Провадження № 11-кп/4820/54/20
Справа № 688/1553/19 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2020 року олегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
законного
представника
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000484 від 02 серпня 2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старокостянтинова Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, в силу ст.89 КК України не судимого:
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №12.1-0599:18 від 23 серпня 2018 року в сумі 572 гривні.
Речові докази:
- гаманець марки «Punch», грошові кошти в сумі 27 грн., а саме: банківські банкноти номіналом: 10 гривень серії ЦД 0682760, 5 гривень серії ТА 1112735, 5 гривень серії УЛ 0105772, 2 гривні серії ТД 4289499, 2 гривні серії СД 7855698, 1 гривня серії УМ 7159320, 1 гривня серії УИ 0693749, 1 гривня серії УС 6021173, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_10 , постановлено повернути останньому;
- СD-R диск №825542RD42167, на якому містяться два аудіо-файли повідомлень абонента № НОМЕР_1 на спецлінію «102» саll-центру Національної поліції України постановлено залишити в матеріалах кримінального провадження.
За вироком суду, 01 серпня 2018 року близько 22 год. 20 хв. ОСОБА_9 , знаходячись неподалік кафе-бару «Корона», розташованого по вул. Аллея Хохтів, 14 в м. Старокостянтинові Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, умисно здійснив напад,з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, - підійшов впритул до ОСОБА_10 , та прокрутивши перед його грудною кліткою предметом, ззовні схожим на ніж, якого дістав з кишені шортів, з метою подолати опір потерпілого й упередити протидію нападу, створюючи обстановку, яка реально загрожує життю та здоров`ю потерпілого, і яка сприймалася останнім, як така, що може бути реалізована, висловив вимогу передати йому наявні в ОСОБА_10 грошові кошти та гаманець.
ОСОБА_10 , сприймаючи погрозу застосування ОСОБА_9 предмету, схожого на ніж, як реальну для власного життя та здоров`я, перебуваючи під впливом останнього, всупереч своєї волі передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 27 грн. різними купюрами та гаманець марки «Punch», вартістю 133 грн.
Внаслідок розбійного нападу на ОСОБА_10 та заволодіння його майном, ОСОБА_9 спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 160 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , просять вирок суду змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді штрафу. Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказують, що нападу, погроз та психічного насильства з боку обвинуваченого, з застосуванням ножа, щодо потерпілого не було. Показання потерпілого ОСОБА_10 є недостовірними, а гроші та гаманець обвинуваченому потерпілий подарував. В матеріалах справи немає речового доказу в виді ножа чи предмету, схожого на ніж, не оглядався такий предмет і в суді першої інстанції. Показання обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 щодо необхідності припинення хуліганських дій потерпілого, а також невчинення обвинуваченим будь-яких дій фізичного чи психологічного насильства. Розмір майна, яке отримав обвинувачений, є незначним, що вказує на малозначність вчиненого згідно ст. 11 КК України, а сторона обвинувачення була упереджена. Вказує, що ОСОБА_9 і на момент вчинення кримінального правопорушення, і на момент ухвалення вироку є обмежено осудною фізичною особою та відповідно до ч.ч.1, 2 ст.20 КК України ступінь вини ОСОБА_9 є мінімальним, а рівень суспільної небезпечності найнижчий, зважаючи на його щире розкаяння у відкритому заволодінні майном потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, визнати обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не поклав на обвинуваченого усіх обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України. Суд не надав належної оцінки поведінці ОСОБА_9 до скоєного злочину, не врахував висновків органу пробації, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину, вчинив новий умисний тяжкий злочин щодо неповнолітнього, за місцем проживання характеризується негативно, що свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпечність. Вважає, що судом безпідставно не визнано обтяжуючою покарання ОСОБА_9 обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та не враховано позиції потерпілого з приводу покарання.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 та його законний представник ОСОБА_7 просять вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважають, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважають, що суд першої інстанції у достатній мірі не врахував, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння та свою вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав, однак суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину, хоча ознак сприяння розкриттю злочину не було встановлено ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду. Судом безпідставно та необґрунтовано не визнано, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, зважаючи на те, що ОСОБА_9 в судовому засіданні визнавав факт вживання ним алкоголю, також вживання обвинуваченим алкогольних напоїв підтверджували в суді потерпілий та свідки. Вважають, що обвинувачений становить суспільну небезпеку та його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. Судом не враховано висновку органу пробації. Вважають, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, та застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого неможливе.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг прокурора та неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 і його законного представника ОСОБА_7 , подану ними апеляційну скаргу підтримували; пояснення прокурора в підтримання доводів поданої прокурором апеляційної скарги, апеляційну скаргу неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_7 підтримував, проти апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника заперечував; законного представника ОСОБА_7 , який підтримував подану апеляційну скаргу та скаргу прокурора, проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове дослідження доказів в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції та дослідження нових доказів, наданих стороною захисту під час апеляційного розгляду, що стосується особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 і його законного представника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням - скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 01 серпня 2018 року близько 22 год. 20 хв. знаходячись неподалік кафе-бару «Корона», розташованого по вул. Аллея Хохтів, 14 в м. Старокостянтинові Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, умисно здійснив напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, - підійшов впритул до ОСОБА_10 , та прокрутивши перед його грудною кліткою предметом, ззовні схожим на ніж, якого дістав з кишені шортів, з метою подолати опір потерпілого й упередити протидію нападу, створюючи обстановку, яка реально загрожує життю та здоров`ю потерпілого, і яка сприймалася останнім, як така, що може бути реалізована, висловив вимогу передати йому наявні в ОСОБА_10 грошові кошти та гаманець.
ОСОБА_10 , сприймаючи погрозу застосування ОСОБА_9 предмету, схожого на ніж, як реальну для власного життя та здоров`я, перебуваючи під впливом останнього, всупереч своїй волі передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 27 грн. різними купюрами та гаманець марки «Punch», вартістю 133 грн., а всього заволодів майном ОСОБА_10 на загальну суму 160 грн. 00 коп.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.1 ст.187 КК України, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Обвинувачений в суді першої інстанції вказував, що 01 серпня 2018 року, близько 21 год., разом із ОСОБА_11 відпочивав на літній площадці в кафе «Корона», де випив близько 100 г пива, почув нецензурні висловлювання з боку ОСОБА_10 , який знаходився за сусіднім столиком, зробив останньому зауваження, після чого вони разом відійшли поспілкуватись. Під час розмови з ОСОБА_10 , він дістав з кишені шортів щипчики для нігтів та переклав їх з руки в руку і на його прохання потерпілий передав йому кошти в сумі 20 грн. та подарував портмоне. ОСОБА_9 заперечував, що мав ножа та вказував, що ОСОБА_10 передав йому кошти в сумі 20 грн.
Такі ж показання обвинувачений давав і під час апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.
Неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 , в присутності законного представника ОСОБА_7 в суді першої інстанції вказував, що 01 серпня 2018 року близько 21-22 год. разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на літньому майданчику в кафе «Корона» грали в карти. До них підійшов обвинувачений, зробив йому зауваження щодо нецензурного висловлювання на адресу ОСОБА_12 та запропонував відійти поговорити. Під час розмови ОСОБА_9 почав йому вказувати на негідну поведінку і у присутності ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , дістав з кишені шортів ніж, покрутивши ним, підніс до грудей, після чого заховав ножа та наказав віддати гроші. Злякавшись, оскільки сприйняв реальну погрозу життю, дістав з гаманця гроші в сумі близько 46 грн. та передав їх обвинуваченому, після чого на його ж вимогу передав гаманець. Поведінка обвинуваченого носила агресивний характер, демонструючи ножа, він поцікавився, чи відомо йому, як з такими вчиняють в місцях позбавлення волі. Того ж вечора обвинувачений повернув гаманець, запідозривши, що він повідомив поліцію про подію.
Такі його показання узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту від 22 серпня 2018 року, проведеного за участю неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та відеозаписом слідчого експерименту, де зафіксовано, що потерпілий послідовно та детально вказував про такі ж обставини нападу на нього ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що влітку 2018 року близько 21-22 год. разом з ОСОБА_9 відпочивали на літньому майданчику в кафе «Корона», де останній випив приблизно пів бокала пива, ємністю 0,5л. ОСОБА_9 обурили нецензурні висловлювання ОСОБА_10 , якому останній зробив зауваження, після чого разом відійшли поспілкуватися. Під час розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , він двічі підходив до них, однак в його присутності ОСОБА_9 потерпілому ножем не погрожував, гроші та гаманець не вимагав.
Неповнолітній свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні вказував, що в серпні 2018 року близько 21-22 год. разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 відпочивали на літній площадці в кафе «Корона». Між ними сталася суперечка і ОСОБА_10 висловлювався на його адресу нецензурною лайкою. До них підійшов обвинувачений, зробив зауваження ОСОБА_10 та запропонував відійти, щоб поговорити. Під час розмови ОСОБА_9 повчав ОСОБА_10 щодо недопустимості висловлювання нецензурною лайкою в присутності дітей та батьків. В подальшому, діставши з кишені щипчики для нігтів, помахав ними, та заховав до кишені, після чого запитав у ОСОБА_10 чи знає він, як з такими вчиняють в місцях позбавлення волі, і запитав, чи може ОСОБА_10 позичити гроші, на що останній передав ОСОБА_9 гроші. Також, потерпілий на пропозицію ОСОБА_9 подарував йому гаманець. ОСОБА_10 був наляканий, тому погоджувався зі всім, що говорив ОСОБА_9 . Вказував, що не пам`ятає чи прикладав ОСОБА_9 щипчики до грудей потерпілого. Даними проведеного слідчого експерименту з свідком ОСОБА_12 з відеозаписом цієї слідчої дії підтверджується, що свідок ОСОБА_12 підтверджував такі ж обставини події, вказував, що ОСОБА_9 під час розмови з потерпілим повчав останнього щодо неприпустимості лайки в присутності інших осіб, згодом дістав з кишені щипчики, помахав ними перед потерпілим, після того, як заховав їх у кишеню, запитав, чи не позичить він йому гроші та чи не подарує гаманець.
Неповнолітній свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні вказував, що на початку серпня 2018 року близько 22 год. він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відпочивали на літній площадці в кафе «Корона». Бачив, як ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 стояли неподалік кіосків та розмовляли. Розмови не чув, пізніше ОСОБА_10 розповів, що під час тієї розмови, ОСОБА_9 , погрожуючи ножем, забрав у нього гроші та гаманець.
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (поліцейські сектору реагування поліції Старокостянтинівського ВП) в суді першої інстанції показали, що 01 серпня 2018 року, під час чергування, отримали повідомлення про напад та на місці події потерпілий ОСОБА_10 вказав на ОСОБА_9 , як на особу, що з допомогою ножа забрала у нього гроші та гаманець, обвинувачений заперечував наявність в нього ножа та вказував, що попросив гроші у ОСОБА_10 . При поверхневому огляді ОСОБА_9 ножа не виявили.
Даними рапорту Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області від 01 серпня 2018 року підтверджено, що о 22 год. 36 хв. та о 22 год. 40 хв. зафіксовано дзвінки ОСОБА_10 , який повідомив про викрадення у нього коштів в сумі до 70 грн., а також описав за зовнішніми ознаками особу, яка здійснила на нього напад.
Даними протоколу огляду (прослуховування ) від 24 березня 2019 року та прослуханими в судовому засіданні аудіофайлами формату «МР-3»: «.152466.mp3» та «.152460.mp3», із записами даних розмов, що містяться на СD-R диску №825542RD42167, який визнано речовим доказом.
Заявою ОСОБА_9 від 02 серпня 2018 року про добровільну видачу грошових коштів та даними протоколу огляду від 02 серпня 2018 року з фото-таблицями до нього підтверджено, що після вчинення нападу на ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у приміщенні Старокостянтинівського ВП в присутності понятих добровільно видав працівникам поліції грошові кошти банкнотами номіналом 10 гривень серії ЦД 0682760, 5 гривень серії ТА 1112735, 5 гривень серії УЛ 0105772, 2 гривні серії ТД 4289499, 2 гривні серії СД 7855698, 1 гривня серії УМ 7159320, 1 гривня серії УИ 0693749, 1 гривня серії УС 6021173, які визнані речовими доказами та передані потерпілому ОСОБА_10 на відповідальне зберігання. З протоколу встановлено, що ОСОБА_9 був одягнутий в шорти джинсові синього кольору, чорні кросівки, червону футболку, та його зовнішній вигляд співпадає з ознаками, за якими ОСОБА_10 описав нападника, телефонуючи в поліцію.
Заявою ОСОБА_10 від 02 серпня 2018 року про добровільну видачу гаманця та даними протоколу огляду від 02 серпня 2018 року з фототаблицями до нього підтверджується, що неповнолітній ОСОБА_10 у присутності законного представника та понятих, видав працівникам поліції власний чоловічий гаманець марки «Punch» чорно-зеленого кольору(який був визнаний речовим доказом), та вказав, що вказаним гаманцем 01 серпня 2018 року заволодів ОСОБА_9 .
Оглянутими судом речовими доказами, а саме: грошовими коштами банкнотами номіналом 10 гривень серії ЦД 0682760, 5 гривень серії ТА 1112735, 5 гривень серії УЛ 0105772, 2 гривні серії ТД 4289499, 2 гривні серії СД 7855698, 1 гривня серії УМ 7159320, 1 гривня серії УИ 0693749, 1 гривня серії УС 6021173, та чоловічим гаманцем марки «Punch» чорно-зеленого кольору, наданими суду потерпілим ОСОБА_10 підтверджувався факт, що предметом злочину були грошові кошти, які після нападу знаходилися у ОСОБА_9 та видані ним працівникам поліції, і гаманець, який ОСОБА_9 після розбійного нападу повернув ОСОБА_10 .
Даними висновку експерта від 23 серпня 2018 року №12.1-0599:18 встановлено, що ринкова вартість гаманця марки «Punch» становила 133 грн.
Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази давали суду першої інстанції підстави для висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, за який його засуджено. Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст. 186 КК України під час апеляційного розгляду не встановлено. Як вірно встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, обвинувачений, керуючись корисливим умислом, вчинив умисний напад на неповнолітнього потерпілого, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, за обставин, вказаних в вироку. Ті обставини, що напад обвинувачений вчинив не одразу, коли відійшов за потерпілим до кіосків від столиків, де вони сиділи, а після тривалого часу повчань потерпілого щодо його поведінки, не спростовує висновків суду щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 187 КК України; не спростовує таких висновків і можливе вживання потерпілим за досить значний час перед нападом нецензурної лайки за столиком, де перебувала компанія потерпілого. Для кваліфікації дій обвинуваченого визначальним є його дії, які утворюють об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, безпосередньо в момент нападу. Твердження апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, що обвинувачений без насильства в спосіб відкритої вимоги, начебто про позику, заволодів 21 грн. потерпілого та за деякий час за вимогою подарувати гаманець, отримав гаманець, який через незначний час повернув потерпілому, суперечать сукупності зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів, які спростовують такі твердження апелянтів.
Потерпілий категорично впродовж судового розгляду в суді першої інстанції заперечував факт наявності в нього бажання надати обвинуваченому гроші в борг останньому, заперечував наявність в нього бажання добровільно подарувати гаманець обвинуваченому, вказуючи, що таке майно передав після висунутої обвинуваченим вимоги передати гроші та гаманець, а перед тим обвинувачений дістав з кишені шортів ніж та прокручував перед грудною кліткою потерпілого, а до того тривалий час, агресивно спілкуючись з потерпілим, обвинувачений запитував, чи відомо, що з такими вчиняють в місцях позбавлення волі, та потерпілий був наляканий такими діями обвинуваченого, тому він і віддав своє майно.
Підстав сумніватись в таких показаннях потерпілого, які були послідовними та незмінними впродовж всього часу кримінального провадження, в колегії суддів немає. Про такі ж обставини потерпілий повідомив правоохоронний орган відразу ж після вчинення щодо нього злочину, перебуваючи під безпосереднім враженням;такі ж обставини повідомляв працівникам поліції, що відразу прибули на місце події, що також підтверджували під час судового розгляду свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Той факт, що потерпілий при спілкуванні з обвинуваченим був вкрай наляканий, підтверджував також свідок ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_13 підтверджував той факт, що відразу ж після злочину потерпілий вказував свідку, що ОСОБА_9 , погрожуючи ножем, забрав в нього гроші та гаманець.
Той факт, що працівниками поліції при обвинуваченому не було віднайдено предмету, з допомогою якого обвинувачений погрожував потерпілому, не було проведено повністю огляду місцевості, де відбувався злочин, з метою можливого виявлення такого, не дає колегії суддів підстав сумніватись в таких показаннях потерпілого. Підстав вважати, що в обвинуваченого в руках були лише щипчики для нігтів, та він нічим не погрожував потерпілому, в колегії суддів немає, зважаючи на сукупність досліджених доказів, а такі показання обвинуваченого слід оцінювати критично, як намір применшити свою відповідальність. Не спростовують таких показань і твердження свідка ОСОБА_11 , який, як видно з його показань, періодично відходив від місця події; показання свідка ОСОБА_12 про те, що обвинувачений махав перед потерпілим металевим предметом, а потерпілий був наляканий, на переконання колегії суддів, дають підстави для висновку, що навряд чи це було б можливо при демонстрації щипчиків.
Підстав для висновку, що відповідно до ст.11 КК України, в даному провадженні, зважаючи, що вартість майна була для потерпілого незначною, дії обвинуваченого не становлять суспільної небезпеки, тобто не заподіяли та не могли заподіяти істотної шкоди потерпілому, в колегії суддів немає, відтак такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника враховані бути не можуть. Не погоджуючись з такими доводами апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбачений ч.1 ст. 187 КК України, діями обвинуваченого була спричинена шкода потерпілому, характер дій обвинуваченого свідчить про спрямованість на заподіяння злочином істотної шкоди; вартість майна, яким заволодів обвинувачений, не дає підстав вважати вчинений ним злочин малозначним, зважаючи, що обвинувачений заволодів усією сумою коштів, яка була в наявності в потерпілого, гаманцем. Подальше повернення гаманця потерпілому колегія суддів пов`язує з тим, що обвинувачений запідозрив про факт повідомлення потерпілим про вчинений злочин правоохоронний орган, до того ж грошові кошти не повернув.
Доводи захисника, що ОСОБА_9 на момент вчинення кримінального правопорушення і на момент винесення даного вироку є обмежено осудною фізичною особою, не можуть бути врахованими з наступних підстав.

Відповідно до висновку стаціонарної судово-психіатричної експертизи №140 від 14 березня 2019 року ОСОБА_9 на момент вчинення кримінального правопорушення виявляв «біполярний афективний розлад»; в момент вчинення кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; в період вчинення кримінального правопорушення в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходився; виявляв такий розлад і на момент проведення експертизи. У ОСОБА_9 будь-яких інших відхилень у нервово психічному стані, крім вищевказаного психічного захворювання не виявлено і він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_9 не потребує. Не встановлено погіршення його такого стану і на час апеляційного розгляду. За таких обставин доводи захисника, що обвинувачений за станом здоров`я не був здатним повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, не можуть бути прийнятими колегією суддів.
Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, відтак апеляційні скарги прокурора, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , зі звільненням від його відбування покарання з випробуванням, суд не дотримався положень ст.65, 75 КК України та судом необґрунтовано звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, без врахуванням всіх обставин справи, відтак доводи апеляційних скарг прокурора, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_7 з цього приводу знайшли своє підтвердження.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що обвинувачений не судимий, не працював, на обліку у лікарів нарколога та невропатолога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, за місцем проживання характеризується негативно, дані досудової доповіді органу пробації, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі чи обмеження волі на певний строк можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів;відсутність обставин, що обтяжують покарання. Погоджуючись з доводами апеляційних скарг потерпілого, законного представника потерпілого та прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що в даному провадженні в суду були відсутні підстави для визнання пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною - активне сприяння розкриттю злочину, позаяк дії обвинуваченого під час досудового розслідування, розгляду справи як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, зважаючи на повідомлені ним обставини, спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене (твердження про позику, подарунки майна, заперечення обставин заволодіння майном, що було спростовано під час судових розглядів) свідчать про відсутність в його діях будь-яких ознак, спрямованих на активне сприяння розкриттю злочину, а видача ним викраденого майна в умовах очевидного викриття його у вчиненому злочині не вказує на його активне сприяння розкриттю злочину.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння та визнання вказаної обставини як такої, що обтяжує його покарання, не ґрунтуються на вимогах закону; не спростовано таких тверджень і під час апеляційного розгляду, відтак такі доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого та законного представника потерпілого не можуть бути задоволені. За умови відсутності в провадженні висновку експертизи(за відсутності в сторони обвинувачення будь яких перешкод для її проведення відразу після встановлення обвинуваченого), в суду першої інстанції були відсутні підстави для визнання такої обставини обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною. Свідки та потерпілий вказували наявність ознак вживання алкоголю (запах з порожнини рота обвинуваченого), що не дає підстав для беззаперечного висновку, що обвинувачений був в стані алкогольного сп`яніння, зважаючи на показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 про вживання до злочину обвинуваченим незначної кількості слабоалкогольного напою. Відтак протилежні доводи апеляційних скарг прокурора, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_7 з приводу безпідставного та необґрунтованого невизнання судом обтяжуючою покарання ОСОБА_9 обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не можуть бути враховані.
Твердження апеляційних скарг прокурора про те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не можуть бути враховані при призначенні покарання, зважаючи, що обвинувачений в силу ст.89 КК України є несудимим, відтак такі обставини не можуть бути враховані при призначенні покарання.
Колегія суддів враховує, що після ухвалення судом першої інстанції вироку в обвинуваченого народилась дитина.
Вищевказані обставини в сукупності з фактично невизнанням вини обвинуваченим у вчиненому, вчинений ним злочин є умисним тяжким корисливим злочином, відсутність в його діях щирого розкаяння у вчиненому, про що свідчить також його поведінка і під час апеляційного розгляду,зважаючи на продовження обвинуваченим наполягання у набутті майна за договорами позики та дарування з боку потерпілого, що свідчить про небажання особи нести відповідальність за фактично скоєне, обставини вчинення злочину, колегія суддів приходить до висновку, що покарання в виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч.1 ст. 187 КК України, яке слід відбувати реально, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого немає, позаяк такі обставини в даному провадженні відсутні.
На думку колегії суддів, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України щодо обвинуваченого через неможливість досягнення мети покарання в разі звільнення його відбування покарання з випробування, тому доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого та законного представника потерпілого в цій частині є обґрунтованими, вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора та законного представника про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в разі реального відбування покарання, позаяк в провадженні відсутні дані, які б свідчили, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Вчинення зазначеного кримінального правопорушення, подальша поведінка обвинуваченого як після вчинення злочину, під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, спрямована на уникнення настання відповідальності за вчинене, відсутність щирого жалю та розкаяння в діях обвинуваченого з приводу вчиненого, зважаючи на тривалий час після вчинення злочину щодо неповнолітнього, свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого, що вказує на відсутність підстав для висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без відбування призначеного покарання.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409,413,420 КПК України, колегія суддів,-
У х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання обвинуваченому та його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді