ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2711/19 Справа № 176/798/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким,

за участю:

секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2019 року відмовлено в задоволені клопотання засудженого ОСОБА_5 про заміну не відбутої частини покарання більш м`яким, згідно ст. 82 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції посилався на те що, ОСОБА_5 за період відбування покарання характеризується як негативно, так і посередньо та позитивно, має 8 заохочень та 3 стягнення, які погашені за плином часу, на виробництві установи не працевлаштований, залучається до робіт з благоустрою колонії, до суспільно-корисних робіт відноситься добре, проявляє активну участь у суспільному житті відділення. Разом із цим, відповідно до витягу з протоколу №10 від 14.03.2019 на засіданні комісії по розгляду справ про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, ОСОБА_5 було відмовлено як такому, що не став на шлях виправлення, та з урахуванням всіх обставин провадження суд дійшов висновку, що засуджений повністю не довів своє виправлення, тому підстави для застосування положень ст. 82 КК України відсутні.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу скасувати та застосувати до нього положення ст. 82 КК України.
Вимоги скарги засуджений обґрунтовує тим, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що він працевлаштований, за час відбування покарання має 8 заохоченнь та стягнень не має, характеризується позитивно, приймає активну участь у житті установи, відбув 2/3 частини призначеного покарання. Окрім цього, на його думку, суд залишив поза увагою й те, що він підтримує соціально корисні зв`язки. На переконання ОСОБА_5 , він довів своє виправлення, тому наявні підстави для заміни призначеного йому покарання більш м`яким.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив ухвалу залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України передбачено, що особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 відбуває покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09.11.2010, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, що відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

З оскаржуваної ухвали, журналу та технічного запису судового засідання видно, що суд першої інстанції розглянув клопотання засудженого ОСОБА_5 не забезпечивши участь захисника у провадженні.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.

Отже, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення ст. 52 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що у цьому кримінальному провадженні було допущено порушення права засудженого на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення права засудженого на захист є не тільки істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а й безумовною підставою для скасування судового рішення.

В силу ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, скасовуючи ухвалу у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі засудженого, та прийняти законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4