Дата документу 23.09.2019 Справа № 326/1639/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 326/1639/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1527/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 610 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Щербінського районного суду м. Москви Російської Федерації від 26 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації у відношенні ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Щербінського районного суду м. Москви Російської Федерації від 26 грудня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, не одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 228 КК РФ до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі у виправній колонії загального режиму.

Цим же вироком засудженому ОСОБА_7 було зараховано у строк відбуття покарання період тримання під вартою з 5 серпня 2016 року по 25 грудня 2016 року та постановлено строк відбуття покарання обчислювати з 26 грудня 2016 року.

8 листопада 2017 року Міністерство юстиції України звернулось до Приморського районного суду Запорізької області з клопотанням про приведення вироку суду РФ у відношенні ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, в якому просило визначити норми (статті, частини статей) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 був визнаний винуватим вказаним вище вироком суду РФ, а також визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим на підставі цього вироку.

Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року клопотання Міністерства юстиції України було задоволено та приведено у відповідність із законодавством України вирок Щербінського районного суду м. Москви Російської Федерації від 26 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 228 КК РФ та постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, вказаною ухвалою засудженому ОСОБА_7 було зараховано у строк відбуття покарання період тримання під вартою з 5 серпня 2016 року по 25 грудня 2016 року та постановлено строк відбуття покарання обчислювати з 26 грудня 2016 року.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки з системного аналізу положень ст.ст. 20, 49, 52 КПК України вбачається, що у випадку, коли обвинувачений, підозрюваний або засуджений не бере участі в судовому розгляді, участь захисника є обов`язковою.

Вважає, що так як клопотання Міністерства юстиції України стосувалось його прав та інтересів в частині подальшого відбування покарання, і він не міг бути присутнім у судовому засіданні, представництво його інтересів повинно бути покладене на захисника, призначеного за рахунок держави.

Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що він є особою, постраждалою від торгівлі людьми, і з цього приводу в Головному управлінні Національної поліції в м. Києві наявне кримінальне провадження за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 149, ч. 2 ст. 149 КК України, де він є потерпілим.

Засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі або окремо клопотань про розгляд його апеляційної скарги за його участі в судовому засіданні не подав, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений шляхом надсилання відповідного повідомлення за місцем відбування ним покарання.

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_8 про час та місце розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 також була повідомлена шляхом надсилання за її адресою судового виклику, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги засудженого своєчасно не звернулась.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а), d) статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Відповідно до ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Колегією суддів встановлено, що вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Щербінського районного суду м. Москви Російської Федерації від 26 грудня 2016 року до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі у виправній колонії загального режиму за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 228 КК РФ, тобто за вчинення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Визначаючи статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим ОСОБА_7 , суд першої інстанції вимог закону дотримався та правильно визначив статтю (частину статті), за якою засуджено ОСОБА_7 ч. 2 ст. 309 КК України.

Виходячи з вимог законодавства України, відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, передбачена у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Вирішуючи питання про приведення вироку іншої держави відносно ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України, суд першої інстанції у своєму рішенні врахував вищевказані вимоги закону, а тому обґрунтовано визначив строк покарання засудженому ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого з приводу порушення його права на захист, то колегія суддів з ними не погоджується з огляду на наступне.

Порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України визначений у ст. 610 КПК України, зокрема, в частині 1 вказаної статті зазначено, що судовий розгляд здійснюється за участі прокурора.

Разом з тим, обов`язкова участь інших осіб, насамперед засудженого та його захисника, вказаною нормою не передбачена, і враховуючи вимоги ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника в даному провадженні не є обов`язковою.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що розгляд клопотання Міністерства юстиції України за відсутності засудженого та його захисника не заборонено кримінальним процесуальним законом, не є порушенням його конституційних прав та свобод і не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Інші доводи апеляційної скарги засудженого, які за своєю суттю фактично зводяться до того, що він навпаки є постраждалим від тих подій, за які його було засуджено вироком суду іноземної держави, колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказані обставини не можуть бути враховані під час приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, що прямо заборонено ч. 3 ст. 603, ч. 3 ст. 610 КПК України.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог та вирішення питання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до наявної в матеріалах провадження копії вироку Щербінського районного суду м. Москви Російської Федерації від 26 грудня 2016 року, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 31 січня 2016 року (а.с. 4).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі з 5 серпня 2016 року по 10 січня 2017 року (день набрання вироком законної сили згідно розпорядження суду) відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, оскільки згідно матеріалів провадження саме цей строк перебування ОСОБА_7 під вартою згідно із національним законодавством України був строком його попереднього ув`язнення в кримінальному провадженні (а.с. 5).

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 610 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Щербінського районного суду м. Москви Російської Федерації від 26 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації у відношенні ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 5 серпня 2016 року по 10 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4