ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2403/19 Справа № 209/1906/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглядаючи в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001569,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком затверджено угоду від 20 травня 2019 року про визнання винуватості, укладену між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченим

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянином України, уродженцем м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 14.01.2014 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, керуючись ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік.

- 03.04.2018 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч.1 КК України до 120 годин громадських робіт.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Роз`яснено ОСОБА_7 про його обов`язок виконувати умови угоди про визнання винуватості від 20 травня 2019 року та передбачену ст. 389-1 КК України кримінальну відповідальність за невиконання умов угоди про визнання винуватості, а також роз`яснено, що у разі невиконання угоди про визнання винуватості відповідно до ст. 476 КПК України, прокурор має право упродовж строків давності притягнення до кримінальної відповідальності звернутися до суду з клопотанням про скасування вироку та судового розгляду кримінального провадження в загальному порядку.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 липня 2019 року внесено виправлення до вироку від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , та постановлено після третього абзацу резолютивної частини, вирок доповнити абзацом такого змісту: Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 , будучи засудженим 03.04.2018 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, 17.10.2018 року ОСОБА_7 отримав направлення на відбування громадських робіт до адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради, де останній мав приступити до відбування призначеного судом покарання.

Наказом Адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради № 50-92 від 18.10.2018 «Про виконання покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_7 », ОСОБА_7 з 19.10.2018 року прийнятий для відбування покарання у вигляді 120 годин громадських робіт за вироком суду та засудженому встановлено графік відбування покарання, згідно якого останній мав відбувати вказане покарання з 19.10.2018 року .

22.10.2018 року ОСОБА_7 прибув до Адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради та згідно встановленого графіку відбування покарання відпрацював чотири години громадських робіт на території Дніпровського району м. Кам`янське.

Однак, у подальшому ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, діючи умисно, шляхом бездіяльності, будучи фізично здоровим для того, щоб відбувати покарання, не маючи інших поважних причин, які перешкоджали б відбуттю покарання, з 23.10.2018 до 14.05.2019 року до місця відбування покарання не з`являвся, про причини своїх неявок уповноважених службових осіб Дніпровського РВ у Дніпропетровській області філії ДУ «Центр пробації» та Адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради не повідомляв, та до відбування громадських робіт не став, таким чином, не відбувши 116 годин громадських робіт згідно даного вироку суду.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 20.05.2019 між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , з призначенням узгодженої сторонами міри покарання, - скасувати, з підстав істотного, на його думку, порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Вважає, що місцевий суд не перевірив угоду на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України.

Вказує, що згідно ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, з призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.04.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин, який не виконано.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив в період часу з 23.10.2018 по 14.05.2019, тобто в період невідбутного основного покарання, визначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.04.2018 року.

На думку апелянта, суд першої інстанції проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України, та припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а тому даний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог не дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжується у загальному порядку.
На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом істотно порушено.
Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Як убачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.04.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, який не виконано.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив в період часу з 23.10.2018 року по 14.05.2019 року, тобто в період невідбутого основного покарання, визначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 03.04.2018 року.
Відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71,72 КК України.
Незважаючи на зазначене, суд першої інстанції проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України та припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Колегія суддів зазначає, що місцевий суд не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягаю задоволенню, вирок щодо ОСОБА_7 , - слід скасувати, а кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,412,413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати, кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4