Справа № 462/3929/13-к
провадження 1-кп/462/412/19
У Х В А Л А

24 жовтня 2019 року Залізничний районний суд м. Львова у складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
встановив:

До Залізничного районного суду м. Львова надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000011 від 16.05.2013 року відносно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 15.02.2019 року ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 18.10.2018 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 , повернуто прокурору, скасовано та направлено обвинувальний акт на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с.151-153).
Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 19.03.2019 року у кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання (а.с.161).
11.06.2019 року захисник ОСОБА_5 подав заяву про відвід судді ОСОБА_1 (а.с.178, 184).
Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 12.06.2019 року заяву ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_1 залишено без задоволення (а.с.186).
09.10.2019 року захисник обвинуваченого ОСОБА_5 заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору (а.с.203) у зв`язку з тим, що у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК у обвинувальному акті обов`язково вказується анкетні відомості кожного потерпілого. У обвинувальному акті зазначено, що потерпілих від кримінального правопорушення не має. У відповідності до ст. 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні є особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Таким чином, на відміну від раніше діючого КПК (ст.49), який вимагав винесення постанови слідчим, прокурором чи суддею про визнання потерпілим, діючий КПК такої норми не має, потерпілим визнається особа з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а постанова слідчим у відповідності до ч. 5 ст. 55 КПК виноситься у разі, коли він вважає , що особа, яка подала заяву не є потерпілим і відмовляє їй у визнанні її потерпілою. Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування заява ОСОБА_6 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення була подана 14.03.2013 року о 13 год. 50 хв., внесення відомостей в ЄРДР було здійснено у цей же день о 14 год. 30 хв. і він у цей же день був допитаний з 18 год. 45 хв. до 19 год. 55 хв. у якості потерпілого. У матеріалах справи (т. 1 а.с. 17-19) наявний цей протокол допиту ОСОБА_6 . Як вбачається із матеріалів протоколу допиту слідчий прокуратури ОСОБА_7 , який завершував досудове розслідування, яке розпочав слідчий міліції О. Блонський - вніс виправлення, тобто він замалював у назві протокол допиту потерпілого слово «потерпілого» і написав «свідка», аналогічно зробив виправлення у протоколі всіх слів «потерпілого» у різних відмінках на «свідка» у різних відмінках, але в кінці протоколу фразу «Ознайомившись із текстом протоколу допиту потерпілий заявив» слово потерпілий не замалював і не виправив. У протоколі огляду та ідентифікації грошових коштів (т.1 а.с.40-42) навпроти прізвища ОСОБА_6 підкреслено слово потерпілий, тобто його статус в цьому документі є не як свідок, а потерпілий, виправлення в цей протокол не внесені.
Таким чином, слідчим у протокол допиту ОСОБА_6 у реєстр матеріалів досудового розслідування (п. 5 реєстру), а відповідно і в обвинувальний акт внесено завідомо неправдиві відомості, бо ОСОБА_6 був допитаний слідчим міліції 14.03.2013 року не у якості свідка, а в якості потерпілого, він був ознайомлений під підпис як потерпілий про положення ст. 63 Конституції, про вимоги ст. 18 КПК, про права та обов`язки згідно ст. 56 і 57 КПК саме як потерпілого, про відповідальність потерпілого за ст. 383 КПК і був допитаний у якості потерпілого і ознайомлений з протоколом допиту як потерпілий і прийняв участь у складанні протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів як потерпілий. У матеріалах провадження, у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня постанова будь-кого у порядку ч. 5 ст. 55 КПК про відмову визнання ОСОБА_6 потерпілим, що мав би зробити слідчий ОСОБА_8 , коли вважав, що ОСОБА_9 не є потерпілим по даній справі. Таким чином, ОСОБА_6 був потерпілим по даному провадженні з 14 березня 2013 року, а в реєстр матеріалів досудового розслідування і в обвинувальний акт внесені завідомо неправдиві відомості слідчим. який закінчив досудове розслідування. Таким чином, відсутність в обвинувального акту відомостей про потерпілого при його наявності в кримінальному провадженні як його учасника є безумовною підставою для повернення обвинувального акту прокурору у відповідності до положень до ч. 3 п. 3 ст. 314, ч. 2 п. 3 ст. 291 КПК.
Окрім цього, 23.10.2019 року адвокат ОСОБА_5 подав доповнення до свого клопотання про повернення обвинувального акту, у якому зазначив, що згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 року № 5 « Про судову практику про хабарництво» звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ст. 369 ч. 3 КК не означає, що в її діях не має складу злочину. У зв`язку з цим вона не може визнаватись потерпілою і претендувати на повернення хабара. У відповідності до п. 22 цієї ж постанови у діях особи, яка у зв`язку з вимаганням у неї хабара, перш ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому вона звільняється від відповідальності на підставі не ч. 3 ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК ( за відсутності в діянні події злочину). Гроші і матеріальні цінності, які передала ця особа як хабар з метою викрити вимагача, належить повернути законному власнику, тобто вона є потерпілою від злочину. Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 заявив у міліцію про вимагання хабара 14.03.2013 року, про що свідчить протокол прийняття заяви про вчинення проти нього кримінального правопорушення (т. 1 а.с.13-15) і в цей же день згідно обвинувального акту відомості про вимагання хабара були внесені в ЄРДР. Сам факт отримання так званого хабара у розмірі 4 000 грн. від ОСОБА_6 згідно обвинувального акту мав місце 20.03.2013 року, тобто в силу названого вище п. 22 постанови Пленуму в діях ОСОБА_6 злочину не має, надані ним гроші повинні бути йому повернуті, він є потерпілим. Зазначає також, що ОСОБА_6 , згідно нового КПК України набув статусу потерпілого з часу подання заяви про скоєння проти нього кримінального правопорушення. У будь-якому випадку визнання ОСОБА_6 не потерпілим могло бути проведено лише шляхом винесення відповідної постанови слідчого, зміна його статусу шляхом виправлення в протоколі допиту, послідуюче невнесення відомостей у обвинувальний акт і в реєстр матеріалів відомостей про наявність потерпілого є навмисними, свідомими, неправомірними діями слідчого, що містять в собі ознаки кримінального правопорушення, а обвинувальний акт за таких обставин, безумовно, не відповідає вимогам ст. 291 КПК.
Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав думку захисника, просив повернути обвинувальний акт прокурору.
Прокурор ОСОБА_3 заперечив проти заявленого клопотання.
Вислухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали обвинувального акту, а також інші матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, яким повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Зі змісту цієї статті вбачається, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути прокурору обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам закону за формою або змістом, не містить необхідних реквізитів або відомостей, або такі відомості є суперечливими, обвинувальний акт наданий без додатків, передбачених статтею 291 КПК України як обов`язкові.
Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Аналогічно частина 2 статті 8 КПК України передбачає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до частини 1 статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування і має містити відомості зазначені в ч. 2 ст. 291 КПК України.
Змістом статті 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження. Надання до суду інших документів до початку судового засідання забороняється.
Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-ІУ (з наступними змінами і доповненнями) передбачають, що суди повинні застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини формулювання обвинувачення повинно бути чітким та не двозначним, оскільки відомості, надані обвинуваченому та викладені в формулюванні обвинувачення повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення є необхідним для підготовки адекватного захисту (рішення ЄСПЛ у справі «Маттоціа проти Італії" від 25.07.2000 року).
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав та основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Однак, перевіривши доводи захисника ОСОБА_5 , наведені у клопотанні про повернення обвинувального акта та дослідивши обвинувальний акт на його відповідність вимогам кримінального процесуального законодавства, суд вважає, що цей обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.
Так, у обвинувальному акті стороною обвинувачення допущені помилки щодо даних потерпілого. А саме: у порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті відсутні відомості про потерпілих. Однак, як вбачається із Реєстру матеріалів досудового розслідування заява ОСОБА_10 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення була подана 14.03.2013 року о 13 год. 50 хв., внесення відомостей у ЄРДР було здійснено у цей же день о 14 год. 30 хв., та в цей же день ОСОБА_10 був допитаний у якості потерпілого. Однак як вбачається із протоколу допиту слідчий прокуратури ОСОБА_11 , вніс виправлення і замалював у назві протоколу допиту потерпілого слово «потерпілого» і написав «свідка», таке ж виправлення зробив усюди далі по тексту протоколу, таким чином підкресливши статус ОСОБА_10 як потерпілого у кримінальному провадженні. Таким чином, слідчим прокуратури було внесено завідомо неправдиві відомості у протокол допиту ОСОБА_10 , а отже і обвинувальний акт. Окрім цього, суд погоджується із зазначенням захисника щодо відсутності постанови у порядку ч. 5 ст. 55 КПК України про відмову визнання ОСОБА_10 потерпілим, якщо такий слідством вважався свідком, яка мала бути долучена до матеріалів справи.
Суд зазначає також, що обвинувальний акт є спеціальним процесуальним рішенням, у якому відображаються підсумки досудового слідства, зроблені слідчим та прокурором, що в свою чергу обґрунтовуються належними та допустимими доказами. Саме тому він повинен бути складений із суворим дотриманням процесуального законодавства, щоб не допустити порушення прав та свобод осіб.
На підставі викладеного, суд вважає, що при вказаних вище порушеннях вимог кримінального процесуального законодавства обвинувальний акт не може бути призначений до судового розгляду і повинен бути повернений прокурору.
Таким чином, суд дійшов висновку, що заявлене клопотання захисника обвинуваченого про повернення обвинувального акту підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 314 Кримінального процесуального кодексу України, суд, -

постановив:

Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0000011 від 16 травня 2013 року відносно ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - повернути прокурору.
Ухвала може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення через Залізничний районний суд м. Львова.

Суддя/підпис/ ОСОБА_1

З оригіналом згідно.

Суддя: