КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0008253 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.01.2018 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 08.05.2018 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. (штраф сплачено),

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/339/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25.01.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 12.10.2018 року приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_7 перебував поблизу будинку 31 по проспекту Оболонському у м. Києві, де на траві під кущем, що поруч із зазначеним будинком, побачив згорток чорного кольору. Піднявши вказаний згорток та розгорнувши його, ОСОБА_7 виявив у ньому поліетиленовий згорток із порошкоподібною речовиною світлого кольору та поліетиленовий пакет із кристалічною речовиною світлого кольору. Оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово вживав психотропні речовини, останній зрозумів, що знайдена ним порошкоподібна речовина є психотропною речовиною амфетаміном, а кристалічна речовина - психотропною речовиною PVP. В той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, ОСОБА_7 знайдені ним два поліетиленові пакети із наявними в середині речовинами поклав до лівої кишені куртки, в яку був одягнений, тим самим повторно незаконно придбав та розпочав зберігати психотропну речовину без мети збуту. Надалі, ОСОБА_7 зайшов до четвертого під`їзду будинку 31, що по проспекту Оболонському у м. Києві, та піднявся на шостий поверх, де того ж дня, тобто 12.10.2018 року приблизно о 19 год., був зупинений працівниками поліції. На запитання працівників поліції щодо наявності у нього заборонених в обігу засобів чи речовин, останній зізнався, що має. Після цього на місце було викликано слідчо-оперативну групу, після приїзду якої ОСОБА_7 самостійно дістав із лівої кишені куртки, у яку був одягнений, та добровільно надав поліетиленовий пакет, у якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору та поліетиленовий згорток із кристалічною речовиною світлого кольору, які ОСОБА_7 повторно незаконно безоплатно придбав, та зберігав для власного вживання без мети збуту.
У ході досудового розслідування встановлено, що надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0,260 г.
У ході досудового розслідування встановлено, що надана на дослідження кристалоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP. Маса PVP у речовині становить 0,201 г.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду необґрунтованим та таким, що ухвалений із порушенням норм матеріального права, просить його змінити та призначити більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначивши йому покарання, з урахуванням положень ст. 71 КК України, у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні йому покарання судом не враховано вимог ст. 69 КК України, а також не в повній мірі враховано дані про його особу, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та його молодий вік.

Крім того, обставиною, що пом`якшує його покарання згідно ст. 66 КК України, суд врахував лише його щире каяття, при цьому не взяв до уваги активне сприяння розкриттю злочину та його молодий вік.
Таким чином, суд першої інстанції проігнорував, що наведені вище пом`якшуючі покарання обставини, яких є більше ніж дві, та дані про його особу істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на можливість пом`якшення йому покарання, а тому у суду першої інстанції існувала та існує у суду апеляційної інстанції можливість призначити йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, перейшовши до більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а саме у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначивши йому покарання, з урахуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виразилися у здійсненні судового провадження за відсутністю захисника, чим порушив право ОСОБА_7 на захист.

Зокрема, зазначає, що ОСОБА_7 отримав роз`яснення щодо його права на кваліфіковану правову допомогу, однак внаслідок юридичної непідкованості вважав, що послуги захисника платні та через відсутність в нього грошових коштів, відмовився від захисника.
Між тим, ОСОБА_7 не було чітко та зрозуміло роз`яснено про те, що, правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Таким чином, згідно п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву про відмову від поданої ним апеляційної скарги, в якій висловив прохання про залишення її без розгляду, вказуючи, що підтримує апеляційну скаргу захисника та просить її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги захисника, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із загальних засад кримінального провадження, згідно з положеннями ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Зважаючи на те, що обвинувачений відмовився в суді апеляційної інстанції від дослідження тих доводів, які були викладені ним в апеляційній скарзі та пов`язувалися із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування судом першої інстанції до нього положень ст. 69 КК України при очевидній наявності підстав для його застосування, та наполягав на розгляді апеляційної скарги захисника, колегія суддів перевірила вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в межах доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, стосовно дослідження фактичних обставин та доказів.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Дослідженням журналу судового засідання від 25.06.2019 року та звукозапису зазначеного судового засідання, як вважає колегія суддів, підтверджено, що суд першої інстанції у повній мірі виконав положення ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснивши обвинуваченому її зміст, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування такої процедури судового розгляду лише в частині призначеного покарання, на що ОСОБА_7 підтвердив, що зміст вказаної норми закону йому повністю зрозумілий і надав свою згоду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, пояснивши, що він йшов по вулиці і під кущем біля будинку 31 по пр. Оболонському в м. Києві помітив згорток, одразу зрозумів, що в ньому щось з наркотичних засобів, амфетамін, та взяв його для власного вживання і пішов з ним у четвертий під`їзд будинку, який був відкритий, щоб подивитись вміст пакунку, а там до нього вже підійшли працівники поліції, які запитали, чи є в нього щось заборонене, а він зізнався, що є і видав пакунок, та висловив розкаяння з приводу скоєного, тобто добровільно, без будь-якого примусу дав послідовні показання про обставини вчиненого злочину, які повністю узгоджуються з фактичними обставинами провадження, викладеними в обвинувальному акті.

Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Викладені в апеляційній скарзі доводи захисника про допущення судом першої інстанції порушення права ОСОБА_7 на захист, позбавлені підстав.
Так, допущення зазначеного порушення судом першої інстанції захисником ОСОБА_6 пов`язується з тим, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 відбувався без участі захисника.

Між тим, в матеріалах провадженні відсутні дані, які б вказували на необхідність обов`язкової участі захисника, відповідно до положень ст. 52 КПК України.
Водночас, як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в судовому засіданні були роз`яснені права та обов`язки обвинуваченого та безпосередньо в судовому засіданні 25.06.2019 року судом з`ясовувалось питання його потреби у послугах захисника, а, при відмові від таких, з`ясовувалось і питання, чи не пов`язана відмова ОСОБА_7 від послуг захисника з його матеріальним станом, що обвинуваченим категорично заперечувалось.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять заяв чи клопотань від обвинуваченого про призначення йому захисника, як не заявляв обвинувачений клопотання про надання йому захисника і в судовому засіданні в суді першої інстанції.

А тому, такі доводи захисника ОСОБА_6 колегія суддів вважає надуманими та не бере їх до уваги.

Покарання призначено ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий і не перебуває не спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра. Належним чином при цьому враховано судом і обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, а також - рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства, а з урахуванням того, що ОСОБА_7 не відбув покарання, призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25.01.2018 року, остаточне покарання визначив ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, що за своїм видом і розміром не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ___________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3