ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 954/1068/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/157/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченогоОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000308 за апеляційною скаргою прокурора у справі начальника Нововоронцовського відділу Бериславської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Осокорівка, Нововоронцовського району Херсонської області, не одруженого, освіта середня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік. Покладено відповідно до п.п. 1, 2 ст. 76 КК України такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
04.09.2019 року близько 14:00 год., всупереч встановленому порядку недоторканості володіння особи, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, усвідомлюючи, що порушує недоторканість володіння особи, умисно, без згоди на те його власниці ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу через незачинені на замикаючий пристрій вхідні двері проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав два кухонні ножі та дві банки із залишками кави, які для потерпілої не мають матеріального значення, чим порушив недоторканість володіння ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції помилково визнано ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимим, оскільки останній має не зняту та непогашену судимість. Крім того, вказує про безпідставність застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому. Просить вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді одного року обмеження волі.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, доводи обвинуваченого, який вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 162 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.
Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину в обсязі висунутого йому обвинувачення.
Оскільки обвинувачений та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, а тому учасники судового провадження позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.
Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді обмеження волі, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі, є непереконливими.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує прокурор, немає.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, відсутність матеріальних збитків, дані про особу винного, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, за місцем проживання характеризується посередньо, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжує покарання, судом не встановлено. Також, суд врахував думку прокурора, який зазначив, що обвинувачений не є суспільно небезпечним, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України можливе звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Зазначені вище обставини не оспорюються стороною обвинувачення.
Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої, тобто, негативних наслідків, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, і на думку колегії, це рішення є правильним.
Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.
Висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України належним чином мотивовані та відповідають вимогам закону.
Сам факт того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді обмеження волі і жодним чином не свідчить про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини.
З матеріалів провадження вбачається, що ставлення обвинуваченого до вчиненого нею кримінального правопорушення побудоване на критичній оцінці його протиправної поведінки, визнання ним вини та готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, бажанні стати на шлях виправлення.
Інших переконливих доводів, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про це ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, не наведено.
Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 374 КПК України в частині викладення вступної та мотивувальної частин вироку, що жодним чином не погіршує становище особи та є підставою для зміни вироку відповідно до вимог ст. 408 КПК України.
Вказавши у вироку відомості про відсутність судимостей у ОСОБА_7 в порядку ст. 89 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 08.08.2013 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 395 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, яке ним відбуто 01.09.2016 року (а.с. 65), але відповідно до п.8 ст. 89 КК України судимість не знято та не погашено. Тому доводи прокурора в цій частині є слушними.
Зважаючи на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення вказаної помилки суду, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині належить змінити шляхом внесення зазначених вище змін у вступну та мотивувальну частини вироку, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року відносно ОСОБА_7 у вступній та мотивувальній частинах змінити.

Виключити зі вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_7 відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 08.08.2013 року за ст.ст. 185 ч.3, 395, 70 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4