Дата документу 15.07.2019 Справа № 310/4952/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/4952/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/404/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 15 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Приблизно в березні місяці 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись на городі за місцем свого проживання, з метою виготовлення наркотичних засобів для власного вживання, діючи умисно, взяв раніше знайдене ним насіння коноплі та незаконно посіяв його, на підготовленій ним раніше земельній ділянці, розташованій на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з яких почали рости 51 (п`ятдесят одна) рослина роду коноплі. Після цього, ОСОБА_7 з метою доведення даних рослин до стану дозрівання, доглядав їх шляхом поливу та прополки земельної ділянки, на якій вони зростали, в результаті чого до 05 червня 2018 року вони виросли до стадії рослин.
05 червня 2018 року в період часу з 18 години 30 хвилин до 19 години 36 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено, згідно висновку експерта № 14-84 від 13.06.2018 року - 51 (п`ятдесят одна) волога рослина з корінням, стеблами, листям, верхівковими частинами, є рослинами роду коноплі, і належать до рослин, що містять психотропну речовину.
Крім того, 3 червня 2018 року ОСОБА_7 , знаходячись на городі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, діючи умисно, вирвав з раніше висаджених ним кущів коноплі дві рослини разом з коренем, стеблами, листям та верхівками, які поклав на дах сараю за місцем проживання для просушки.
05 червня 2018 року в період часу з 18 години 30 хвилин до 19 години 36 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено, згідно висновку експерта № 14-84 від 13.06.2018 року сухі рослини - з коріннями, стеблами, листям, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 21,300 грам (в перерахунку на висушену речовину), які ОСОБА_7 , діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України і йому призначено покарання
за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі,
за ч.2 ст. 310 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 3 (три) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 1001 (одна тисяча одна ) гривня 00 копійок.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання, просить вирок суду змінити та призначити йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що працює, хоча і неофіційно, має на утриманні матір ОСОБА_9 , 1937 року народження, якій повсякденно потрібна його допомога, є учасником програми ЗПТ на сайті КУ «БПНД» ЗОР про що свідчить посвідчення від 02.01.2018 року, добре характеризується за місцем постійного проживання.

Посилаючись на повне визнання провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність в силу ст. 89 КК України судимостей, незадовільний стан здоров`я та наявність постійного місце мешкання та місця реєстрації, вважає, що є підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про наявність у нього матері похилого віку та перебування його на замісній терапії.
Захисник підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, посилаючись на призначене мінімальне покарання та обрання менш обтяжливого принципу складання покарань, вказав про врахування судом усіх обставин, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказами, та є правильними. Доведеність вини, обставини та кваліфікація скоєного не оскаржується.
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував обставин, з якими закон пов`язує призначення покарання у їх сукупності, а саме: характер і ступень тяжкості злочину, які у відповідності до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким, їх суспільну небезпеку, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, непрацевлаштований, офіційних джерел заробітку не має, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога КУ «БПНД» ЗОР з 2006 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних засобів», та вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо тільки з ізоляцією від суспільства, призначивши мінімальне покарання в межах санкції більш тяжкого злочину за ч.2 ст.310 КК України.
При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав розкаяння обвинуваченого, наявність постійного місця мешкання та реєстрації, наявність матері пенсіонерки, відсутність судимості в силу ст.89 КК України, а обставин, що обтяжують покарання відповідно до положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З цього приводу звертають увагу і фактичні обставини справи, зокрема кількість вилученого у обвинуваченого особливо-небезпечного наркотичного засобу.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

На користь прийнятого рішення свідчить і висновок досудової доповіді відносно ОСОБА_7 , згідно якого виправлення останнього без позбавлення волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства (а.п. 21-22).

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Крім того, до ОСОБА_7 раніше були застосовані положення ст. 75 КК України (а.п.57). Однак подальше аналогічних злочинів у сукупності із кількістю вчинених епізодів злочинної діяльності засвідчує неефективність звільнення обвинуваченого від покарання з встановленням іспитового строку.

Додатково слід зазначити, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, обрав менш обтяжливий принцип складання покарання.

Стосовно обставин, на які посилається апелянт, як на підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК України, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення покарання в мінімальній межі, визначеної санкцією більш тяжкого інкримінованого ОСОБА_7 злочину за ч.2 ст.310 КК України.

Посилання апелянта про наявність у нього на утриманні матері пенсіонерки ОСОБА_10 (1937 року народження), про що вказує в скарзі обвинувачений, не є достатньо переконливим доводом для висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. За відомостями наданої заяви самого ОСОБА_7 до медичної установи про отримання наркотичних засобів і виконання призначень лікаря - ОСОБА_10 ,1937 року народження сама здійснює нагляд за обвинуваченим.

Доводи апелянта про перебування на його утриманні матері-пенсіонерки, з урахування відсутності будь-яких відомостей щодо отримання обвинуваченим доходу, є сумнівними.

Аргументи апелянта щодо незадовільного стану здоров`я, що пов`язаного із знаходженням обвинуваченого на замісній терапії (метадонова програма) у медичному закладі та необхідності його звільнення від відбування покарання в зв`язку з цим на переконання колегія суддів не здатні спростувати висновок суду щодо призначеного покарання ОСОБА_7 .
Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Вищевказане відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4