ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/150/18
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/432/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2,3 ст.296 КК України
В И Р О К
іменем України

11 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0003091 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 січня 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого:

08.04.2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.3 ст.296 КК України на 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджено за ч.3 ст.296 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 08.04.2016 р. у виді 1 місяця позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 7 місяців.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

Цим же вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджено за ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.ч.1, 2 ст.76 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 06.11.2017 року близько 00.05 годин, будучи особою, раніше судимою за хуліганство, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у групі з ОСОБА_11 , знаходячись у громадському місці, на відрізку автодороги між вул. Вокзальною та залізничною станцією «Каховка» у м. Таврійськ, Херсонської області, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моралі, з метою самоутвердитись в очах своїх знайомих та сторонніх осіб, які на той момент перебували поблизу, безпричинно, умисно вступив у конфлікт з працівниками Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області - поліцейським сектору реагування патрульної поліції - ОСОБА_12 та інспектором сектору реагування патрульної поліції ОСОБА_13 , які були одягнені у формений одяг, знаходячись у службовому автомобілі, при виконанні службових обов`язків, пов`язаних з охороною громадського порядку. Висловлювався відносно працівників поліції нецензурною лайкою, вів себе агресивно відносно них, намагаючись вчинити бійку, на неодноразові та наполегливі законні вимоги працівників поліції припинити хуліганські дії не реагував. Під час конфлікту, діючи з особливою зухвалістю, умисно кинув скляну пляшку з-під пива в службовий автомобіль марки «ВАЗ 2110» р.н. НОМЕР_1 , який належить ВП ГУНП в Херсонській області та закріплений за Новокаховським ВП ГУНП в Херсонській області, в результаті чого пошкодив своїми діями лобове скло вказаного автомобіля, чим заподіяли Головному управлінню Національної поліції в Херсонській області матеріальну шкоду на суму 3330, 86 гривень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, обґрунтовуючи свої доводи тим, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.3 ст.296 КК України. Стверджує, що в діях обвинуваченого відсутня обов`язкова ознака особлива зухвалість. Зазначає, що своїми діями обвинувачений не знищив та не пошкодив майно працівників поліції. Також указує, що обвинуваченого не може бути двічі притягнуто до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, оскільки ОСОБА_9 було піддано адміністративному стягненню за ст.185 КУпАП та при цьому в кримінальному провадженні його притягнуто до кримінальної відповідальності за ст.296 КК України. Також зазначає про те, що всі допитані свідки вказали про вчинення злочину невстановленими особами. Під час судового розгляду не надано належної оцінки фактичним обставинам стосовно провокації з боку працівників поліції, що стало підставою для застосування опору відносно них обвинуваченими. Вказує, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не були безпосередніми свідками події, яка підлягає доказуванню. Вважає, що судом прийнято необґрунтоване рішення про те, що показання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 не узгоджуються щодо фактичним обставин провадження та за таких підстав не приймаються до уваги. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку щодо нього в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що вироком Оболонського районного суду м. Києва від 08.04.2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підстав ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. У період іспитового строку ОСОБА_9 вчинено новий аналогічний злочин. При призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин та невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком. Тому, призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 7 місяців не відповідає вимогам ч.4 ст.71 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 08.04.2016 р. у виді 1 року позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи захисника ОСОБА_8 , який покладався на розсуд суду, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора щодо ухвалення нового вироку в частині призначення покарання, заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, є непереконливими.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні не визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні та показав, що він 05.11.2017 року разом з футбольними вболівальниками з м. Харкова поїхали в м. Таврійськ до залізничного вокзалу з метою посадити на потяг харківських вболівальників. Він не перебував у стані алкогольного сп`яніння, лише перед футболом випив пляшку пива. Рухаючись до залізничного вокзалу, зустріли іншу групу вболівальників та пішли разом в бік вокзалу. Повернувшись, побачили світ фар автомобіля. Підійшовши до нього, він відчув, що йому в обличчя бризнули сльозогінним газом, тому він почав виражатися нецензурною лайкою. Потім він пішов до залізничного вокзалу, а через деякий час вийшов та підійшов до кафе, де перебували харківські вболівальники. Він підійшов до працівника поліції Бородая та хотів запитати в нього, з якої причини той бризнув в нього сльозогінним газом. Проте, останній повторно бризнув газом в його бік, та, поки він вмивався, його затримали працівники поліції. Він почув, що розбилося лобове скло поліцейського автомобілю, але, хто кидав пляшку, він не бачив.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що він працює в секторі реагування Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області та протягом доби з 05.11.2017 на 06.11.2017 року разом з ОСОБА_13 у форменому одягу перебували на чергуванні, під час якого вони отримали виклик про те, що якісь невідомі особи перешкоджають роботі кафе, розташованого в м. Таврійськ. Зателефонувавши до чергової частини, дізналися, що невідомі особи у вказаному кафе вкрали пиво. Рухаючись в бік залізничного вокзалу, побачили натовп футбольних фанатів з прапорами в кількості приблизно 20-30 чоловік, які рухались по проїжджій частині в бік залізничного вокзалу. Під`їхавши до фанатів, вони почали сигналізувати їм за допомогою звукового сигналу, щоб вони пропустили патрульний автомобіль з проблисковими маячками, проте фанати почали кричати «Мусора» та виражатися грубою нецензурною лайкою, автомобіль не пропускали. Коли вони вийшли з автомобілю, ОСОБА_10 замахнувся рукою, в якій була скляна пляшка, на ОСОБА_12 .. Після чого, останній застосував до ОСОБА_10 сльозогінний газ. Потім до них підбігло декілька фанатів, які виражалися грубою нецензурною лайкою, серед них був обвинувачений ОСОБА_9 , який кинув пляшку в бік патрульного автомобіля та розбив лобове скло. Вони (працівники поліції) почали застосовувати до нападників сльозогінний газ «Терен», у той же час ОСОБА_10 відійшов, та, взявши пляшку, розбив фару патрульного автомобіля. Після того, обвинувачений ОСОБА_9 , опершись на плечі інших фанатів, намагався нанести удар ногами працівнику поліції ОСОБА_13 .. Крім того, на їх вимогу про припинення хуліганських дій, обвинувачені не реагували. Вони (працівники поліції) викликали допомогу, після чого приїхали: ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .. Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, були затримані та відносно них були складені протоколи про адміністративне правопорушення за злісну непокору законним вимогам працівника поліції.

Свідок ОСОБА_13 , який є інспектором ППС Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, в судовому засіданні надав аналогічні ОСОБА_12 пояснення, зокрема, про те, що ОСОБА_10 пляшкою розбив фару патрульного автомобіля, а ОСОБА_9 кинув пляшку та розбив лобове скло вказаного автомобіля.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що він є оперуповноваженим ВКР Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області у складі СОГ. Близько опівночі 05.11.2017 року до екіпажу СОГ надійшов виклик, що на ринку СМУ в м. Таврійськ невідомі особи вкрали 15 пляшок пива. Під`їхавши до місця події, почали його оглядати, у цей час на мобільний телефон ОСОБА_16 зателефонували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та повідомили про хуліганські дії невідомих. Приїхавши на допомогу, побачили працівників поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 біля автомобіля ВАЗ 2110, лобове скло якого було розбите, також була розбита фара. Біля працівників поліції був натовп фанатів у кількості приблизно 30 осіб, яким були зроблені зауваження, проте в працівників поліції полетіли пляшки та каміння. Обвинувачений ОСОБА_9 намагався вдарити ногами ОСОБА_13 .. ОСОБА_12 повідомив, що обвинувачений ОСОБА_10 замахувався пляшкою від пива, якою розбив фару. Після огляду вони разом затримали ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Працівники поліції - свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні надали аналогічні ОСОБА_14 пояснення, підтвердивши, що зі слів працівника поліції ОСОБА_12 їм стало відомо про пошкодження ОСОБА_10 фари, а ОСОБА_9 лобового скла службового автомобіля під час хуліганських дій. Зазначені особи були затримані.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що він є футбольним вболівальником. 06.11.2017 року вони після футбольного матчу проводжали харківських фанатів на потяг в м. Таврійськ, просуваючись до залізничного вокзалу, почули шум та побачили, як між вболівальниками та працівниками поліції виник словесний конфлікт, у ході якого був розбитий автомобіль поліції. Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були в стані алкогольного сп`яніння, вони також проводжали харківчан на потяг. Коли рухались в бік залізничного вокзалу, до них під`їхав автомобіль, з якого вийшли працівники поліції та почали кричати фанатам, щоб останні не чіпали автомобіль. Під час конфлікту обвинувачений ОСОБА_9 кинув в автомобіль пляшку та розбив лобове скло, а обвинувачений ОСОБА_10 також пляшкою розбив фару вказаного автомобіля. Також бачив, що обвинувачений ОСОБА_10 намагався вдарити працівника поліції пляшкою, який його заспокоював.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що обвинувачених він не знає. Його донька володіє кафе «Хвилинка», розташоване в м. Таврійськ. 05.11.2017 року він поїхав до вказаного кафе. Приблизно о 19:00 год. до кафе зайшли футбольні фанати, які намагались відібрати мобільний телефон в якогось молодика, через що свідок викликав поліцію. Під час цього до кафе зайшов натовп фанатів, які почали забирати товар без оплати, тоді свідок викликав ще охорону та закрив кафе. Через деякий час приїхали працівники поліції в поліцейській формі на службовому автомобілі з проблисковими маячками та почали заспокоювати натовп, проте фанати були в стані алкогольного сп`яніння та чинили опір працівникам поліції. Він (свідок ОСОБА_19 ), перебуваючи приблизно на відстані 50 метрів від місця події, бачив, що обвинувачений ОСОБА_10 поводився зухвало, перебував в стані алкогольного сп`яніння, виражався нецензурною лайкою, погрожував працівникам поліції, намагався їх вдарити. Пізніше до натовпу приєднався обвинувачений ОСОБА_9 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, вів себе розв`язано, кидався на працівників поліції, намагаючись їх вдарити, також скляною пляшкою бив по поліцейській машині.

Наведеним показанням свідків судом надано належну оцінку щодо їх належності, допустимості та взаємозв`язку стосовно обставин вчинення ОСОБА_9 злочину.

Показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 підтверджено обставини, за яких було розбито лобове скло патрульної машини поліції саме ОСОБА_9 ..

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 підтвердили обставини щодо зухвалої, агресивної поведінки обвинуваченого ОСОБА_9 , його намагання завдати працівникам поліції тілесні ушкодження, які припиняли хуліганські дії, вчинені ним та іншими особами.

Показання вказаних свідків узгоджуються з дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами на підтвердження вини ОСОБА_9 у обсязі пред`явленого йому обвинувачення, зокрема, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 впізнали серед пред`явлених їм осіб ОСОБА_9 , який 06.11.2017 року близько 00.05 годин, перебуваючи на відрізку автодороги між вул. Вокзальною та залізничною станцією «Каховка» в м. Таврійськ, під час вчинення хуліганських дій тричі намагався нанести удар ногою в корпус інспектора сектору реагування патрульної поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_13 , а також кинув скляну пляшку з-під пива в службовий автомобіль Новокаховського ВП ГУНП, розбивши таким чином лобове скло даного автомобіля, провокував працівників поліції Новокаховського ВП ГУНП ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на бійку, висловлювалась відносно вказаних працівників нецензурною лайкою
(т.1 а.п.183-185, 190-192, 204-206, 210-212, 216-218, 228-230)
Протоколом огляду місця події від 07.11.2017 року, відповідно до якого, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначили місце, на якому вони зупинились на службовому автомобілі ВАЗ 2110 р.н. НОМЕР_1 . (т.1 а.п. 178-181)
Витягом з розстановки нарядів Новокаховського ВП ГУНП на 05.11.2017 року, згідно якого, ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 здійснювали чергування з 08:00 години 05.11.2017 року до 08:00 години 06.11.2017 року.
(т.1 а.п. 222-227)
Висновком автотоварознавчої експертизи № 55/12-17 від 29.12.2017 року встановлено, що вартість матеріального збитку, заподіяного власнику службового автомобіля ВАЗ 2110 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 в результаті його пошкодження зі сторони підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , станом на момент вчинення кримінального правопорушення 06.11.2017 року складає 3330,86 грн. (т.2 а.п. 2-20)

Наведеними доказами у їх сукупності в повному обсязі підтверджено доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбачено ч.3 ст.296 КК України, якими спростовано доводи сторони захисту про те, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака об`єктивної сторони даного злочину пошкодження майна, оскільки саме показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_9 за допомогою пляшки пошкодив поліцейський автомобіль. Висновком автотоварознавчої експертизи підтверджено наявність матеріального збитку, спричиненого власнику службового автомобіля діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..

За таких обставин, апелянтом не спростовано встановлені обставини, а виражено лише незгоду з встановленими обставинами, які підтверджено належними та допустимими доказами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.
Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_9 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, та обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних, недопустимих, недостовірних, недостатніх та суперечливих доказах, не відповідають дійсності.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не вчиняв хуліганських дій, і обґрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються наведеними вище доказами.

Аналіз наведених доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_9 , вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинені групою осіб та були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство.

Отже, усі обставини кримінального провадження судом досліджені всебічно, повно, об`єктивно, зібраним доказам у їх сукупності дана належна оцінка, на підставі яких, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.296 КК України.

Тому, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону та невинуватість ОСОБА_9 є такими, що не відповідають дійсності.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту щодо порушення конституційних прав ОСОБА_9 , оскільки, на думку апелянта, особу двічі притягнуто до юридичної відповідальності.

Відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 09.11.2017 року ОСОБА_9 притягнуто до адміністративної відповідальності та визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КУпАП, а саме злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків. Особу піддано адміністративному стягненню у виді п`ятдесяти годин громадських робіт.

У кримінальному провадженні № 0003091 ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, якщо їх вчинено особою, раніше судимою за хуліганство.

Вказані правопорушення є різними за видами юридичної відповідальності та змістом складу, передбачені різними нормативно-правовими актами, а отже відсутні підстави для визнання особи ОСОБА_9 таким, якого двічі притягнуто до одного виду юридичної відповідальності або за один і той самий вид правопорушення.

Доводи сторони захисту про те, що майже всі допитані свідки вказали про те, що невстановлені особи є винуватцями вчинення злочинних дій, за які ОСОБА_9 притягнуто до кримінальної відповідальності, суперечать матеріалам кримінального провадження та поясненням самих свідків, оскільки ними конкретно вказано на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, чиї дії виразились у формі хуліганської поведінки, що супроводжувалась особливою зухвалістю.

Є голослівними доводи захисника щодо провокації з боку працівників поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вчинення обвинуваченими хуліганський дій відносно них, оскільки відповідно до встановлених обставин справи жодним чином це не доведено, зокрема, свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , які також у час подій, що встановлені, після завершення футбольного матчу проводжали харківських футбольних вболівальників на потяг і не підтвердили наявність в діях поліцейських будь-яких незаконних дій, що могли б бути підставою для вираження ОСОБА_9 дій, які містять склад злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України.

Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не є прямими свідками вчинення обвинуваченим злочину, а отже їх пояснення не можуть прийматися до уваги, є необґрунтованими, оскільки кримінальним процесуальним законом передбачено показання з чужих слів як вид доказів і відповідно до вимог ст.ст.96, 97 КПК України судом першої інстанції надано їм оцінку та обгрунтовано покладено в основу обвинувального вироку.

Незгода сторони захисту з показаннями, які надано свідком ОСОБА_19 зводиться також до того, що свідок не був безпосереднім очевидцем подій, які є предметом судового дослідження, але жодних клопотань про неповноту дослідження його показів чи повторний допит вказаної особи як свідка, захисником не заявлялось.

Судом першої інстанції обгрунтовано покладено показання даного свідка як доказ вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, оскільки ОСОБА_19 надав детальні пояснення про те, що обвинувачений перебував в стані алкогольного сп`яніння, вів себе розв`язано, кидався на працівників поліції, намагаючись їх вдарити, скляною пляшкою бив по поліцейській машині. Під час проведення впізнання особи за фотознімками ОСОБА_19 вказав на ОСОБА_9 як особу, яка вступила в конфлікт з представниками поліції та розбила лобове скло службового автомобіля.

Судом обґрунтовано не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_17 , оскільки ним не підтверджено та не спростовано обставин вчинення хуліганства ОСОБА_9 , надано лише загальну оцінку ситуації, яка була утворена в результаті порушення громадського порядку футбольними вболівальниками та діям поліцейських, які намагались припинити такі незаконні дії.

З матеріалів провадження вбачається, що в ході досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обстави, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялася позиція захисту обвинуваченого про його невинуватість шляхом допиту свідків, показання яких мають значення для висновків суду, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновку експертизи, яким дано належну оцінку у вироку.
Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, сторона захисту не заявляла.
Порушень кримінального процесуального закону, зокрема й права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист при збиранні, досліджені доказів, розгляді клопотань, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено.

У зв`язку з чим, підстав для скасування вироку та ухвалення нового виправдувального вироку, як про це ставить питання захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними.

Відповідно до вимог ч.ч.1,4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 08.04.2016 року ОСОБА_9 засудженого за ч.3 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Протягом іспитового строку ОСОБА_9 вчинив новий умисний аналогічний злочин, а саме 06.11.2017 року.
Призначаючи ОСОБА_9 за даним вироком покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин та невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком.
Отже, призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 7 місяців не відповідає вимогам ч.4 ст.71 КК України.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, апеляційний суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносить до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особи винного, який є раніше судимим, за місцем проживання характеризується негативно, як схильний, до вчинення правопорушень, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставиною, що обтяжує покарання, визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Також суд враховує, що він, маючи не зняту та не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і протягом іспитового строку вчинив новий аналогічний умисний злочин, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення.

Враховуючи ці конкретні обставини та дані про особу винного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає за необхідне призначити йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.296 КК України, як про це вказує прокурор.

Таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського Херсонської області від 28 січня 2019 року щодо ОСОБА_20 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 08.04.2016 року у виді 1 року позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання

ОСОБА_9 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2