Провадження № 11-сс/991/123/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2019 року м. Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 жовтня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красногорськ Російської Федерації, громадянина Угорщини, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному 09 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного рішення слідчого судді та встановленні обставини судом першої інстанції.
Детективами та старшими детективами Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП) процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, внесеному 09 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000166, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

07 жовтня 2019 року у вказаному кримінальному провадженні, старший детектив Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_6 , за погодженням прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Генеральної прокуратури України (далі ГПУ) ОСОБА_5 , звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду із клопотанням про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 жовтня 2019 року у задоволенні зазначеного клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000166 від 09 березня 2017 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України, відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_7 не було належно повідомлено про підозру, а тому він не має статусу підозрюваного у цьому кримінально провадженні та відповідно, до нього не може бути застосовано або обрано будь-який запобіжний захід. Крім того, ОСОБА_7 не було оголошено у міжнародний розшук, оскільки міжнародний розшук здійснюється не за постановою детектива або ж детективом чи НАБУ, а Міжнародною організацією кримінальної поліції Інтерпол, в зв`язку з чим відсутні підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 за його відсутності.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор вважає, що вищевказана ухвала слідчого судді від 21 жовтня 2019 року є незаконною та необґрунтованою, винесена з порушенням вимог КПК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінально провадження. А тому, в апеляційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 жовтня 2019 року та постановлення нової, якою:

- клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_6 , погоджене прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_5 , про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити;

- обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначив, що орган досудового розслідування вжив всіх можливих заходів, передбачених національним законодавством та чинними міжнародними договорами для вручення складеного письмового повідомлення про підозру та зміненого повідомлення про підозру ОСОБА_7 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, що свідчить про набуття останнім статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000166.

Зокрема, 02 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 складено повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та 07 лютого 2017 року відповідно до вимог ч. 7 ст. 135 КПК України направлено для вручення до Князівства Монако.

Після чого, 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 складено повідомлення про нову підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України та 12 квітня 2018 року відповідно до вимог ч. 7 ст. 135 КПК України направлено для вручення до Князівства Монако.

На вказані запити про міжнародну правову допомогу від 07 лютого 2017 року та 12 квітня 2018 року компетентні органи Князівства Монако 29 жовтня 2018 року надали відповідь про залишення їх без виконання через ряд причин. А саме: у зв`язку з тим, що НАБУ, на їх думку, не вправі самостійно надсилати запити про міжнародну правову допомогу як центральний орган в розумінні ст. 545 КПК України; у зв`язку з тим, що компетентні органи Князівства Монако вважають, що передача вказаних запитів може відбуватися тільки через міністерства юстиції двох країн; у зв`язку з тим, що на їх думку, описані в повідомленні про підозру факти не підлягають покаранню за монакським правом.

24 січня 2019 року НАБУ, на виконання зауважень компетентних органів Князівства Монако, направлено запит про міжнародну правову допомогу до Князівства Монако через Міністерство юстиції України для вручення повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 від 14 березня 2018 року.

Проте, 28 лютого 2019 року від компетентних органів Князівства Монако отримано відповідь, що вказаний запит не буде виконаний, так як інкриміновані ОСОБА_7 злочини не підлягають кримінальній відповідальності відповідно до законодавства Монако.

Окрім цього, 13 квітня 2018 року НАБУ направлено запит про міжнародну правову допомогу до Італійської Республіки для вручення повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 від 14 березня 2018 року. Вказаний запит надісланий до Італії, оскільки в ході досудового розслідування отримано інформацію про можливе місце перебування ОСОБА_7 на території Італійської Республіки, а саме за адресою: вілла у Forte dei Marmi, via Della Barriera 159, Lucca, Tuscany. Також відомо, що ОСОБА_7 володіє замком Torre del Gallo у Флоренції, Італія.

На вказаний запит 21 лютого 2019 року від компетентних органів Італійської Республіки отримано відповідь, що ОСОБА_7 на території Італійської Республіки не знайдений.

13 квітня 2018 року НАБУ направлено запит про міжнародну правову допомогу до Французької Республіки для вручення повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 від 14 березня 2018 року. Вказаний запит надісланий до Французької Республіки, оскільки в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 може перебувати на території Французької Республіки, зокрема за адресою: 15, Avenue Gabriel Hanotaux, Quartier Torraca ou Coasta, Roquebrune-Cap-Martin, France.

На вказаний запит 07 березня 2019 року від компетентних органів Французької Республіки отримано відповідь, що ОСОБА_7 на території Французької Республіки не знайдений.

Крім того, на переконання прокурора, слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали була надана суперечлива оцінка щодо обізнаності органу досудового розслідування про місцезнаходження ОСОБА_7 та оголошення останнього в міжнародний розшук.

Також, слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, орган досудового розслідування звернувся з клопотанням про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому слідчим суддею при постановленні ухвали було відмовлено у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , що на думку прокурора, має різні правові наслідки.

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала.
01 листопада 2019 року від захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заперечення обґрунтовані тим, що складені органом досудового розслідування 07 лютого 2017 року та 14 березня 2018 року повідомлення про підозру ОСОБА_7 не були вручені останньому, оскільки компетентні органи Князівства Монако відмовились розглядати направлені їм вищевказані запити про міжнародну правову допомогу та листами від 15 жовтня 2018 року і 28 лютого 2019 року повернули їх до НАБУ.

Таким чином, на даний час ОСОБА_7 жодного повідомлення про підозру не вручено та він не є підозрюваним у даному кримінальному провадженні.

Крім того, ОСОБА_7 є резидентом тільки Князівства Монако, не переховується, постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 , протягом останніх 24 років, про що неодноразово направлялись підтверджуючі документи до НАБУ. Посилання органу досудового розслідування на те, що місцезнаходження ОСОБА_7 не встановлено, у зв`язку з чим його оголошено у міжнародний розшук, є безпідставними.

Також, на підтвердження заперечень також наводить висновки науково-правової експертизи Інституту держави та права імені В. М. Корецького НАН України, відповідно до яких за викладених обставин ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного.

На думку захисника, кримінальне переслідування ОСОБА_7 є необґрунтованим, оскільки на території України він здійснює господарську діяльність, зокрема, є співвласником компаній групи «ТрансІнвестСервис», та усі компанії вказаної групи здійснюють господарську діяльність згідно з вимогами чинного законодавства.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, просив її задовольнити.

Захисники адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з підстав, зазначених у письмових запереченнях.

ОСОБА_7 у судове засідання не прибув, будучи повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи прокурора та заперечення захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Мотиви суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.

Частиною 4 ст. 176 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування, запобіжні заходи застосовуються за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або за клопотанням прокурора.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином; вчиненню іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу, відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосовування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Аналіз вказаних норм закону, дає підстави вважати, що запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються (обираються) слідчим суддею лише щодо особи, яка, відповідно до вимог КПК України має статус підозрюваного.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 ст. 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 ст. 111 КПК України визначено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Відповідно до ч. 3 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

У главі 11, зокрема, в ч. 1 ст. 135 КПК України визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістку про виклик або ознайомлення з її змістом.

Частиною 7 ст. 135 КПК України передбачено, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 541 КПК України міжнародна правова допомога це проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування.

Згідно ч. 1 ст. 548 КПК України запит (доручення, клопотання) про міжнародне співробітництво складається органом, який здійснює кримінальне провадження, або уповноваженим ним органом згідно з вимогами цього Кодексу та відповідного міжнародного договору України, а за його відсутності згідно з цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 551 КПК України суд, прокурор або слідчий за погодженням з прокурором надсилає до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні, яке він здійснює.

Враховуючи, що в даному кримінальному провадженні, органами досудового розслідування було встановлено місце перебування ОСОБА_7 тільки за адресою: АДРЕСА_1 , тому слідчий суддя з огляду на вищевказані приписи дійшов обґрунтованого висновку, що вручення повідомлення про підозру мало бути проведено в порядку, що регулюється ч. 7 ст. 135 КПК України, та положення ч. 1 ст. 42 КПК України стосовно того, що стороною обвинувачення вжито заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, не можуть застосовуватись внаслідок обізнаності органами досудового розслідування про місцезнаходження ОСОБА_7 .

Перевіряючи доводи клопотання органу досудового розслідування на предмет вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 колегія суддів встановила, що 02 лютого 2017 року, в рамках кримінального провадження №0000215 від 23 лютого 2014 року, детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , за погодженням з начальником першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 складено повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 369 КК України.

07 лютого 2017 року Національним антикорупційним бюро України був направлений запит до Генеральної прокуратури Князівства Монако про надання правової допомоги щодо вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України за відомою адресою проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ).

В ході судового розгляду клопотання було встановлено, що 31 травня 2017 року на виконання запиту НАБ України від 07 лютого 2017 року було отримано електронний лист від слідчого судді Суду першої інстанції Королівства Монако ОСОБА_12 , в якому зазначено, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, яке складене в рамках кримінального провадження № 0000215 від 23 грудня 2014 року, не було вручено ОСОБА_7 , оскільки останній відмовляється від отримання будь-яких документів, проте належним чином оформлених доказів на підтвердження цього надано не було.

Також, встановлено, що постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 від 09 березня 2017 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 369 КК України, виділено в окреме провадження за № 0000166.

14 березня 2018 року в рамках кримінального провадження № 0000166 від 09 березня 2017 року, детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 , за погодженням заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 складено повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 369 КК України.

12 квітня 2018 року Національним антикорупційним бюро України був направлений новий запит до Генеральної прокуратури Князівства Монако про надання правової допомоги щодо вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 369 КК України за відомою адресою проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ). Однак, будь-яких документів, які б свідчили про виконання даного запиту до матеріалів клопотання не долучено, та в судовому засіданні слідчому судді, прокурором та детективом не надано.

З наданої слідчому судді відповіді з Дирекції судової служби Князівства Монако встановлено, що компетентні органи Князівства Монако відмовилися давати хід справі про надання міжнародної юридичної допомоги в рамках звернень з боку НАБУ, оскільки викладені у запитах відомості, не дозволяють визначити характер справи як кримінальний, що дає змогу компетентним органам Князівства Монако зробити висновки, що суть справи більшою мірою стосується фактів, які є в основі суперечки чисто економічного характеру. Отже, компетентними органами не встановлено, що факти, представлені українськими органами влади, підлягають кримінальному покаранню згідно з законодавством Князівства Монако, а отже і виконання таких запитів не може бути успішним з усіма юридичними наслідками. Тому, з цих підстав було надано відповідь НАБУ без виконання запиту від 12 квітня 2018 року та попередніх запитів.

Статтею 7 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах, ратифікованої із заявами і застереженнями Законом N 44/98-ВР (44/98-ВР) від 16 січня 1998 року) чітко закріплено порядок вручення запитуваною Стороною письмових документів, які їй для цього надсилаються запитуючою Стороною в рамках міжнародно-правової допомоги, зокрема, підтвердження вручення письмових документів здійснюється шляхом надання розписки, датованої і підписаної відповідною особою, або заяви запитуваної Сторони про здійснення вручення, в якій зазначається спосіб і дата такого вручення. Той чи інший з цих документів негайно надсилається запитуючій Стороні. На прохання запитуючої Сторони запитувана Сторона відзначає, чи було вручення документів здійснено відповідно до законодавства запитуваної Сторони. Якщо вручення документів не може бути здійсненим, запитувана Сторона негайно повідомляє про це запитуючу Сторону.

Отримання ж відповіді від слідчого судді Суду першої інстанції Князівства Монако ОСОБА_12 про неможливість вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з відмовою останнього від отримання будь-яких документів та внаслідок відсутності кримінального характеру справи за законодавством Князівства Монако, не може вказувати на факт вручення ОСОБА_7 письмового повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Будь-яких інших документів, які б свідчили про те, що службовими особами Національного антикорупційного бюро України було вручено повідомлення про підозру та нову підозру або вжито всіх можливих та необхідних заходів для їх вручення ОСОБА_7 у спосіб, передбачений КПК України, повідомлення про підозру, складеного 02 лютого 2017 року та повідомлення про нову підозру, складеного 14 березня 2018 року, надано не було.

Крім того, Європейський суд з прав людини визначає «кримінальне обвинувачення» як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння, при цьому, в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного (рішення у справі «Екле проти Німеччини» від 15 липня 1982 року, п. 73).

Більш того, Європейським судом з прав людини як висунення обвинувачення визнаються, зокрема, такі обставини: арешт особи (рішення у праві «Вемгоф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року), офіційне повідомлення про намір здійснення стосовно особи кримінального переслідування (рішення у справі «Ноймайстер проти Австрії» від 27 червня 1968 року), початок досудового слідства проти конкретної особи чи арешт банківських рахунків конкретної особи (рішення у справі «Рінгайзен проти Австрії» від 16 липня 1971 року).

Таким чином, повідомлення про підозру та повідомлення про нову підозру ОСОБА_7 , в передбаченому КПК України порядку не вручено, тому ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні.

Отже, з матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя при розгляді клопотання в повній мірі дотримався вищевказаних приписів Закону та дослідивши додані до клопотання документи у сукупності з вищевикладеними обставинами дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні, а тому до нього не може бути застосовано або обрано будь-який запобіжний захід. Не спростовують даних висновків доводи апеляційної скарги в цій частині.

Також неспроможною є позиція прокурора про порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону стосовно розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, замість заявленого органами досудового розслідування клопотання про обрання запобіжного заходу, з огляду на таке.

Так, виходячи зі змісту диспозицій статей 177, 178, 194, 196 КПК України терміни «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу» використовуються як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням).

Зокрема, у ст. 177 КПК України йдеться про мету й підстави застосування запобіжного заходу, а у ст. 178 цього Кодексу - про обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу.

У ч. 4 ст. 194 КПК України зазначається, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні; у ч. 5 вказаної норми міститься положення про те, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід.

У ч. 1 ст. 196 цього Кодексу перераховується, які відомості мають міститися в «ухвалі про застосування запобіжного заходу», а у ч. 4 цієї ж норми міститься вимога про зазначення в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дати закінчення цих запобіжних заходів.

Отже, чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», який би мав різні процесуальні наслідки, кримінальний процесуальний закон не містить.

Крім того, у КПК України не передбачено іншого процесуального документа, крім ухвали про застосування запобіжного заходу (ст. 196 КПК) при вирішенні питань, пов`язаних із такими заходами.

Такий висновок вбачається з позиції, яка викладена в ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі № 483/1186/16-к (провадження № 51-4991км18).

Таким чином, колегія суддів в конкретному кримінальному провадженні не вбачає порушень, які б вказували на скасування або зміну рішення слідчого судді з підстав уживання поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», а тому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участі прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Частина 6 ст. 193 КПК України надає право слідчому судді розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутністю підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Чинний КПК України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особа перебуває у розшуку, однак регламентує, що про оголошення розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) органом досудового розслідування має бути винесена відповідна постанова (ч. 2 ст. 281 КПК України), що в даному випадку і було здійснено детективом Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 шляхом винесення постанови від 12 вересня 2017 року про оголошення ОСОБА_7 в міжнародний розшук.

Фактично ж дата винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, її скерування з відповідними матеріалами до Робочого апарату Національного центрального бюро Інтерполу і є початком перебування особи в міжнародному розшуку в розумінні вимог ст. 281 КПК України, та є доказами міжнародного розшуку в розумінні вимог ч. 6 ст. 193 КПК України. При цьому, скерування даної постанови Робочого апарату Національного центрального бюро Інтерполу є одним із можливих шляхів міжнародного розшуку, тобто є лише засобом фактичного виконання (реалізації) постанови слідчого (детектива) про оголошення особи у міжнародний розшук.

З огляду на наявні в матеріалах клопотання доказів, зокрема постанови детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 про оголошення ОСОБА_7 в міжнародний розшук від 12 вересня 2017 року, відомостей з Генерального секретаріату Інтерполу, що містять у відповідних довідках, виданих Департаментом міжнародного поліцейського співробітництва, колегія суддів приходить до висновку, що на момент винесення слідчим суддею оскаржуваної ухвали і на теперішній час ОСОБА_7 перебував і перебуває у міжнародному розшуку. Слідчим суддею помилково визнано, що відсутні підстави вважати ОСОБА_7 оголошеним в міжнародний розшук.

Визнавши відсутність підстав вважати ОСОБА_7 оголошеним в міжнародний розшук, слідчий суддя дійшов висновку про неможливість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 за його відсутності.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком, з огляду на те, що положення ч. 6 ст. 193 КПК України надає право слідчому судді розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутністю підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного, тому положення ч. 6 ст. 193 КПК України в даному випадку не може бути застосовано.

Однак, з огляду на обставини справи колегія суддів вважає, що це порушення в даному випадку не є істотним, оскільки постановляючи рішення, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про відмову у задоволенні клопотання.

Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 з урахуванням усіх викладених в ній доводів, задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 жовтня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3