Постанова
іменем України
27 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 520/16742/16-к

провадження № 51-9589км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 4 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005134, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 4 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 грудня 2016 року по 30 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року

№ 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 грудня 2016 року по 30 травня 2017 року та з 23 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто 11 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.
Крім того, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з його відмовою від апеляційної скарги.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 7 грудня 2016 року приблизно о 11-ій годині 40 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , вирішив повторно, таємно викрасти світлодіодний прожектор із фронтону вказаного будинку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, після чого шляхом демонтажу з фронтону будинку зняв цей світлодіодний прожектор вартістю 574 грн, що належав ОСОБА_8 . Під час вчинення злочину ОСОБА_7 був помічений дільничним офіцером поліції Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, однак на законні вимоги останнього припинити вчиняти злочинні дії ОСОБА_7 не відреагував та вирішив відкрито викрасти вказаний прожектор. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 з відкрито викраденим майном з місця вчинення злочину втік, не зважаючи на законні вимоги співробітника поліції щодо припинення злочинних дій, чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 574 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, а тому його дії мали б бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК. На думку захисника, у діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як «повторність», оскільки на момент вчинення ним злочину судимість за попередніми вироками вже мала бути погашена. Вказує, що суди не врахували думки потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 як відкритого викрадення чужого майна
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна.
У суді ОСОБА_7 , визнаючи вину частково, підтвердив, що в грудні 2016 року шляхом демонтажу зняв ліхтар зі стіни будинку. Поклавши ліхтар у пакет, він попрямував до виходу з території інтернату, а коли проходив повз прохідну, до нього звернувся дільничний. Після цього він пішов далі, сів у трамвай, а коли їхав, то побачив поліцейських. Вийшов на зупинці й добровільно віддав викрадене.

Ці показання ОСОБА_7 , в яких він стверджував, що викрав світлодіодний прожектор таємно, тобто вчинив крадіжку чужого майна, суд повно та всебічно перевірив, обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , документальними доказами у кримінальному провадженні, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_9 показав, що 7 грудня 2016 року йшов по провулку Монастирському і побачив чоловіка, який, озирнувшись навсібіч, зірвав ліхтар. Він підбіг до хвіртки, щоб подивитися, куди пішов цей чоловік. Останній вийшов з-за рогу будинку, тримаючи в руках пакет, у якому було видно ліхтар. У цей момент ОСОБА_9 зробив чоловікові зауваження, але той пустився навтьоки. Викликав патрульних поліцейських, і цього чоловіка було затримано на зупинці трамвая, останній віддав їм викрадений ліхтар.

Також на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину суд послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_8 , дані протоколу огляду місця події, звіту про незалежну оцінку викраденого майна, яким встановлено вартість світлодіодного прожектора, інші досліджені докази.

Доводи захисника ОСОБА_6 у касаційній скарзі про те, що ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК, є безпідставними.

Крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, зняв із фронтону будинку світлодіодний прожектор, з яким попрямував до виходу з території інтернату. Однак на прохідній його було викрито офіцером поліції ОСОБА_9 , котрий зробив йому зауваження саме у зв`язку з викраденням ліхтаря. Будучи виявленим та не маючи об`єктивної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим майном, з метою доведення свого корисливого мотиву до кінця ОСОБА_7 втік, сівши до трамваю, проте на зупинці його було затримано з викраденим майном.

За таких обставин дії ОСОБА_7 , які той розпочав як таємне викрадення чужого майна, але продовжувані ним з моменту виявлення його свідком ОСОБА_9 , належить кваліфікувати як грабіж.

А тому суд дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_7 саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі).

Щодо наявності у діях ОСОБА_7 повторності як кваліфікуючої ознаки

за ч. 2 ст. 186 КК
Водночас доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність у діях його підзахисного повторності вчинення злочину колегія суддів визнає слушними.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК як грабіж, вчинений повторно, пославшись на наявність у нього судимості за попередніми вироками.
Перевіряючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який вважав, що на момент вчинення ОСОБА_7 злочину судимість погашено, апеляційний суд визнав ці доводи необґрунтованими, при цьому навів в ухвалі розрахунок обчислення строків погашення судимості за кожний попередній злочин обвинуваченого.
Так, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2009 року за ч. 1 ст. 185 КК до одного року позбавлення волі та звільнений 13 жовтня 2010 року за відбуттям строку покарання.
Строк погашення судимості за цей злочин, виходячи відповідно до п. 7 ст. 89 КК з тяжкості злочину та виду покарання, становить три роки з дня відбуття покарання, тобто судимість могла бути погашена 13 жовтня 2013 року.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин 16 лютого 2011 року, за який його засуджено вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК до трьох років позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, строк погашення судимості було перервано.

Указавши на положення ч. 5 ст. 90 КК, апеляційний суд дійшов висновку, що новий перебіг строку судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси

від 11 листопада 2009 року почався з дня закінчення випробувального терміну за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2012 року, яким мало б бути 17 травня 2014 року.
Таким чином, як зазначено апеляційним судом, враховуючи положення п. 7 ст. 89 КК, строк погашення судимості ОСОБА_7 мав закінчитися 17 травня 2017 року, проте новий злочин останній вчинив у цьому кримінальному провадженні 7 грудня 2016 року, тобто до закінчення перебігу трирічного строку погашення судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2009 року.
Однак, даючи аналіз обчисленню строку погашення судимості, апеляційний суд залишив поза увагою таке.
Як правильно встановив апеляційний суд, перебіг строку погашення судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2009 року було перервано вчиненням ОСОБА_7 нового злочину, за який його засуджено вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2012 року.
Однак указаним вироком місцевого суду від 17 травня 2012 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Згідно з ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
При цьому вказана норма закону про кримінальну відповідальність не ставить вирішення питання про переривання перебігу строку погашення судимості у залежність від того, чи особу засуджено із призначенням покарання або із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Тому, якщо особа, що відбула покарання за попередній злочин, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, за який її засуджено із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то строк погашення судимості за попередній злочин переривається та повинен обчислюватися заново.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
З огляду на положення ч. 3 ст. 75, ч. 1 ст. 78, ч. 1 ст. 88 та п. 1 ст. 89 КК особа, засуджена зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК без призначення додаткового покарання, якщо суд не направить її для відбування призначеного покарання згідно з ч. 2 ст. 78 КК, вважається такою, що має судимість, лише з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до закінчення зазначеного у цьому вироку іспитового строку.
При цьому початок обчислення іспитового строку припадає на день проголошення вироку суду (ч. 1 ст. 165 КВК) і не збігається з початковим моментом, коли особа визнається такою, що має судимість, днем набрання законної сили обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 88 КК).
Враховуючи положення ч. 5 ст. 90 КК про наслідки переривання перебігу строку погашення судимості за попередній злочин та обчислення строків погашення судимості окремо за кожний злочин (правило про самостійний перебіг строків погашення судимості), початок перебігу перерваного строку погашення судимості за попередній злочин повинен збігатися із початком перебігу строку судимості за останній злочин.
Отже, саме з цього моменту одночасно спливатимуть два строки погашення судимості за попередній (попередні) і за наступний (останній) злочини, і особа вважається судимою за всі ці злочини. Ці строки спливають паралельно, тобто не складаються і не поглинаються один одним, та закінчуються самостійно (кожний у свій час), залежно від їх тривалості.
Таким чином, у випадку засудження за останній злочин із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК строк погашення судимості за попередній злочин має обчислюватися з дня набрання законної сили обвинувальним вирокомза останній злочин, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване на інших підставах, передбачених законом, або суд не направить засудженого для відбування призначеного покарання відповідно до ч. 2 ст. 78 КК.

Окрім того, колегія суддів ураховує й те, що відомостей про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання або про вчинення ОСОБА_7 нового злочину протягом іспитового строку з призначенням йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, матеріаликримінального провадження не містять.
Тому строки погашення судимості за вироками від 11 листопада 2009 року та

від 17 травня 2012 року щодо ОСОБА_7 мають спливати одночасно (паралельно), тобто не складатися і не поглинатися один одним, а перебіг цих строків мав розпочатися з дня набрання законної силивироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2012 року, а саме з 2 червня 2012 року.
У зв`язку з цим перебіг строку погашення судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2009 року слід вважати таким, що розпочався 2 червня 2012 року і закінчився 1 червня 2015 року. Починаючи ж із 2 червня 2015 року судимість за цим вироком вважається погашеною, а ОСОБА_7 таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК.
Водночас суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку, що новий перебіг строку судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2009 року розпочався з дня закінчення випробувального терміну за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2012 року, яким мало б бути 17 травня 2014 року, фактично відступив від закріпленого у законодавстві правила про самостійний перебіг строків погашення судимості (ч. 5 ст. 90 КК).
Зокрема, замість одночасного (паралельного) обчислення строків погашення кожної судимості апеляційний суд послідовно склав ці строки, чим штучно збільшив строк погашення судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси

від 11 листопада 2009 року та порушив право засудженої особи своєчасно визнаватися такою, що не має судимості за вчинене кримінальне правопорушення.
Виходячи з наведеного, висновок апеляційного суду про наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно, оскільки він вчинив новий злочин 7 грудня 2016 року до закінчення перебігу трирічного строку погашення судимості за вироком від 11 листопада 2009 року, є безпідставним.
За таких обставин колегія суддів вважає, що помилковими є рішення судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях ОСОБА_7 повторності відкритого викрадення чужого майна, тобто кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 186 КК.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, змінити судові рішення щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК.
Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, дані про особу засудженого, який відповідно до ст. 89 КК судимості не має, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілої, яка не мала до нього жодних претензій, а також відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк три роки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 4 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10