Дата документу 12.08.2019 Справа № 328/2530/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1002/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/2530/18
Категорія ст. 389 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000865, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Чернече Балтського району Одеської області, українки, громадянки України, яка має середню освіту, не працює, одруженої, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 24.05.2018 Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 289, ст. 69 КК України до 240 годин громадських робіт,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та правильність кваліфікації, вважає, що вказаний вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від покарання підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказаним вироком ОСОБА_6 обґрунтовано визнано винною за ч. 2 ст. 389 КК України, однак їй помилково не призначено покарання за цією статтею обвинувачення. Окрім того, у вироку взагалі не вказано мотиви та підставі звільнення обвинуваченої від покарання із числа тих, що передбачені ст. 74 ч. ч. 4, 5 КК України. Що стосується можливості призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України, то вважає, що суд належним чином установивши пом`якшуючі покарання обставини, а саме повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченої та значно знижують її суспільну небезпеку, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання, склад сім`ї, у тому числі наявність на вихованні та утриманні 4-х неповнолітніх дітей, не був позбавлений можливості із застосуванням ст. 69 КК України призначити найбільш м`який вид покарання, а саме - штраф у розмірі, що буде відповідати приписам ст. 65 КК України. Зазначає, що установлені по справі пом`якшуючі вину обставини свідчать про невелику суспільну небезпеку як самої ОСОБА_6 , так і вчиненого нею злочину, а тому у суду першої інстанції були усі підстави для призначення більш м`якого виду покарання і за злочин, передбачений ст. 389 ч. 2 КК України. З урахуванням того, що штраф є більш м`яким видом покарання, однак підлягає тільки реальному виконанню, чим погіршується процесуальне становище обвинуваченої, в апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність винесення нового вироку. Просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389, ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити; обвинувачену, у тому числі і в останньому слові, яка просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та звільнено її від покарання. Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не обирався та підстави для його обрання судом відсутні.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 24.05.2018 ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та засуджено до покарання у виді 240 годин громадських робіт.
Вказаний вирок суду надійшов на виконання до Токмацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області 02.07.2018.
05.07.2018 ОСОБА_6 прибула до Токмацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області, де її письмово ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснено під підпис відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт за ч.2 ст.389 КК України, та направлено для відбування громадських робіт до відділу у справах молоді та спорту Токмацької міської ради.
Згідно з наказом начальника відділу у справах молоді та спорту Токмацької міської ради ОСОБА_9 № 36-ОД «Про зарахування на громадські роботи» від 05.07.2018 ОСОБА_6 зарахована для відбування покарання у виді громадських робіт з 09.07.2018.
В період з 09.07.2018 по 11.07.2018 ОСОБА_6 маючи умисел на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та реалізуючи його, діючи умисно, порушила графік відбування покарання та без поважних причин не з`являлась для відбування покарання, що підтверджується актом перевірки Токмацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області від 11.07.2018.
11.07.2018 ОСОБА_6 винесено письмове попередження про те, що в разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст.389 ч.2 КК України.
Незважаючи на попередження, ОСОБА_6 далі, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, в період часу з 16.07.2018 по 31.07.2018, не виходила на громадські роботи, що підтверджується довідкою директора спортивного комплексу відділу у справах молоді та спорту Токмацької міської ради ОСОБА_10 та табелем роботи за липень 2018 року.
31.07.2018 ОСОБА_6 було вдруге винесено письмове попередження про те, що в разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України. Так, ОСОБА_6 протягом липня місяця 2018 року допустила п`ятнадцять прогулів. 31.07.2018 ОСОБА_6 було видано направлення на громадські роботи в Остриківську сільську раду, де вона повинна була приступити до громадських робіт з 01.08.2018, однак остання продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, в період часу з 01.08.2018 по 15.08.2018 відпрацювала всього 4 години, а саме 10.08.2018, що підтверджується довідкою голови Остриківської сільської ради ОСОБА_11 та табелем роботи, після чого по 17.09.2018 до вказаної сільської ради для відпрацювання громадських робіт так і не з`явилась, тим самим умисно ухиляється від відбування покарання, відпрацювавши лише 12 годин громадських робіт, невідбута частина складає 228 годин.
Згідно з ч.3 ст.40 Кримінально-виконавчого кодексу України, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт є систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України.

Доводи прокурора про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачені покарання у виді штрафу та обмеження волі.

Згідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Згідно роз`яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Враховуючи вищевказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, а також те, що обвинувачена ОСОБА_6 має 4 (чотирьох) малолітніх та неповнолітніх дітей (а.с. 32, 38-42), колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про звільнення її від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України законним, оскільки ні одне із покарань, передбачених даною кримінальною нормою, не може бути до неї застосовано, у зв`язку з цим доводи прокурора про призначення покарання останній із застосуванням ст. 69 КК України, не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: