Справа №707/2005/18
1-кп/705/654/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1

при секретарі судового засідання ОСОБА_2

з участю: прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Умань обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000957 від 07.08.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

До Уманського міськрайонного суду Черкаської області 06.11.2019 року з Черкаського апеляційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000957 від 07.08.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 25.10.2019 року вирішено матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст.125 КК України направити до Уманського міськрайонного суду для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України (справа № 705/3694/19, 1кп/705/779/19).

Враховуючи, що на час надходження даного кримінального провадження відносно ОСОБА_4 за ч.2ст. 125 КК України по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України справа (№ 705/3694/19, 1кп/705/779/19) вже було призначено судовий розгляд, що унеможливлювало вирішення питання щодо об`єднання справ в одне провадження, ухвалою судді Уманського міськрайонного суду ОСОБА_1 від 13.11.2019 року призначено підготовче засідання по зазначеному обвинувальному акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Потерпіла ОСОБА_5 подала суду письмове клопотання в якому просить повернути обвинувальний акт з доданими до нього матеріалами прокурору, обґрунтовуючи свою позицію тим, що вказаний обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, та фактичним обставинам справи, встановленими органами дсудового слідства, а матеріали досудового розслідування, у тому числі процесуальні документи в яких сформульовано підозру та обвинувачення ОСОБА_4 сфальсифіковані прокурором ОСОБА_6 , внаслідок чого ОСОБА_4 , який вчинив відносно неї тяжкий злочин проти власності, а саме розбій, в період не погашеної і не знятої в установленому законом порядку судимості на разі уникає кримінальної відповідальності та не перебуває під вартою.
Фактично органом досудового слідства було встановлено, що ОСОБА_4 вчинив відносно неї злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі її заяви за фактом нападу на неї та пограбування, на той час, невстановленої особи, яка підзвозила її на автомобілі з м. Шпола до м. Черкаси. А саме: 07.08.2018 р., приблизно об 11 год. 30 хв. вона перебувала на автовокзалі з речами і збиралась їхати в місто Черкаси. Вона знаходилась навпроти автовокзалу на трасі де люди зупиняють попутні автомобілі. Вона підняла руку і біля неї зупинилося авто Шевроле Авео синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 . За кермом знаходився молодий хлопець 30 років, якому вона сказала, що їде в м. Черкаси і він погодився її підвезти. Він вийшов з машини, відкрив багажник, після чого її батько, який її проводжав поклав її речі в багажник автомобіля. Після чого вони сіли в машину і поїхали. Як його звати він не сказав, а вона не питала. По дорозі вони практично не розмовляли. Перед м. Сміла він сказав, що в нього щось з колесом, і коли вони їхали по м. Смілі він відчинив вікно і прислухався до колес. Не доїжджаючи до кільця, що розташоване біля кемпінга Журавель на відстані приблизно 200-250 м. він зупинив автомобіль, вийшовши з авто, обійшов його ззаду, підійшов до переднього колеса і щось почав робити біля нього. Потім він підійшов до багажника відчинив передні пасажирські двері, де вона сиділа і рукою із якоюсь ганчіркою, яка була чимось змащена, почав затуляти їй рот та ніс, намагаючись перешкодити їй дихати. Вона намагалась звільнитись і з цією метою почала відштовхувати його ногами від себе. Ганчірку від бличчя він не прибирав, аж потім він перестав її душити, і вона звільнившись від паска безпеки вистрибнула з машини, схопивши свій рюкзак, який був біля її ніг, а молодий чоловік обійшовши машину сів за кермо і нічого їй не сказавши, раптово поїхав прямо в бік кільця, не віддавши їй її речі, які знаходились в багажнику авто та її мобільний телефон Самсунг Джей 7, який випав у неї під час того як невідомий чоловік її душив ганчіркою.
07.08.2018 року в Черкаському РВП ЧВП ГУНП в Черкаській області слідчим ОСОБА_7 з 18:02 по 18:58 вона була допитана в якості потерпілої, а також проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого на фотокартці № 3 вона впізнала ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Як виявилося вказана особа була неодноразово судима за тяжкі злочини проти власності та останній раз відбувала покарання за вчинення пограбувань та розбійних нападів у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі і звільнилась з місць позбавлення волі 18.07.2017.
07.08.2018 року ОСОБА_4 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, в м. Умань о 23 годині 20 хвилин за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та доставлений до ІТТ № 1 (м. Черкаси) ГУНП в Черкаській області.
Вранці 08.08.2018 року підозрюваний ОСОБА_4 був вивезений з ІТТ № 1 для проведення за його участі огляду місця події, де він показав куди викинув її речі та мобільний телефон. В ході проведення даного огляду місця події на узбіччі дороги, де вказав ОСОБА_4 , були виявлені та вилучені її речі та мобільний телефон, які знаходились в машині підозрюваного, коли він її покинув на узбіччі. При цьому, підозрюваний в протоколі огляду місця події власноручно вказав, що саме ці речі являються особистими речами потерпілої, які він викинув по дорозі в адміністративних межах села Білозір`я, Черкаського району, Черкаської області.
В подальшому, постановою про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 08.08.2018 року заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури Н. Гадіон призначається група прокурорів у вказаному кримінальному провадженні у складі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і з цього моменту позиція слідства різко змінюється.
08.08.2018 року після проведення огляду її речей слідча ОСОБА_10 виносить постанову про недоцільність визнання предметів речовими доказами. При цьому у вступній частині постанови вказує завідомо недостовірні дані, а саме те, що вказане кримінальне провадження нібито розслідується з попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 125 КК України, тобто легке тілесне ушкодження. В мотивувальній частині постанови вказує, що підозрюваний ОСОБА_4 душив її ганчіркою з невстановленим наміром, а також те, що злочин передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, вчинений ОСОБА_4 є немайновим злочином, а тому вилучене в ході огляду місця події 08.08.2018 року майно є недоцільним речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000957 від 07.08.2018. Це при тому, що станом на час винесення даної постанови підозрюваний ОСОБА_4 допитаний не був, а в ЄРДР значилась заданим кримінальним провадженням правова кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України.
Внаслідок чого, із справи випадають речові докази, які свідчать про вчинення підозрюваним саме кваліфікованого грабежу. Вказані речі для впізнання їй не пред?являються та по ним не призначається товарознавча експертиза для визначення розміру матеріальної шкоди і їй на відповідальне зберігання повертаються викрадені в неї речі, у тому числі і мобільний телефон Самсунг з пошкодженнями ззаду в лівому верхньому та нижньому кутах. Таким чином, із матеріалів кримінального провадження зникають докази об?єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. І лише після цього, слідча ОСОБА_10 виносить постанову про перекваліфікацію злочину з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та вносить відповідні зміни в ЄРДР.
Таким чином, постанова заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 від 08.08.2018 року містила завідомо недостовірні дані, щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки група прокурорів у кримінальному провадженні не могла бути створена пізніше винесення слідчою ОСОБА_12 постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні з ч. 2 ст. 186 КК Україна на ч. 1 ст. 125 КК України.
О 12 годині 45 хвилин 8 серпня 2018 року підозрюваному ОСОБА_4 вручають повідомлення про підозру за ч. 1 ст. 125 КК України, де вказується, що він її почав душити «з не встановленим наміром», а також не зазначається про те, що він викрав її речі, це при тому, що у протоколі огляду місця події власноручно зазначив про те, що викинув їх по дорозі в адміністративних межах села Білозір?я, Черкаського району, Черкаської області, згідно із повідомленням про підозру ОСОБА_4 , (і про що в наступному було зазначено в обвинувальному акті) зупинив транспортний засіб біля готелю Журавель, що в адміністративних межах села Білозір`я, Черкаського району, Черкаської області і почав там наносити тілесні ушкодження, тобто неподалеку від того місця де викинув речі потерпілої, що в наступному підтвердив під час проведення з ним слідчого експерименту 22.08.2018 року. ОСОБА_4 було обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов?язання.
Під час допиту ОСОБА_4 вказував, що почав її душити, тому що нібито відмовилась йому платити за проїзд.
Відповідно до абзацу 2 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності від 06.11.2009 N 10, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (п. 4 Постанови).
І під час огляду місця події 08.08.2018 р. і під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_4 22.08.2018 року він послідовно вказував на те, що речі потерпілої, у тому числі і мобільний телефон, викинув недалеко від місця нанесення їй тілесних ушкоджень, тобто з моменту коли покинув потерпілу на дорозі усвідомлював, що в нього в багажнику та біля сидіння перебувають речі потерпілої. Отже, мав корисливий мотив на заволодіння ними, адже не прийняв рішення дістати з багажника речі та повернути мобільний телефон, який випав у потерпілої в кабіні транспортного засобу, а навпаки поїхав далі.
Про те, що ОСОБА_4 мав щонайменше корисливий умисел на заволодіння майном потерпілої, а отже повністю усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, а саме те, що має на меті незаконне заволодіння її майном, про що свідчать його численні судимості за вчинення грабежів та розбоїв починаючи з літа 2005 року та останні вироки Уманського міськрайонного суду Черкаської області.
У такий спосіб, під процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_6 , 08.08.2018 року, ОСОБА_4 , який неодноразово судимий за тяжкі злочини проти власності, переховувався від органів досудового слідства та був затриманий в порядку ст. 208 України в іншому місті, намагався позбутись речових доказів, щоб не бути викритим у вчиненні тяжкого злочину проти власності, без постанови прокурора або судового рішення звільняють з ІТТ, і він просто з Черкаського відділення поліції їде до дому разом з батьком та дружиною.
14 серпня 2018 року вона приїхала на повторний допит, який вже проводила не слідча ОСОБА_10 , а прокурор ОСОБА_6 , яка постійно її перепитувала чи вона нічого не переплатула в своїх попередніх показаннях.
В наступному, внаслідок результатів повторної судово-медичної експертизи органами досудового слідства було встановлено, що підозрюваним ОСОБА_4 було заподіяно їй садна м`яких тканин лобу, верхньої та нижньої губ, хімічний опік першого, другого ступеню слизової оболонки носу, шкіри верхньої, нижньої губи. Вказані ушкодження виникли внаслідок дії невідомої хімічної речовини з агресивними властивостями, по давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в ухвалі слідчого судді про призначення судово-медичної експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Відповідно до п. 6 Постанови розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Згідно із п. 9 Постанови, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, та частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, падіння з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Таким чином, фактичні обставини справи та висновок експерта свідчили про те, що ОСОБА_4 відносно потерпілої був вчинений злочин передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, тобто розбій, вчинений особою яка раніше вчинила розбій. Санкція даної кримінально-правової норми передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
Натомість слідча ОСОБА_10 під процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_6 надалі перекваліфіковують дії ОСОБА_4 з ч. 1 на ч. 2 ст. 125 КК України і з такою правовою кваліфікацією справа була направлена до Черкаського районного суду Черкаської області.
Потерпіла та її представник в підготовче засідання не з`явилися, подали до суду заяви в яких вказали, що підтримують подане клопотання про повернення обвинувального акту прокурору та просять підготовче засідання проводити у їх відсутність.

Разом з тим, із викладу фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими вбачається, що в обвинуввльному акті не зазначено про те,що ОСОБА_4 поклав в багажник свого автомобіля сумку з особистими речами потерпілої, які в наступному викрав. Не вказано в обвинувальному акті і місце вчинення кримінального правопорушення. Не зазначено, в супереч встановленим анкетним даним, в частині попередніх судимостей, не вказано про наявність обтяжуючих покарання обставин, а саме рецедив злочинів.

ОСОБА_4 фактично вчинив відносно потерілої злочин передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки застосував відносно неї насильство небезпечне для її життя та здоров`я в момент заподіяння з метою заволодіння її майном, а притягається до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України.

У випадку призначення обвинувального акту до судового розгляду тане зміни в наступному прокурорм обвинувачення ОСОБА_4 суд буде позбавлений можливості постановити будь-який вирок по спраі.

Крім того, згідно обвинувального акту речові докази по справі не відкривалися потерпілій та обвинуваченому, а лише надавався доступ до матеріалів досудового розслідування для ознайомлення.

Враховуючи положення ст. 290 КПК України, зокрема ч. 12 вказане порушення вимог кримінального процесуального закону також перешкоджатиме справедливому судовому розгляду даного кримінального провадження, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Прокурор в підготовчому засіданні вказав, що підстав для повернення прокурору обвинувального акту не вбачає. Просив призначити по кримінальному провадженні судовий розгляд та викликати в судове засідання обвинуваченого, прокурора, потерпілу та її представника, а також свідків згідно реєстру.

Обвинувачений ОСОБА_4 в підготовчому засіданні при вирішенні питання щодо призначення по кримінальному провадженні судового розгляду поклався на думку суду.

В підготовчому судовому засіданні, вислухавши думку учасників кримінального провадження, оглянувши обвинувальний акт та додані до нього документи відносно обвинуваченого ОСОБА_4 , суд приходить до висновку про наявність підстав для повернення обвинувального акту в зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 314 ч.3 п.3 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно вимог ст.291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, анкетні відомості кожного обвинуваченого, анкетні відомості кожного потерпілого, прізвище, ім`я, по-батькові та займана посада слідчого, прокурора, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди, завданої правопорушенням, розмір витрат на залучення експерта, дату та місце його складання та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. До обвинувального акта додається: реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Отже, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України і зокрема містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання відповідного обвинувачення і ці положення не можуть суперечити один одному.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України розгляд справи в суді проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Зі змісту останнього вбачається, що ОСОБА_4 оголошено про підозру у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

При цьому в обвинувальному акті в порушення ст. 291 КПК України, не вказано місце вчинення злочину, а саме де ОСОБА_4 близько 12 год. 30 хв. взяв до рук ганчірку, яка змащена в невстановленому в ході слідства речовину з різким їдким запахом та представив її до ротової порожнини потерпілої ОСОБА_5 , та де почав душити потерпілу.

В обвинувальному акті не вказано про наявність обтяжуючих покарання обставин.

Крім того, згідно доданого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування (п. 10 розділу І «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії») зазначено про наявність речових доказів а саме: мобільного телефону марки «Samsung» коричневого (золотистого)кольору, лоток із курячими яйцями в кількості 10 штук, поліетиленовий пакет із жіночим одягом та жіночими засобами гігієни, проте в обвинувальному акті не вказано про наявність вказаних речових доказів у кримінальному провадженні.

Виклад фактичних обстави кримінального правопорушення в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4 , і які прокурор вважає встановленими, та кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_4 не відповідають обставинам зазначеним в обвинувальному акті.

Крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про відкриття речових доказів потерпілій, представнику потерпілої та обвинуваченому, на що посилається і потерпіла в клопотанні про повернення обвинувального акту, дана обставина унеможливить в подальшому визнати речові докази належним та допустимим доказом по кримінальному провадженні.

Порушення є істотним та виключають можливість проведення підготовчого засідання та судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підставою для повернення обвинувального акта прокурору з підготовчого судового засідання є встановлення невідповідності вказаного процесуального рішення вимогам КПК України.

Керуючись ст.ст. 36, 291, 293, 314, 315, 369, 371, 372, 395, 481 КПК України, суд-

У Х В А Л И В:
Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000957 від 07.08.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України - повернути прокурору Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 .

Ухвала про повернення обвинувального акту може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Черкаського апеляційного суду через Уманський міськрайонний суд Черкаської області протягом семи днів з дня оголошення ухвали, а обвинуваченим - протягом семи днів з дня вручення йому копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Головуюча ОСОБА_13