ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/5936/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1252/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.2 ст.313, ч.2 ст.311, ч.1 ст.306, ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
Іменем України
17 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників та обвинувачених на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.01.2018р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, українка, громадянка України, із середньо-спеціальною освітою, незаміжня, не працююча, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 17.11.2016р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік;
засуджена за:
- ч.2ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності;
- ч.3 ст.307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності;
- ч.2ст.311 КК України до 3 років позбавлення волі.
- ч.2 ст.313 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено відбування покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності.
В силу ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.11.2016р. та остаточно призначено до відбуття 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
засуджений за:

- ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності;
- ч.3 ст.307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, з конфіскацією всього майна, яке є в його власності;
- ч.2ст.311 КК України до 3 років позбавлення волі.
- ч.2 ст.313 КК України до 4 років позбавлення волі.
- ч.1 ст.306 КК України до 7 років позбавлення волі.
- ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено відбування покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 за попередньою змовою для спільної протиправної діяльності щодо вчинення незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин об`єднавшись в групу зі своїм співмешканцем ОСОБА_10 , з метою обопільного збагачення за рахунок незаконного збуту наркотичних засобів речовин, формуючи спільну касу, розподіливши при цьому між собою ролі зокрема, стосовно черговості безпосереднього їх незаконного придбання, способу у тому числі встановлення відомих лише їм місць тимчасового збереження (закладок) формування один одного щодо прийняття замовлень на реалізацію певної кількості наркотичних засобів та психотропних речовин, розробили план способу отримання оплати за їх незаконний збут, у тому числі шляхом переказу грошових коштів на особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_11 .

Крім того, до вказаного рахунку в якості фінансового номеру телефону, на який банком здійснюється повідомлення про зміну балансу рахунку, було прикріплено абонентський номер оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_10 .

Так у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. 20.02.2017р. близько 18год. 20хв. ОСОБА_9 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, у приміщенні ліфта під`їзду №3 будинку №262-А, розташованого по вул. Салтівське шосе у м. Харкові незаконно збула ОСОБА_12 порошкоподібну речовину світло-блакитного кольору, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 1000грн., якими разом із ОСОБА_10 розпорядилися на власний розсуд.

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_10 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_9 у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. 30.03.2017р. близько 16год. 25хв. ОСОБА_10 діючи у групі з ОСОБА_9 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, поблизу Харківської загальноосвітньої середньої школи №130, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Світланівська, 23-А незаконно збув ОСОБА_13 порошкоподібну речовину світло-блакитного кольору, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 1000грн., якими разом із ОСОБА_9 розпорядилися на власний розсуд.

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_10 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_9 у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. 04.05.2017р. ОСОБА_10 в групі з ОСОБА_9 маючи умисел, спрямований на незаконий збут особливо небезпечних психотропних речовин, заздалегідь отримавши через засоби мобільного зв`язку, які перебували у його користуванні, замовлення щодо реалізації особливо небезпечної психотропної речовини РVР, та повідомивши про певний спосіб оплати, місце передачі з прив`язкою адреси на місцевості, шляхом передачі за допомогою відомого лише їм місця (закладки), таким чином, безконтактно повторно незаконно збув зазначену вище особливу небезпечну психотропну речовину ОСОБА_13 після отримання переказаних останнім виданих працівниками поліції грошових коштів в сумі 198грн. у якості передплати через бас-термінал ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований по пр-ту Тракторобудівників, 57-А у м. Харкові, на особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у зазначеній вище банківській установі на ім`я ОСОБА_11 , коштами отриманими за придбання вищевказаної психотропної речовини ОСОБА_10 з ОСОБА_9 розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_10 маючи умисел на використання коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, отримав кошти у якості оплати за реалізований предмет злочину на особовому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому 30.08.2016 в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .. Так 04.05.2017р. о 17год. 39хв. ОСОБА_13 в якості оплати небезпечної психотропної речовини РVР, через платіжний термінал (бас-термінал) ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований по пр-ту Тракторобудівників, 57-А у м. Харкові, здійснив переказ коштів в сумі 198грн. на особовий рахунок № НОМЕР_1 за придбання у ОСОБА_10 в ході незаконного збуту зазначеної вище психотропної речовини. 07.05.2017р. ОСОБА_10 усвідомлюючи незаконне походження коштів на особовому рахунку № НОМЕР_1 здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, через додаток Приват24 здійснив банківську операцію щодо переказу коштів в сумі 21грн. для поповнення рахунку мобільного зв`язку особистого абонентського номера оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» НОМЕР_2 , таким чином, використав кошти, здобуті від незаконного обігу психотропних речовин, для функціонування діяльності, що забезпечувала продовження незаконного обігу психотропних речовин, а саме прийняття замовлень від покупців на придбання психотропних речовин та відправлення повідомлень із відомостями про місця їх тимчасового збереження (закладок).

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. 10.05.2017р. близько 18год. 20хв. ОСОБА_9 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, поблизу Харківської загальноосвітньої середньої школи №130, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Світланівська, 23-А повторно незаконно збула ОСОБА_12 порошкоподібну речовину білого кольору, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 500грн., якими разом із ОСОБА_10 розпорядилися на власний розсуд.

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_10 діючи повторно, у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР та метамфетамін, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевіз за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував у полімерні пакети з фіксатором різною вагою, після чого незаконно зберігав в себе, переміщуючи в одязі, з метою подальшого збуту шляхом здійснення відомих лише йому місць зберігання та місць тимчасового збереження (закладок), прибувши на територію Шевченківського району м. Харкова. 01.06.2017р. о 21год. 00хв. працівниками поліції поблизу будинка №4/6, розташованого по вул. Квітки Основ`яненка в м. Харкові було виявлено ОСОБА_10 , у якого вилучено порошкоподібну речовину білого кольору у аналогічному пакеті, а також речовину рослинного походження зеленого кольору у 10 полімерних пакетах.

Крім того, у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_10 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_9 у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. 12.06.2017р. ОСОБА_10 маючи умисел, спрямований на незаконий збут особливо небезпечних психотропних речовин, заздалегідь отримавши через засоби мобільного зв`язку, які перебували у його користуванні, замовлення щодо реалізації особливо небезпечної психотропної речовини РVР, та повідомивши про певний спосіб оплати, місце передачі з прив`язкою адреси на місцевості, шляхом передачі за допомогою відомого лише їм місця (закладки), таким чином, безконтактно повторно незаконно збув зазначену вище особливу небезпечну психотропну речовину ОСОБА_13 після отримання переказаних останнім виданих працівниками поліції грошових коштів в сумі 398грн. у якості передплати через бас-термінал ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований по пр-ту Тракторобудівників, 57-А у м. Харкові, на особовий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у зазначеній вище банківській установі на ім`я ОСОБА_11 , коштами отриманими за придбання вищевказаної психотропної речовини ОСОБА_10 з ОСОБА_9 розпорядилися на власний розсуд.

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. 12.06.2017р. близько 17год. 30хв. ОСОБА_9 маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, знаходячись поблизу будинку №260, розташованого по вул. Салтівське шосе в м. Харкові повторно незаконно збула ОСОБА_12 порошкоподібну речовину білого кольору, отримавши від останнього грошову винагороду в сумі 500грн., якими разом із ОСОБА_10 розпорядилися на власний розсуд.

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , у невстановленої особи незаконно придбали особливо небезпечну психотропну речовину РVР та МDМА, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасували у полімерні пакети різною вагою та спільно незаконно зберігали з метою подальшого збуту. Також у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , за місцем свого мешкання у домоволодінні за вищевказаною адресою, за допомогою хімічного посуду: колби, тарілки, ваги, хімічних реактивів: фосфора, за наявності прекурсору соляної кислоти, як складових, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та психотропну речовину метамфетамін, помістивши іх відповідно у три медичні шприци та чотири полімерні пакети, незаконно зберігали у житловому будинку з метою незаконного збуту.

Крім того у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , у невстановленої особи незаконно придбали соляну кислоту, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігали з метою використання для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин. Також у невстановлений час, за невстановлених обставин ОСОБА_9 у групі з ОСОБА_10 , за допомогою хімічного посуду: колби, тарілки, ваги, кустарно виготовлених інших складових лабораторного обладнання, а саме: леза з трубкою (корпусом шарикової ручки), впаяного одне в одне, хімічних реактивів: фосфора, за наявності прекурсору соляної кислоти, як складових, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та психотропну речовину метамфетамін, а решту прекурсору незаконно зберігали у житловому будинку за вищеказаною адресою з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин.

Крім того, у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_9 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , у невстановленої особи незаконно придбали хімічний посуд (дві скляні конічні колби, електроніні ваги), як складові лабороторного обладнання, а також пінцети та плоскогубці з металу, ложку з полімерного матеріалу, фрагменти трубок з полімерного металу, пару рукавиць з гуми, після чого, переміщуючи при собі у невстановленому виді транспортних засобів, незаконно перевезли за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де із попередньо придбаних ними приладів та матеріалів, кустарним способом незаконно виготовили інші складові лабороторного обладнання. А саме: лезо з трубкою (корпусом шарикової ручки), впаявши одне в одне. Також у невстановлений час, за місцем свого фактичного мешкання за вищевказаною адресою ОСОБА_9 у групі із ОСОБА_10 за допомогою хімічного посуду: колби, тарілки, ваги, кустарно виготовлених інших складових лабораторного обладнання, а саме: леза з трубкою (корпусом шарикової ручки), впаяного одне в одне, хімічних реактивів: фосфора, за наявності прекурсору соляної кислоти, як складових, незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та психотропну речовину метамфетамін.

Крім того, у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання бойових припасів безе передбаченого законом дозволу, знайшовши, таким чином, незаконно придбав 8 спортивно-мисливських гвинтівкових патронів 5,6мм кільцевого запалення, які у подальшому незаконно зберігав на території домоволодіння за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить застосувати до неї ст.69 КК України та пом`якшити призначене покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок шляхом пом`якшення, а саме на підставі ст.69 КК України, призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку (т.1 а.с.154-160) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки ОСОБА_9 вчинила незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно кваліфікував ці її дії за ч.2 ст.307 КК України, як і незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинені організованою групою за ч.3 ст.307 КК України, незаконне придбання, виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб за ч.2 ст.313 КК України та незаконне придбання, перевезення та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб за ч.2 ст.311 КК України.

Дії ОСОБА_10 щодо незаконного придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинені організованою групою за ч.3 ст.307 КК України, незаконне придбання, виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб за ч.2 ст.313 КК України, незаконне придбання, перевезення та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб зач.2 ст.311 КК України, використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, у банках, використання таких доходів (коштів) з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин за ч.1 ст.306 КК України, а незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу за ч.1 ст.263 КК України.

Доводи апеляцій, що суд першої інстанції не звернув увагу на неточності у показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 не відповідають дійсності оскільки, як свідчить звукозапис судового засідання, колегія суддів звернула на це увагу у своїх уточнюючих запитаннях та цей обвинувачений пояснив про обставини таким чином, як вони викладені у вироку.

Не ґрунтуються на вимогах чинного процесуального закону аргументи апелянтів щодо обов`язку суду роз`яснювати суть обвинувачення без наявності такої необхідності оскільки як с відчит звукозапис судового засідання обвинувачені заявили що суть обвинувачення їм зрозуміла.
Отже, колегією суддів, доводи апелянтів щодо скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону розцінюються як відверто надумані та такі, що спрямовані на затягування процесу, а тому в цій частині апеляції непідлягаютьзадоволенню.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинувачених.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_9 раніше судима, не заміжня, офіційно не працевлаштована, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно медичної довідки начальника медичної частини ХУВП №27 прийнята на диспансерний облік з діагнозом хронічний вірусний гепатит «С».

Вивченням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він раніше не судимий, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються задовільно, має на утримання батьків пенсіонерів.

Також суд визнав, обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обох обвинувачених, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинувачених та попередження скоєння ними нових злочинів не можливе без їх відбуття покарання в місцях позбавлення волі.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу проте, як випливає з вироку, судом встановлена лише одна обставина тож для застосування наведеної норми немає підстав.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що призначаючи покарання, за ч.3 ст.307 та ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог передбачених ст.69-1 КК України, яка передбачає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не дотримався вимог матеріального права чим допустив порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Тож, відповідно до п.1ч.1 ст.408 КК України колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.307 та ч.1 ст.263 КК Україниз урахуванням вимог ст.69-1 КК України, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.01.2018р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_9 призначене покарання за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за:
- ч.2ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності;
- ч.2ст.311 КК України до 3 років позбавлення волі.
- ч.2 ст.313 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності.
В силу ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17.11.2016р. та остаточно призначити до відбуття 8(вісім) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в її власності.
Пом`якшити ОСОБА_10 призначене покарання за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, є в його власності та за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 4 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за:
- ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності;
- - ч.2ст.311 КК України до 3 років позбавлення волі.
- ч.2 ст.313 КК України до 4 років позбавлення волі.
- ч.1 ст.306 КК України до 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 14.06.2017р. по 17.09.2019р., із розрахунку 1(один) день попереднього ув`язнення за 2(два) дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді