Дата документу 19.08.2019 Справа № 336/1706/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1706/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/846/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, маюча повну середню освіту, незаміжня, не працююча, маюча на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
1) 17 серпня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2015 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

8 листопада 2015 року приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку, в торгівельній залі магазину «МАСА» в будинку № 49 по пр. Соборний (Леніна) в м. Запоріжжі, таємно викрала чоловічі спортивні туфлі синього кольору, які в місці викрадення взув її малолітній син, що знаходився в магазині разом з матір`ю, після чого обвинувачена з сином залишили приміщення магазину, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 460 гривень.
Крім того, 5 грудня 2015 року приблизно о 19 годині ОСОБА_7 , маючий умисел на крадіжку, з торгівельної зали магазину «Ашан» по вул. Запорізькій, буд. 16 в м. Запоріжжі. намагалась таємно викрасти належне ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» майно на загальну суму 257 грн. 92 коп., проте довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причини, що не залежить від її волі, оскільки після проходження каси була затримана співробітниками магазину.
Крім того, 14 березня 2016 року в період часу з 15 год. 35 хв. до 15 год. 45 хв. ОСОБА_7 , маючий умисел на таємне викрадення чужого майна, з торгівельної зали магазину «Єва-117» по вул. Чарівній, буд. 129 в м. Запоріжжі, намагалась викрасти належне ТОВ «РУШ» майно на загальну суму 238 грн. 2 коп., проте довести свій злочинний умисел до кінця не змогла з причини, що не залежить від її волі, оскільки після проходження каси була затримана співробітниками магазину.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене їй покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, тяжкість вчинених злочинів, а також те, що обвинувачена є багатодітною матір`ю, має на утриманні чотирьох дітей, остання донька народилась у грудні 2016 року.

Крім того, все викрадене майно було фактично повернуто потерпілим, які цивільні позови не заявляли та на призначенні суворого покарання не наполягали.

Також зазначає, що в порушення вимог ст. 242 КПК України, слідчим не було встановлено розмір матеріальних збитків, завданих злочинами, оскільки таких висновків особою, уповноваженою на його складання, стороною обвинувачення надано не було, а наявні в матеріалах кримінального провадження довідки-рахунки не є належними та допустимими доказами, а за епізодом від 8 листопада 2015 року розмір матеріальної шкоди взагалі жодним письмовим доказом не доведено.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

До судового засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду апелянт адвокат ОСОБА_8 не з`явилась, причини неявки апеляційному суду не повідомила, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги на адресу апеляційного суду не звернулась, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, її неявка не перешкоджає розгляду її апеляційної скарги по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який вважав, що з урахуванням матеріалів кримінального провадження, даних про наявність на утриманні обвинуваченої чотирьох дітей, три з яких є малолітніми, а двоє з них не досягли 7-річного віку, є всі підстави для звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в цілому виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повне відшкодування шкоди, за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима, вчинила інкриміновані їй злочини в період іспитового строку, є вдовою, матір`ю чотирьох малолітніх дітей, позитивно характеризується адміністрацією учбового закладу, де навчаються двоє її дітей, не працює, стабільного джерела доходу не має, на обліку у психіатра не перебуває, з 6 травня 2004 року по 20 січня 2006 року перебувала на профілактичному обліку у нарколога з діагнозом « Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів. Вживання зі шкідливими наслідками».

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченій за сукупністю вироків, суд першої інстанції правильно застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2015 року, визначивши його остаточний розмір у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції часткового приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі з ізоляцією її від суспільства, місцевий суд хоча й зазначив, що на її утриманні знаходяться малолітні діти - ОСОБА_10 2004 року народження, ОСОБА_11 2008 року народження, ОСОБА_11 2014 року народження, ОСОБА_12 2016 року народження, однак не врахував того, що діти виховується нею самостійно й у разі засудження до відбуття реальної міри покарання діти будуть залишені без батьківського піклування, та не обговорив можливість звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України.

Статтею 79 КК України визначено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

З огляду на викладене та з урахуванням того, що злочини, у вчинені яких обвинувачується ОСОБА_7 відносяться до категорії середньої тяжкості, а також особу обвинуваченої, те, що на її утриманні знаходяться 4 дитини, троє з яких є малолітніми, а двоє з них не досягли 7-річного віку, яких вона виховує сама, колегія суддів приходить висновку, що виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що не суперечить положенням ст. 408 КПК України, оскільки не погіршує становища обвинуваченої.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок - зміні в частині призначеного покарання, та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України зі звільненням на підставі ст. 79 КК України від його відбування до досягнення дитиною обвинуваченої ОСОБА_12 семирічного віку, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчинення нею нових злочинів.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими у постанові Верховного Суду від 24 липня 2018 року у справі № 51-3887км18 (єдиний унікальний номер 216/5616/15-к) та постанові Верховного Суду від 19 липня 2018 року у справі № 51-998км18 (єдиний унікальний номер 419/1305/16-к).

З доводами апеляційної скарги з приводу того, що стороною обвинувачення не встановлено розмір завданих ОСОБА_7 матеріальних збитків у зв`язку з наявністю в матеріалах кримінального провадження лише довідок-рахунків та відсутністю відповідних висновків експертів, колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні належним чином завірені довідки-рахунки ТОВ «РУШ» про вартість викраденого обвинуваченою майна, висновок експерта про розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням є необов`язковим.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

За сукупністю злочинів у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати засудженою до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком суду частково приєднати покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2015 року і визначити остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з іспитовим строком до досягнення її дитиною ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семирічного віку до 13 грудня 2023 року.

На підставі ч. 1 п. 2, ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4