Номер провадження: 11-кп/813/774/20
Номер справи місцевого суду: 521/3893/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000287 від 09.02.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 01.06.2018 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 408 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків відповідно до ч. 1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він, 27.01.2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , побачив металевий сейф, в якому зберігалось майно ОСОБА_10 , в подальшому, маючи намір на таємне викрадення майна ОСОБА_10 та скориставшись її відсутністю за місцем мешкання, знайшов в квартирі ключ від вказаного металевого сейфу та, реалізуючи свій злочинний намір, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, за допомогою ключа відчинив металевий сейф, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 130 Євро, що в еквіваленті на національну валюту, згідно курсу Національного банку України станом на 27.01.2018 року, відповідало сумі 4 635 гривень 80 копійок, а також золоту каблучку, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 6 635 гривень 80 копійок.
Крім того, 05.02.2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_10 , за допомогою ключа відчинив металевий сейф, звідки таємно викрав золоту каблучку, вагою 2,68 грама, вартістю 2 500 гривень, після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 9 135 гривень 80 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року за ч. 1 ст. 408 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк на 2 роки, та покласти обов`язки передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує, що ОСОБА_7 , який засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року за скоєння злочину. передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України 27.01.2018 року, тобто до ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси, а тому суд всупереч вимогам закону при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню і не призначив йому покарання за сукупністю злочинів, тобто допустив порушення вимог п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок; обвинуваченого та адвоката, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро покаявся, однак від дачі показів відмовився у зв`язку із чим, суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.
При цьому фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій ОСОБА_7 прокурором не оскаржуються, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції дотримався вимог Кримінального закону та Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, вік та особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо не застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки суд не врахував покарання, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності.
Попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк на 1 рік. Судом першої інстанції помилково не взято до уваги цей вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року за ч. 1 ст. 408 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком не врахував той факт, що ОСОБА_7 вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року був засуджений в іншому кримінальному провадженні за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і вмотивованою та підлягає частковому задоволенню, оскільки суд першої інстанції в порушенням вимог ч. 4 ст. 70 КК України не визначив остаточне покарання ОСОБА_7 , призначене оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 року та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року.
Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання чи збільшення обсягу обвинувачення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 - скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, керуючись приписами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком менш суворого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 року в кримінальному провадженні №0000287 від 09.02.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 185КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01.06.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4