Номер провадження: 11-кп/813/1170/19
Номер справи місцевого суду: 495/1571/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 01.04.2019 року, якою було скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 05.04.2018 року,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою суду, скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 05.04.2018 року, та засуджений направлений для відбування покарання в місця позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_7 ухиляється від виконання покладених на нього вироком суду обов`язків, а саме: не з`являється на реєстрацію до органу пробації без поважних причин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі засуджений зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою з таких підстав:

- суд першої інстанції не взяв до уваги, що він не з`являвся на реєстрацію в органи пробації з поважних причин, а саме через те, що перебував на лікуванні в реабілітаційному центрі м. Запоріжжя та не мав можливості своєчасно з`явитися на реєстрацію.

Посилаючись на зазначені доводи, засуджений просить розглянути справу та винести законне та справедливе рішення.

Крім того, засуджений ОСОБА_7 заявив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому посилається на те, що з метою апеляційного оскарження ухвали суду йому необхідна була правова допомога, однак він не мав фінансової можливості, а тому наявні підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, вважав її доводи необґрунтованими, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Засуджений ОСОБА_7 не порушував питання про його участь в судовому розгляді апеляційної скарги, тому в судове засідання не доставлений.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши наведені засудженим причини поважності пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали суду, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу суду першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення.

Згідно з ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

Вирішуючи питання щодо поновлення строку на подання апеляційної скарги, апеляційний суд враховує роз`яснення, викладені у Постанові Верховного Суду України від 20.04.2017 р. в справі № 5-440кс(15)16, де зокрема зазначено, що під поважними причинами слід розуміти лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що оскаржує судове рішення, та пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали своєчасне звернення до суду у визначений законом строк.

Частина перша статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року (надалі - Конвенція) передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини звертав увагу, що «стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права» ( рішення від 4 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції»).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, доводи засудженого ОСОБА_7 про поважність причин пропуску ним строку на апеляційне оскарження ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 01.04.2019 року, заслуговують на увагу суду, а тому пропущений апелянтом процесуальний строк підлягає поновленню.

Що стосується вимог апеляційної скарги , апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованість з огляду на таке.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 05.04.2018 року, за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробовуванням, іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.(а.с. 3-7)

22.05.2018 року засуджений ОСОБА_7 з`явився до відділу з питань пробації де йому було роз`яснено порядок та умови відбування іспитового строку та встановлено дні явок на реєстрацію, а саме перший, другий, третій і четвертий вівторок кожного місяця, про що засуджений був ознайомлений під розписку (а.с. 34-35).

З матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_7 систематично ухиляється від виконання покладених на нього судом обов`язків, визначених ч.1 ст. 76 КК України, а саме: 05.06.2018 року, 26.06.2018 року та 03.07.2018 року не з`явлення на реєстрацію без поважних причин (а.с. 36).

З письмових пояснень засудженого ОСОБА_7 вбачається, що 05.06.2018 року він не з`явився для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації через те, що хворів, однак будь-яких довідок на підтвердження факту хворобливого стану та лікування не надав. (а.о.с. 44)

12.06.2018 року засудженому ОСОБА_7 винесено письмове попередження та повторно роз`яснено про відповідальність згідно ст. 78 ч.2 КК України, ст.166 КВК України за систематичне скоєння правопорушень, за ухилення від відбування покарання та не виконання обов`язків накладених на нього судом, а саме відміну випробувального терміну та направлення в місця позбавлення волі для відбування призначеного судом покарання у виді 3 років позбавлення волі (а.с. 45).

Ігноруючи покладенні судом обов`язки, засуджений ОСОБА_7 26.06.2018 року та 03.07.2018 року знову не прибув для реєстрації до Білгород-Дністровського відділу з питань пробації, як вбачається з письмових пояснень засудженого, від 04.07.2019 року, він не прибув для реєстрації, через те, що забув (а.с.52).

05.07.2018 року заступник начальника Білгород-Дністровського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_8 подав до суду подання про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направленням засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання, з мотивів систематичного неприбуття для реєстрації без поважних причин (а.с. 55-56).

Розгляд подання в суді першої інстанції призначався на 26.07.2018 року, на 30.08.2018 року, на 02.10.2018 року та на 23.02.2018, але засуджений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду подання до суду не прибув.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 23.10.2018 року, ОСОБА_7 було оголошено в розшук (а.с. 71-72).

01.04.2019 року ОСОБА_7 був доставлений після розшуку до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, для розгляду подання, задовольняючи яке суд першої інстанції зазначив, що засуджений ухиляється від виконання покладених на нього вироком суду обов`язків, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення (а.с. 75-79).

Апеляційний суд погоджується з таким висновком місцевого суду, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 78 КК України, встановленні правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням, так після закінчення іспитового строку, засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Для направлення засудженого для відбування призначеного покарання під час іспитового строку, згідно ч.2ст. 78 КК України достатньо невиконання ним хоча б однієї з двох умов: невиконання покладених на нього обов`язків, визначених уст. 76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КВК України нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин.
Вказане узгоджується, з положеннями ч.1 та ч.2статті 166 КВК України згідно якої якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», також зазначено, що суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Згідно п.5.2 Наказу/Інструкції Державного департаменту з питань виконання покарань/МВС, "Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань" від 19.12.2003 р. № 270/1560 якщо засуджена особа ухиляється від виконання покладених на неї судом обов`язків чи притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку, то такій засудженій особі виноситься застереження у виді письмового попередження, про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання.

При розгляді питання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суддя зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.

Апеляційна скарга засудженого не містить доводів, які б вказували на необґрунтованість висновків суду та незаконність ухвали від 01.04.2019 року.Посилання засудженого ОСОБА_7 на ті обставини, що він лікувався в м. Запоріжжі не можуть бути підставою для скасування оскарженої ухвали, оскільки доказів на підтвердження поважності причин невиконання обов`язків та неприбуття для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, ОСОБА_7 як уповноваженому органу з питань пробації, так і суду не надав і документально не підтвердив.

Так, покладений на ОСОБА_7 вироком суду обов`язок у виді явки на реєстрацію повинен виконуватись за будь-яких обставин. Перебування на лікуванні було підставою для звернення засудженого до органів пробації із відповідною заявою/клопотанням про неможливість явки в зв`язку з перебуванням на лікуванні. Між тим, будь-яких звернень від останнього до органів пробації не надходило. Апеляційний суд звертає увагу на те, що засуджений в своїх неодноразових письмових поясненнях взагалі не зазначав, що потребує лікування та має намір залишити місце свого проживання для проходження реабілітації.

Крім того, згідно рапорта оперуповноваженого СКП Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 у Білгород-Дністровському ВП ГУНП в Одеській області відкрите кримінальне провадження № 0001948, внесене до ЄРДР 24.06.2018 року, стосовно ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (а.с.68).

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не допущено порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на висновки суду.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, в порядку ст.404 КПК України, з таких підстав.

Положеннями ч. 2 ст. 373 КПК України передбачено, що, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Засудженого ОСОБА_7 було звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчять про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до діючої практики застосування вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, суд приймає рішення, яким скасовує звільнення від відбування покарання та направляє засудженого для відбування зазначеного покарання.

В порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції постановив ухвалу, якою скасував умовну міру покарання відносно засудженого ОСОБА_7 відповідно до вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.04.2018 року та направити його для відбування покарання в місця позбавлення волі, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.04.2018 року, строком на 3 роки.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись, ст.ст.75, 76, 78 КК України, ст.166 КВК України, 370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Клопотання засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.
Поновити засудженому ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 01.04.2019 року.
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 01.04.2019 року, виправлену ухвалою від 02.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 в порядку ст. 404 КПК України, змінити в порядку ст.404 КПК України.
Абзац другий резолютивної частини ухвали від 01.04.2019 року викласти в наступній редакції:
Скасувати звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 05.04.2018 року, та направити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду, від 05.04.2018 року.
В іншій частині оскаржену ухвалу, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим - у той же строк з дня одержання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3