Провадження № 11-кп/4820/447/19
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 361 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника
потерпілої ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 3 травня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 3 травня 2019 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, зареєстрованого та проживає АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працює, не одруженого, раніше судимого:
- 18 квітня 2011 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;
- 28 березня 2012 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 190 ч. 2, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 13 липня 2012 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений 18 червня 2014 року згідно ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2014 року на підставі п. «б» ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 18 листопада 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту;
- 30 січня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71, ст. 72 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 22 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання;
- 30 жовтня 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 361 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 жовтня 2017 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 361 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч. 2 ст. 361 КК України у виді 3 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 30 жовтня 2017 року і остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з 29 грудня 2017 року.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 залишено попередній - тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 14454 грн. 33 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 4000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 18454 грн. 33 коп.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 9935 грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 3000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 12935 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Речові докази по справі :
- договір позики №3.2017.604 від 25.08.2017 року, між кредитодавцем ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» та позичальником ОСОБА_10 ; договір № 445-17016873 від 24.08.2017 року, 23:26:27, між кредитодавцем ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» та позичальником ОСОБА_10 ; договір №447-17017980 від 16.08.2017 року, 4:52:51, між кредитодавцем ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» та позичальником ОСОБА_10 ; договір № 445-17016872 від 24.08.2017 року, 23:26:25, між кредитодавцем ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» та позичальником ОСОБА_10 ; договір № 443-17041961 від 25.08.17 року, 3:18:02 год. між кредитодавцем ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» та позичальником ОСОБА_10 , постановлено залишити в матеріалах справи;
- банківську картку «Альфа Банк» № НОМЕР_1 , золотистого кольору, постановлено повернути ОСОБА_12 ;
- аркуш паперу формату А4 з фотознімками банкомату АТМ 3492, м. Хмельницький, вул. Театральна, 9/1, постановлено залишити в матеріалах справи;
- диск CD-R, ємкістю 700 МВ, марки «Videx», помаранчевого кольору, вилучений під час тимчасового доступу до речей і документів ПАТ КБ «ПриватБанк», постановлено залишити в матеріалах справи;
- аркуш паперу формату А4, який надав потерпілий ОСОБА_13 , а саме виписку по руху коштів по банківській картці ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , постановлено залишити в матеріалах справи;
- виписку по руху коштів з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_14 , постановлено залишити в матеріалах справи.
За вироком суду, ОСОБА_10 24 серпня 2017 року, близько 14 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні салону краси ФОП « ОСОБА_15 », що за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зі столика викрав фотоапарат марки «Sony» моделі «DSC H-200», вартістю 2500 грн., в якому перебувала карта пам`яті марки «Transcend» формату «SDHC», ємкістю 32 ГБ, вартістю 200 грн., які належать ОСОБА_12 , а всього на загальну суму 2700 грн., після чого, ОСОБА_10 з викраденим майном покинув місце події та в подальшому розпорядився на власний розсуд.

24 серпня 2017 року близько 18 год. 00 хв., перебуваючи разом з ОСОБА_12 в квартирі АДРЕСА_3 , користуючись відсутністю нагляду власника, оскільки остання перебувала у вбиральні, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у кімнаті, викрав із шкатулки, яка знаходилась у шафі, золоті прикраси, а саме золотий ланцюжок 500 проби, вагою 2,80 г, вартістю 1441 грн. 90 коп., золоту каблучку з камінням, 583 проби, вагою 2 г, вартістю 1200 грн. 90 коп., золоту каблучку, 583 проби, вагою 1,1 г, вартістю 660 грн. 50 коп., золоту каблучку, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1807 грн. 53 коп., та золоту каблучку, 585 проби, вагою 1,4 г, вартістю 843 грн. 50 коп., належні ОСОБА_12 , а всього майна на загальну суму 5954 грн. 33 коп.
Після цього, ОСОБА_10 з викраденим майном покинув місце події та в подальшому розпорядився даними золотими виробами на власний розсуд.
29 серпня 2017 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні салону краси ФОП « ОСОБА_15 », за адресою АДРЕСА_2 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, зі столику викрав акустичну колонку марки «Mac audio BT force 116», вартістю 800 грн., після чого, з викраденим майном покинув місце події та в подальшому розпорядився на власний розсуд.
30 серпня 2017 року близько 00 год. 30 хв., маючи доступ до картки та знаючи пін-код, оскільки побачив його у записнику потерпілої, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами із банківського рахунку ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, та свідомо бажаючи їх настання, з банківської картки «Альфа-Банк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , користуючись банкоматом АТМ 3492, що за адресою м. Хмельницький, вул. Театральна, 9/1, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, повторно, з корисливих мотивів викрав 5000 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
9 грудня 2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_10 прийшов у гості до своєї знайомої неповнолітньої ОСОБА_16 , що проживала за адресою: АДРЕСА_4 , зайшов у ванну кімнату даної квартири, де на одній із полиць помітив золотий браслет, належний матері неповнолітньої ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , якої у цей час у квартирі не було та у цей час, а саме 9 грудня 2017 близько 11 год. 30 хв., у нього виник умисел на таємне викрадення золотого браслета належного ОСОБА_8 . Переслідуючи корисливий мотив на таємне викрадення чужого майна, з метою власної наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу із полиці, що знаходилася у ванній кімнаті, викрав золотий браслет, виготовлений із золота 583 проби, загальною вагою 15,89 г, вартістю 9935 грн., який належить потерпілій ОСОБА_8 .
У подальшому, того ж дня ОСОБА_10 викрадений ним браслет здав до ломбарду «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім», що по вул. Проскурівській, 109, м. Хмельницького, а отримані кошти витратив на власні потреби.
ОСОБА_10 14 листопада 2017 року близько 14 год. 50 хв. по вул. Шевченка, 34, у м. Хмельницькому, під надуманим приводом здійснення телефонного дзвінка отримав від ОСОБА_17 доступ до його мобільного телефону, в якому побачив, що за сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером № НОМЕР_4 , закріплена «Система Internet Banking Приват-24».
Після чого, маючи доступ до мобільного телефону ОСОБА_17 , на якому був встановлений мобільний додаток «Приват24», без дозволу ОСОБА_17 шляхом відкриття вказаного додатку зайшов до автоматизованої системи віддаленого доступу «Приват24», яка закріплена за сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з № НОМЕР_4 , яка на той час перебувала в телефоні останнього, видавши себе за ОСОБА_17 , без дозволу власника, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи права доступу, всупереч п. 2.3.2 «Умов та правил надання банківських послуг», шляхом натискання кнопок, ввів номер мобільного телефону потерпілого, натиснув команду «немає паролю», внаслідок чого отримав новий ОТП-пароль, який був відправлений у вигляді «СМС-повідомлення» на мобільний № НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_17 .
Отримавши одноразовий OTP - пароль для входу до системи «Приват24», ввів його та увійшов до вказаного мобільного додатку, отримавши можливість здійснювати операції та користуватися функціями кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , який належить потерпілому, чим здійснив несанкціоноване втручання в автоматизовану систему «Приват24», яка належить ПАТ КБ «ПриватБанк». Вказані дії призвели до витоку інформації, внаслідок чого протиправно, умисно отримав доступ до кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 потерпілого ОСОБА_18 . В подальшому, із використанням мобільного додатку «Приват24», діючи умисно, з корисливих мотивів, без відома та за відсутності згоди держателя кредитного карткового рахунку здійснив незаконні операції у даній системі дистанційного обслуговування клієнтів, шляхом перерахування грошових коштів із кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 потерпілого ОСОБА_18 на власний картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_5 .
14 листопада 2017 року близько 15 год. 59 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи по вул. Шевченка, 34, в м. Хмельницькому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу із кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_18 , за допомогою мобільного додатку «Приват24» здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 450 грн. шляхом їх перерахування на власну картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 та зняття вказаних грошових коштів за допомогою банкомату «САНМ8530», що за адресою вул. Шевченка, 34 в м. Хмельницькому. В подальшому викрадені кошти витратив на власні потреби.
ОСОБА_10 20 листопада 2017 року близько 20 год. 50 хв. по вул. Шевченка, 34, у м. Хмельницькому, під надуманим приводом здійснення телефонного дзвінка отримав від ОСОБА_13 доступ до його мобільного телефону, в якому побачив, що за сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером № НОМЕР_6 , закріплена «Система Internet Banking Приват-24».
Тоді ж, 20 листопада 2017 року близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_10 маючи доступ до мобільного телефону ОСОБА_13 , на якому був встановлений мобільний додаток «Приват24», без дозволу ОСОБА_13 , шляхом відкриття вказаного додатку зайшов до автоматизованої системи віддаленого доступу «Приват24», яка закріплена за сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з № НОМЕР_6 , яка на той час перебувала в телефоні останнього, видавши себе за ОСОБА_13 , без дозволу власника, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, не маючи права доступу, всупереч п. 2.3.2 «Умов та правил надання банківських послуг», шляхом натискання кнопок, ввів номер мобільного телефону потерпілого, після чого натиснув команду «немає паролю», внаслідок чого отримав новий ОТП-пароль, який був відправлений у вигляді «СМС-повідомлення» на мобільний № НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 .
Отримавши одноразовий OTП - пароль для входу до системи «Приват24», ввів його та увійшов до вказаного мобільного додатку, отримавши можливість здійснювати операції та користуватися функціями кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , який належить потерпілому, чим повторно здійснив несанкціоноване втручання в автоматизовану систему «Приват24», яка належить ПАТ КБ «ПриватБанк». Вказані дії призвели до витоку інформації, внаслідок чого протиправно, умисно отримав доступ до кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 потерпілого ОСОБА_13 .. В подальшому, із використанням мобільного додатку «Приват24», діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, без відома та за відсутності згоди держателя кредитного карткового рахунку здійснив незаконні операції у даній системі дистанційного обслуговування клієнтів, шляхом перерахування грошових коштів із кредитного карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 потерпілого ОСОБА_13 на власний картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 .
Після цього, 20 листопада 2017 року близько 21 год. 00 хв., перебуваючи по вул. Шевченка, 34 в м. Хмельницькому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, діючи із корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу із карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , за допомогою мобільного додатку «Приват24» здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 28000 грн. шляхом їх перерахування на власну картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 та зняття вказаних грошових коштів за допомогою банкомату «САНМ8530», що за адресою вул. Шевченка, 34 в м. Хмельницькому. Викрадені кошти витратив на власні потреби.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна 20 листопада 2017 року близько 21 год. 03 хв. перебуваючи по вул. Шевченка, 34, в м.Хмельницькому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, діючи умисно із корисливих мотивів, таємно повторно, шляхом вільного доступу із карткового рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_13 , за допомогою мобільного додатку «Приват24» здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 3500 грн. шляхом їх перерахування на рахунок власної картки ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 та їх переведення у готівку та подальшого зняття за допомогою банкомату «САНМ8530», що за адресою вул. Шевченка, 34 в м. Хмельницькому. Викрадені кошти витратив на власні потреби.
Своїми протиправними діями, ОСОБА_10 спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 31500 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити із вироку суду посилання про призначення покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за епізодами від 24 серпня 2017 року, 29 серпня 2017 року, 30 серпня 2017 року), та вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 361 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 361 КК України 3 роки позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2017 року і остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вчинив три епізоди злочинної діяльності, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, до постановлення вироку стосовно нього 30 жовтня 2017 року, а інші аналогічні три епізоди, - вже після постановлення зазначеного вироку, тобто такі його діяння не мають самостійної кваліфікації, а тому вважає, що підстав для призначення ОСОБА_10 покарання за кожним з цих епізодів окремо та застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку немає.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, за епізодом обвинувачення у крадіжці у потерпілої ОСОБА_8 перекваліфікувати його дії на ст. 190 КК України та зменшити строк покарання, призначений вироком від 3 травня 2019 року. Вказує, що обвинувачення щодо нього за ч. 2 ст. 185 КК України (обвинувачення у крадіжці золотого браслету потерпілої ОСОБА_8 ) є необґрунтованим та не було доведено під час розгляду справи в суді. Суд невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, не врахував, що потерпіла добровільно надала золотий браслет для того, щоб обвинувачений показав своїй матері. Суд не перевірив що потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні надала покази, які не відповідають дійсності, обвинувачений шляхом довіри, яка виразилась в обмані, заволодів чужим майном, в зв`язку з чим його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, а також зменшити строк призначеного йому покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника в підтримання поданої апеляційної скарги обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України; потерпілу ОСОБА_8 , яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, з приводу апеляційної скарги прокурора покладалась на розсуд суду; представника потерпілої ОСОБА_7 , яка підтримувала доводи апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду зміні, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 (крадіжок) вчинених повторно; у несанкціонованому втручанні до автоматизованої системи, що призвело до витоку інформації; у несанкціонованому втручанні до автоматизованої системи, що призвело до витоку інформації, вчиненому повторно, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними в провадженні, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, ніким з учасників не оскаржуються, відтак відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду в цій частині не перевіряється.
Дії ОСОБА_10 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (за епізодами крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 24 серпня 2017 року, 29 серпня 2017 року;); по епізоду від 14 листопада 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання до автоматизованої системи, що призвело до витоку інформації та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; по епізоду від 20 листопада 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання до автоматизованої системи, що призвело до витоку інформації, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та в цій частині вирок не оскаржується, тому в силу ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом обвинувачення у крадіжці майна потерпілої ОСОБА_8 9 грудня 2017 року) та про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, безпідставні і вказують фактично на намагання обвинуваченого пом`якшити свою відповідальність.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні таємної крадіжки золотого браслету ОСОБА_8 за обставин, відображених у вироку.

Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів, не дають підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, не встановлено таких і під час апеляційного розгляду.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 по епізоду викрадення золотого браслету в потерпілої ОСОБА_8 повністю доводиться дослідженими судом першої інстанції доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.
Допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 , підтвердила факт викрадення з полиці ванної кімнати квартири АДРЕСА_5 належного їй золотого браслету, такі ж покази дала під час апеляційного розгляду.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що в грудні 2017 року в неї в гостях перебували ОСОБА_19 та ОСОБА_10 та коли вони виходили з квартири, ОСОБА_10 попросився у ванну кімнату, в подальшому від своєї мами дізналась про пропажу золотого браслету, який лежав на полиці у ванній кімнаті.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показав, що 9 грудня 2017 року, коли він підійшов до дверей квартири. де він проживав, з неї виходили ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 та згодом від матері дізнався про крадіжку золотого браслета.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показала, що 9 грудня 2017 року до неї кілька разів приходила ОСОБА_22 , як сама, так із подругою, а в вечірній час з мамою та питали за сином ОСОБА_23 , а також з приводу пропажі золотого браслету. Коли її син ОСОБА_24 прийшов додому, то на її запитання останній повідомляв, що взяв браслет.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показала, що 9 грудня 2017 року вона разом з ОСОБА_23 перебували в гостях в своєї подруги ОСОБА_22 та коли вони виходили з квартири, ОСОБА_24 ходив у ванну кімнату. Пізніше від ОСОБА_22 дізналася про пропажу золотого браслету, який лежав на полиці у ванній кімнаті. Згодом їздила разом з ОСОБА_22 до ОСОБА_10 за місцем його проживання дізнатися з приводу пропажі браслету, його вдома не було та матір ОСОБА_25 звернулась в поліцію.
Вина обвинуваченого підтверджується також:
- даними протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 9 грудня 2017 року підтверджується факт повідомлення про крадіжку належного їй золотого браслету;
- даними протоколу огляду місця події з ілюстративними таблицями від 9 грудня 2017 року (квартири АДРЕСА_5 ), де зафіксовано, звідки було викрадено золотий браслет потерпілої;
- даними заяви ОСОБА_8 від 26 грудня 2017 року, згідно якої вона надала фотознімок із своїм зображенням та із зображенням золотого браслета, підтвердився той факт, що у неї дійсно був у наявності даний золотий виріб;
- довідкою Національного банку України від 15 грудня 2017 року за № 61-0050/84412 про вартість золота 583 проби станом на час вчинення кримінального правопорушення;
- даними заяви ОСОБА_10 від 14 грудня 2017 року, згідно якої останній добровільно видав працівникам поліції договір фінансового кредиту № 445-170-25609 від 9 грудня 2017 року;
- даними протоколу огляду предмету від 14 грудня 2017 року, згідно якого об`єктом огляду є договір про надання ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний дім» фінансового кредиту за № 445-170-25609 від 9 грудня 2017 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , де предметом застави є золотий браслет, 583 проби, вагою 15,89 г;
- даними договору про надання ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний дім» фінансового кредиту за № 445-170-25609 від 9 грудня 2017 року;
- повідомленням генерального директора «Ломбард «Заставно-Кредитний дім» ОСОБА_26 від 22 грудня 2017 року за № 589/12 згідно якого ОСОБА_10 звертався до підприємства з приводу закладу золотого браслету.
Колегія суддів критично оцінює доводи ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, що золотий браслет він не викрадав, а браслет йому надала донька потерпілої ОСОБА_22 , так як він хотів показати браслет своїй матері, позаяк такі його показання є суперечливими, не узгоджуються з іншими доказами по справі. Підстав вважати, що ОСОБА_22 його оговорила, в апеляційному суді не встановлено, колегія суддів вважає її покази правдивими, зважаючи, що такі її показання в суді узгоджуються з показаннями ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , фактично зразу ж браслет обвинувачений здав у ломбард. А з показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_27 вбачається, що зникнення браслета виявила ОСОБА_8 . Підстав обмовляти у вказаних свідків обвинуваченого під час апеляційного розгляду не встановлено, відтак такі доводи апеляційної скарги не можуть бути враховані.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання ОСОБА_10 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

При обранні виду та строку покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_10 раніше судимий, не одружений, не працює, характеризується негативно, перебуває на обліку в Хмельницькому обласному психоневрологічному диспансері з 2004 року, також перебуває на профілактичному обліку в наркологічному диспансері. Судом в повній мірі враховано, що ОСОБА_10 частково визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, що судом визнано обставинами, що пом`якшують його покарання, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_10 в зв`язку із неправильним застосуванням закону Україну про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження та підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів зауважує, що, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами від 24 серпня 2017 року, 29 серпня 2017 року, 30 серпня 2017 року), з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував положень кримінального закону, не врахував тих обставин, що ОСОБА_10 вчинив три епізоди (24 серпня 2017 року, 29 серпня 2017 року, 30 серпня 2017 року) злочинної діяльності, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, до постановлення цього вироку стосовно нього, а інші аналогічні три епізоди крадіжок, які кваліфіковано теж за ч. 2 ст. 185 КК України, вже після постановлення зазначеного вироку, а тому підстав для призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України окремо та застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку в суду першої інстанції не було. Суд першої інстанції мав застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, після чого враховуючи ті обставини, що ОСОБА_10 вчинив нові злочини до повного відбуття покарання за попереднім вироком, призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання.
Остаточне покарання, призначене відповідно до ст.ст. 70, 71 КК України в виді 4 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке слід відбувати реально, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 , попередження та вчинення нових злочинів.
Підстав для висновку, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості, про що вказує обвинувачений, відсутні та підстав для його пом`якшення під час апеляційного розгляду не встановлено.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 3 травня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_10 покарання змінити, виключити з вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 3 травня 2019 року посилання про призначення покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за епізодами від 24 серпня 2017 року, 29 серпня 2017 року, 30 серпня 2017 року).
Призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 361 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 361 КК України 3 роки позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2017 року і остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_10 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді