ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 622/1279/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1433/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Золочівського районного суду Харківської областівід 19 грудня 2018року стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Золочівського районного суду Харківської області від 19 грудня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Удайці, Прилуцький район, Чернігівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не працює, раніше судимий:
-13 липня 2001 року вироком Луганського апеляційного суду за ст. 17 ч. 2 ст. 93 п. «е» КК України (1960 року) до позбавлення волі строком 10 років, 08 вересня 2009 року за постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.08.2009 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці та 1 день;
-25 жовтня 2011 року вироком Золочівського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, із застосуванням положень ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 12 січня 2018 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк два роки з покладання обов`язків відповідно до ст.76 КК України;
- 04 жовтня 2018 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, такого, що не має реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком із покаранням за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
Строк покарання визначено обчислювати з дня фактичного затримання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 21.08.2018 року у 18:00 годині, з метою крадіжки чужого майна, прибув на 6 колію залізничної станції «Золочів», на якій знаходяться залізничні вагони, що належать «Вагонному депо Основа» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».. З метою реалізації свого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає викрав шляхом вільного доступу металеві вироби з залізничних вагонів загальною вагою 96 кг, які в подальшому помістив до полімерних мішків, тим самим таємно, повторно викрав металобрухт з залізничних вагонів які належать «Вагонномудепо Основа» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Після чого ОСОБА_7 , разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши тим самим «Вагонному депо Основа» філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» збиток на суму - 432 гривні 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , 12.09.2018 року у 16:30 годин, знаходячись в Софіївському парку смт. Золочів, Харківської області, де, після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , побачив в лівій кишені куртки останнього грошові кошти, після чого у ОСОБА_7 , виник раптовий умисел на здійснення крадіжки чужого майна.
Після того як ОСОБА_10 , зняв з себе куртку та поклав її на лавочку, та при цьому відійшовши від неї розмовляючи по телефону, ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає викрав з лівої кишені куртки ОСОБА_10 гроші в сумі 500 грн., однією купюрою, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 13.09.2018 року у 17:00 годин, перебуваючи поблизу залізничного вокзалу «Золочів», який знаходиться на вул. Вокзальній 1, смт. Золочів, Харківської області, де, під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 побачив грошові кошти у останнього, які знаходились в лівій кишені куртки, після чого у ОСОБА_7 , виник раптовий умисел спрямований на здійснення крадіжки чужого майна. Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, після того як ОСОБА_10 , залишив свою куртку поряд, а сам відійшов від неї, викрав з лівої кишені куртки ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 406 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзіпросить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим, через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Визначити, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року підлягає самостійному виконанню.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 , та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання обвинуваченому на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року, яким було звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Крім того, апелянт посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом помилково було враховано обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки оскаржуваний вирок не містить обґрунтованих мотивів такого рішення. Також судом не приділено належної уваги висновку органу пробації, що містить в досудовій доповіді, а також тому, що обвинувачений є молодим чоловіком, з середньою освітою, ніде не працює, не навчається, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місце мешкання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких умисних злочинів проти життя та здоров`я особи і проти власності, поєднанні з проникненням.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Золочівського районного суду Харківської області від 19 грудня 2018 року в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Визначити, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року підлягає самостійному виконанню.
В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. За таких обставин, на думку апелянта, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та частково апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні; думку обвинуваченого, який заперечував проти ухвалення нового вироку та призначення йому більш суворого покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргапрокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора заступника прокурора Харківської області про зайву м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України.
З мотивувального частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50,65 КК України, прийшов до правильного та належно обґрунтованого висновку щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуття в умовах ізоляції від суспільства.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.
Зокрема, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, позицію потерпілих, які не мають до ОСОБА_7 претензій, а також дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні та корисливі злочини, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, проживає за рахунок тимчасових заробітків.
Відповідно до висновку органу пробації, що містить в досудовій доповіді, ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є дуже високою в найближчому майбутньому, оскільки за результатами оцінки більшість факторів є криміногенними.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до правильного та обґрунтованого висновку щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірах наближених до мінімальних, що встановленні ч.2 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Харківської області не наведено нових підстав , що не враховані судом першої інстанції при визначенні ОСОБА_7 розміру покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
Отже, обставини, на які посилається заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , як на підстави для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, вже досліджені судом першої інстанції та їм дана належна оцінка.
Разом з цим, судом першої інстанції, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотримані вимоги матеріального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в п. 23 Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається; за таких обставин кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді3 років позбавлення волі та звільнено від його відбування з випробуванням (акр.33-34).
За цим кримінальним провадженням, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком із покаранням за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, оскільки суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання,яке необхідно відбувати реально, повинен був визначити, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04.10.2018 року стосовно обвинуваченого необхідно виконувати самостійно.
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, порушив вимоги положень ч.4 ст.70 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, встановлені під час апеляційного розгляду обставини є підставою для зміни вироку, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та часткове задоволення апеляційних вимог заступника прокурора Харківської області.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргузаступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 19 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженимза ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В решті вирок Золочівського районного суду Харківської області від 19 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді