ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3028/19 Справа № 191/1437/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 рокуу кримінальному провадженні № 0000941 від 14 травня 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, -

за участю:
прокурорів ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 125 КК України і виправдано.
Кримінальне провадження закрито за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.
Згідно з обвинувальним актом, 07.05.2015 року о 11-00 ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , знаходились біля свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стався словесний конфлікт, в ході якого у них відбулася штовханина, до якої приєдналася ОСОБА_7 і штовхнула ОСОБА_12 , від чого останній втратив рівновагу і впав на лівий бік на землю. ОСОБА_11 , скориставшись тим, що ОСОБА_12 знаходиться на землі, схилився над ним, затиснув шию потерпілого між своїм ліктем та з метою утримання почав її здавлювати. В цей момент у ОСОБА_7 , яка бажаючи помститися за давні образи, виник раптовий злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшла до ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії і усвідомлюючи їх суспільно небезпечний характер, розуміючи, що шляхом завдання ударів ногами по тілу людини спричинить ОСОБА_12 тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, передбачаючи наслідки своїх дій і свідомо допускаючи їх настання, наблизилась до потерпілого ОСОБА_12 ззаду і почала наносити правою і лівою ногою почергові удари по спині ОСОБА_12 в ділянку задньої поверхні грудної клітини, протягом приблизно трьох хвилин та припинила свої злочинні дії, коли до них наблизилися близькі особи потерпілого. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 згідно з висновком судового експерта №69 від 10 березня 2017 року спричинила ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: численних саден шкіри лівої заднє-бокової поверхні грудної клітини, які в своїй сукупності та кожне окремо відповідають категорії легких тілесних ушкоджень.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що докази, якими сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, не є достатніми для доведення вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення.
Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , суд дійшов висновку про наявність суттєвих протиріч в їх показах з приводу обставин спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, а також поставив під сумнів правдивість та достовірність показань вказаних свідків щодо переліку зазначених ними тілесних ушкоджень у потерпілого, оскільки у консультаційному висновку спеціаліста жодних ушкоджень голови, ліктя чи інших частин тіла виявлено не було.
Крім того, сумнів щодо достовірності показань вказаних свідків також викликав факт перебування їх в родинних зв`язках з потерпілим і наявність неприязних відносин з обвинуваченою ОСОБА_7 .
Суд зазначив, що і письмові докази у кримінальному провадженні не є достатніми для того, щоб покласти їх в основу обвинувачення при ухваленні обвинувального вироку.
Так, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 звернувся з заявою про вчинення злочину лише через тиждень після отримання тілесних ушкоджень та проходження в цей день медичного обстеження спеціаліста. При цьому, як у заяві про вчинене кримінальне правопорушення, так і у Витягу з ЄРДР зазначено, що тілесні ушкодження йому спричинені невстановленою особою, при цьому обвинувачена ОСОБА_7 і потерпілий ОСОБА_12 є сусідами, тривалий час знають один одного.
Крім того, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а також у письмових поясненнях потерпілий ОСОБА_12 давав чіткі пояснення, що тілесні ушкодження йому були спричинені 07 травня 2015 року о 15-00 годин, про що було внесені відомості в ЄРДР. Однак копією виписки графіку роботи чоловіка обвинуваченої ОСОБА_11 підтверджено, що в цей час він працював, а відтак спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень за участю ОСОБА_11 о 15-00 годин є неможливим.
Після допиту в якості свідків дружини і доньки потерпілого, в подальшому до ЄРДР була внесена інформація, де час вчинення кримінального правопорушення вже зазначений близько 11-00 годин. Вказані суперечності органом досудового розслідування усунені не були, потерпілий з цього приводу додатково не допитувався, у протоколі проведення слідчого експерименту за його участю час вчинення кримінального правопорушення взагалі не зазначений.
Суд також поставив під сумнів достовірність викладених потерпілим ОСОБА_12 обставин з приводу причетності обвинуваченої у спричиненні йому тілесних ушкоджень, в постанові слідчого від 31 липня 2015 року про закриття кримінального провадження зазначено, що до справи було долучено заяву потерпілого, в якій він просив не розглядати раніше подану ним заяву про вчинення кримінального правопорушення через те, що тілесні ушкодження йому не спричинені. Ця заява потерпілого у постанові слідчого зазначена, однак до матеріалів не долучена, що унеможливлює достовірно з`ясувати чи насправді була така заява подана потерпілим.
Крім того, з постанов слідчих про закриття кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 під час досудового розслідування неодноразово направлявся до закладів охорони здоров`я з метою встановлення наявності на тілі тілесних ушкоджень, а також неодноразово викликався до слідчого для проведення слідчих дій, однак на виклики не з`являвся, що сприяло затягуванню кримінального провадження і породжувало постанови слідчого про закриття кримінального провадження, які в подальшому були скасовані. Така поведінка потерпілого також породжує сумніви щодо його заінтересованості в розслідуванні кримінального провадження і притягнення винної особи до відповідальності, а також призвела до неможливості виявлення у нього тілесних ушкоджень під час проведення судово-медичної експертизи.
Наданий суду протокол проведення слідчого експерименту від 10 березня 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_12 лише відтворює надані раніше його показання, однак сам по собі протокол не є достатнім доказом спричинення потерпілому тілесних ушкоджень саме обвинуваченою ОСОБА_7 .
Протокол проведення слідчого експерименту від 04 квітня 2017 року за участю свідка ОСОБА_14 суд не прийняв як належний і достовірний доказ у зв`язку з наявністю зазначених вище сумнівів в достовірності її показань.
Згідно з висновками судово-медичної експертизи при експертизах у потерпілого ОСОБА_12 будь-яких тілесних ушкоджень у вигляді синців, саден шкіри, ран і наслідків від них у вигляді рубців по строкам, що відносяться до 07 травня 2015 року, не було встановлено. Висновки експертиз базуються лише на представленій медичній документації. Сам по собі факт виявлення у потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень 07 травня 2015 року не оспорюється, однак одного лише експертного висновку не достатньо для з`ясування всіх обставин, зазначених в ч.1 ст.91 КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, необґрунтованістю та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Суд поставив під сумнів правдивість показань свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , оскільки вони є рідною донькою і дружиною потерпілого відповідно, тому можуть бути заінтересованими в результатах даного кримінального провадження і давати суду неправдиві свідчення. Також суд не прийняв як належний і достовірний доказ протокол проведення слідчого експерименту від 04.04.2017 року за участю свідка ОСОБА_14 у зв`язку з наявністю зазначених сумнівів в достовірності в її показань. Разом з тим, суд, незаважаючи на те, що свідок ОСОБА_11 є чоловіком обвинуваченої, а свідок ОСОБА_15 - її сусідом і другом, суд не поставив під сумнів їх покази з аналогічних підстав. Отже, суд, ухвалюючи вирок, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме покази свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , при цьому взяв до уваги покази свідка ОСОБА_11 , який допомагав обвинуваченій вчиняти протиправні дії щодо потерпілого і який є зацікавлений в прийнятті такого рішення суду.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд вказав, що у заяві про вчинене кримінальне правопорушення зазначено, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 спричинені невстановленою особою. Однак це твердження не відповідає дійсності і в даній заяві ОСОБА_12 зазначав, що він підозрює ОСОБА_16 зі співмешканцем на ім`я ОСОБА_17 , які мешкають за адресою: АДРЕСА_1 . Окрім того, на потерпілого не покладається КПК обов`язок встановлення особи, що вчинила кримінальне правопорушення та її точні анкетні дані.

Також суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що викликає сумнів достовірність викладених потерпілим ОСОБА_12 обставин з приводу причетності обвинуваченої ОСОБА_7 у спричиненні йому тілесних ушкоджень і постанова слідчого від 31.07.2015 року про закриття кримінального провадження, однак з метою з`ясування всіх обставин, судом необхідно було допитати потерпілого.

Судом порушені права потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України, оскільки він не був повідомлений належним чином про дату та час розгляду справи та матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення потерпілому повідомлення про виклик в судове засідання, що є істотним порушенням вимог КПК та вирок підлягає безумовному скасуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, його доводи вважає необґрунтованими і зводяться до спроби переоцінки доказів, яку зробив суд при ухваленні вироку.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в її задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином відповідно до ст. 135 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_7 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та підлягають задоволенню з огляду на наступне.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Частиною першою статті 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте, як слідує з матеріалів кримінального провадження, після зміни складу суду у зв`язку зі звільненням головуючого судді у цій справі ОСОБА_18 , судовий розгляд кримінального провадження був проведений за відсутності потерпілого.

У судовому засіданні 09.10.2018 року судом з`ясовувалася думка сторін кримінального провадження щодо можливості розгляду справи за відсутності потерпілого, проте прокурор наполягав на виклику та допиті потерпілого, тому судом вирішено розпочати судовий розгляд, спочатку допитати обвинувачену, свідків, потерпілого та дослідити матеріали кримінального провадження.

За матеріалами кримінального провадження, подальші судові засідання проводилися за відсутності потерпілого, судом направлялися виклики потерпілому за останнім відомим його місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , однак вони поверталися без вручення адресату.

За запитом суду на підставі ухвали від 23.04.2019 року Державною прикордонною службою України надано інформацію за період з 01.07.2017 року по 20.04.2019 року, відповідно до якої ОСОБА_12 21.02.2019 року перетнув державний кордон України та даних щодо в`їзду в Україну немає.

Зазначена інформація Державною прикордонною службою України була надана станом на 20.04.2019 року, надійшла до суду 05.06.2019 року (т. 1 а.с.203), а на обговорення сторін була поставлена лише в судовому засіданні 16.08.2019 року.

Згідно з аудиозаписом судового засідання 16.08.2019 року обвинувачена повідомила, що два тижні тому особисто бачила потерпілого в смт. Іларіонове і що він проживає за тією самою адресою: АДРЕСА_2 . В свою чергу прокурор зазначив, що допит потерпілого є обов`язковим і просив відкласти розгляд справи для його повторного виклику.

Однак судом першої інстанції залишено поза увагою вказані обставини та вирішено закінчити судовий розгляд та перейти до судових дебатів, незважаючи на заперечення прокурора та його клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату і обов`язкове проведення допиту потерпілого.

Таким чином, потерпілий ОСОБА_12 не був обізнаний про початок розгляду справи іншим складом суду та жодного разу не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, що свідчить про порушення прав потерпілого.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.
У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

Отже, вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційної скарги, слід детально перевірити письмові докази у кримінальному провадженні, провести допит свідків, потерпілого з метою усунення протиріч їх показів з письмовими доказами, дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статтей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4