В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002762, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 вересня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
20.02.2014 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт;
25.12.2014 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
24.02.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 2 ст. 71 КК України, до 3 років 11 місяців 19 днів, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
20.07.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 20.03.2018 р. звільненого умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 5 місяців 1 день.
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Ухвалено призначене покарання виконувати окремо від призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2015 р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2015 р. та призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Наголошує на тому, що судом першої інстанції не дотримано приписів ч. 4 ст. 81 КК України та п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., оскільки ОСОБА_6 , відповідно до ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області, звільнений умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 1 день від відбування покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2015 р., а злочин за оскаржуваним вироком ним вчинено 29.06.2019 р., тобто у період умовно-дострокового звільнення, що вимагало визначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України.
Зазначає, що в порушення п. 8 зазначеної Постанови, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначив посилання на застосування ст. 69 КК України.
Стверджує, що судом першої інстанції належним чином не враховано даних про особу обвинуваченого, який неодноразово раніше судимий за вчинення корисливих злочинів. До нього двічі застосовувався інститут звільнення від кримінальної відповідальності та умовно-дострокового звільнення, однак, незважаючи на це, він вчинив новий корисливий злочин, у зв`язку із чим, визнання ним вини та відшкодування шкоди не можуть істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільної небезпечності обвинуваченого, а відтак, не можуть бути такими обставинами, які пом`якшують покарання.
Крім того, відмічає, що 20.09.2019 р. ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за фактом відкритого заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 , що свідчить про продовження ОСОБА_6 своєї злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

29.06.2019 р., у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, викрав пилосос марки «ROVENTA RO3786TF», вартістю 2 000 грн., чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 2 000 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяної шкоди, примирення з потерпілим; обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши відомості стосовно судимостей ОСОБА_6 , апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

З приводу призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до норм ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із вимогами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно роз`ясненням, викладеним в п. 26 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , вчинив злочин, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий, вчинив умисний корисливий злочин, після застосування умовно-дострокового звільнення, протягом невідбутої частини покарання, характеризується позитивно, обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяної шкоди, примирення з потерпілим, обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 , безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, у зв`язку із тим, що призначене покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через його м`якість, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, та з ухваленням, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 421 КПК України, нового вироку із призначенням ОСОБА_6 більш суворого покарання.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді: арешту на строк від трьох до шести місяців; обмеження волі на строк до п`яти років; позбавлення волі на той самий строк.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що шкідливих наслідків від дій ОСОБА_6 не настало, оскільки завдана шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна, він примирився із потерпілим та останній до нього претензій не має, апеляційний суд вважає за доцільне призначити ОСОБА_6 покарання у наближеному до мінімального розміру, в межах санкції статті ч. 2 ст. 185 КК Українни у виді 6 місяців арешту.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений Заводським районним судом м. Миколаєва 20.07.2015 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20.03.2018 р., ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 5 місяців 1 день.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин 29.06.2019 р., тобто у період умовно-дострокового звільнення, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2015 р.
За наведеного, остаточне покарання ОСОБА_6 має бути призначено із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Враховуючи вказані обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 вересня 2019 року, ухваленого відносно ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України і постановлення нового вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 вересня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 6 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2015 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді
_____________________ _____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3