Дата документу 12.02.2020 Справа № 320/2489/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/2489/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/242/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополь Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 лютого 2019 року на транспортний засіб «ЗАЗ-110205», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 858 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

21 лютого 2019 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражного кооперативу по вул. Жуковського 4 у м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом «ЗАЗ-110205», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 46920 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_9 та знаходився у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу по вул. Жуковського 4 у м. Мелітополі Запорізької області, з метою реалізації злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та відсутністю власника гаражу, де за допомогою заздалегідь приготовлених знарядь злочину - металевих відмичок, відкрив замок від вхідних воріт, та проник у приміщення гаражу № НОМЕР_2 гаражного кооперативу по вул. Жуковського 4 у м. Мелітополі Запорізької області. Після чого скориставшись тим, що двері автомобіля марки «ЗАЗ-110205», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , були не зачинені, проник до салону автомобіля та пошкодивши замок запалювання автомобіля, завів двигун вказаного транспортного засобу та зник з місця події.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом «ЗАЗ-110205», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 46920 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому покарання.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині вироку не вказав мотиви застосування чи не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, під час судового розгляду було встановлено, що транспортний засіб було повернуто потерпілій, у зв`язку з чим позов до обвинуваченого вона не заявляла, а тому підстави для застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

З таких обставин суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягав застосуванню та не вирішив питання про призначення або не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що з урахуванням ст. 420 КПК України підстав для ухвалення вироку немає, тому просила вирок суду змінити та вказати про призначення покарання без конфіскації майна, а в решті залишити його без змін, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Також в апеляційній скарзі не оскаржуються висновки суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України основного покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а також про можливість не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції не вирішив питання щодо доцільності чи недоцільності призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, що суперечить принципу правової визначеності та є неприпустимим.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, не застосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Виходячи з приписів вказаної норми Закону, посилання на застосування або не застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції взагалі не обговорив можливість призначення чи не призначення за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що прокурор в апеляційній скарзі просив призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог ст. 420 КПК України підстави для ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання відсутні.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, про наявність підстави, передбаченої ст. 409 КПК України, яка тягне за собою зміну судового рішення щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, а тому вимоги апеляції прокурора підлягають частковому задоволенню.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4