Номер провадження: 11-сс/813/1019/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.06.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бендери, респ. Молдова, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, директора ОСББ «Родинний дім», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відносно підозрюваного застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , строком на два місяці.
Також на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Строк дії запобіжного заходу визначений до 05.08.2019 р., в межах строку досудового розслідування.
Мотивуючи відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обираючи запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, доведена наявність існування ризику переховування від органу досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, але не доведена недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання вказаним ризикам.
Слідчий суддя не вбачає наявність заявленого слідчим ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, який у судовому засіданні прокурором також не доведений.
При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя відповідно до приписів ст. 178 КПК України також врахував обставини, які характеризують особу підозрюваного та прийшов до переконання, що цілодобовий домашній арешт в повній мірі забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного під час досудового розслідування та виконання покладених на нього обов`язків, визначених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Прокурор в уточненій апеляційній скарзі зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та постановленою з порушенням вимог КПК України, обґрунтовуючи свої вимоги наступним:
- слідчий суддя при постановленні ухвали знехтував нормами, передбаченими ст.ст. 177-178 КПК України, а саме наявності ризиків, які присутні: ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідка та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та всупереч вимогам ст.ст. 182, 183, 194 КПК України обрав запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з м можливістю внесення застави.

Захисник в апеляційній скарзі зазначив, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною з огляду на наступне:
- слідчим суддею не враховано, що слідчий в клопотанні порушив конституційні права ОСОБА_7 , а саме презумпцію невинуватості, оскільки в клопотанні висловив не припущення щодо вчинення підозрюваним злочину, а стверджувально на це вказав. Більш того, підозра, повідомлена ОСОБА_7 жодним чином не обґрунтована та доказів його причетності до іншого кримінального провадження, в ході якого він намагався отримати доступ до матеріалів не надано;
- протоколи допитів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не можуть виступати доказами, оскільки згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки;
- висновки слідчого судді про наявність існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України є необґрунтованими та такими, що не доведені ні прокурором, ні слідчим;
- слідчим в клопотанні не доведена неможливості застосування інших більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою;
- при постановленні ухвали слідчим суддею не враховані положення ст. 178 КПК України;
- застосовуючи запобіжний захід, слідчий суддя не врахував сімейний стан ОСОБА_7 , та те, що він має забезпечувати існування родини, є єдиним годувальником в сім`ї, а також, він позбавлений можливості виконувати свої посадові обов`язки за місцем роботи.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, в задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити, натомість підозрюваний ОСОБА_7 разом із захисником ОСОБА_8 просили відмовити в задоволенні скарги прокурора, та задовольнити їх апеляційну скаргу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при обґрунтуванні наявності ризиків, а також обґрунтованості підозри, у повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, ст. 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів провадження видно, що 06.06.2019 р. приблизно о 09 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті №122 Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, за адресою м. Одеса. вул. Градоначальницька, 33, в якому здійснює свою діяльність слідчий ОСОБА_12 , в ході бесіди з останнім, відкрив блокнот слідчого ОСОБА_12 та поклав у нього грошові кошти в сумі 200 доларів США, повідомивши, що вказані кошти передає слідчому ОСОБА_12 за раніше обумовленою домовленістю щодо вилучення та копіювання інформації з ноутбуку, в якому зберігаються електронні копії документів та інформації щодо діяльності ОСОБА_13 ..
Відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до восьми років.
Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до клопотання, а саме: заявою слідчого ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 ; протоколом обшуку службового №122 Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області; протоколом допиту свідка ОСОБА_10 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 ; протоколом затримання ОСОБА_7 ; протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_12 ; протоколом огляду речей.
Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.
Доводи сторони захисту щодо відсутності доказів, які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, а посилання на протоколи допитів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не можуть виступати доказами, оскільки згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки не має відношення до розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу. В свою чергу, протоколи допитів на даній стадії досудового розслідування є підтвердженням проведеної слідчої дії, більш того, під час розгляду клопотання слідчого, слідчий суддя керуючись саме ч. 4 ст. 193 КПК України має право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу, однак це не є його обов`язком. А зазначені протоколи допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відносяться саме до таких матеріалів.
Більш того, на даний час триває досудове розслідування, під час якого мають бути досліджені всі обставини справи, шляхом призначення експертних досліджень, проведення одночасних допитів, впізнання та інших необхідних слідчих (розшукових) дій, а слідчий суддя або суд, у даному випадку, позбавлені можливості давати оцінку допустимості доказів.
Окрім того, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
З доводами сторони захисту щодо порушення слідчим презумпції невинуватості ОСОБА_7 колегія суддів частково погоджується з таким твердженням, оскільки в клопотанні слідчого зазначено, що факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджується зібраними доказами, проте в тому ж клопотанні, зазначено, що встановлені достатні підстави підозрювати його у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Однак, тобто слідчим констатовано наявність підстав для підозри, яка має бути доведена під час досудового розслідування.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Разом з тим, слідчий суддя обґрунтовано зазначив в ухвалі, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризику, передбаченого п.п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, але не довів існування ризиків, передбачених п.п. 1 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Приймаючи до уваги те, що на даний час триває досудове розслідування, а відповідно до ст. 23 КПК України, зважаючи на те, що суд досліджує докази безпосередньо, в тому числі показання свідків, які були очевидцями проведення з ОСОБА_7 слідчих дій та впливають на доказову базу пред`явленої йому підозри, колегія суддів вважає, що твердження прокурора з даного приводу знайшли своє підтвердження, а доводи захисника не обґрунтовані.
Що стосується доводів прокурора про наявність існування ризику переховуватись від органів досудового розслідування та суду, то апеляційний суд погоджується із твердженням захисника, що такий ризик на даний момент відсутній, а існування ризику, що ґрунтується лише на тяжкості покарання йде в розріз з європейською практикою щодо застосування запобіжних заходів.
Натомість, колегія суддів знаходить слушними доводи захисника з приводу неврахування в повній мірі слідчим суддею вимог ст. 178 КПК України щодо особи підозрюваного, а також можливість застосування до нього домашнього арешту в нічний час з доби з огляду на наступне.
Так, підозрюваний ОСОБА_7 довготривалий час проживає в м. Одесі разом зі своєю родиною та батьками, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, відповідно до матеріалів провадження він та його дружина є власниками значної кількості нерухомого майна, що також дає суду обґрунтовані підстави вважати, що у підозрюваного міцні соціальні зв`язки та ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України відсутній.
Більш того, ОСОБА_7 з`явився до суду апеляційної інстанції для розгляду клопотання прокурора, в якому ставиться питання про погіршення його становища, що в свою чергу характеризує його як особу, яка навпаки не намагається переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
Колегія суддів погоджується із доводами захисника в тому, що ні слідчим, ні прокурором не доведений ризик вчинення інших кримінальних правопорушень, більш того, відповідно до матеріалів клопотання відомості про те, що підозрюваний раніше притягувався до відповідальності (кримінальної, адміністративної) відсутні.
Окрім того, враховуючи відсутність на момент апеляційного розгляду скарги даних щодо порушення ОСОБА_7 умов домашнього арешту, вчинення нових злочинів, вказані обставини свідчать про те, що застосований запобіжний захід забезпечує виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та до нього можливо застосувати запобіжних захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з урахуванням виконання своїх службових обов`язків та утримання родини.
Доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали якою підозрюваному ОСОБА_7 слід застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час, із покладанням процесуальних обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 з уточненнями залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.06.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 05.08.2019 р. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, а саме з 22 год. до 06 год. наступної доби за адресою: АДРЕСА_1 строком до 05.08.2019 р. включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки:
- прибувати за вимогою до слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4