КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши апеляційну скаргу директора ТОВ «Зміна» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25.09.2019 задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0000036 від 01.02.2018 прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , та накладено арешт на нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23, в літері «А», загальною площею 1941 кв.м., реєстраційний номер № 0, номер об`єкта в РПВН № 32682932, що на праві власності належить ТОВ «ЗМІНА», .
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, директор ТОВ «Зміна» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що в клопотанні прокурора відсутні докази наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Так, операція з продажу майна не є способом ухилення від сплати податків, а в даному випадку легальність цієї операції ніким не оспорюється та під сумнів не ставиться.

Прокурором у клопотанні не вказано про те, що приміщення було об`єктом чи наслідком кримінально-протиправних дій щодо умисного ухилення від сплати податків в особливо великому розмірі.
Крім того, приміщення не є таким, що одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення, оскільки 2/3 частини приміщення не набувалось ТОВ «Зміна», а відчужувалось. Товариством одержано приміщення не внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а внаслідок правомірних правочинів зі внесення майна до статутного капіталу.

Слідчим суддею не враховано, що органом досудового розслідування кримінальне провадження № 0000036 розпочате з порушенням відомчого нормативного акту, за відсутності узгодженого податкового зобов`язання ТОВ «Зміна», яке і є предметом злочину за ст. 212 КК України. Оплатна операція з відчуження ТОВ «Зміна» частки нерухомого майна на користь ОСОБА_9 передувала в часі виникненню податкового зобов`язання, а тому не могла бути об`єктом чи наслідком вчинення кримінального правопорушення з ухилення від сплати податків, яке в часі завжди слідує за об`єктом оподаткування, аналогічно щодо частки в статутному капталі ТОВ «Зміна» операція формування (збільшення) якої не є предметом кримінального провадження № 0000036 від 01.02.2018.
Прокурор помилково посилається у клопотанні на акт від 24.10.2017 № 454/26-15-14-01-02/31351265, який є неналежним та недопустимим доказом в розумінні ст. 85 КПК України, оскільки рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2018 у справі № 826/15333/17, яке набрало законної сили, та залишене в силі постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2018, визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС України у місті Києві від 31.08.2017 № 8440 «Про проведення документальної виїзної планової перевірки ТОВ «Зміна» (код 31351265).
Слідчий суддя, всупереч вимогам ст. 173 КПК України, помилково послався на постанову про визнання приміщення речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000036 від 01.02.2018, оскільки прокурором належним чином не доведено відповідність арештованого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а саме не зазначено, яким чином корпоративні права мають відношення до кримінального провадження, які саме сліди вчинення злочину могли залишитися на них, яке значення мають для досягнення завдань кримінального провадження та чи можна їх використовувати як речовий доказ у кримінальному провадженні.
До ТОВ «Зміна» не можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру в кримінальному провадженні, оскільки ч. 3 ст. 212 КК України не входить до переліку злочинів, передбаченого ч. 1 ст. 96-3 КК України, які можуть бути підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру.
Слідчий суддя не звернув увагу на те, що додані до клопотання прокурора докази зібрані неповноважним органом досудового розслідування податковою міліцією, оскільки діяльність такого органу з 01.01.2017 перебуває поза межами правового поля.
Слідчим суддею не встановлено розмір заподіяної шкоди кримінальним правопорушенням та її співмірність вартості майна, на яке накладається арешт, оскільки вартість приміщення є значно більшою за вказаний стороною обвинувачення розмір шкоди, який складає 58 млн. грн., а тому, з урахуванням інших арештів, накладених ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду міста Києва, обраний слідчим суддею захід забезпечення кримінального провадження не є співрозмірним з огляду на завдання кримінального провадження. Також, слідчим суддею не враховано наслідки такого арешту для товариства.
Крім того, директор ТОВ «Зміна» ОСОБА_7 зазначав, що оскаржувана ухвала постановлена без виклику та за відсутності представника ТОВ «Зміна», а копію ухвали слідчого судді отримано 09.10.2019.
Директор ТОВ «Зміна» ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах ТОВ "Зміна", який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто у відсутності представника ТОВ "Зміна", та дані про вручення представнику товариства ухвали слідчого судді у матеріалах справи відсутні.
Як зазначено у апеляційній скарзі, копію оскаржуваної ухвали директором ТОВ "Зміна" ОСОБА_7 отримано 09.10.2019, тоді як подано апеляційну скаргу 11.10.2019, тобто в строк, передбачений п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, у зв`язку з чим відсутні підстав для розгляду клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, Шостим слідчим відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві за процесуальним керівництвом прокуратури м. Києва здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Згідно долученого до клопотання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 01.02.2018 внесено відомості № 0000036 про те, що службові особи ТОВ "Зміна", а саме директор ОСОБА_10 , колишній засновник ОСОБА_9 та особа, що здійснювала бухгалтерський облік ОСОБА_11 , в період 2016 року, при проведенні фінансово-господарської діяльності, занизили сплату податку на додану вартість, податку на прибуток та податку на доходи фізичних осіб, тобто умисно ухилились від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
22.07.2019 ОСОБА_10 вручено повідомлення про підозру в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 212 КК України.
Постановою заступника начальника шостого слідчого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_12 від 23.07.2019, приміщення в літері "А", розташоване за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000036.
24.09.2019 прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_13 звернувся до Печерського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на нерухоме майно, розташоване за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23, що на праві власності належить ТОВ «Зміна»,
Клопотання прокурора мотивовано необхідністю забезпечення пред`явлення в майбутньому цивільного позову та виконання вироку суду в частині можливої конфіскації майна.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25.09.2019 задоволено клопотання прокурора, та накладено арешт на нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23, в літері «А», загальною площею 1941 кв.м., реєстраційний номер № 0, номер об`єкта в РПВН № 32682932, що на праві власності належить ТОВ «ЗМІНА», .
Постановляючи ухвалу про арешт майна, слідчий суддя виходив з необхідності збереження речових доказів, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, забезпечення у майбутньому заявленого цивільного позову або конфіскації майна при ухваленні вироку судом.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
З матеріалів судового провадження вбачається, що органом досудового розслідування під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Слідчий суддя при накладенні арешту на об`єкти нерухомого майна, обґрунтовуючи підстави і мету накладення такого арешту, посилався на необхідність збереження речових доказів, забезпечення у майбутньому заявленого цивільного позову або конфіскації майна у кримінальному провадженні.
За правилами ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
У відповідності до вимог п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).
За правилами ч. 1 ст. 96-6, ст. 96-8 КК України, до юридичних осіб судом можуть бути застосовані такі заходи кримінально-правового характеру: 1) штраф; 2) конфіскація майна; 3) ліквідація.
Конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави майна юридичної особи і застосовується судом у разі ліквідації юридичної особи згідно з цим Кодексом.
Статтею 96-3 КК України передбачено підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру, зокрема:
1) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368-3, частинах першій і другій статті 368-4, статтях 369 і 369-2 цього Кодексу;
2) незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов`язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 209 і 306, частинах першій і другій статті 368-3, частинах першій і другій статті 368-4, статтях 369 і 369-2цього Кодексу;

3) вчинення її уповноваженою особою від імені юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у статтях 258-258-5 цього Кодексу;
4) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених статтями 109, 110, 113, 146, 147, частинами другою - четвертою статті 159-1, статтями 160, 260, 262, 436, 437, 438, 442, 444, 447 цього Кодексу.
Наведений у ст. 96-3 КК України перелік злочинів є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Оскільки вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, за правилами ст. 96-3 КК України не є підставою для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру, передбачених ст. 96-6 КК України, то відсутні достатні підстави вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може застосувати до ТОВ "Захід" захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Крім того, конфіскація майна, яка полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави майна, може бути застосована судом лише у разі ліквідації юридичної особи згідно з КК України, однак такої підстави як ліквідація юридичної особи, слідчим у клопотанні не зазначено, а самостійне застосування заходів кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна юридичної особи положеннями ст. 96-8 КК України не передбачено.
Не містять матеріали судового провадження даних і про заявлений до ТОВ "Зміна" цивільний позов, що у відповідності до ч. 6 ст. 170 КПК України виключає можливість накладення арешту на майно товариства з метою забезпечення цивільного позову.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, однак слідчий суддя не звернув увагу на вказані обставини.
Крім того, задовольняючи клопотання прокурора про арешт нерухомого майна у кримінальному провадженні, слідчий суддя самостійно змінив підставу та мету арешту майна.
Так, у клопотанні прокурора підстави і мета накладення арешту у відповідності до положень ст. 170 КПК України зазначені як необхідність забезпечення пред`явлення в майбутньому цивільного позову та виконання вироку суду в частині можливої конфіскації майна, тоді як слідчий суддя, за відсутності у клопотанні підстави арешту майна, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України (збереження речових доказів), без законних на те підстав наклав арешт також з метою збереження речових доказів.
При цьому, накладаючи арешт на нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23, в літері «А», загальною площею 1941 кв.м., реєстраційний номер № 0, номер об`єкта в РПВН № 32682932, слідчий суддя вийшов за межі поданого прокурором клопотання, у якому порушено питання про арешт приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23. Вимоги про накладення арешту на нежитлове приміщення в літері «А»по вулиці Хрещатик, будинок 23, клопотання прокурора не містить.
Не зважаючи на те, що органом досудового розслідування постановою від 23.07.2019 визнано речовим доказом приміщення в літері «А», розташоване по вулиці Хрещатик, будинок 23, у м. Києві, прокурором у клопотанні не порушено питання про накладення арешту на вказане приміщення з метою збереження речових доказів.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на належне ТОВ "Зміна" нерухоме майно, не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи зазначеного товариства потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на таке майно з метою забезпечення збереження речових доказів.
Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.
Відповідно ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

На переконання колегії суддів, на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні та доданих до нього матеріалах обставинах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора.
Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Зміна» ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 вересня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0000036 від 01.02.2018 прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , та накладено арешт на нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23, в літері «А», загальною площею 1941 кв.м., реєстраційний номер № 0, номер об`єкта в РПВН № 32682932, що на праві власності належить ТОВ «Зміна», , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0000036 від 01.02.2018 прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_8 про накладення арешту на нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 23, в літері «А», загальною площею 1941 кв.м., реєстраційний номер № 0, номер об`єкта в РПВН № 32682932, що на праві власності належить ТОВ «Зміна», , відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3