Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/444/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справу складі:

головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2018 року, яким затверджено угоду про примирення, укладену між представником потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_11 від 31 січня 2018 року, та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербівка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, з загальною базовою освітою, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, раніше притягувався до кримінальної відповідальності 11.02.2015 Новоукраїнським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн., судимість в установленому порядку погашена,
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладеням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за те, що на початку квітня 2017 року, більш точної дати не встановлено, у ОСОБА_11 , спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , за безпосередньою ініціативою останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме саджанців горіха із поля СТОВ "Зоря" на території Глодоської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету на незаконне збагачення, ОСОБА_9 спільно ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , якого останні залучили для виконання об`єктивної сторони злочину та який не був обізнаний в злочинних діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та не усвідомлював їх протиправності, прибули з с. Хмельового Маловисківського району Кіровоградської області в с. Вербівку Новоукраїнського району Кіровоградської області до житлового будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , де їх вже чекав ОСОБА_11 , з яким заздалегідь було обговорено дії, щодо вчинення крадіжки.

Таким чином, між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 існувала попередня домовленість щодо спільного вчинення злочину, а саме: викрадення саджанців горіхів, з наступним розподіленням речей: ОСОБА_9 , зорганізувавши ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , вказав останнім та ОСОБА_12 їхати на мотоциклі невстановленої моделі на поле СТОВ «Зоря» на території Глодоської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області.

Після чого, вказав останнім повернутися до с. Вербівка Новоукраїнського району з метою перезавантаження викрадених саджанців до автомобіля марки «Мерседес», що перебуває в користуванні останнього та транспортування до с. Хмельове, Маловисківського району, Кіровоградської області.

Так, дотримуючись попередньої домовленості, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , близько 00:30 год. на початку квітня 2017 року прибули на мотоциклі чорного кольору невстановленої моделі до земельної ділянки площею 6,2009 га., кадастровий №:02:002:0077, розташованої на території Глодоської сільської ради, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, що належить ОСОБА_13 та знаходиться в оренді, згідно договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) СТОВ «Зоря», юридична адреса якого знаходиться по вул. Аграрна, 55, в м.Новоукраїнка, Кіровоградської області, ЄРДПОУ 30350894.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 , спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , перебуваючи на вказаній земельній ділянці за допомогою фізичної сили рук витягнули з ґрунту саджанці грецького (волоського) горіха, французькою селекції, сорту «FERNOR», категорії садового матеріалу рядовий, однорічного віку, висотою від 30 до 60 см. в кількості 100 шт., які завантажили на мотоцикл чорного кольору невстановленої моделі, який перебував в користуванні в ОСОБА_8 , таким чином, вилучили їх із законного володіння власника СТОВ «Зоря» та обернули викрадене майно на свою користь.

В подальшому ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відправились до будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , де останніх чекав ОСОБА_9 з метою перезавантаження викрадених саджанців на інший транспортний засіб: автомобіль марки «Мерседес», що є у користуванні ОСОБА_9 .

Викраденими саджанцями горіха, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпорядились на власний розсуд.

Згідно висновку експерта №644 від 11.12.2017 ринкова вартість одного саджанця грецького (волоського) горіха, французької селекції, сорту «FERNOR», категорії садового матеріалу рядовий, однорічного віку, висотою від 30 до 60 см., складає 400 грн.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_11 спричинив потерпілому СТОВ «Зоря» заподіяно майнову шкоду на загальну суму 40000 грн., яку в ході слідства відшкодовано частково в суму 24 400 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник адвокат ОСОБА_7 , просить змінити вирок Новоукраїнськуого районного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_11 шляхом виключення з його описової частини посилання на прізвища, імя та по батькові ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

В обґрунтування свої вимог зазначає, що приймаючи рішення у вищевказаному кримінальному провадженні судом першої інстанції у вироку, зазначено прізвища, імя, по-батькові ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , яким на той момент, навіть, не було повідомлено про підозру, а отже вказаний вирок винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.

22 січня 2019 року ОСОБА_9 , а 28 лютого 2019 року ОСОБА_8 було оголошено про підозру у вчиненні вказаного кримінального првопорушеня.

28 лютого 2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було скеровано до суду. В даний час справа перебуває на розгляді в Добровеличківському районному суді Кіровоградської області. Під час розгляду вказаної справи стороні захисту стало відомо про існування данного вироку відносно ОСОБА_11 .

Захисник вважає, що зміст вироку неоднозначно стверджує про співучасть ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , зокрема, із засудженим ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і у такий спосіб створює преюдицію та усупереч презумпції невинуватості встановлює їх винуватість у вчиненні зазначеного злочину.

Констатуючи у вироку щодо ОСОБА_11 його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції фактично зробив висновок про те, що вказаний злочин було вчинено ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК УКраїни не лише входить в колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтею 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Натомість міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до частини другої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини другої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини першої статті 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин очевидним є те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , хоча і не були визнані винними у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , вправі захищати свої права, свободи та інтереси, яких стосується вирок у даному провадженні, шляхом звернення до апеляційної інстанції з його оскарженням.

Цей висновок відповідає і змісту статті 2 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у якій зазначено, що кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Отже, стосовно кримінального провадження щодо ОСОБА_11 постановлений за результатами угоди про примирення, вирок стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які на цій підставі, реалізуючи своє конституційне право та керуючись загальними засадами кримінального судочинства, в тому числі пунктами 1,2, 10, 17 статті 7, частини шостої статті 9, частин першої та другої статті 24 КПК, вправі звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення.

Дотримання вказаних засад є гарантією реалізації права на доступ до правосуддя, а їх нехтування означає, що судове рішення про відсутність у заявника права на звернення з апеляційною скаргою постановлено без дотримання вимоги справедливості судового розгляду, приписів статті 370 КПК щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закон і підставою для його скасування.

Заслухавши суддю доповідача, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свю апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 475 КПК України, вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

Згідно частини третьої ст. 475 КПК України мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються:зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею . З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегією суддів під час перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 було встановлено, що суд першої інстанції, затверджуючи угоду про примирення, укладену між представником потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_11 , допустив істотне порушення норм процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Разом з цим, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підозра у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України не вручалася.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 , громадяни ОСОБА_8 та ОСОБА_9 статусу обвинувачених чи підозрюваних не мали.

Отже, мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_11 містить посилання на вчинення ним злочину спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що є неприпустимим, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, органом досудового розслідування не висувалося.

Відповідно до статті 62 Конституції України, статті 6 Конвенції особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

У частинах першій, другій та п`ятій статті 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Разом з тим суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_11 зазначив про вчинення ним злочину у співучасті з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , отже не здійснив розмежування між фактичними твердженнями та оціночними судженнями.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції допустив помилку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, стосовно ОСОБА_11 , оскільки зазначив у мотивувальній частині вироку прізвище осіб, яким не було висунуто обвинувачення, або стосовно яких є вирок суду, що набрав законної сили, чим допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів, виходячи з принципу презумпції невинуватості, вважає, що в обвинувальному вироку не слід вказувати конкретні прізвища осіб, вину яких не доведено, або відсутній обвинувальний вирок щодо них, який набрав законної сили, у зв`язку з чим необхідно виключити посилання на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , зазначивши, що злочин ОСОБА_11 вчинений з невстановленими особами.

Оскільки адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставила виключно питання про скасування вироку суду першої інстанції та виключення з вироку посилання про вчинення злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволеню, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_11 зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2018 року, яким затверджено угоду про примирення, укладену між представником потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_11 від 31 січня 2018 року, - змінити.
З мотивувальної частини вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_11 з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним виключити посилання на вчинення злочину ОСОБА_11 спільноз ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , зазначивши, що злочин вчинений з невстановленими особами.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2