Постанова
Іменем України

17 березня 2020року

м. Київ
справа №607/4793/16-к
провадження № 51-10404км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 26 вересня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сорськ Усть-Абаканського району РФ, мешканця м. Тернопіль, раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187, ст. 395 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна;
- ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 вересня 2017 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Згідно з вироком,ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, 28 квітня 2015 року, близько 21 години 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні сауни «Оріон», що в м. Тернополі на вул. 15 Квітня, 6, маючи на меті вступити з ОСОБА_8 у статеві зносини, незважаючи на відсутність добровільної згоди потерпілої та її активний фізичний опір, застосував до неї фізичне насильство та зґвалтував.
Крім цього, ОСОБА_7 , того ж дня, близько 23 години 15 хвилин, розбив вікно продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_1 , проник в середину зачиненого магазину, де, використовуючи гострий предмет, схожий на розбиту скляну пляшку, приставив його до шиї продавця ОСОБА_9 , яка перебувала в магазині і, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останньої, вимагав у неї грошові кошти, але отримав відмову через їх відсутність у касі. У цей час ОСОБА_7 був помічений свідком ОСОБА_10 та почав втікати, відкрито викравши з прилавку дві пляшки вина, загальною вартістю 80 гривень.
Також, ОСОБА_7 , якому 26 березня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік 6 місяців з застосуванням відповідних обмежень, 29 квітня 2015 року, будучи належним чином ознайомленим про встановлення йому адміністративного нагляду за місцем постійного проживання ( АДРЕСА_2 ), умисно самовільно без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду залишив місце свого проживання без дозволу, не повідомляючи працівників Тернопільського MB УМВС України в Тернопільській області та виїхав за межі Тернопільської області.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 26 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати як вирок суду першої інстанції, так і ухвалу апеляційного суду, а провадження за ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК закрити. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК.
Крім того, засуджений ОСОБА_7 зазначає про істотні порушення кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, а саме положень ст. 412 КПК, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, що тягне за собою порушення їх права та скасування судового рішення.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_11 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та просив задовольнити її у повному обсязі.
До початку розгляду кримінального провадження по суті від потерпілої ОСОБА_12 до касаційного суду надійшло клопотання (ВХ №6355/0/170-20 від 16.03.2020), в якому вона просить залишити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення, а судові рішення щодо нього без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить із обставин, встановлених у вироку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 не оскаржується доведеність його винуватості, кваліфікація його дій та призначення покарання за ст. 395 КК, з огляду на що касаційний суд не перевіряє рішення судів в цій частині.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК, то вони є безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
Так, колегія суддів встановила, що, визнаючи ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 152 КК, суд першої інстанції в числі інших доказів обґрунтовано взяв до уваги: показання потерпілої ОСОБА_12 , яка повідомила, що познайомившись з ОСОБА_13 в соціальній мережі, пішла з ним в сауну, після чого ОСОБА_7 запропонував їй вступити в статевий зв`язок, а почувши відмову, скрутив руки, вдарив її по голові та пригрозив, якщо вона не перестане кричати, він розріже їй горло та повибиває зуби. Потім він вдарив її ще раз, роздягнув та зґвалтував. Вона намагалась втекти, але ОСОБА_7 наздогнавши, вдарив та зґвалтував другий раз.
Крім того, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, ґрунтуються на: показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які не містять розбіжностей та узгоджуються між собою; протоколі огляду місця події від 29.04.2015 приміщення сауни «Оріон», що по вул. 15 квітня, 6 в м. Тернополі, під час якого виявлено та вилучено, в тому числі, сліди пальців рук ОСОБА_7 ; висновком експерта від 26.04.2016, згідно якого слід пальця, виявлений в сауні «Оріон», залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_16 ; протоколі огляду від 29.04.2015 паперових аркушів формату А4 на яких відображена переписка в соціальній мережі між потерпілою та засудженим; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015 під час якого свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_7 як особу, що 28.04.2015 близько 21.30 год. зайшов разом із невідомою їй дівчиною у приміщення сауни «Оріон», що по вул. 15 Квітня, 6 у м. Тернополі, після чого дівчина вибігла з криками про те, що її ґвалтують; висновком судово-медичної експертизи № 566 від 29.04.2015, згідно якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлено легкі тілесні ушкодження, тощо.
Проаналізувавши докази, надані стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 152 КК, в їх сукупності, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що наведені докази є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.

Також, колегією суддів касаційного суду встановлено, що суд першої інстанції, аналізуючи дослідженні під час судового розгляду докази в їх сукупності, вірно дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_7 вбачаються й ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. При цьому, у числі інших доказів суд обґрунтовано взяв до уваги: показання потерпілої ОСОБА_9 , яка стверджувала, що працювала продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_1 , де 28 квітня 2015 року на неї напав ОСОБА_7 , вимагав гроші, погрожуючи їй розбитою пляшкою, яку приклав її до горла і ці погрози потерпіла сприймала як реальну загрозу її життю; показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є узгодженими між собою, послідовними і підтверджують той факт, що ОСОБА_7 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_9 з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи; протоколом огляду місця події від 29.04.2015 року магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться на АДРЕСА_1 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_16 як особу, що 28.04.2015 року близько 23.15 год., пошкодивши вхідні двері магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проник всередину магазину, погрожуючи горловиною розбитої пляшки і фізичним насильством, викрав дві пляшки вина та з місця вчинення злочину втік; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_16 , як особу, що 28.04.2015 року у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » погрожував продавчині ОСОБА_9 , яка просила про допомогу, а в подальшому взявши з прилавку дві пляшки вина, одну із яких розбив об його голову, після чого втік з місця вчинення злочину; висновком експерта від 03.06.2015 року про вартість двох пляшок вина торгової марки «Шабо»; висновком експерта від 09.06.2015 року щодо ідентифікації вилучених під час огляду приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » слідів пальців; висновком експерта від 26.04.2016 року, згідно якого слід пальця руки, вилучений із поверхні дверей магазину, залишений ОСОБА_13 , тощо.
Суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені під час судового розгляду докази в їх сукупності, вірно дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК, а протилежні твердження засудженого безпідставні і не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Аналіз та оцінка матеріалів провадження дає підстави колегії судів касаційного суду вважати обґрунтованим висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК зґвалтуванні та ч. 3 ст. 187 КК - нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та з проникненням в інше приміщення.
Також, неспроможними є твердження засудженого ОСОБА_7 про істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме порушення прав потерпілих.
Так, державою має бути забезпечено належний та ефективний правовий захист прав, свобод та законних інтересів особи, відносно якої вчинено кримінальне правопорушення. Особа, яка визнана потерпілим в кримінальному провадженні, має право на активну участь в цьому провадженні, оскільки законодавець наділив її сукупністю прав, наданих кримінальним процесуальним законом. Визнання особи потерпілим у процесуальному сенсі одна з передумов його участі у кримінальному переслідуванні. Втім, процесуальні гарантії дотримання прав потерпілого не можуть бути зведені до єдиного процесуального засобу і виступають у вигляді цілісної системи.
Положеннями пунктів 1, 2 ч. 3 ст. 56 КПК передбачено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні.
Згідно зі ст. 325 КПК суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він за викликом у судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Втім, як встановив касаційний суд, самі потерпілі під час всього судового розгляду не звертались із заявами щодо порушення їх процесуальних прав і судові рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 ні в апеляційному, ні в касаційному порядку не оскаржували.
Натомість, від потерпілої ОСОБА_12 до касаційного суду надійшло клопотання (ВХ №6355/0/170-20 від 16.03.2020), в якому вона просить залишити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення, а судові рішення щодо нього без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість. А також повідомляє, що вона була належним чином повідомлена про день та час слухання справи в апеляційному суді, втім не змогла прибути, оскільки має малолітню дитину, вважає, що її права не порушено та просить у зв`язку з цим, рішення апеляційного суду не скасовувати.

З огляду на те, що потерпілі за власною ініціативою у даному кримінальному провадженні не скористались процесуальними гарантіями у вигляді засобів захисту їх прав, свобод і законних інтересів, надані кримінальним процесуальним законом, та не оскаржили судові рішення щодо засудженого ОСОБА_7 , з дотриманням встановленого КПК порядку, натомість повідомили касаційний суд, що їх відсутність під час апеляційного розгляду не порушило їх прав учасників кримінального провадження, касаційний суд приходить до висновку про те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення не встановлено.
Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційних скарг, дійшов висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку щодо ОСОБА_7 , тобто визнав, що цей вирок судом першої інстанції ухвалено відповідно до вимог КПК, навівши в своїй ухвалі докладні мотиви на спростування доводів апеляції.
Зважаючи на наведене, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а також неправильного застосування судом кримінального закону у касаційному порядку не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, суд

ухвалив:
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 26 вересня 2018

року за обвинуваченням ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_21