Дата документу 28.10.2019 Справа № 320/1248/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1470/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/1248/16-к
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003739 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, що має середню освіту, непрацюючого, неодруженого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 27.05.2004 Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. 17.05.2007 звільнений за відбуттям строку покарання;
2) 19.09.2007 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки. Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду від 29.09.2009 звільнено від покарання за закінченням іспитового строку;
3) 08.12.2011 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
4) 10.12.2012 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. 08.01.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 10 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зауважує, що до вказаного злочину ОСОБА_6 взагалі непричетний, що підтверджується показами свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила алібі ОСОБА_6 . Допитаний потерпілий від даного кримінального правопорушення ОСОБА_10 , надати будь-які відомості щодо обставин викрадення належного йому майна не зміг, оскільки обставини йому стали відомі від дружини ОСОБА_11 . Також потерпілий не надав суду будь-яких підтверджень щодо розміру заподіяної шкоди (чеки на обмін валюти, виписки з банків і т.д.). Не було проведено товарознавчої експертизи. Свідки обвинувачення також підтвердити чи спростувати винність або невинність обвинуваченого не змогли, оскільки такі обставини їм не відомі. Будь-яких письмових доказів або речових доказів, які б викривали обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення сторона обвинувачення надати не змогла.

Звертає увагу на той факт, що обвинувачення базується лише на показаннях свідка ОСОБА_11 , яка є зацікавленим свідком, оскільки являється дружиною потерпілого ОСОБА_12 , яка надала суду свою версію подій. За участю зацікавленого свідка ОСОБА_11 з грубим порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК України була проведена слідча дія - пред`явлення особи для впізнання. Інших доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає. Сукупність зібраних доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 .

У зв`язку з тим фактом, що під час судових засідань не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у даному кримінальному правопорушенні та вичерпані можливості їх отримання, згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України суд мав винести виправдувальний вирок.

Однак судом першої інстанції чомусь не було враховано покази обвинуваченого ОСОБА_6 , покази свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила алібі обвинуваченого, а навпаки взято до уваги покази зацікавленого свідка ОСОБА_11 , яка є дружиною потерпілого. Крім того судом першої інстанції було визнано доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 05.10.2015 року, незважаючи на численні порушення та клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом.

Крім того, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра обвинувачений не перебував та не перебуває. Згідно характеристики, обвинувачений зарекомендував себе з позитивної сторони, страждає тяжкою хворобою та перебуває на обліку в Мелітопольському протитуберкульозному диспансері.

Просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд у кримінальному провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10.12.2012 у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислювати з моменту виконання вироку. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 , матеріальну шкоду у розмірі 36 358 грн. 00 коп. та моральну шкоду у розмірі 7 000 грн., а всього 43 358 грн. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2016 року по 02 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 02 серпня 2015 року приблизно о 23 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Ворошилова в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження москітної сітки на вхідних дверях проник до приміщення кухні вищезазначеного будинку, що є житлом, звідки, діючи повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: пристрій для вимірювання тиску, вартістю 150 гривень; ткану сумочку, сірого кольору, розмірами приблизно 15х15 см, яка для потерпілого матеріальної цінності не має та в якій знаходилось наступне: грошові кошти 4000 грн., 200 євро, що згідно курсу НБУ по відношенню гривні до євро на момент викрадення (23,16 гривень 1 євро) складає 4632 грн.; 1300 доларів США, що згідно курсу НБУ по відношенню гривні до долару США на момент викрадення ( 21,12 гривень 1 долар США) становить 27456 грн.; мобільний телефон «Samsung GT-C 3322» в корпусі чорного та сірого кольорів, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 600 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 вартістю 15 гривень, на рахунку якої грошових коштів не було, та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 , вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 35 гривень; мобільний телефон «Samsung E-250» в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_5 вартістю 500 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_6 , вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 40 гривень; та інше майно, яке для потерпілого матеріальної цінності не має, а саме: металевий ніж типу «Бабочка», сірого кольору; паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_13 ; ідентифікаційний номер на ім`я ОСОБА_13 ; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 ; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 ; пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_13 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Опель», зеленого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_7 та свідоцтво про реєстрацію причепа «Степок», державний реєстраційний номер НОМЕР_8 ; посвідчення електромонтера на ім`я ОСОБА_13 ; сім пластикових карток, що належать ОСОБА_13 , а саме: кредитна картка «Приватбанк», карта для виплати заробітної плати «Приватбанк», пенсійна картка «Ощадбанк», кредитна картка «Дельта Банк», кредитна картка « ІНФОРМАЦІЯ_2 », кредитна картка «Ренессанс Кредит», накопичувальна картка магазину «Електросила».
Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 37458 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є необґрунтованими з наступних підстав.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 про те, що 02 серпня 2015 року приблизно о 23 годині 20 хвилин він знаходився вдома та спав у кімнаті, в якій працював телевізор. Його дружина відпочивала в іншій кімнаті з зачиненими дверима. Він виявив що в нього зникла сумка, яка лежала в кріслі та в якій знаходились грошові кошти, та інші дрібниці. Крім того зникли шорти, які також лежали в кріслі. Гроші, які знаходились у сумці, належали його знайомому, за дорученням якого він протягом 13 місяців знімав пенсію і міняв на іноземну валюту. Цей знайомий також в ту ніч ночував у нього вдома. Першою прокинулась його дружина, підбігла до нього та повідомила, що здається їх обікрали. Вона побігла до паркану та повідомила, що бачила крадія на перехресті. Однак, коли він підбіг до дружини, то на перехресті вже нікого не було. Потім він сів в машину та поїхав шукати крадія, однак, ніде нікого не було. Телефони, які були викрадені, знаходились в робочому стані;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що обвинуваченого ОСОБА_6 вона не знає. Потерпілий ОСОБА_13 її чоловік. 02 серпня 2015 року вони ночували вдома, у них в гостях був їхній знайомий. Разом з нею в кімнаті була собака, яка відразу відреагувала на злодія. Вона зразу ж вийшла та побачила, що на вхідних дверях була порвана москітна сітка, на підлозі лежали поломані штапики. Також, вона побачила, що злодій вибігає через хвіртку на вулицю. Однак, вона за ним не побігла, бо злякалась, що в нього може бути ніж або пістолет. Вона почала йому кричати, він обернувся, вона його добре побачила, у нього щось випало на землю, він нахилився, підняв щось і побіг далі. Всі речі, які він викрав, були у нього в руках. Після цього, вона побігла до свого чоловіка та все йому розповіла. Вона впевнена, що того дня їх обікрав ОСОБА_6 . При пред`явленні його для впізнання вона його впізнала. Співробітник міліції ніяких фотографій не пересилав їй на телефон;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що вона з ОСОБА_6 була в дружніх стосунках. Він їй подарував мобільний телефон. Звідки він у нього їй невідомо, те, що телефон не його, їй теж не було відомо. Пізніше цей телефон забрали співробітники міліції;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 про те, що він знає ОСОБА_13 , так як він колись встановлював йому лічильник. ОСОБА_6 його знайомий. У них виникла сварка через те, що ОСОБА_6 продав йому крадений мобільний телефон. ОСОБА_6 звернувся до нього з проханням відремонтувати мобільний телефон. Він відремонтував його, про що повідомив ОСОБА_6 . Після того, як він дізнався, що мобільний телефон крадений, ОСОБА_6 пояснив, що купив його. Сестра його дружини попросила придбати їй недорогий мобільний телефон. А тому, він вирішив продати їй придбаний у ОСОБА_6 та відремонтований ним телефон. Однак, коли він вставив в телефон нову батарею, він все одно не працював.
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_6 знайомий її знайомого ОСОБА_15 . ОСОБА_13 вона не знає. Вона попросила у Арендарчука дешевий мобільний телефон для своєї доньки. На що він запропонував телефон, який вона придбала у нього. Через деякий час приїхали співробітники міліції та вилучили вказаний мобільний телефон у зв`язку з тим, що він був крадений. Вказаний телефон ОСОБА_15 приніс ОСОБА_6 . Після того, як ОСОБА_15 відремонтував телефон, вона в нього його купила;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_6 він знає з народження. Між ними склались нормальні сусідські відносини. Булгакова не знає. Йому подзвонила ОСОБА_9 та попросила прийти до них додому. Коли він прийшов, то побачив, що в них вдома проводиться обшук. Його попросили бути понятим. Після проведення обшуку були вилучені труси, жилетка та, начебто, якась футболка ОСОБА_6 . Після чого все опечатали та він поставив свій підпис на всіх складених документах;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 про те, що він працював оперуповноваженим КР і проводив слідчі дії в ході досудового розслідування крадіжки, скоєної ОСОБА_6 . В ході розшукових дій вони знайшли в Якимівському районі неповнолітню дівчину, яка пояснила, що купила у ОСОБА_6 телефон. Він також приймав участь в обшуку помешкання ОСОБА_6 та пред`явлення його для впізнання свідку ОСОБА_11 . Свідка він не знав раніше. ОСОБА_6 він знімав у себе в кабінеті на камеру телефону в перший день його затримання. Фотографував він його для бази АРМОР і фото переслав до чергової частини. ОСОБА_11 він на телефон фото ОСОБА_6 не пересилав, він навіть не знав її номеру телефону. В його присутності ніхто із його колег також не пересилав фото ОСОБА_6 свідку і не показував ОСОБА_11 це фото;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 про те, що він оперуповноважений карного розшуку. В ході досудового розслідування цієї справи він вилучав телефон, проводив обшук житла підозрюваного, проводив пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання дружині потерпілого. Раніше він свідка ОСОБА_11 не знав. ОСОБА_6 він не фотографував та не відсилав фото свідку, в його присутності теж ніхто цього не робив. Можливо він міг фотографувати підозрюваного для бази АРМОР, але, він цього не пам`ятає;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_20 про те, що він працює слідчим і проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 . В ході розслідування проводилось пред`явлення підозрюваного для впізнання свідку. Коли саме це було він не пам`ятає. Після проведення слідчої дії свідок розписалась і пішла, а інші учасники, в тому числі поняті, розписувались в протоколі після неї і, тому, пішли пізніше. Час в протоколі вказано вірно. Час закінчення слідчої дії він поставив після того, як розписався в протоколі останній учасник. Дату слідчої дії в протоколі він виправив з «06.10.2015» на «05.10.2015», це була описка. В реєстрі він цю дату не виправив, бо не надав значення. Фактично пред`явлення для впізнання особи проводилось 05.10.2015. Свідка ОСОБА_11 він допитував до пред`явлення особи для впізнання. В протоколі допиту вказано, що вона може впізнати злодія. Понятих він раніше не знав, вони були у відділі у своїх справах і їх запросили бути понятими;
- протоколом обшуку від 12.10.2015, з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук. В ході обшуку було вилучено його одяг, а саме: чоловіча жилетка, темно-синього та зеленого кольору і шорти (том 1 а.с.130-136);
- протоколом огляду предмету від 13.10.2015 вищевказані речі були оглянуті (том 2 а.с.4-6);
- заявою ОСОБА_14 про те, що вона добровільно видала співробітникам міліції мобільний телефон «Samsung GT-C 3322» в корпусі чорного та сірого кольорів, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , що підтверджується її заявою (том 2 а.с.7). Вищевказаний телефон оглянуто і встановлено, що сім-карта та карта пам`яті у телефоні відсутні, встановлені також ІМЕІ телефону, що підтверджується протоколом огляду від 30.09.2015 (том 2 а.с.8);
- заявою ОСОБА_16 про те, що вона добровільно видала співробітникам поліції мобільний телефон «Samsung E-250» в корпусі чорного кольору, IMEI: НОМЕР_5 , що підтверджується її заявою (том 2 а.с.9). Вищевказаний телефон оглянуто і встановлено, що сім-карта та карта пам`яті у телефоні відсутні, встановлено також ІМЕІ телефону, що підтверджується протоколом огляду від 28.12.2015 (том 2 а.с.10,11);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.10.2015, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 в присутності понятих впізнала ОСОБА_6 за зовнішніми ознаками: вік, зріст, колір волосся, риси обличчя (том 2 а.с.12-14). Відповідно до протоколу пред`явлення чоловічої жилетки для впізнання ОСОБА_11 впізнала жилетку під № 3 та пояснила, що це жилетка, в якій ОСОБА_6 проник до будинку ОСОБА_13 та викрав належне йому майно. Згідно опису речей, які були пред`явлені для впізнання під № 3 була жилетка, вилучена під час обшуку в будинку ОСОБА_6 (том 2 а.с. 15-19);
- згідно журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Мелітопольського МВ ГУНП свідок ОСОБА_11 прибула до відділу 05.10.2015 о 15-00 годині, а залишила відділ о 15 годині 30 хвилин. ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , що були понятими при пред`явленні ОСОБА_6 для впізнання, прибули до відділу міліції 05.10.2015 о 14 годині 45 хвилин, а залишили його о 15 годині 45 хвилин (том 2 а.с.45-67).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколи слідчих дій,є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що не встановлено достатніх доказів вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання свідка ОСОБА_11 зокрема про те, що 02 серпня 2015 року вони ночували вдома, разом з нею в кімнаті була собака, яка відразу відреагувала на злодія, вона зразу ж вийшла та побачила, що на вхідних дверях була порвана москітна сітка, на підлозі лежали поломані штапики, також вона побачила, що злодій вибігає через хвіртку на вулицю, вона почала йому кричати, він обернувся, вона його добре побачила, у нього щось випало на землю, він нахилився, підняв щось і побіг далі, всі речі, які він викрав, були у нього в руках, після цього, вона побігла до свого чоловіка та все йому розповіла, вона впевнена, що того дня їх обікрав ОСОБА_6 , при пред`явленні його для впізнання вона його впізнала,

які узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_13 , зокрема про те, що 02 серпня 2015 року приблизно о 23 годині 20 хвилин він знаходився вдома та спав у кімнаті, його дружина відпочивала в іншій кімнаті з зачиненими дверима, він виявив що в нього зникла сумка, яка лежала в кріслі та в якій знаходились грошові кошти, та інші дрібниці, першою прокинулась його дружина, підбігла до нього та повідомила, що здається їх обікрали, вона побігла до паркану та повідомила, що бачила крадія на перехресті, однак, коли він підбіг до дружини, то на перехресті вже нікого не було, телефони, які були викрадені, знаходились в робочому стані,

колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.10.2015, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 в присутності понятих впізнала ОСОБА_6 за зовнішніми ознаками: вік, зріст, колір волосся, риси обличчя (том 2 а.с.12-14), відповідно до протоколу пред`явлення чоловічої жилетки для впізнання ОСОБА_11 впізнала жилетку під № 3 та пояснила, що це жилетка, в якій ОСОБА_6 проник до будинку ОСОБА_13 та викрав належне йому майно. Згідно опису речей, які були пред`явлені для впізнання під № 3 була жилетка, вилучена під час обшуку в будинку ОСОБА_6 (том 2 а.с. 15-19);
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_6 подарував їй мобільний телефон, звідки він у нього їй невідомо, те, що телефон не його, їй теж не було відомо, пізніше цей телефон забрали співробітники міліції;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_6 знайомий її знайомого ОСОБА_15 , вона попросила у останнього дешевий мобільний телефон для своєї доньки, на що він запропонував телефон, який вона придбала у нього, через деякий час приїхали співробітники міліції та вилучили вказаний мобільний телефон у зв`язку з тим, що він був крадений, вказаний телефон ОСОБА_15 приніс ОСОБА_6 , після того, як ОСОБА_15 відремонтував телефон, вона в нього його купила,
свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що :
- допитаний потерпілий від даного кримінального правопорушення ОСОБА_10 , надати будь-які відомості щодо обставин викрадення належного йому майна не зміг, оскільки обставини йому стали відомі від дружини ОСОБА_11 ;

- свідки обвинувачення також підтвердити чи спростувати винність або невинність обвинуваченого не змогли, оскільки такі обставини їм не відомі;

- будь-яких письмових доказів або речових доказів, які б викривали обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення сторона обвинувачення надати не змогла.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.

Твердження захисника про те, що пред`явлення особи для впізнання було проведене з грубим порушенням ч. 1 ст. 228 КПК України, оскільки свідку ОСОБА_11 була попередньо показано фото обвинуваченого ОСОБА_6 , є безпідставними та не підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 .

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що:

- суд вважає, що клопотання сторони захисту про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання недопустимим є безпідставним і не підлягає задоволенню, слідча дія проводилась відповідно до норм КПК України, це підтвердили свідки в судовому засіданні, підтверджується протоколом слідчої дії, фото таблицями, а лише одне виправлення в протоколі не може бути підставою для визнання всього протоколу недопустимим доказом. Так, дійсно в протоколі пред`явлення особи для впізнання має місце виправлення дати з «06.10.2015» на «05.10.2015», але, як пояснив в судовому засіданні слідчий, це була описка, яку він виправив. При цьому він підтвердив, що слідча дія проводилась саме 05.10.2015., і це підтверджується також журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Мелітопольського МВ ГУНП, де вказано, що свідок ОСОБА_11 та поняті, присутні при проведення слідчої дії ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , відвідували відділ поліції саме 05.10.2015, як вбачається з цього ж таки журналу вказані особи 06.10.2015 відділ поліції не відвідували;
- не має також значення і те, за якими ознаками впізнала свідок обвинуваченого, крім того, що вона могла його впізнати як чоловіка віком близько 30 років, зріст приблизно 170 см, волосся темне, вона його впізнала ще й за рисами обличчя. Щодо часу відвідування ОСОБА_11 та понятими відділу поліції, то він як раз співпадає з проведення слідчої дії. Сторона захисту вказує, що ОСОБА_11 пішла за 10 хвилин до закінчення слідчої дії. При цьому слідчий пояснив, що дійсно вона розписалась в протоколі першою і першою пішла, а поняті підписували протокол після свідка і пішли пізніше. Час закінчення слідчої дії це час коли всі її учасники підписали протокол. Із журналу відвідувань вбачається, що поняті залишили відділ поліції саме о 15 годині 45 хвилин, після підписання протоколу;
- свідки співробітники карного розшуку ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердили, що ніхто не пересилав фото обвинуваченого свідку ОСОБА_11 , вони не тільки адреси її електронної пошти не знали, а навіть, і номеру телефону. А фотографувати вони могли і повинні були для бази АРМОР і переслати фото могли до чергової частини відділу міліції, що входить у їхні службові обов`язки.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що суд першої інстанції не врахував показання свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила алібі обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що останній під час вчинення злочину знаходився дома, оскільки остання є тіткою обвинуваченого та зацікавлена в тому, щоб ОСОБА_6 не був притягнутий до кримінальної відповідальності за скоєне.
При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що він ставиться критично до показань свідка ОСОБА_9 і не приймає їх до уваги, оскільки вона є родичкою обвинуваченого, може бути заінтересована в результатах розгляду справи, її показання суперечать іншим доказам, зібраним у ході розгляду справи. І, крім того, будинки по АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий, та по АДРЕСА_1 , де проживає обвинувачений, розташовані в одному районі міста, відстань між ними незначна. Свідок пояснює, що бачила племінника сплячим о 22 годині 30 хвилин, а злочин скоєно о 23 годині 20 хвилин, тобто, майже через годину. Цього часу було достатньо, щоб декілька разів пройти від одного будинку до іншого.

Доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_11 є також зацікавленою особою, оскільки є дружиною потерпілого ОСОБА_13 , є також необґрунтованими, так як її показання узгоджуються з іншими доказами, зокрема з тим, що вона впевнено впізнала чоловічу жилетку, в якій обвинувачений ОСОБА_6 проник до будинку ОСОБА_13 та викрав належне йому майно.
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними також доводи апелянта і про те, що :
- інших доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає. Сукупність зібраних доказів є недостатньою для встановлення факту доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 ;

- у зв`язку з тим фактом, що під час судових засідань не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у даному кримінальному правопорушенні та вичерпані можливості їх отримання, згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України суд мав винести виправдувальний вирок. Однак судом першої інстанції чомусь не було враховано покази обвинуваченого ОСОБА_6 , покази свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила алібі обвинуваченого, а навпаки взято до уваги покази зацікавленого свідка ОСОБА_11 , яка є дружиною потерпілого.

Доводи апелянта про те, що потерпілий не надав суду будь-яких підтверджень щодо розміру заподіяної шкоди (чеки на обмін валюти, виписки з банків і т.д.), не було проведено товарознавчої експертизи, є також необґрунтованими, оскільки позиція захисника про те, що відповідно до ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України у даному випадку призначення експертизи було обов`язковим не відповідає зазначеним положенням закону та є його власним тлумаченням вказаного пункту закону. Так, ці положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що, по-перше, відповідно до вимог ст. 332 КПК України суд має право доручити проведення експертизи лише за клопотанням сторін кримінального провадження, однак сторона захисту такого клопотання не заявляла, по-друге, основну частину вкраденого чужого майна складають грошові кошти ( 4000 грн., 200 євро, 1300 доларів США), для яких проведення експертизи в даному випадку не потрібно.
Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку ніде не перебуває, має тяжку хворобу (туберкульоз), а тому призначив йому мінімальне покарання, яке передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України та при призначені остаточного покарання за сукупністю вироків частково приєднав до призначеного покарання тільки 2 місяця позбавлення волі.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , зокрема і у зв`язку з тим, що він на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра обвинувачений не перебував та не перебуває, згідно характеристики, обвинувачений зарекомендував себе з позитивної сторони, страждає тяжкою хворобою та перебуває на обліку в Мелітопольському протитуберкульозному диспансері, оскільки, будучи неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, він в період умовно-дострокового звільнення знову вчинив умисний корисливий злочин, а тому, колегія судів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, а тому призначене судом реальне остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: