ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/5050/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/365/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 1,2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Воінка, Красноперекопського району, АР Крим, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,-
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 190 КК України,-
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у тому, що вона 29.08.2018 року, близько 12.00 години, перебуваючи біля приміщення магазину «АТБ», розташованого по проспекту Перемоги, 18, в м. Нова Каховка Херсонської області, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 - повідомивши останній неправдиві відомості щодо необхідності надання золотих виробів для проведення ритуалу ворожіння, переконала передати їй золотий кулон вагою 1,41 гр., проби № 585, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 3009-МТ від 24.10.2018 року, наданого Херсонським НДЕКЦ МВС України, складає 867,59 гривень, пообіцявши надалі виріб повернути, але не маючого такого наміру у дійсності та, заволодівши ним, розпорядилась на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Вона ж, повторно, 30.08.2018 року, близько 12.00 годин, перебуваючи біля приміщення магазину «АТБ», розташованого по проспекту Перемоги, 18, м. Нова Каховка Херсонської області, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , заздалегідь не маючи наміру повертати майно, переконала останню передати їй золоті сережки вагою 2 гр. проби № 585, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 3009-МТ від 24.10.2018 року, наданого Херсонським НДЕКЦ МВС України, складає 1230,62 грн. та, заволодівши ними, розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілій. матеріальну шкоду на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок в частині призначення міри покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначене ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік змінити на покарання у виді громадських робіт строком на 240 год.

Вказати вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 год., ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покласти обов`язки, передбачені п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що відповідно до ст. 61 КК України такий вид покарання, як обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Вказує, що суд при призначенні покарання не врахував , що обвинувачена має чотирьох дітей, троє з яких є малолітніми, а тому їй не могло бути призначено покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи , що ОСОБА_9 не працює, не має власного доходу або майна, на яке може бути звернене стягнення, на її утриманні знаходяться четверо дітей. За таких обставин, вважає за можливе призначити обвинуваченій покарання у виді громадських робіт.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Адвокат ОСОБА_7 не заперечила порти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, кримінальне провадження розглянуто за її відсутності відповідно до поданої нею заяви ( а.п. 144)

Потерпіла та її законний представник в судове засідання 11.07.2019 року не з`явилися, про час та місце судового засідання були повідомлені завчасно , заяви про відкладення судового засідання не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч. 1,2 ст. 190 КК України, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині виду та міри призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України покарання та звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання в апеляційній скарзі також не оспорюється.

У відповідності до п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Згідно із ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується , зокрема до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Призначивши обвинуваченій за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі, суд не врахував, що ОСОБА_9 має дітей віком до 14 років , тим самим неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.

Доводи апелянта про те, що з урахування даних про особу обвинуваченої , яка не працює, офіційного доходу не має, за ч 1 ст. 190 КК України може бути призначене лише покарання у виді громадських робіт , є слушними.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання на підставі п 4 ч 1 ст. 408 , п 4 ч 1 ст. 409 КПК України.

Враховуючи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності , має 4 дітей, не працює, офіційного джерела доходів не має, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання , колегія суддів вважає, що покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком на 240 годин буде достатнім для виправлення обвинуваченої.

Покарання за ч 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, підстав змінювати не має, як вже зазначалося, в цій частині вирок не оскаржується.

Прокурор не заперечує можливість звільнення обвинуваченої від відбування призначеного остаточного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, п. 4 ч. 1 ст. 408, п.4 ч 1 ст. 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 04 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженою до остаточного покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
ОСОБА_9 на підставі п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті зазначений вирок відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2