільки встановлена відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення; за ч. 3 ст. 369 КК України оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 5000000 грн., застосований ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львові від 05.02.2016 року, скасовано.

Заставу в сумі 5000000 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_13 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 05.02.2016 року на грошові кошти в сумі 23 145 доларів США та 2000 Євро, розписку ОСОБА_11 про ніби-то отримання ним коштів в сумі 18 145 доларів США та 2000 Євро.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2019 року, допущені у вироку Хмельницького міськрайонного суду від 12.11.2018 року описки, виправлено та вказано: на арк. вироку № 15: «Якщо 31.01.2016 року…», замість «Якщо 30.01.2016 року…»; на арк. вироку № 20: «Оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України…», замість «Оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України…».

Органом досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що він, будучи директором ДП «Красилівський агрегатний завод», діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, ст.ст. 3, 38 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 1, 3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», п.п. 5.4.15, 5.4.16 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони № 300 від 16.07.1997 року, п.п. 1.2, 1.3, 1.23, 3.1.9, 3.1.14, 3.3.11 Тимчасового керівництва з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 690 від 24.12.2010 року, п.п. 1, 5, 6, 7, 31, 32 Статуту ДП «Красилівський агрегатний завод», затвердженого наказом Генерального директора ДК «Укроборонпром» від 19.03.2012 р. № 141, п.п. 1.3, 4.1 контракту № 38к/14 від 29.05.2014 р., укладеного маж Генеральним директором Державного концерну «Укроборонпром» та ОСОБА_11 , заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_14 придбати чи зберігати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, достовірно знаючи про те, що військове майно в/ч НОМЕР_1 вироби «БД3 УСК» у кількості 28 шт. (1 балочний тримач «БД3-УСК» № та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 40320 грн. незаконно обернені на його - ОСОБА_11 користь унаслідок протиправних дій ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , 29.12.2015 року в період часу з 8 год. 44 хв. по 11 год. 12 хв. придбав у в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) відшкодувально, в обмін на металобрухт через працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» ОСОБА_17 та ОСОБА_18 майно, завідомо одержане злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме військове майно військової частини НОМЕР_1 вироби «БД3 УСК» у кількості 28 шт. (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_3 та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 40 320 грн.
Він же, у період з 29.12.2015р. по 31.01.2016 р., діючи умисно, із корисливим мотивом, зберігав указане вище майно, завідомо одержане злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_3 та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) на території ДП «Красилівський агрегатний завод» за адресою: Хмельницька область м. Красилів вул. Щаслива, 1.
Він же 28.01.2016 р. в період часу з 14 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_14 придбати чи зберігати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, достовірно знаючи про те, що військове майно військової частини НОМЕР_2 - вироби «БД3 УСК» у кількості 30 шт. (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_4 та 29 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 49645 грн. 50 коп. незаконно обернені на його ОСОБА_11 користь унаслідок протиправних дій ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , придбав у в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) відшкодувально, в обмін на металобрухт, через працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» ОСОБА_20 та ОСОБА_18 майно, завідомо одержане злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме військове майно військової частини НОМЕР_2 вироби «БД3 УСК» у кількості 30 шт., з яких 1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_4 та 29 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 49645 грн. 50 коп.

Крім того, ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що 03.02.2016 року біля 11 год. 10 хв. в кабінеті № НОМЕР_5 військової прокуратури Хмельницького гарнізону, що по вул. Пилипчука, 65 в м. Хмельницькому надав старшому групи процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні № 0000004 - прокурору військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_21 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 23145 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 624613 грн. 63 коп. та 2000 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становило 58335 грн. 05 коп. за вчинення та не вчинення в його - ОСОБА_11 інтересах та інтересах третіх осіб дій з використанням наданого йому - ОСОБА_21 службового становища, а саме: припинення проведення подальших слідчих (розшукових) дій стосовно ДП «Красилівський агрегатний завод в рамках кримінального провадження № 0000004, не притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб та працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000004, повернення його - ОСОБА_11 дочці - ОСОБА_22 та її чоловіку ОСОБА_23 вилучених 30.01.2016 року під час проведення обшуку в рамках кримінального провадження № 0000004 за місцем проживання останніх в буд. АДРЕСА_3 документів та грошових коштів в сумі 39600 доларів США та 2900 Євро, а також повернення вилучених 31.01.2016 року на ДП «Красилівський агрегатний завод» в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000004 лівих та правих стінок (54 шт.) корпусів двадцяти семи балочних тримачів БД3-УСК.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за ст. 198 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що викладене в обвинувальному акті обвинувачення за ст. 198 КК України як незаконне придбання та зберігання майна завідомо одержаного злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, статтею 198 КК України не передбачено. Твердження у тексті формулювання обвинувачення, що таке придбання та зберігання майна було заздалегідь необіцяне є очевидно надуманим і таким, що не відповідає об`єктивно встановленим обставинам. Отже, суд встановив відсутність в діянні ОСОБА_11 складу даного кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування, отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення (через порушення правил підслідності) та внаслідок підбурювання ОСОБА_11 з боку працівників правоохоронного органу, а тому є недопустимими. Отже, не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Непогоджуючись із вироком суду, прокурор військової прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати. Ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання: за ст. 198 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш судового покарання більш судовим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому майна.
Враховуючи положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати в дохід держави 23145 доларів США та 2000 Євро, які були предметом неправомірної вигоди та визнані речовим доказом у кримінальному провадженні, застосувавши спеціальну конфіскацію.
Вирішити долю речових доказів та арештованого в ході досудового розслідування майна, а саме: - грошові кошти в сумі 13 640 грн., мобільний телефон марки iPhone 6 сірого кольору, модель MG4F2ZD/A серійний № НОМЕР_6 , IMEI НОМЕР_7 з СІМ-карткою мобільного оператора Київстар номер НОМЕР_8 , вилучені під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_11 скасувати арешт та конфіскувати в дохід держави; - ключ від автомобіля марки «BMW X5», електронний ключ від вхідних воріт будику, ключниця чорного кольору з 5 (п`ятьма) ключами скасувати арешт та повернути ОСОБА_11 ; - розписку ОСОБА_11 від 03.02.2016 року про ніби-то отримання ним від ОСОБА_21 грошових коштів в сумі 18 145 доларів США та 2000 Євро; записну книжку коричневого кольору з 4-м вкладеними аркушами та 2-ма візитними картками на ім`я ОСОБА_24 та ОСОБА_25 скасувати арешт та зберігати при матеріалах кримінального провадження № 0000055.
Вважає його незаконним, необгрунтовним та невмотивованим.
Суд не надав оцінки тому факту, що одержання військового майна виробів БД3-УСК відбулося без укладання будь-яких угод чи договорів.
Судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений мав намір отримати з військової частини НОМЕР_2 лише справні, не розбраковані вироби, які не були списані, оскільки виявивши один пошкоджений виріб БД3-УСК повернув військовій частині. Вказане свідчить про те, що останній усвідомлював на час вчинення інкримінованого йому злочину, що зазначені вироби не могли бути вилучені та придбані у спосіб, обраний ОСОБА_11 .
Суд безпідставно не взяв до уваги розмову обвинуваченого із ОСОБА_21 , який, згідно протоколу за результатами проведення НСРД від 08.02.2016 року, підтвердив факт оплатного придбання ним виробів БД3-УСК у ОСОБА_14 по ціні близько 1000 доларів США за один виріб. Вказане свідчить про неправильність висновків суду щодо намірів здійснення ОСОБА_11 обміну металобрухту на металобрухт.
Судом визначено, що станом на 22.01.2016 року вироби БД3-УСК в кількості 30 шт. не були розібрані, а отже не списані, тобто не вважались металобрухтом, однак вказані факти також залишились поза увагою.
Звертає увагу, що укладення контракту з республікою Індія відбулося до анексії Росією Криму та агресії у Донецькій та Луганській областях. Настання цих подій є фактично форс-мажорними обставинами, передбаченими умовами договору комісії № STE-1-324-Д/К-12, у зв`язку із чим звільняють ДП «Красилівський агрегатний завод» від застосування до нього санкцій. Таким чином, показання ОСОБА_11 щодо запобігання банкрутству підприємства є непереконливими, безпідставними, що суд не взяв до уваги.
Необгрунтованим є висновок суду про наявність ознак провокації в діях правоохоронних органів, не надавши оцінки активним діям самого обвинуваченого, послідовність дій якого щодо пропозиції та надання неправомірної вигоди була цілком доведена дослідженими матеріалами, які є належними та допустимим доказами. ОСОБА_11 і сам в суді вказував на свою готовність одержати досягнення поставленої мети будь-яким способом, тобто в тому числі злочинним, проте судом не надано оцінки зазначеному, обмежившись перерахунком позитивних характеристик та його захворювань.
Суд невмотивовано взяв в основу вироку показання обвинуваченого, відхиливши показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_26 та письмові докази.
Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд прийшов до висновку, що «всі наданні стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, отримані стороною обвинувачення внаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронного органу…», через що визнав їх недопустимими. Однак, в ході досудового розслідування здійснювалось збирання та дослідження доказів винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а не ч. 3 ст. 368 КК України, що вказує на те, що зібрані докази є належними та допустимими.
Окрім того, судом безпідставно було зазначено про порушення прокурором вимог ч. 3 ст. 271 КПК України (провокування (підбурювання) особи), оскільки в ході судового розгляду жодного факту, який би свідчив про такі підбурювання або провокації зі сторони правоохоронного органу, не встановлено.
Висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності. Так, на арк. 8 вироку, суд визнав всі докази, зібрані під час досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, належними та допустимими та не встановив можливого факту порушення правил підслідності, водночас на арк. 20 рішення суд констатував, що кримінальні правопорушення за ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України, не підслідні слідчим слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ні предметно, ні територіально.
Також, при постановленні вироку було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом незастосування закону, який підлягає застосуванню. Суд, зазначаючи у вироку, що надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди відбулось у зв`язку із провокацією, всупереч вимогам п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», не притягнув останнього до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 369 КК України.
Окрім того, суд, при постановленні оскаржуваного рішення, всупереч п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України, неправильно вирішив питання про долю речових доказів, які були надані суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу з підстав, які в ній наведені, заперечення обвинуваченого та його захисника, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши частково судове слідство, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої прокурором апеляційної скарги, інші учасники провадження апеляційних скарг не подавали.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведено. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 суд дотримався зазначених вимог закону.

Зокрема, у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 за ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Встановивши, що беззаперечних та переконливих доказів винуватості ОСОБА_11 не здобуто, а обсяг пред`явленого йому обвинувачення не знайшов свого підтвердження, суд дійшов обґрунтованого висновку про виправдання останнього за ст. 198 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, а за ч. 3 ст. 369 КК України - подія кримінального правопорушення.

Вирок місцевого суду по своїй суті є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Зокрема, як правильно встановлено судом першої інстанції, органом досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що він, будучи директором ДП «Красилівський агрегатний завод», діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, ст.ст. 3, 38 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 1, 3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», п.п. 5.4.15, 5.4.16 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони № 300 від 16.07.1997 року, п.п. 1.2, 1.3, 1.23, 3.1.9, 3.1.14, 3.3.11 Тимчасового керівництва з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 690 від 24.12.2010 року, п.п. 1, 5, 6, 7, 31, 32 Статуту ДП «Красилівський агрегатний завод», затвердженого наказом Генерального директора ДК «Укроборонпром» від 19.03.2012 р. № 141, п.п. 1.3, 4.1 контракту № 38к/14 від 29.05.2014 р., укладеного маж Генеральним директором Державного концерну «Укроборонпром» та ОСОБА_11 , заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_14 придбати чи зберігати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, достовірно знаючи про те, що військове майно в/ч НОМЕР_1 вироби «БД3УСК» у кількості 28 шт. (1 балочний тримач «БД3-УСК» № та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 40320 грн. незаконно обернені на його - ОСОБА_11 користь унаслідок протиправних дій ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , 29.12.2015 року в період часу з 8 год. 44 хв. по 11 год. 12 хв. придбав у в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) відшкодувально, в обмін на металобрухт через працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» ОСОБА_17 та ОСОБА_18 майно, завідомо одержане злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме військове майно військової частини НОМЕР_1 вироби «БД3 УСК» у кількості 28 шт. (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_3 та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 40 320 грн.
Він же, у період з 29.12.2015р. по 31.01.2016 р., діючи умисно, із корисливим мотивом, зберігав указане вище майно, завідомо одержане злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_3 та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) на території ДП «Красилівський агрегатний завод» за адресою: Хмельницька область м. Красилів вул. Щаслива, 1.
Він же 28.01.2016 р. в період часу з 14 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_14 придбати чи зберігати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, достовірно знаючи про те, що військове майно військової частини НОМЕР_2 - вироби «БД3УСК» у кількості 30 шт. (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_4 та 29 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 49645 грн. 50 коп. незаконно обернені на його ОСОБА_11 користь унаслідок протиправних дій ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , придбав у в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) відшкодувально, в обмін на металобрухт, через працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» ОСОБА_20 та ОСОБА_18 майно, завідомо одержане злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме військове майно військової частини НОМЕР_2 вироби «БД3УСК» у кількості 30 шт., з яких 1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_4 та 29 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 49645 грн. 50 коп.
Заперечуючи свою винуватість у заздалегідь не обіцяному придбанні та зберіганні майна, завідомо одержавного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що дізнавшись про списання літаків у Збройних Силах України і здачу їх на металобрухт, звернувся до начальника Управління технічного забезпечення логістики ОСОБА_14 з проханням про обмін списаних балочних тримачів на аналогічної ваги та якості металобрухт. Останній погодився та повідомив, що у військовій частині НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 наявні списані вироби і він може здійснити такий обмін на відповідну кількість металобрухту. Домовившись із командиром даної військової частини про конкретний час такого обміну - 29.12.2015 року та 28.01.2016 року, направив до даної частини автомобіль із ДП «Красилівський агрегатний завод», який першого разу отримав 28 списаних виробів «БДЗ-УСК», а другого - тих же виробів 30 штук, однак автомобіль був затриманий під час виїзду із військової частини правоохоронними органами.

Вищевказана домовленість між ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_19 (командиром в/ч НОМЕР_2 ) про обмін виробів «БДЗ-УСК» на металобрухт підтверджується як даними протоколу огляду роздруківок телефонних з`єднань від 27.04.2016 року, так і даними протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.01.2016 року, 05.02. 2016 року, 03.02.2016 року, 04.02.2016 року, 08.02.2016 року.

Таку домовленість у судовому засіданні підтвердили також свідки ОСОБА_19 ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_29 які пояснили, що на прохання ОСОБА_11 , за усним наказом начальника військової частини ОСОБА_19 , який діяв за усною вказівкою начальника Управління технічного забезпечення логістики ОСОБА_14 , доставляли вироби з в/ч НОМЕР_2 до ДП «Красилівський агрегатний завод» в обмін на металобрухт.

Даними свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 16.01.2001 року, протоколу перевірки технічного стану транспортного страну автомобіля, полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, разової перепустки № 10 від 28.01.2016 року, подорожніх листків, журналу реєстрації шляхових листів, журналів переміщення автотранспорту ДП «Красилівський агрегатний завод» підтверджується, що вказаний автомобіль належить саме вказаному заводу, він виїзджав з території зазначеного підприємства 29.12.2015 року під керуванням водія ОСОБА_30 , а 28.01.2016 року - під керуванням водія ОСОБА_27 та було вивезено брухт алюмінію вагою 866 кг, брухт чорних металів вагою 780 кг, відходи проводів вагою 102 кг.
Даними протоколу огляду приміщення кладової зварювальної дільниці цеху № 73 ДП «Красилівський агрегатний завод» від 31.01.2016 року стверджується, що у ньому виявлено 54 бічні панелі до виробів «БД3-УСК». Присутній під час цього огляду заступник начальника цеху ОСОБА_18 пояснив, що вказані бічні панелі є складовими виробів «БД3-УСК», які він разом з водієм Дзьомою 29.12.2015 року отримали у військові частині А 3013.
Даними протоколу огляду належного ДП «Красилівський агрегатний завод» автомобіля «Газель», держномер НОМЕР_9 , від 28.01.2016 року підтверджується, що з нього вилучено, окрім іншого, 30 виробів «БД3-УСК» та 20 замків до них, які містились у кузові цього автомобіля.
Зазначені 30 виробів, вилучених з автомобіля «Газель», згідно даних висновку спеціаліста від 16.03.2016 року за зовнішніми ознаками та маркуванням є балочними тримачами БД3-УСК, справність яких за візуальним оглядом встановити неможливо, в кожному з них виявлено ознаки тривалого використання в експлуатації, на окремих з них виявлена іржа, окислення штемпельних роз`ємів, електричної проводки, штемпельних розеток.
Що стосується 54 металевих балок, виявлених у кладовій ДП «Красилівський агрегатний завод», то за зовнішніми ознаками їх можна віднести до складових частин корпусу балочних тримачів БД3-УСК, а саме його лівої та правої стінок; 1 виріб за зовнішніми ознаками та маркуванням є балочним тримачем БД3-УСК, на ньому виявлено ознаки тривалого використання в експлуатації, виявлена іржа, окислення штемпельних роз`ємів, електричної проводки, штемпельних розеток, тощо. Подальше використання кожного із цих виробів за призначенням як в цілому так і окремих його комплектуючих неможливе без проведення технічної діагностики, необхідних ремонтних робіт, заміни несправних комплектуючих, застарілої електричної проводки і таке інше.
Даними довідок щодо залишкової вартості виробів «БД3-УСК» та висновку № 999 судово товарознавчої експертизи від 13.04.2016 року підтверджується, що залишкова вартість 28 шт. виробів «БД3-УСК» станом на грудень 2015 року становила 40320 грн., а залишкова вартість 30 шт. виробів «БД3-УСК» станом на січень 2016 року становила 49645 грн. 50 коп. Визначити дійсну (ринкову) вартість цих виробів експерт не зміг.
Аналізуючи вказані докази з точки зору їх належності, допустимості, достатності, суд першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд, прийшов до правильного висновку про те, що ініціатором придбання у в/ч НОМЕР_2 списаних виробів «БДЗ-УСК», шляхом їх обміну на металобрухт, був саме ОСОБА_11 . До того як останній звернувся з пропозицією про такий обмін ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_19 , ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_16 будь-яких дій, направлених на заволодіння вказаними виробами, не вчиняли. Саме за розпорядженням ОСОБА_11 вироби «БД3-УСК», після досягнення домовленостей із ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , були вивезені із військової частини.
Відповідно до диспозиції ст. 198 КК України відповідальність за даною нормою настає лише за таке придбання, отримання, зберігання або збут зазначеного вище майна, яке не було заздалегідь обіцяне.

Натомість, належними, допустими та достатніми доказами, ретельно проаналізованими судом першої інстанції, зазначеного складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_11 органом обвинувачення в суді доведено не було.

Якщо ж виконання зазначених дій було заздалегідь обіцяне виконавцю або співучаснику злочину, відповідальність настає не за ст. 198, а за співучасть у конкретному злочині.

Доводи прокурора про те, що одержання військового майна виробів «БД3-УСК» відбулося без укладання будь-яких угод чи договорів; що обвинувачений усвідомлював те, що зазначені вироби не могли бути вилучені та придбані в обраний ним спосіб; що даними протоколу за результатами проведення НСРД від 08.02.2016 року підтверджується намір ОСОБА_11 оплатно отримати вироби, а не в обмін на металобрухт; що вироби «БД3-УСК» в кількості 30 шт. не були розібрані, а отже не списані, тобто не вважались металобрухтом; що анексія Росією Криму та агресія у Донецькій та Луганській областях є форс-мажорними обставинами, передбаченими умовами договору комісії № STE-1-324-Д/К-12, у зв`язку із чим звільняють ДП «Красилівський агрегатний завод» від застосування до нього санкцій, апеляційним судом до уваги не беруться, оскільки незалежно від зазначеного, вказані обставини не утворюють в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України - заздалегідь не обіцяне придбання та зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Отже, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку міськрайонного суду у вказаній частині, оскільки в апеляційній скарзі прокурора висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України фактично не спростовувалися, а скарга містить лише посилання на обставини справи, які ніяким чином не доводять винуватості обвинуваченого у вчиненні даного злочину.

Окрім того, як правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що 03.02.2016 року біля 11 год. 10 хв. в кабінеті № 3 військової прокуратури Хмельницького гарнізону, що по вул. Пилипчука, 65 в м. Хмельницькому надав старшому групи процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні № 0000004 - прокурору військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_21 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 23145 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 624613 грн. 63 коп. та 2000 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становило 58335 грн. 05 коп. за вчинення та не вчинення в його - ОСОБА_11 інтересах та інтересах третіх осіб дій з використанням наданого йому - ОСОБА_21 службового становища, а саме: припинення проведення подальших слідчих (розшукових) дій стосовно ДП «Красилівський агрегатний завод в рамках кримінального провадження № 0000004, не притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб та працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000004, повернення його - ОСОБА_11 дочці - ОСОБА_22 та її чоловіку ОСОБА_23 вилучених 30.01.2016 року під час проведення обшуку в рамках кримінального провадження № 0000004 за місцем проживання останніх в буд. АДРЕСА_3 документів та грошових коштів в сумі 39600 доларів США та 2900 Євро, а також повернення вилучених 31.01.2016 року на ДП «Красилівський агрегатний завод» в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000004 лівих та правих стінок (54 шт.) корпусів двадцяти семи балочних тримачів БД3-УСК.
Заперечуючи свою винуватість у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення та не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, обвинувачений ОСОБА_11 показав, що прокурор ОСОБА_21 фактично підбурив його надати неправомірну вигоду, особисто викликавши на 20 годину 2 лютого 2016 року до військової прокуратури. Під час розмови у службовому кабінеті він попросив у прокурора залишити бічні панелі на підприємстві та повернути безпідставно вилучені у його доньки та зятя документи та кошти. На вказане прокурор запропонував йому написати розписку про те, що він ніби-то отримав назад грошові кошти в сумі 18145 доларів СШа та 2000 Євро, які зберігались у нього в сейфі, та які були вилучені під час обшуку кабінету, та привезти ще 5000 доларів США. Наступного дня, у визначений ОСОБА_21 час, він прибув до військової прокуратури Хмельницького гарнізону і в тому ж кабінеті передав останньому конверт з грошовими коштами в сумі 5000 доларів США та на вимогу ОСОБА_21 під його диктовку написав розписку про отримання назад грошових коштів в сумі 18145 доларів США та 2000 Євро, хоча фактично ці кошти йому повернуто не було.
Свідок ОСОБА_21 , будучи допитаним судом першої інстанції, виклав свою версію подій, вважаючи, що в його діях було відсутнє підбурення до вчинення злочину. Натомість, не заперечив того, що від неправомірної вигоди не відмовився, а сказав ОСОБА_11 , що йому зателефонує. Через два дні запросив ОСОБА_11 до службового кабінету, де продиктував останньому розписку про те, що ніби-то він отримав вилучені у нього під час досудового розслідування іншого кримінального провадження кошти в сумі 18145 доларів США та 2000 Євро, хоча насправді їх не повернув, та отримав від ОСОБА_11 ще 5000 доларів США у конверті. При цьому, не зміг пояснити чому вилучені під час досудового розслідування у ОСОБА_11 кошти в іншому провадженні знаходились саме у нього, а не у слідчого; чому дані кошти належним чином не упаковані, не опечатані, не надіслані до відповідної банківської установи для зберігання; чому саме він оглядав конверт № 1, в якому знаходились вказані кошти у присутності понятих 3 лютого 2016 року уже в цьому провадженні, будучи фактично в ньому у статусі заявника, а не процесуального прокурора.
Пояснення вищевказаних осіб щодо ініціативи саме прокурора зустрітися із ОСОБА_11 з приводу неправомірної вигоди об`єктивно підтверджуються даними роздруківки телефонних з`єднань, з яких вбачається, що 2.02.2016 року о 15 год. 57 хв. на абонентський номер НОМЕР_10 , яким користувався ОСОБА_11 , надійшов дзвінок з абонентського номера НОМЕР_11 , яким користувався ОСОБА_21 , розмова тривала 32 секунди.
Даними протоколу проведення негласної слідчої (розшукової ) дії від 8.02.2016 року та даними відеозаписів, які містяться на DVD-R диску та карті пам`яті micro SD № 8Gb № 9/12-90т (н.інв. № 648 т) підтверджується, що на прохання ОСОБА_11 до прокурора ОСОБА_21 повернути зятю безпідставно вилучені документи та кошти, а також перестати трясти завод та залишити заготовки, в обмін на вилучені кошти та ще плюс п`ять, останній від такої пропозиції не відмовився, а пообіцяв вирішити це питання. 03.02.2016 року ОСОБА_11 , перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_31 , під диктовку останнього написав розписку про повернення вилучених з його кабінету коштів, фактично не отримавши їх від ОСОБА_21 , та передав прокурору конверт, з якого було видно долари США, номіналом по 100 доларів.
Відразу після вказаних подій, під час огляду 03.02.2016 року службового кабінету прокурора ОСОБА_21 обвинувачений ОСОБА_32 заявив, що вищевказані кошти працівники військової прокуратури в нього вимагали.
Даними розписки, яка написана 03.02.2016 року на ім`я прокурора військової прокуратури майора юстицій ОСОБА_21 та в якій ОСОБА_11 засвідчує факт отримання грошових коштів в сумі 18145 доларів США та 2000 Євро, які були вилучені 30.01.2016 року під час обшуку кабінету директора підприємства, підтверджуються вищевказані обставини та її фіктивність, оскільки насправді кошти ОСОБА_11 повернуті не були.
З урахуванням вищевказаного апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що працівники правоохоронного органу створили умови для пропозицій надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, в тому числі і за повернення вказаних коштів і документів родичам обвинуваченого.
Отримавши таку пропозицію, працівники правоохоронного органу не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, своїми подальшими активними діями впливали на ОСОБА_11 , який є людиною похилого віку, інвалідом 2 групи, хворів на тяжку хворобу, характеризувався позитивно, понад 41 рік займався суспільно корисною працею, за багаторічну сумлінну працю неодноразово нагороджувався почесними грамотами, подяками, відзнаками, почесним знаком, а також орденом «За заслуги ІІІ ступеню, йому присвоєно почесне звання «Заслужений працівник промисловості України» та «Почесний інженер КБ «Лунь», раніше ні до якого виду відповідальності не притягувався і мав виключно позитивну репутацію, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
При цьому, обгрунтовуючи такий висновок, суд першої інстанції правильно послався на п.п. 67, 68 рішення Європейського суду з прав людини від 05.02.2008 року у справі «Романаускас проти Литви», відповідно до якого для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності достатньо лише наявності контактів особи, яка раніше не вчиняла злочинів, пов`язаних з корупцією, з працівниками правоохоронних органів з ініціативи останніх та правильно констатував, що саме такі контакти у даному кримінальному провадженні з обвинуваченим ОСОБА_11 було здійснено прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_21 .

На думку колегії, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, оцінивши всі докази в сукупності та встановивши, що під час судового провадження не отримано та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про скоєння ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про його виправдання через відсутність події злочину.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час розслідування іншого кримінального провадження № 0000004 кошти як у ОСОБА_11 , так і його зятя були вилучені не безпідставно, оскільки вони були призначені для передачі ОСОБА_14 , що підтверджується даними протоколу НСРД від 08.02.2016 року, апеляційний суд до уваги не приймає.
Так, вказаними даними підтверджується лише те, що ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_21 про оплатне придбання ним у ОСОБА_14 виробів по ціні близько 1000 доларів США за один виріб. Натомість, доказів про те, що саме вилучені кошти мали бути передані ОСОБА_14 матеріали справи не містять. А отже, такі домисли прокурора є лише припущеннями.
Разом з тим, вказані кошти, як правильно зазначив суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 100 КПК України та п. 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 року № 1104, на зберігання до уповноваженого банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, здані не були, на спеціально визначений для цієї мети депозитний рахунок уповноваженого банку зараховані не були, а зберігались у військовій прокуратурі Хмельницького гарнізону, незважаючи на те, що вони слідів кримінального правопорушення не містили. Більше того, до 03.02.2016 року правовий статус цих коштів у кримінальному провадженні взагалі визначений не був.

Посилання прокурора на допущену судом першої інстанції описку у тексті оскарженого вироку, зокрема, на зазначення в останньому абзаці аркушу 20 - ч. 3 ст. 368 КК України, замість ч. 3 ст. 369 КК України, не спростовує вищевикладених висновків суду першої інстанції щодо відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у зв`язку тим, що стороною обвинувачення отримані докази внаслідок підбурення ОСОБА_11 з боку працівників правоохоронного до вищевказаних дій.
Окрім того, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 січня 2019 року, допущені у вироку Хмельницького міськрайонного суду від 12.11.2018 року описки, виправлено та вказано: на арк. вироку № 20: «Оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України…», замість «Оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України…».

Доводи прокурора про неправильне вирішення питання щодо долі речових доказів, зокрема, розписки ОСОБА_11 про ніби-то отримання ним коштів в сумі 18145 доларів США та 2000 Євро, яку ухвалено знищити, замість залишити в матеріалах кримінального провадження, також не спростовують висновків суду про невинуватість ОСОБА_11 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про помилковість висновку суду першої інстанції про порушення органом досудовго розслідування правил підслідності, що потягло за собою недопустимість усіх зібраних у справі доказів, слушні.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України (станом на час досудового розслідування) Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 10 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

Частинами 1, 4 ст. 217 КПК передбачено, що у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 1 лютого 2016 року за фактом звернення ОСОБА_21 до військового прокурора Хмельницького гарнізону були внесені відомості до ЄРДР за ознаками попередньої кваліфікації злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та присвоєно № 0000014.
Першим заступником військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_33 і цього ж дня заступником військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_34 доручено проведення досудового розслідування даного кримінального правопорушення начальнику слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.

Постановою заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора ОСОБА_35 від 03.02.2016 року визначена підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні № 0000014 від 01.02.2016 року за слідчими слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Тобто у провадженні слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України перебували кримінальні провадження за № 0000004 від 18.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 410 КК України та № 0000014 від 01.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Постановою процесуального прокурора ОСОБА_9 від 29 березня 2016 року матеріали досудового розслідування № 0000014 від 01.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України об`єднано з матеріалами досудового розслідування № 0000004 від 18.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 410 КК України.
Об`єднаним матеріалам присвоєно номер № 0000004.
Постановою процесуального прокурора ОСОБА_9 від 28 квітня 2016 року виділено із кримінального провадження № 0000004 від 18.01.2016 року матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України та присвоєно виділеним матеріалам № 0000055.
Постановою заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора ОСОБА_35 від 28 квітня 2016 року визначена підслідність кримінального провадження № 0000055 за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 198, ч. 3 ст. 369 КК України, за слідчим слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Апеляційний суд вважає, що, незалежно від того, що відповідно до вимог ст. 216 КПК України саме на слідчих органів Національної поліції покладено обовязок здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 369 КК України (станом на час розслідування справи), приймаючи такі процесуальні рішення першим заступником військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_33 , заступником військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_34 процесуальним прокурором ОСОБА_9 та заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором ОСОБА_36 про виділення матеріалів досудового розслідування, про їх об`єднання, про доручення проведення досудового розслідування начальнику слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України та визначення підслідності провадження за слідчим слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України було дотримано в повній мірі вищевказаних вимог закону.
Зокрема, як встановлено, апеляційним судом, вищезазначені кримінальні провадження було неможливо та недоцільно виділяти в окремі провадження, оскільки саме під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000004 від 18.01.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 410 КК України, було встановлено, на думку органу досудового розслідування, що ОСОБА_11 вчинено інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України, яке пов`язане із попереднім злочином.

З урахуванням вказаного, підстави стверджувати, що заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором ОСОБА_36 фактично було винесено незаконну постанову, а орган досудового розслідування порушив вимоги закону щодо підслідності кримінального провадження, через що всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, є недопустимими, були відсутні.
Тому в цій частині вирок підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України та виключенню з його мотивувальної частини висновків суду першої інстанції про порушення правил підслідності, задоволивши частково апеляційну скаргу прокурора.
При цьому, апеляційний суд констатує, що така зміна не погірішує становища виправданого, а навпаки усуває суперечності щодо підстав його виправдання, які не можуть бути взаємовиключними.

Що стосується допустимості доказів з інших підстав, в тому числі НСРД, які були повністю досліджені апеляційним судом, то враховуючи, що апеляційні скарги іншими учасниками провадження не подавались, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, їх не перевіряє.
Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 404, ч. 3 ст. 409 КПК України, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, які не містили будь-яких доказів на спростування висновків суду про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України та відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не встановивши інших обставин, які тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді, апеляційний суд вважає за необхідне в іншій частині залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін, оскільки за своєю суттю він є законним та справедливим.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2018 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок про порушення правил підслідності під час досудого розслідування інкримінованих ОСОБА_11 кримінальних правопорушень - отримання доказів шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК України та визнання їх недопустимими з цих підстав.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

На неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4