Постанова

Іменем України
24 вересня 2019 року
м. Київ
судова справа № 673/1395/17
провадження № 51-10396км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
(в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 0000229 від 30 липня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розсоші Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2018 року.
За вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня

2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком місцевого суду від 12 червня 2017 року зі змінами, внесеними вироком Апеляційного суду Хмельницької області 16 травня

2018 року, та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

Ухвалено обчислювати початок строку відбування покарання

ОСОБА_6 з 31 серпня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 18 травня

2017 року № 2046-VIII) постановлено зарахувати засудженому

ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 31 серпня 2017 року по 18 травня 2018 року (день ухвалення вироку) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про стягнення судових витрат у кримінальному провадженні та про долю речових доказів.
У порядку, передбаченому ст. 379 КПК України, Віньковецький районний суд Хмельницької області ухвалою від 22 червня 2018 року виправив описку, допущену в резолютивній частині вищевказаного вироку місцевого суду

від 18 травня 2018 року, та постановив вважати «31 липня 2017 року» початком строку відбування ОСОБА_6 покарання замість зазначеного

«31 серпня 2017 року».

За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи неодноразово судимим, востаннє за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
30 липня 2017 року близько 22:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із невстановленою слідством особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник у будинок

АДРЕСА_2 , звідки, будучи поміченим власницею будинку ОСОБА_7 , повторно відкрито викрав належне останній майно, чим заподіяв ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму

884, 60 грн.
У результаті розгляду кримінального провадження Хмельницький апеляційний суд задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду від 18 травня 2018 року в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, суд остаточно призначив ОСОБА_6 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років

6 місяців.
У порядку, передбаченому ст. 404 КПК України, апеляційний суд змінив вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення судом питання зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
У строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 повністю покарання, відбуте за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року,

з 16 травня по 28 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк відбування покарання зарахував ОСОБА_6 період попереднього ув`язнення з 31 липня 2017 року по 15 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає про те, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 420 КПК України необґрунтовано зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком апеляційного суду від 16 травня 2018 рокуз розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5

ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII)

з 16 травня по 28 листопада 2018 року включно.

Прокурор вказує на те, що апеляційний суд усупереч положенням статей 337, 374 КПК України за відсутності жодного мотивування у вироку кваліфікував дії ОСОБА_6 як таємне викрадення майна вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор вважала, що доводи, викладені у касаційній скарзі, є слушними, тому просила скаргу задовольнити, а вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, тому просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Що стосується доводів прокурора про те, що апеляційний суд усупереч положенням статей 337, 374 КПК України за відсутності мотивування у своєму рішенні необґрунтовано зазначив про таємне викрадення ОСОБА_8 майна, то колегія суддів касаційного суду вважає, що зазначенепорушення не є таким, що тягне за собою безумовнескасування судового рішення з огляду на виклад фактичних обставин кримінального провадження в його мотивувальній частині та зазначену кримінально-правову норму матеріального закону

(ч. 3 ст. 186 КК України), при цьому доведеність винуватості в учиненні ОСОБА_8 зазначеного злочину та кваліфікація його дій ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувалися в апеляційному порядку.
Разом із тим, згідно зі ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 цього Кодексу вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог, викладених в апеляційній скарзі, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам закону.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування засудженому

ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком апеляційного суду від 16 травня 2018 року за період

із 16 травня по 28 листопада 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII), колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18, справа №663/537/17) у разі, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин 30 липня 2017 року. Наступного дня його було затримано

в порядку, передбаченому положеннями ст. 208 КПК України, тобто під час дії Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Законом України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення», у статті 1 визначено: що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Натомість, апеляційний суд зарахував у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення лише період із 31 липня 2017 року по 15 травня

2018 року (переддень постановлення попереднього вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 ) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII).

Разом із тим, апеляційний судурезультаті судового провадження дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком від 18 травня 2018 року та попереднім вироком від 16 травня

2018 рокуна підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому вказаний суд ухвалив у строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком апеляційного суду від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII)

з 16 травня по 28 листопада 2018 року включно,що на переконання колегії суддів касаційного суду призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирокапеляційного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3