ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1160/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11.10.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Харків, громадянин України, освіта середньо технічна, не працюючий, не одружений, перебуває в цивільному шлюбі, дітей немає, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , реєстрації не маючий, раніше судимий:

- 07.10.2014р. Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 1700 гривень;

засуджений за:

- за ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 31.07.2014р. у вигляді - 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі за даним вироком та штраф в сумі 1700грн. за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.10.2014р., які виконувати самостійно.
- за ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 10.10.2015р. у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі,
- за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за даними епізодами, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.71 КК України шляхом часткового складання вироків остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі за даним вироком та штрафу в сумі 1700грн., за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.10.2014р., які виконувати самостійно.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів»:
31.07.2014р. приблизно о 10-15год., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 виготовив наркотичний розчин, об`ємом приблизно 3 мл., з яких близько 2 мл. вжив відразу, а решту рідини об`ємом близько 1 мл. помістив в медичний ін`єкційний шприц, ємністю 10 мл. та разом з полімерною пляшкою вмістом рідини коричневого кольору, яка залишилась після приготування наркотичного засобу, поклав до полімерного пакета, який зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
31.07.2014р. приблизно о 20-10год., біля будинку №10 по вул. Азейбаржанській в м. Харкові працівниками міліції, на тротуарі, був зупинений ОСОБА_8 , який на питання працівників міліції, чи знаходяться при ньому предмети та речовини, вилучені з законного обігу, або наркотичні засоби, відповів, що у полімерному пакеті, який знаходиться при ньому знаходиться 1 медичний ін`єкційний шприц, ємністю 10 мл, з прозорою рідиною коричневого кольору, яка являється наркотичним засобом, а також полімерна пляшка з рідиною темно-коричневого кольору, яка залишилась від виробництва наркотичного засобу. В пoдaльшому вищевказані наркотичні засоби були вилучені в ході огляду місця події за адресою: м. Харків вул. Азейбаржанська біля будинку № 10. Відповідно до висновку хімічної експертизи № 1463 від 06.08.2014р. медичному шприці міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений, постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000р. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину становить 0,0587 грам. Рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину становить 2,6618 грам.
Окрім цього, 10.10.2015р., близько 18-00год. ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи повторно, за допомогою купленого раніше макового насіння, розчинника марки «646» та оцту, за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний, частину якого він вжив внутрішньовенно. Залишок рідини після виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_8 перелив в три полімерні пляшки та незаконно зберігав у себе за місцем мешкання, без мети збуту.
Цього ж дня, 10.10.2015р. в період часу з 18-40год. до 19-45год. за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками міліції під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено: п`ять медичних шприців: один - ємкістю 5 мл., три - ємкістю 6 мл., один ємкістю 12 мл. з приєднаними ін`єкційними голками, а також 3 деформовані пляшки з полімерного матеріалу, всередині яких знаходилася прозора рідина коричневого кольору: в одній пляшці - рідина світло-коричневого кольору об`ємом 37,0 мл., в другій пляшці - рідина світло-коричневого кольору об`ємом 146,0 мл.; в третій - рідина світло-коричневого кольору об`ємом 363,0 мл., в середині яких знаходився згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1611 від 13.10.2015р. особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину становить 3,1775 грама, який ОСОБА_8 незаконно зберігав у себе за місцем мешкання без мети збуту.
Окрім того, 10.10.2015р., близько 18-00год. ОСОБА_8 , діючи з умислом спрямованим на надання приміщення для незаконного вживання в ньому наркотичної речовини, надав свою квартиру за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 своїм знайомим: ОСОБА_9 , 1990р.н. та ОСОБА_10 , 1978р.н., для вживання в ній наркотичного засобу - опію екстракційного. Цього ж дня, 10.10.2015р., близько 18-40год., ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме в квартирі АДРЕСА_2 , з відома та дозволу ОСОБА_8 , шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій екстракційний. Таким чином, ОСОБА_8 надав приміщення квартири за місцем свого фактичного мешкання, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, чим надав останнім можливість вжити особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, знаходячись в приміщенні вказаної квартири.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, положень ч.4 ст.70, ст.71 К України. Виключити із резолютивної частини вироку засудження за правилами ч.4 ст.70, ст.71 КК України. Вважати засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та сторону захисту в підтримку поданої скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.4 а.с.130-135), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку. При цьому обвинувачений свою вину в інкримінованому злочину визнавав повністю.
Як вбачається зі змісту вироку (т.4 а.с.134), суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання врахував що ОСОБА_8 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.10.2014р. засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 1700грн. і сума штрафу не сплачена.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Отже, врахування судом першої інстанції покарання призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.10.2014р. є порушенням передбаченим п.2 ч.1 ст.413 КПК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги обґрунтованість апеляційних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а вирок змінити.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.10.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
- за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 3(три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді