ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1376/20 Справа № 189/1818/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000472 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кашкарівка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 10 жовтня 2019 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_9 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим, зокрема, 17.12.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та 21.03.2019 року, звільнившись з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і в період, коли судимість не знята і не погашена, повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_9 , 02.10.2019 року, близько 16.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , з дозволу останнього, по раптово виниклому умислу, направленому на повторне таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що буде непомічений власником та іншими особами, шляхом вільного доступу, з господарського приміщення, де працював з дозволу власника умисно, таємно, повторно здійснив крадіжку мисливського ножа Columbia 177A, лезо якого виготовлене зі сталі марки 440С з рукояткою, виготовленою з пластика та гуми в чохлі, виготовленому із нейлонової тканини, який знаходився в чохлі під стелею між конструкцією перекриття, вартістю 483,39 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитків на вищевказану суму.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року в частині призначення ОСОБА_9 покарання - змінити та вважати обвинуваченого засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2019 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів
В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків. Таким чином, суд першої інстанції ухвалюючи вирок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував принцип, який підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та вирок суду першої інстанції привести у відповідность до ч.4 ст. 70 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2019 року за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту.
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року, він вчинив 02.10.2019 року, тобто до постановлення вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2019 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2019 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2019 року, вважати засудженим ОСОБА_9 до остаточного покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4