Постанова
Іменем України
14 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 243/9975/16-к

провадження № 51-2192 км 19
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
законного представника засудженого
в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002862 від 01 жовтня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з законного представника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 на відшкодування заподіяної моральної шкоди 70 000 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 вересня 2016 року приблизно о 15:30, перебуваючи на території недобудованої будівлі, що знаходиться по АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого протиправного умислу, спрямованого на вчинення розпусних дій відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , розуміючи, що потерпіла не досягла чотирнадцятирічного віку, зайшов разом із потерпілою до сходового майданчика другого поверху зазначеної будівлі та вступив з потерпілою ОСОБА_9 у статеві зносини неприродним шляхом.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі законний представник потерпілої порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому, зазначає, що місцевий суд, застосовуючи до засудженого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, не надав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину та безпідставно не врахував обтяжуючі покарання обставини, а апеляційний суд вказані порушення не усунув.
Позиції інших учасників судового провадження
На зазначену касаційну скаргу прокурор подав заперечення, в яких не погоджується з касаційною скаргою.
В судовому засіданні засуджений, його законний представник та захисник заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили залишити судові рішення без зміни.
Прокурор подану касаційну скаргу підтримав частково, посилаючись на те, що положення ст. 75 КК України до засудженого було застосовано без належного обґрунтування. Просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частиною 1 ст. 438 КПК України, одними з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстав, зазначених у пунктах 2, 3 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, а тому у касаційному порядку не перевіряється.
Доводи касаційної скарги законного представника потерпілої щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , а також звільняючи останнього від відбування такого покарання, виходив з того, що засуджений раніше не судимий, вчинив злочин, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, працює підсобним робочим на підприємстві свого батька, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, судом також прийнято до уваги позицію представників Слов`янського МРВ з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, які в судовому засіданні зазначали, що ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення низький, а тому перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства цілком можливе.
Обставинами, що пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_6 , судом визнано щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду не встановлено.

Крім того, доводи касаційної скарги законного представника потерпілої про необгрунтоване застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є непереконливими.
Так, зі змісту касаційної скарги вбачається, що законним представником потерпілої фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Колегія суддів вважає, що визначене судом остаточне покарання ОСОБА_6 з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його м`якість, про що законний представник потерпілої вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі законного представника потерпілої доводам та обґрунтовано відмовив у її задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу законного представника потерпілоїОСОБА_9 ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3