Дата документу 06.11.2019
Справа № 334/7498/19
Провадження № 1-кс/334/3937/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року слідчий суддя Ленінського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , заявника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжі клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за №0003707від 22.10.2019 за ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:
28.10.2019 до Ленінського районного суду м. Запоріжжя звернулась адвокат ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні № 0003707 від 22.10.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, повторної судової будівельно-технічної експертизи. Проведення експертизи просила доручити експертам Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (НДІСЕ), експертизу проводити за участю представників ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Будівельна компанія «Профтехнагляд», з урахуванням документів, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження та додаткових документів, які заходяться у ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Будівельна компанія «Профтехнагляд» та якими підтверджується виконання робіт за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування.

Під час судового розгляду адвокат ОСОБА_4 уточнила зазначене клопотання в частині питань, які необхідно поставити на вирішення експертизи, подала уточнене клопотання від 05.11.2019 року.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 просила задовольнити клопотання з підтавав зазначених у ньому. Пояснила суду, що 24 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0003707 директору ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_5 вручено повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України. Зазначене повідомлення про підозру обґрунтовується тим, що відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 21-15 від 30.08.2019 року обсяги фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області частково не відповідають обсягам робіт, вказаним в актах приймання виконаних робіт № 5 та № 7 за грудень 2018 року на загальну суму 408438,92 грн. Однак, на думку адвоката, зазначена експертиза є неповною, оскільки була проведена за застарілою проектно-кошторисною документацією, в розпорядження експерта не надавалися ряд документів, якими підтверджується виконання робіт ТОВ «Хозхімсервіс», зокрема додаткова угода до Договору та змін до договірної ціни від 21.12.2018 року, схеми та креслення додаткових об`єктів до додаткової угоди, повна кількість актів виконаних робіт, які складались при прийнятті об`єктів за цим договором Зокрема експерту не надавались акти виконаних робіт за листопад 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт за листопад 2018 року на загальнусуму 1 059 488, 46 грн., робочі схеми, які складались під час кожного етапу виконання робіт та інших документів, якими підтверджується виконання робіт на даному об`єкті, інші документи, які знаходились на підприємстві ТОВ «Хозхімсервіс». Вважає висновок експертизи, що знаходиться в матеріалах досудового розслідування є неналежним та недопустимим доказом, який порушує право та інтереси її підзахисного. Дослідження, яке призвело до подібного висновку було проведено без додержання принципів всебічності та обґрунтованості. ОСОБА_5 ,директор ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», яке виконувало роботи, не був повідомлений про призначення та проведення експертизи та не надав жодних вільних документів. Зазначена експертиза виконувалися у спосіб, який прямо порушує порядок проведення будівельно-технічних експертиз, встановлений науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення експертиз. Призначення повторної незалежної судової будівельно-технічної експертизи, яка буде відповідати порядку проведення встановленому науково-методичними рекомендаціями, забезпечить відсутність порушень, які призвели до обмеження прав ОСОБА_5 .

Допитана у судовому засіданні за клопотанням адвоката ОСОБА_4 в якості свідка інженер ОСОБА_6 , яка проводила технічний нагляд на даному об`єкті, надала аналогічні пояснення щодо наявності та неврахування експертом інших документів, які знаходились на підприємстві ТОВ «Хозхімсервіс», якими підтверджується обсяг виконання робіт на даному об`єкті.

Слідчий та прокурору судовому засіданні у своїх поясненнях не заперечували того, що при проведенні судової будівельно-технічної експертизи (висновок від 30.08.2019 року) експертом не були досліджені документи, на які посилається заявник. Проти клопотання захисника заперечували та просили відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що підстав для призначення та проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у даному кримінальному провадженні немає, оскільки недоліки попередньої експертизи усунуто, а саме, постановою слідчого від 30.10.2019 року у кримінальному провадженні №0003707 призначена судова будівельно-технічна експертиза і експерту надано у розпорядження документи, зокрема, акт виконаних робіт № 1 за листопад 2018 року на суму 912483,72 грн. та акт № 6 без дати на суму 54042,04 грн., на підтвердження чого надали суду копію постанови слідчого від 30.10.2018 року про призначення судової будівельної експертизи.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, вивчивши доводи клопотання адвоката, дослідивши додані матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

При цьому, в ст. 22 і ст. 64 Конституції України передбачено, що конституційні права і свободи гарантуються, не можуть бути скасовані або обмежені, і не є вичерпними.

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України ( ч. 1 ст. 26 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Нормою ст. 85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 91 цього Кодексу, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Відповідно до ст. 243 КПК України експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.

Особливості призначення та проведення експертизи визначаються, в тому числі, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (надалі Інструкція) та розробленим науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (надалі за текстом Методичні рекомендації).

Відповідно до п. 1.1. Інструкції призначення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Підпунктом 1.2.13. Інструкції передбачено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Відповідно до п. 1.6. Інструкції експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. Згідно з вказаним переліком Запорізька область знаходиться в зоні обслуговування Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до п. 5.1.2. Методичних рекомендацій питання відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також питання визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва можуть бути вирішені за наявності у експерта (експертів) відповідних фахових знань, в тому числі з вузько направлених питань, з проектування, будівництва та експлуатації об`єктів будівництва з урахуванням об`ємності матеріалів і складності об`єкта та інших його особливостей.

Згідно з п. 5.1.3. Методичних рекомендацій для вирішення питань: про відповідність розробленої проектно-кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо); відповідність фактично виконаних будівельних робіт проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення переліку та об`ємів фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів; визначення вартості фактично виконаних робіт з будівництва об`єктів; визначення відповідності обсягів та вартості фактично виконаних будівельних робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією; відповідності первинної звітної документації з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - експерту необхідно надати договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 5.1.4. Методичних рекомендацій для вирішення питань: про відповідність об`єктів нерухомого майна проектно-технічній документації на їх будівництво (ремонт, реконструкцію) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (містобудівним, протипожежним, санітарно-гігієнічним тощо); відповідність виконаних будівельних робіт (окремих елементів об`єктів, конструкцій, виробів, матеріалів) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) - експерту необхідно надати проектну та первинну звітну та виробничу документацію на будівництво об`єкта, документ про приймання в експлуатацію об`єкта будівництва, матеріали технічної інвентаризації на об`єкт, стандарти та технічні умови на виготовлення конструкцій, виробів та матеріалів тощо.

Судом встановлено, що у провадженні слідчого відділу Дніпровського ВП ГУ НП в Запорізькій області розслідується кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003707 від 22 жовтня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, яке виділене із матеріалів кримінального провадження № 0000134 від 01.11.2018 року.

24.10.2019 року у зазначеному кримінальному провадженні директору ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України. Зі змісту підозри вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що 21 червня 2018 року між департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької облдержадміністрації в особі директора Департаменту ОСОБА_7 в якості замовника (надалі за текстом Департамент) та ТОВ «Хозхімсервіс» в особі директора ОСОБА_5 у якості підрядника, укладено договір підряду в капітальному будівництві № 25-18 по об`єкту «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування (далі - Договір).

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №21-15 від 30.08.2019 року, встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, частково не відповідають обсягам робіт, вказаним в актах приймання виконаних робіт. За актом приймання виконаних робіт № 5 за грудень 2018 року вартість робіт склала 884824,75 грн., що на 204601,20 грн. менше, ніж зазначено в акті. За актом приймання виконаних робіт № 7 за грудень 2018 року вартість робіт склала 1749159,59 грн., що на 203837,72 грн. менше, ніж зазначено в акті.

Вказана експертиза проводилась в рамках кримінального провадження №0000134 від 01.11.2018 року на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно пояснень заявника, які не заперечувались слідчим, у розпорядження експерта при проведенні первинної судової будівельно-технічної експертизи слідчим не надавались додаткова угода від 21.12.2018 року та проектно-кошторисна документація до Додаткової угоди, повний обсяг первинної звітної та виробничої документації (форми КБ-2в, КБ-3, журнал виконання робіт, робочі та виконавчі схеми, креслення, акти огляду прихованих робіт) на виконання будівельних робіт.

Обґрунтованість доводів клопотання вбачається з того, що після звернення сторони захисту з клопотанням про призначення експертизи слідчим у кримінальному провадженні №0003707 від 22.10.2019 року задля усунення неповноти експертизи № 21-15 від 30.08.2019 року постановою від 30.10.2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центу МВС України.

В обґрунтування постанови слідчий посилається на те, що при дослідженні наданих експерту для виконання експертизи документів, а саме актів приймання виконаних робіт форми КБ- 2в, форми КБЗ та іншої проектно-кошторисної документації щодо виконання умов договору підряду в капітальному будівництві № 25-18 по об`єкту: «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування, експерт не вивчав та відповідно не брав до уваги при складанні висновку акт приймання виконаних робіт форми КБ-2в №1 за листопад 2018 року, підписаний 26.11.2018 на загальну вартість виконаних робіт 912483,72 грн., а також акт №6 вартості устаткування що придбавається виконавцем робіт, без дати, на загальну вартість 54042,04 грн. Крім того, експертом не було висвітлено питання щодо різниці вартості між фактично виконаними роботами за вказаним договором та роботами, які вказані в якості виконаних в наявних актах приймання виконаних робіт та які, відповідно, були оплачені замовником, як виконані.

При цьому, призначаючи постановою від 30.10.2019 експертизу, у постанові слідчим зазначено, що експертне дослідження має бути проведено в обсязі наданих на дослідження матеріалів з врахуванням та використанням висновку експерта №21-15 від 30.08.2019, хоча постанова слідчого не містить обґрунтування щодо призначення повторної чи додаткової експертизи відповідно до положень Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

Заявником доведено, що при призначенні експертизи 30.10.2019 року експерту не надано всі наявні у ТОВ «Хозхімсервіс» документи щодо виконання робіт, а саме змінена договірна ціна від 21.12.2018 року та акт виконаних робіт за листопад 2018 року на суму 147000,00 грн.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» від 30.05.1997 року № 8 повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Відповідно до ст. 243 КПК України експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 244 КПК України сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:

1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок.

Як встановлено судом, що наявний в матеріалах провадження висновок експерта № 21-15 від 30.08.2019 року сформований без надання в розпорядження експерта всіх матеріалів, документів, які є та можуть бути у розпорядженні слідчого, постановою слідчого від 30.10.2019 судова будівельно-технічна експертиза призначена з вказівкою на врахування та використання висновку експерта № 21-15 від 30.08.2019 року, при цьому у розпорядження експерта також надано не весь обсяг документів.

На підставі викладеного слідчий суддя дійшов висновку, що наявні підстави для призначення повторної експертизи для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, оскільки існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт з наведених вище причин надав та на виконання постанови від 30.10.2019 надасть неповний висновок. Крім того, на думку сторони захисту, поставлені слідчим запитання не в повній мірі дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Враховуючи обґрунтовану незгоду підозрюваного з висновком експертизи №21-15 від 30.08.2019 року, а також те, що на час її проведення він не мав статусу підозрюваного і не міг у повній мірі реалізувати свої права, враховуючи встановлені обставини щодо призначення експертизи згідно постанови слідчого від 30.10.2019 року, слідчий суддя вважає, що з метою забезпечення права на захист клопотання слід задовольнити, в тому числі в частині вибору експертної установи, яка визначена заявником з дотриманням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5.

Клопотання в частині призначення повторної експертизи за участю представників ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Будівельна компанія «Профтехнагляд» не ґрунтується на вимогах КПК України та вищезазначеної Інструкції, оскільки вказане питання належить до компетенції експерта при проведенні дослідження.

Керуючись ст.ст. 242-245, 309 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
Клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за №0003707 від 22.10.2019 за ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, - задовольнити.

Призначити у кримінальному провадженні за № 0003707, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (НДІСЕ): поштова адреса: 69063 м. Запоріжжя,вул. Олександрівська, 13.

На вирішення експертам поставити наступні питання:

1. Чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування та додаткових угод до нього, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам, тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідають виконані будівельні роботи за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування та додаткових угод до нього, проектно- технічній документації на їх будівництво? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3. Який перелік та обсяги фактично виконаних будівельних робіт за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування та додаткових згод до нього, та чи відповідає перелік та обсягам фактично виконаних робіт переліку та обсягам робіт, визначеним проектно-кошторисною документацією та Актам приймання виконаних робіт форми КБ-2в?

4. Яка вартість фактично виконаних робіт за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування та додаткових угод до нього, та чи відповідає вартість фактично-виконаних робіт вартості робіт, визначеним проектно- кошторисною документацією та Довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3?

5. Чи є невідповідності між обсягами та вартістю фактично виконаних робіт за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» та обсягами і вартістю, визначених проектно-кошторисною документацією та зазначених в Актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3?

Експертне дослідження провести з урахуванням документів, які знаходяться у матеріалах кримінального провадження та додаткових документів, які заходяться у ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» та ТОВ «Будівельна компанія «Профтехнагляд» щодо виконання робіт за Договором підряду в капітальному будівництві № 25-18 від 21.06.2018 «Реконструкція магістрального водоводу м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області» коригування.

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову експерта без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків у суді чи під час провадження досудового слідства.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Оголошення повного тексту ухвали о 12-00 год. 08.11.2019.

Суддя: ОСОБА_1