ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001588 від 10.11. 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин, Чернігівської області, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Ніжинського районного суду Чернігівської області від 04.08.2016 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі; вироком Ніжинського районного суду Чернігівської області від 15 березня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3-х років 8 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3, 4 ст.358 , ч.2 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3, 4 ст.358 , ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

-за ч.3 ст. 358 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-за ч.4 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

ЄУНСС: 725/6313/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/374/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. ч. 1,3,4 ст.358 , ч.2 ст.190 КК України

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 15.03.2019 року більш суворим за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 29 жовтня 2018 року 21.00 год.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 3432 грн.

Вирішено долю речових доказів.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , переслідуючи мету на підроблення офіційного документу та достовірно знаючи, що паспорт громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такі документи, відповідно до постанови Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХН та наказу МВС України № 320 від 13.04.2012 «При затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України» зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 липня 2012 року за №1089/21401, в невстановлений слідством час та місці, самостійно підробив паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Теплицьким РВ УМВС України в Вінницькій області від 08 лютого 2011 року, шляхом вклеювання своєї фотокартки, що згідно висновку експерта № 25-К від 11.01.2018 року, наявні зміни первинного змісту шляхом заміни фотокартки, а саме відклеювання першопочаткової фотокартки та вклеювання наявної.

Крім того, ОСОБА_6 , переслідуючи мету на підроблення офіційного документу та достовірно знаючи, що паспорт громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такі документи, відповідно до постанови Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХП та наказу МВС України №320 від 13.04.2012 «Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України» зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 липня 2012 року за №1089/21401, в невстановлений слідством час та місці, самостійно, повторно, підробив паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , Лубенським РВ УДМС України в Рівненській області від 25 грудня 2014 року, шляхом вклеювання своєї фотокартки, що згідно висновку експерта № 23-К від 17.01.2018 року, наявні зміни первинного змісту шляхом заміни фотокартки, а саме відклеювання першопочаткової фотокартки та вклеювання наявної.

Крім того, ОСОБА_6 , переслідуючи мету на підроблення офіційного документу та достовірно знаючи, що паспорт громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такі документи, відповідно до постанови Верховної Ради України від 26 червня 1992 року №2503-ХИ та наказу МВС України №320 від 13.04.2012 «Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України» зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 липня 2012 року за №1089/21401, в невстановлений слідством час та місці, самостійно, повторно, підробив паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 виданий на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області від 29 жовтня 2013 року, шляхом вклеювання своєї фотокартки, що згідно висновку експерта № 24-К від 17.01.2018 року, наявні зміни первинного змісту шляхом заміни фотокартки, а саме відклеювання першопочаткової фотокартки та вклеювання наявної.

08.11.2017 р. о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на використання завідомо підробленого документу, маючи умисел на заволодіння чужим майном, в телефонному режимі уклавши усний договір з потерпілою ОСОБА_12 про оренду проектора "Асег X113", яка попросила ОСОБА_13 передати йому вказане майно біля будинку АДРЕСА_2 . Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_6 , з метою отримання проектора "Асег X113" у ОСОБА_13 , надав останньому завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий Теплицьким РВ УМВС України в Вінницькій області від 08 лютого 2011 року на прізвище ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та представився даною особою. Після чого, ОСОБА_6 не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання, щодо умов усної домовленості, а саме повернення проектора "Асег X113", заволодів вказаним майном, вартість якого становить 15000 гривень.

Крім того, 08.11.2017 р. приблизно о 09 годині 35 хвилин, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на використання завідомо підробленого документу, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи біля будинку № 25 по вул. Кривоноса в м. Чернівці, з метою отримання екшн-камери "НЕRО 5 Вlаск", уклавши усний договір з ОСОБА_14 , надав останньому завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий Дубецьким РВ УДМС України в Рівненській області від 25 грудня 2014 року, на прізвище ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 та представився даною особою. Після чого, ОСОБА_6 діючи від імені ОСОБА_10 , не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання щодо повернення екшн-камери " НЕRО 5 Вlаск", заволодів екшн-камерою " НЕRО 5 Вlаск", вартістю 10000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність. 08.11.2017 р. о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на використання завідомо підробленого документу, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи біля будинку № 13 по вулиці Сагайдачного в м. Чернівці діючи, умисно, з метою отримання мікрофону "Shure" та мікшерного пульту "Yamaha MG10XU", уклавши усний договір з ОСОБА_15 , надав останньому завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 виданий Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області 29 жовтня 2013 року на прізвище ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та представився даною особою. Після чого, ОСОБА_6 діючи від імені ОСОБА_11 , не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання щодо повернення мікрофону та мікшерного пульту, заволодів мікрофоном " Shure", вартістю 16000 гривень та мікшерним пультом "Yamaha MG10XU", вартістю 6000 гривень.

08.11.2017 р. о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, свідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи умисел на заволодіння

чужим майном, шляхом обману, перебуваючи біля будинку № 279-Б по вулиці Головній в м. Чернівці з метою отримання проектора "Асег X113", надав ОСОБА_13 завідомо підроблений паспорт громадянина України виданий на прізвище ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та представився даною особою. Після чого, ОСОБА_6 попередньо уклавши усний договір з ОСОБА_12 від імені ОСОБА_9 , не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання щодо повернення майна, заволодів проектором "Асег XI13", вартістю 15000 гривень.

В подальшому, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув, чим своїми умисними діями завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 15000 гривень.

Крім цього, 08.11.2017 р. о 09 годині 35 хвилин ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, перебуваючи біля будинку № 25 по вулиці Кривоноса в м. Чернівці, з метою отримання екшн-камери "HERO 5 Black", уклавши усний договір з ОСОБА_14 , надав останньому завідомо підроблений паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та представився даною особою, не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання, заволодів майном останнього.

В подальшому, ОСОБА_6 місце злочину покинув, чим своїми умисними діями завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 10000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.11.2017 р. о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом обману, перебуваючи біля будинку № 13 по вулиці Сагайдачного в м. Чернівці з метою отримання мікрофону "Shure" та мікшерного пульту "Yamaha MG10XU ", уклавши усний договір з ОСОБА_15 надав останньому завідомо підроблений паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , та представився даною особою, не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання щодо повернення майна, заволодів майном останнього.

В подальшому, ОСОБА_6 місце злочину покинув, чим своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 22000 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.11.2017 р. о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, перебуваючи біля будинку № 3-Г по вулиці Кишинівській в м. Чернівці з метою отримання проектору "Веnq МР525Р" уклав усний договір з ОСОБА_16 , не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання щодо повернення проектору " Веnq МР525Р", заволодів майном останнього.

В подальшому ОСОБА_6 місце злочину покинув, чим своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 10000 гривень.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Вважає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до незаконного визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. ч. 1, 3, 4 ст.358 , ч.2 ст.190 КК України.
Вважає, що жодним доказом, не доведено того, що саме ОСОБА_6 підробив паспорти громадян України, шляхом вклеювання своєї фотокартки.

Крім того, судом першої інстанції не було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 суті обвинувачення.

Апелянт посилається на те, що заяви потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_15 а також пояснення ОСОБА_14 та ОСОБА_16 надані слідчому щодо розміру завданої їм шкоди кримінальним правопорушенням не можуть бути доказом розміру завданої ОСОБА_18 майнової шкоди потерпілим, оскільки вони не відповідають вимогам норм КПК України.

Крім того, вважає, що склад кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 Кк України у діях ОСОБА_6 відсутній.

На вказану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , прокурор подав заперечення, в якому просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, та просили її задовольнити з підстав наведених у ній, прокурора ОСОБА_5 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При складанні вироку судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону виконані неналежним чином.
Цих вимог не дотримано районним судом при розгляді даного кримінального провадження, а органом досудового розслідування при розслідуванні даного кримінального провадження та оформленні обвинувального акту.
Згідно п.7 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди , завданої кримінальним правопорушенням.
Згідно ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків.
По даному кримінальному провадженні слідчий, прокурор не зверталися до слідчого судді з таким клопотанням про проведення експертиз для визначення вартості майна з метою визначення розміру матеріальних збитків.
При підготовчому судовому засіданні, викладені обставини залишилися поза увагою районного суду.
Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, у вимогах апеляційної скарги вказано про те, що органом досудового розслідування і районним судом проігноровано факт відсутності експертизи щодо визначення матеріальних збитків по даному кримінальному провадженні.
Згідно ст. 332 КПК України, суд може доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам за клопотанням сторін.
Під час апеляційного розгляду апелянт відмовився від проведення товарознавчої експертизи посилаючись на те, що згідно ст. 242 КПК України, це є прямий обов`язок слідчого, прокурора, який не був ними виконаний, прокурор від проведення експертизи відмовився.
Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України встановлено, що вид та розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Через відсутність в матеріалах кримінального провадження висновків експертизи про встановлення розміру матеріальних збитків за ч.2 ст.190 КК України, тобто у вироку не встановлені обов`язкові обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( предмет злочину як складова частина його об`єкту).
Зазначені обставини не встановлені і у обвинувальному акті.
Вищезазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок, є підставою скасування судового рішення.
Доводи апеляційної скарги про вид і розмір шкоди від кримінального правопорушення потерпілим є обґрунтованими, адже відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду кримінального провадження, починаючи з стадії підготовчого засідання суду першої інстанції необхідно повно, всебічно розглянути справу з урахуванням зазначеного у даній ухвалі, перевіривши всі інші доводи наведені у апеляційній скарзі, постановити законне і обґрунтоване рішення з дотриманням процесуального та матеріального закону.
На підставі наведеного, керуючись ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст.ст. 91, 242, 291, 332, 373, 376, 394, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 418, 419, 474, 475 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. ч. 1, 3, 4 ст. 358, ч.2 ст.190 КК України, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001588 від 10.11. 2017 року направити на новий судовий розгляд до Першотравневого районного суду м. Чернівці в іншому складі суддів.

Суддя-доповідач / підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

04.09.2019 року

(дата засвідчення копії)