ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2494/19 Справа № 173/245/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області,
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 ,
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9
на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000040 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, одруженого, з базовою середньою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід, відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, не обирається.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 , 18 січня 2019 року, близько 21.30 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку за місцем проживання потерпілого ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків із потерпілим, внаслідок сварки, маючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, стоячи напроти потерпілого в одній із кімнат вказаного будинку, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_7 , від чого останній впав на ліжко. Після чого ОСОБА_9 продовжуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, взяв зі столу кухонний ніж підійшов до лежачого на ліжку ОСОБА_7 та тримаючи ніж в своїй правій руці, наніс ним не менше двох ударів ОСОБА_7 в область грудної клітини, завдавши останньому тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_9 припинив свої дії та залишився на місці вчинення злочину.

Внаслідок протиправних умисних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді сумісної травми тіла: проникаючого поранення правої половини грудної клітини з наскрізним пораненням легені, яке ускладнилось гемопневмотораксом; рани нижньої третини лівого плеча; синця навколо правого ока з крововиливом в склеру.

Проникаюче поранення правої половини грудної клітини з наскрізним пораненням легені, яке ускладнилось гемопневмотораксом у потерпілого ОСОБА_7 , згідно висновку експерта № 62-Е від 22 січня 2019 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя.

Синець навколо правого ока з крововиливом в склеру відноситься до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України за ознаками заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя у момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 року змінити: включити до описової частини вироку посилання на обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину та призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням 3 роки. Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В обґрунтування таких вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 та призначаючи йому покарання допустив порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначив ОСОБА_9 надміру суворе покарання у виді реального позбавлення волі на строк 5 років, яке є явно несправедливим, не відповідним особі обвинуваченого.
Потерпілий в своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, мотивуючи такі вимог тим, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання із реальним позбавленням волі, яке є невідповідним обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній апеляційній скарзі також не погоджується із призначеним покарання, вважає його занадто суворим та просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання і застосувати положення ст. ст. 75, 76 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області не підтримала, заперечувала проти її задоволення, апеляційній скарги потерпілого та обвинуваченого також не підтримала, посилалась на їх необґрунтованість та безпідставність, просила залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Потерпілий свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого також підтримав.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, також підтримав апеляційні скарги інших учасників процесу.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 року зміні в частині призначеного покарання, з огляду на наступне.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. ст. 409, 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, конкретні обставини справи, дані про особу засудженого, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, наявність обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, належно мотивував у вироку всі висновки з питань, пов`язаних з призначенням покарання, навівши переконливі мотиви прийнятого рішення.
Призначаючи покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_9 , скоїв злочин, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, наявність обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям у виправній установі.
Колегія суддів погоджується із призначеним покаранням ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років, але, разом з тим вважає за необхідне змінити вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто, із правового аналізу положень вказаної статті, вбачається, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі за умови визначення його на строк не більше п`яти років.
Для застосування положень ст. 75 КК України суду потрібно встановити достатню для цього підставу. В законі про кримінальну відповідальність відсутнє чітке визначення такої підстави, але її зміст надає суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. У ній зазначено, що звільнення з випробуванням допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без відбування покарання. Тому суду завжди потрібно детально з`ясувати фактичну тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. На це орієнтує і ПВСУ в п. 1 постанови Про практику призначення судами кримінального покарання від 22 грудня 1995 року №22.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий; обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності жодного разу не притягався; індивідуальні властивості особи, а саме, обвинувачений має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , самостійно займається вихованням дитини, оскільки дружина ніякої участі у вихованні дитини не приймає, разом з обвинуваченим та сином не проживає, що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов життя ОСОБА_9 , обвинувачений проживає в будинку тещі ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в силу свого 64-річного віку у разі призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі із реальним його відбуттям самостійно не зможе утримувати та виховувати онука, обвинувачений має підсобне господарство кури, коза, качки, кролі, за рахунок якого забезпечує утримання дитини, а також здійснює догляд за вказаним господарством; обставини, безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, зокрема, що виниклий конфлікт фактично спровокував сам потерпілий, ображаючи лайливими словами сестру обвинуваченого, що він підтвердив в своїй апеляційній скарзі, в суді першої інстанції та під час судового засідання в суді апеляційної інстанції; обставини, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину потерпілий з обвинуваченим примирились, жодних претензій майнового чи морального характеру потерпілий до обвинуваченого не має, наполягав на призначенні покарання не пов`язаного із реальним відбуттям покарання; а також, колегія суддів враховує наявність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, шляхом надання правдивих показів, наянвість на утримання малолітньої дитини, 2017 року народження, наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Водночас, колегія суддів приймає до уваги, що даний злочин хоч і було вчинено обвинуваченим за наявності обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання у стані алкогольного сп`яніння, однак вказана обставина не стала підставою та наслідком конфлікту, зокрема, конфлікт між обвинуваченим та потерпілим виник на підґрунті образ потерпілого ОСОБА_7 щодо сестри обвинуваченого і метою даного конфлікту не було умисне спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а метою був захист честі та гідності сестри.
Колегія суддів приходить до висновку, що усі вище проаналізовані обставини, в їх сукупності істотно знижують ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що в своїй сукупності і утворює підставу для висновку суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, вказане в сукупності свідчить про можливість застосування до обвинуваченого при призначенні покарання положень ст. 75 КК України із покладенням на ОСОБА_9 обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Колегія суддів врахувавши вище проаналізовані обставини справи, зокрема, обставини при яких виник конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, наслідки цього конфлікту, думку потерпілого, який наполягав на призначенні покарання без реального його відбуття, думку та пояснення обвинуваченого, який перед потерпілим вибачився, примирився з ним, вину визнав повністю, в скоєному злочині щиро розкаявся, про обставини кримінального правопорушення як під час досудового слідства, так і під час судового провадження розповідав щиро, нічого не приховуючи, таким чином сприяв активно розкриттю злочину, та вважає, що звільнення від відбування покарання за даних конкретних обставин кримінального провадження буде достатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України. Більш того, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що звільнення від відбування покарання обвинуваченого сприятиме не тільки меті виправлення останнього, а й буде стимулювати його в подальшому не вчиняти інших злочинів, при цьому усвідомлюючи можливі негативні наслідки для себе, а й необхідність забезпечити свого сина належним рівнем життя, соціального розвитку та виховання, оскільки даний батьківський обов`язок, покладений на нього сімейним законодавством України, обвинувачений виконує самостійно і повинен піклуватися про майбутнє свого неповнолітнього сина.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 50, 65, 75, 76 КК України, ст. ст. 404, 407, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2019 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4