Справа №592/9257/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/565/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 125 ч. 2; 186 ч. 1; 357 ч. З КК України,

учасників судового провадження: прокурора - ОСОБА_8 , обвинуваченого - ОСОБА_7 , захисника - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 125 ч. 2; 186 ч. 1; 357 ч. З КК України, з призначенням покарання:

- за ст. 125 ч. 2 КК України - у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ст. 186 ч. 1 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ст. 357 ч. З КК України - у виді обмеження волі на строк один рік три місяці.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На .підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на один рік.

Відповідно до ст. 76 ч. 1 п. п. 1,2 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 122,76 грн.

Згідно зміненої та доповненої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оскаржуючи обставини вчинених правопорушень, доведеності вини обвинуваченого, вважає не вірними висновки суду першої інстанції стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака «повторність» підтверджується матеріалами провадження. Крім того, відносно ОСОБА_7 нього на даний час в Зарічному районному суді м. Суми знаходиться на розгляді кримінальне провадження, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України. Правильність кваліфікації судом дій обвинуваченого за ст. ст. 125 ч. 2; 357 ч. З КК України, прокурором під сумнів не ставиться. Судом не взято до уваги, що відсутність судимостей, молодий вік, незадовільний стан здоров`я не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого та особу винного. Залишено поза увагою суду і ту обставину, що обвинувачений визнав вину лише частково і лише під тиском беззаперечних доказів.

За вироком суду, 17 квітня 2015 року близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_10 , якого викликав ОСОБА_7 , на прохання ОСОБА_11 , підійшов до будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_11 включила аудіо-запис телефонної бесіди із ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 , після прослуховування, умисно наніс потерпілому ОСОБА_12 два удари кулаками в ділянку середньої частини нижньої щелепи. Після чого, знаходячись за гаражами між будинком АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 умисно наніс три удари кулаком в ділянку середньої частини верхньої щелепи ОСОБА_10 , в наслідок вказаних дій потерпілому було спричинено легкі тілесні ушкодження.

Не зупинившись на вчиненому, 17 квітня 2015 року близько 22 - ї год. 10 хв., ОСОБА_7 перебуваючи неподалік магазину «Продукти-806» ТОВ «АТБ - маркет», розташованого за адресою м. Суми. вул. Леваневського, № 22, відкрито, шляхом ривку викрав у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон ІЯокіа 1600, вартістю 142 грн., із сім-картою оператора «МТС» із грошима на рахунку в сумі 5 грн.

Крім того, 17 квітня 2015 року близько 22 - ї год. 20 хв. ОСОБА_7 біля будинку № 26 по вул. Червонозоряній в м. Суми, вихопив у ОСОБА_10 , чоловічу сумку, та незаконно заволодів паспортом громадянина України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 .

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка змінені вимоги поданої апеляційної скарги підтримала, обвинуваченого з захисником, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 125 ч. 2; 357 ч. З КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, виключивши при цьому кваліфікуючу ознаку, як вчинення відкритого викрадення чужого майна, вчинене повторно, пославшись на те, що не надано доказів на підтвердження вказаної кваліфікуючої ознаки.

Разом з цим. колегія суддів погоджується з апеляційною вимогою прокурора і вважає необгрунтованим висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК України, виходячи з наступного.

Згідно з ч.І ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185. 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187. 262 цього Кодексу.

Згідно ч.З п.20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» у разі вчинення декількох посягань па власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Так відповідно до п.З Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:

1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України:

2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ст. ст. 125 ч. 2; 186 ч. 2; 357 ч. 3 КК України.

Крім того, 16 травня 2014 року прокурором ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення по кримінальному провадженню № 0002099 за ст. 187 ч. 2 КК України, яке на даний час перебуває на розгляді у Зарічному районному суді м. Суми.

Суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини, які могли істотно вплинути на його висновки, не проаналізував їх та прийшов до передчасного висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. ст. ст. 409, 410 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у не з`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи.

Оскільки, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки при апеляційному розгляді кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ст.404 КПК України, апеляційний суд без повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції. Враховуючи, що при поданні апеляційної скарги та в ході апеляційного розгляду учасниками кримінального провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок, а прокурор в зміненій апеляційній скарзі таких вимог не заявляє.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ч.6 ст.9, п.2 ч.1 ст.7 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально - процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування за п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.412, 415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді, суду необхідно відповідно до вимог ст. 94 КПК України дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи сторін, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4