Номер провадження: 11-сс/813/1591/19
Номер справи місцевого суду: 509/4347/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, якою було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000049, внесеного до ЄРДР 16.05.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 397 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, було відмовлено у задоволенні скарги потерпілої ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000049, внесеного до ЄРДР 16.05.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 397 КК України.

Ухвала обґрунтована тим, що слідчим у постанові про закриття кримінального провадження повно та ґрунтовно надано оцінку щодо відсутності події кримінального правопорушення; під час проведення досудового розслідування з`ясовані всі обставини по справі, а слідчим вчинені всі можливі дії для з`ясування істини у справі.

Слідчим-суддею також вказано, що вимоги ОСОБА_7 не містять посилання на те, які конкретні слідчі дії потрібно провести слідчим для встановлення істини у справі, або які слідчі дії проведені не повно та не розкривають обставини, які підлягають доказуванню. Між тим потерпіла оцінюючи дії головного редактора друкованого ЗМІ - газети «АЛЬТЕРНАТИВА.ОРГ» ОСОБА_8 , на своєму суб`єктивному сприйняті цивільно-правових відносин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, а також постанову слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 17.07.2019 р. про закриття кримінального провадження скасувати та поновити досудове розслідування у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що висновки слідчого судді, наведені в оскаржуваній ухвалі, є безпідставними та такими, що суперечать вимогам ст.370 КПК України.

Крім того, ОСОБА_7 ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, яке вона мотивує тим, що копію оскарженої ухвали вона отримала тільки 05.09.2019 року.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, оскільки постанова є законною та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржену ухвалу залишити - без змін.

Апелянт ОСОБА_7 будучи належним чином повідомлена про час і місце судового засідання до апеляційного суду не прибула, причин неприбуття не повідомила, з клопотанням про відкладання апеляційного розгляду до апеляційного суду не зверталась.

Прокурор ОСОБА_6 вважав за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності апелянта ОСОБА_7 .

Апеляційний суд, приймає до уваги положення ст. 422 КПК України, щодо скорочених строків розгляду апеляційних скарг на ухвали слідчого судді та те, що предметом розгляду апеляційного суду є апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді про відмову в задоволенні скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження у зв`язку з чим явка учасників провадження не є обов`язковою, апеляційний суд вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу за відсутності апелянта.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи клопотання про поновлення строку, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду.

Право на оскарження у кримінальному процесі забезпечується встановленням у нормах КПК порядку і строків оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування, які служать вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням КПК України ( ст. 113 КПК України).

Процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Згідно з положеннями ст. 116 КПК України процесуальні дії мають виконуватися у встановлені КПК України строки.

Відповідно до п.3) ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що за загальним правилом строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді відраховується з дня її проголошення.

Частиною третьою статті 395 КПК України також встановлені виключення із загального правила, а саме випадки, в яких строк на апеляційне оскарження відраховується не від дня проголошення оскарженого судового рішення, а від іншої дати. До цих випадків, зокрема, відносяться:

- оскарження ухвали слідчого судді особою, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги для якої обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення;

- оскарження судового рішення іншим учасником кримінального провадження, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для якої обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до положень ст.117 КПК України, пропущений із поважних причин строк, повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Поняття поважної причини за своїм характером є оціночним. Усталена судова практика скеровує суд, що такими причинами вважають стихійні лиха, що викликані силами природи (землетрус, повінь, злива, зсув, ураган тощо), хворобу, тривале відрядження, смерть близьких, інші трагічні та непередбачені події в житті людини, тобто це обставини, які не залежать від заінтересованої особи і завадили їй здійснити у встановлений законом строк певні дії. Слід зазначити, що перешкода, яка не дозволяє вчинити в строк процесуальну дію, може носити як фактичний (хвороба, стихійне лихо тощо), так і юридичний характер (несвоєчасне вручення копії процесуальних документів тощо).

Як вбачається з оскарженої ухвали слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, апелянт ОСОБА_7 не була присутня у суді першої інстанції при ухваленні вказаного судового рішення.

10.09.2019 року на вказану ухвалу ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу. При цьому, матеріали справи не містять об`єктивних відомостей щодо дати отримання копії ухвали слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, апелянтом ОСОБА_7 , таким чином апеляційний суд виходить з того, що копію оскарженої ухвали ОСОБА_7 отримала 05.09.2019 року.

За таких обставин, враховуючи, що рішення слідчого судді було ухвалено за відсутності ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до висновку про те, що строк на апеляційне оскарження заявницею пропущений не був, в зв`язку з чим відсутні підстави для його поновлення.

Щодо доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Заслухавши думку прокурора, дослідивши матеріали провадження щодо доводів апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.303 КПК України, законом визначений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому розслідувані можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Відповідно до вимог ст.306 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого під час досудового розслідування розглядаються слідчим суддею районного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими цим Кодексом.

За результатами розгляду скарги слідчий суддя, як це встановлено ч.2 ст.307 КПК України, вправі прийняти одне із передбачених вказаною нормою рішень, у тому числі -винести ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи маються передбачені ст.284 КПК України підстави для його закриття.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя дотримався вимог зазначених норм права та дійшов правильних висновків про відсутність підстав для скасування постанови слідчого.

Так з матеріалів справи вбачається, що 16.05.2019 р. Іллічівської місцевою прокуратурою Одеської області були внесені відомості до ЄРДР за № 0000040, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 397 КК України та в цей же день, Іллічівської місцевою прокуратурою, визначено підслідність та направлено на подальше досудове розслідування вищевказані матеріали, до слідчого відділу Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

В ході досудового розслідування слідчим проведено ряд слідчих дій, а саме:

- 25.05.2019 року допитано в якості потерпілої ОСОБА_7 , яка повідомила, що головний редактор друкованого ЗМІ - газети «АЛЬТЕРНАТИВА.ОРГ» ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснив публікацію статті із назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розміщена на сайті : «http://alternatyva.org», за посиланням: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », при цьому потерпіла ОСОБА_7 акцентує увагу на трьох окремих реченнях цитатах із статті : 1) «Адвокат ОСОБА_10 виступає у ролі особи, яка використовую свої зв`язки у правоохоронних органах і намагається залякати незговірливих інвесторів, які відмовляються діяти за її «правилами».»; 2) «Всі дії направлені не «на знайти вихід з ситуації та мінімізувати втрати вкладників», а «пошуком нових винних» на кого хочуть списати гріхи керівництва БК «Діамант» до складу якого колись входила і сама ОСОБА_10 .» 3) «І чомусь по факту законних дій ОСОБА_11 , які підкріплені рішеннями судів, відкриваються кримінальні провадження, проте по факту фізичного впливу, залякування та пошкодження майна тих, хто не підтримує дії ОСОБА_12 ніякої реакції правоохоронців. Навпаки, тиск посилюється, про будь-які заяви та повідомлення дізнається особисто адвокат Пасічник, яка миттєво реагує та посилює тиск.»

- 03.06.2019 р. та 07.06.2019 р., допитано в якості свідка ОСОБА_8 , який повідомив, що зміст і можливий негативний характер його статті (на думку потерпілої ОСОБА_7 ), в якій згадується адвокат ОСОБА_7 , ніяким чином не пов`язаний із здійсненням останньою захисту прав обвинуваченого ОСОБА_13

- 01.07.2019 р. допитані в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які надали оцінку поведінки ОСОБА_8 , що на думку слідчого є суб`єктивною.

У зв`язку з викладеним, слідчим ОСОБА_9 не виявлено будь-яких посилань або згадувань факту участі адвоката ОСОБА_7 в судовому розгляді провадження як захисника ОСОБА_13 , або іншого зв`язку із даною справою, а тому слідчий дійшов висновку, що в ситуації яка склалась, між потерпілою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з приводу розміщення останнім статті з негативним згадуванням потерпілої ОСОБА_7 , де «негативність» як оцінка є лише суб`єктивним сприйняттям самої ОСОБА_7 , що пов`язано із її правомірною діяльністю як захисника ОСОБА_13 , та будь-які порушення встановлених законом гарантій діяльності та професійної таємниці потерпілої ОСОБА_7 не встановлено, а тому в даному випадку відсутня подія кримінального правопорушення, що тягне за собою закриття кримінального провадження, що стало наслідком ухвалення слідчим оскаржуваної постанови від 17.07.2019 р. про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000040 від 16.05.2019 р. у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 397 КК України, згідно п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Згідно з положеннями ст. 397 КК України (втручання в діяльність захисника чи представника особи), передбачена кримінальна відповідальність за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці; ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища.

Таким чином, об`єктом злочину за ст. 397 КК України - є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині забезпечення права особи на її захист чи представлення її інтересів під час розгляду справи у суді, а також нормальна діяльність захисника чи представника особи.

Об`єктивна сторона злочину може характеризуватися діями або бездіяльністю і проявляється у 1) вчиненні у будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги, 2) порушенні встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці

Вчинення в будь-якій формі перешкод означає створення перепон для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного чи фізичного насильства, підкупу, безпідставної відмови у наданні таким особам необхідних для виконання ними своїх повноважень документів чи іншої інформації, неправомірне позбавлення зазначених осіб права захищати особу чи представляти її інтереси в суді або у будь-який інший спосіб.

Порушення встановлених законом гарантій діяльності захисника чи представника особи - це будь-які протиправні дії, які, зокрема посягають на встановлений законом порядок запрошення чи призначення захисника або допуску представника особи до участі у справі, пов`язані з безпідставним усуненням їх від участі у справі, позбавляють їх можливості відповідно до закону реалізувати свої повноваження у повному обсязі

Порушення професійної таємниці при вчиненні цього злочину полягає, зокрема, у вчиненні дій, спрямованих на протиправне отримання даних, які стали відомі захиснику у зв`язку з виконанням ним своїх обов`язків чи примушування його до розголошення таких даних.

Зважаючи на те, що закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після проведення всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.

З метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК України, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Змістом досудового розслідування є діяльність слідчого, спрямована на збирання, дослідження, оцінку, перевірку і використання доказів, попередження, запобігання та розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, охорону прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Основним засобом збирання доказів, а отже - основним засобом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань, є проведення слідчих дій.

Поряд з цим, апеляційний суд наголошує на тому, що ч. 5 ст. 40 КПК України визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Тобто, об`єм проведених слідчий дій визначається ним самостійно, або відповідно до ч. 4 цієї статті, він зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі.

В ході судового розгляду скарги в суді першої інстанції, з метою з`ясування питання щодо дотримання слідчим вимог законодавства про всебічне та повне дослідження всіх обставин, які підлягають доказуванню в даному провадженні, були досліджені матеріали кримінального провадження № 0000040 від 16.05.2019 року, відповідно до яких, слідчий суддя прийшов до висновку щодо повного та всебічного проведеного досудового розслідування та об`єктивно прийнятого процесуального рішення щодо закриття кримінального провадження з огляду на мотиви та обґрунтування, викладені в постанові слідчого від 17.07.2019 року.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді щодо законності постанови слідчого про закриття кримінального провадження та не вбачає підстав для її скасування, оскільки під час досудового розслідування були виконані всі слідчі дії, за результатами яких не було встановлено, об`єктивних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, які б беззаперечно свідчили про подію кримінального правопорушення, передбаченого ст. 397 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді стосовно того, що ОСОБА_7 , оцінюючи дії головного редактора друкованого ЗМІ - газети «АЛЬТЕРНАТИВА.ОРГ» ОСОБА_8 , базує свої вимоги на припущеннях та своєму суб`єктивному баченні об`єктивної сторони даного злочину вважаючи, що шляхом розміщення даної статті здійснювався вплив на неї, та створювались перешкоди її професійній діяльності як адвоката-захисника, щодо захисту прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_13 у кримінальному провадженні, яке розглядається в Іллічівському районному суді Одеської області (провадження за заявою ОСОБА_8 з приводу нападу та спричинення тілесних ушкоджень, від 26.08.2017 р., у зв`язку із здійсненням журналістської діяльності, в якому обвинувачується ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ).

На думку апеляційного суду, слідчий суддя вмотивовано зазначив, що в даному випадку між заявницею та Варшанідзе - існують суто цивільно-правові відносини з приводу захисту честі та гідності ОСОБА_7 , які вона вважає порушеними та які регулюються ЦК України, ЄКПЛ, Практикою ЄСПЛ, Конституцією України, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 року № 1 «Про практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної і юридичної особи», в Постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі змінами, внесеними постановою від 25 травня 2001 року № 5 і жодним чином не стосуються злочину передбаченого ч. 1 ст. 397 КК України щодо втручання в діяльність захисника.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого суді про те, що вимоги ОСОБА_7 не конкретизовані, оскільки не містять посилання на те, які конкретні слідчі дії потрібно провести слідчим для встановлення істини у справі, або які слідчі дії проведені неповно та не розкривають обставини, що підлягають доказуванню.

Слідчий суддя при розгляді скарги ОСОБА_7 на постанову постанови слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 17.07.2019 р. про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000040 від 16.05.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 397 КК України, врахував положення ч.2 ст.9 КПК України, з`ясувавши питання дотримання вимог, щодо всебічності та повноти дослідження обставин кримінального провадження.

Жодних доводів, які можуть бути підставами для скасування ухвали слідчого судді, зокрема, і такі, котрі б давали підстави вважати, що слідчим суддею при розгляді скарги не були враховані обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді зазначеної скарги, в апеляційній скарзі не наведено.
Під час апеляційного розгляду скарги ОСОБА_7 апеляційним судом не тільки не було встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які у будь-якому разі тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді, а й таких порушень, які б перешкодили чи могли перешкодити останньому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, - без змін, оскільки наведені апеляційній скарзі доводи не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування зазначеного судового рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 23.08.2019 року, якою було відмовлено в задоволенні скарги потерпілої ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000049, внесеного до ЄРДР 16.05.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 397 КК України,-залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3