Справа № 1323/6511/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/15/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 1323/6511/12 з участю,
прокурора ОСОБА_6
засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
представника потерпілої ОСОБА_12
за апеляціями засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_14 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2017 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Голгочі Підгаєцького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України в редакції, чинній на час вчинення злочину і призначено покарання п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна.
Обраний ОСОБА_13 запобіжний захід у виді застави в розмірі 120 000,00 грн. відповідно до постанови Галицького районного суду м. Львова від 07.08.2012 року (т.3 а.с.43) залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , працюючого сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області, раніше не судимого,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України в чинній редакції на час вчинення злочину і призначено йому покарання п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна.
Обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави в розмірі 120 000,00 грн. відповідно до ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 20.08.2012 року (т.3 а.с.73-74) залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 7 рангу державного службовця.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_13 вступивши в злочинну змову із сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_8 посадовою особою органу місцевого самоврядування, якому присвоєна 4 категорія та 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, який згідно із ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є головною посадовою особою територіальної громади села, тим самим є представником влади та службовою особою, яка згідно пункту 2 примітки до статті 368 Кримінального кодексу України, займає відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, організував та за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинив вимагання та одержання хабара у великому розмірі від громадянки ОСОБА_11 за виконання в інтересах останньої дій з використанням ОСОБА_8 наданої влади та службового становища.
Так ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на незаконне одержання від ОСОБА_11 грошової винагороди в розмірі 15000 доларів США за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 трьох земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, осінню 2011 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу сільського голову Сможенської сільської ради ОСОБА_8 , після чого, діючи в групі та за попередньою змовою з ним, протягом червня-липня 2012 року неодноразово висловлював ОСОБА_11 вимогу про необхідність передачі йому та ОСОБА_8 вказаної суми грошей за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вказаних земельних ділянок, зокрема, за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_8 схем розміщення земельних ділянок в урочищі «Кичера» для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок та погодження їх кадастрових планів, які були необхідні для вирішення питання щодо відведення ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 даних земельних ділянок, і стали підставою для підготовки і видачі Сколівською районною державною адміністрацією розпоряджень №№553, 554, 560 від 02 листопада 2011 року про надання ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, №№ 90, 91, 92 від 19 березня 2012 року про затвердження проектів землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства та надання їм у власність цих земельних ділянок, а також підготовки і видачі відповідних Державних актів на право власності на вказані земельні ділянки серій ЯМ №538000, ЯМ №537999, ЯМ №537998, та подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів, погрожуючи, що у випадку непередачі їм грошей, вона не зможе одержати Державні акти на право власності на вказані земельні ділянки, які, за його вказівкою, одержав в управлінні Держкомзему у Сколівському районі Львівської області ОСОБА_8 , та не зможе в подальшому змінити цільове призначення цих земельних ділянок.
Після одержання ОСОБА_13 згоди ОСОБА_11 на передачу їм хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_8 21 червня 2012 року, перебуваючи в приміщенні кафе-бару автозаправки «Окко», яка розташована на трасі Київ-Чоп біля м. Сколе Львівської області, передав їй Державні акти серії ЯМ №537998, ЯМ №537999, ЯМ №538000 на право власності ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на земельні ділянки площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства. ОСОБА_11 , будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_13 та сільському голові Сможенської сільської ради ОСОБА_8 вказаної ними суми хабара, могла потягнути порушення її законних прав та інтересів, погодилася на такі протиправні вимоги ОСОБА_13 та ОСОБА_8 і 03 липня 2012 року, близько 11.00 год., ОСОБА_11 , перебуваючи в альтанці №4 кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПП ОСОБА_17 , який розташований в АДРЕСА_3 , у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_13 і ОСОБА_8 та на вимогу останніх, передала, а ОСОБА_13 і ОСОБА_8 одержали хабар в сумі 15000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становить 119887,5 гривень. Грошові кошти, одержані від ОСОБА_11 в якості хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 не встигли поділити між собою, оскільки були затримані працівниками міліції, а предмет хабара вилучений.
Таким чином, ОСОБА_13 своїми умисними протиправними діями, які виразились в організації одержання та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії, з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, вчинив злочин передбачений ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_8 , перебуваючи з 16 листопада 2010 року на посаді сільського голови Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області та очолюючи виконавчий комітет Сможенської сільської ради, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, якому присвоєна 4 категорія та 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, а також згідно із ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади села, тим самим будучи представником влади та службовою особою, яка згідно пункту 2 примітки до статті 368 Кримінального кодексу України, займає відповідальне становище, будучи залученим ОСОБА_13 до вчинення суспільно-небезпечного діяння, діючи в групі із ним та під його керівництвом, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з останнім, вчинив вимагання та одержання хабара у великому розмірі від громадянки ОСОБА_11 за виконання в інтересах останньої дій, з використанням наданої йому влади та свого службового становища.
Так, ОСОБА_8 , працюючи на посаді сільського голови Сможенської сільської ради, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, а також в групі та за попередньою змовою із ОСОБА_13 , будучи обізнаним з незаконними та протиправними вимогами останнього до ОСОБА_11 про передачу їм хабара за сприяння у виготовленні та погодженні нормативно-технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 земельних ділянок, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 грошової винагороди в розмірі 15000 доларів США, тобто одержання хабара за видачу і погодження схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_11 площею 1,48 га, ОСОБА_15 площею 1,48 га, ОСОБА_16 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження їх кадастрових планів, які були необхідні для вирішення питання щодо відведення ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 цих земельних ділянок, і стали підставою для підготовки і видачі Сколівською районною державною адміністрацією розпоряджень №№ 553, 554, 560 від 02 листопада 2011 року про надання ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, №№ 90, 91, 92 від 19 березня 2012 року про затвердження проектів землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_11 , ОСОБА_15 .. ОСОБА_16 даних земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства та надання їм їх у власність, а також підготовки і видачі відповідних Державних актів на право власності на вказані земельні ділянки серій ЯМ № 538000, ЯМ № 537999, ЯМ № 537998 та подальше сприяння у зміні цільового призначення вказаних земельних ділянок, підготовку і видачу необхідних для цього документів, 21 червня 2012 року, перебуваючи в приміщенні кафе-бару автозаправки « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розташована на трасі Київ-Чоп біля м. Сколе Львівської області, підтвердив ОСОБА_11 необхідність виконання вимог ОСОБА_13 про передачу їм вказаної суми грошей за вчинення зазначених вище дій.
Після одержання ОСОБА_8 згоди ОСОБА_11 на передачу їм хабара в сумі 15000 доларів США, останній передав їй Державні акти серії ЯМ № 537998, ЯМ № 537999, ЯМ № 538000 на право власності ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на земельні ділянки площею по 1,48 га в ур. «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства. ОСОБА_11 , будучи поставленою в умови, за яких відмова від передачі сільському голові Сможенської сільської ради ОСОБА_8 та ОСОБА_13 вказаної ними суми хабара могла потягнути порушення її законних прав та інтересів, погодилася на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_13 і 03 липня 2012 року, близько 11.00 год., ОСОБА_11 , перебуваючи в альтанці №4 кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПП ОСОБА_17 , який розташований в АДРЕСА_3 , у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_8 і ОСОБА_13 та на вимогу останніх, передала, а ОСОБА_8 і ОСОБА_13 одержали хабар в сумі 15000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становить 119887,5 гривень, тобто великий розмір. Грошові кошти, одержані від ОСОБА_11 в якості хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_8 та ОСОБА_18 не встигли поділити між собою, оскільки були затримані працівниками міліції, а предмет хабара вилучений.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії, з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, вчинив злочин передбачений ч.3 ст. 368 КК України.
На даний вирок засуджені ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_14 подали апеляції.

Засуджений ОСОБА_13 в апеляції просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у справі за відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.
Вважає даний вирок незаконним та необґрунтованим, таким, що постановлений з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а також з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Обвинувачення його у вчиненні злочину не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду даної кримінальної справи.
За змістом закону відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При цьому, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони будь-якого службового злочину (за винятком передбачених частинами 1 і 2 ст. 368-3, статтями 369, 369-2 КК) є наявність безпосереднього зв`язку між діянням особи та її службовою діяльністю. Такий зв`язок проявляється в тому, що будь-які діяння службової особи завжди зумовлені її службовим становищем і вчиняються: а) з використанням наданих їй владних чи службових повноважень і б) всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями. Якщо такий зв`язок відсутній, вчинене не може розглядатися як службовий злочин і за наявності до того підстав підлягає кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо (п. 3 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.).
Як вбачається з обвинувального висновку, він та ОСОБА_8 вчинили вимагання та одержання хабара у великому розмірі від громадянки ОСОБА_11 за виконання в інтересах останньої дій, з використанням ОСОБА_8 наданої влади та службового становища.
З обвинувального висновку не вбачається, які саме дії вчинив ОСОБА_8 за вказану в обвинувальному висновку грошову винагороду. Лише зазначено, що ОСОБА_13 висловлював ОСОБА_11 вимогу про передачу грошових коштів за сприяння у виготовленні та погодженні технічної документації із землеустрою, необхідної для одержання у власність їй, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 трьох земельних ділянок площею по 1,48 га в урочищі «Кичера» на території Сможенської сільської ради за межами села Сможе Сколівського району Львівської області.
Натомість, вже у вироку суд безпідставно визнав доведеним факт одержання сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_8 хабара в розмірі 3000 доларів США за виготовлення та погодження своїм підписом в силу своїх посадових обов`язків: схеми розміщення земельних ділянок ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 в урочищі «Кичера» за межами села Сможе для ведення особистого селянського господарства; плани відведення даних земельних ділянок у власність; довідки-характеристики земельних ділянок ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 ; акти встановлення і узгодження меж земельних ділянок ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 .
Визнавши доведеним факт скоєння ОСОБА_8 злочину з використанням наданих йому владних чи службових повноважень, суд у своєму вироку таких повноважень не окреслив.
Також, суд не врахував, що у відповідності до статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» входить до повноважень сільського, селищного, міського голови.
Такі повноваження, як виготовлення та погодження своїм підписом схеми розміщення земельних ділянок, планів відведення земельних ділянок у власність, довідок-характеристик земельних ділянок та актів встановлення і узгодження меж земельних ділянок до посадових обов`язків сільського голови чинним законодавством не віднесено. А тому, суд невірно зазначив у вироку про здійснення цих дій з використанням наданої ОСОБА_8 влади та службового становища. Отже, сільський голова в даному випадку не діяв як представник влади.
Так само, ОСОБА_8 при підготовці та видачі схеми розміщення земельних ділянок, планів відведення земельних ділянок у власність, довідок-характеристик земельних ділянок та актів встановлення і узгодження меж земельних ділянок не користувався повноваженнями щодо організації здійснення контролю, оскільки не можна бути службовою особою щодо себе самого, не можна керувати самим собою. Так само вчинення зазначених дій не було пов`язано також із здійсненням ОСОБА_8 адміністративно-господарських обов`язків.
З наведеного слід прийти до висновку, що при здійсненні таких повноважень, як виготовлення та погодження своїм підписом схеми розміщення земельних ділянок, планів відведення земельних ділянок у власність, довідок-характеристик земельних ділянок та актів встановлення і узгодження меж земельних ділянок, ОСОБА_8 не діяв як службова особа, а тому, суб`єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК України, ОСОБА_8 не був.
На момент вчинення інкримінованого діяння ОСОБА_13 так само жодних посад в органах державної влади, місцевого самоврядування чи інших органах не займав, функції представників влади чи місцевого самоврядування не виконував. Хоча, як вбачається з обвинувального висновку, саме ОСОБА_13 інкримінується незаконне одержання неправомірної винагороди, до отримання якої останній нібито залучив ОСОБА_8 .
Суд встановив, що ОСОБА_13 «організував одержання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище - сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_8 хабара шляхом залучення до вчинення злочину сільського голови ОСОБА_8 , визначення об`єкта посягання, розроблення плану вчинення злочину шляхом підшукання земельної ділянки, сприяння передачі земельної ділянки у власність в інтересах ОСОБА_11 та координації дій співучасників, з використанням наданої ОСОБА_8 влади та службового становища за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара».
Натомість, такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, та не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.
Проте, жодних об`єктивних обставин, які б свідчили про намір та умисел ОСОБА_13 отримати хабар, у вироку не встановлено.
Обґрунтованість вироку означає, що висновки суду, викладені у вироку, відповідають обставинам справи, підтвердженим сукупністю доказів, які досліджені в судовому засіданні та визнані судом достатніми та достовірними.
Даних вимог суд першої інстанції не дотримався, а відтак допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року є підставою для скасування вироку.
В матеріалах кримінальної справи відсутні дані про будь-які домовленості між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , які відбувались восени 2011 року, також відсутні дані про висунення ОСОБА_8 вищезазначених вимог до ОСОБА_11 чи висловлювання таких вимог ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_8 . Не містять матеріали кримінальної справи даних про те, що ОСОБА_13 обумовлював з ОСОБА_11 умови одержання від останньої хабара за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_8 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_11 площею 1,48 га, ОСОБА_15 площею 1,48 га, ОСОБА_16 площею 1,48 га в урочищі «Кичера» за межами села Сможе Сколівського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства, затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок.
Тобто, вимога хабара повинна бути поставлена службовою особою, проте, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про вимагання хабара ОСОБА_8 , чи передачу ОСОБА_8 такої вимоги до ОСОБА_11 через ОСОБА_13 .
Таким чином, жодними доказами, які здобуті в ході досудового слідства та судового розгляду даної справи, не підтверджується висловлена ОСОБА_8 , або ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_8 вимога до ОСОБА_11 про надання грошових коштів в розмірі 15000 доларів США, чи 3000 доларів США, як це встановлено у вироку, за видачу і погодження сільським головою Сможенської сільської ради ОСОБА_8 схем розміщення земельних ділянок ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , затвердження та видачу довідок-характеристик цих земельних ділянок, погодження планів їх відведення у власність вказаним особам, підписання актів та абрисів встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодження кадастрових планів цих земельних ділянок.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_8 впродовж грудня 2011 - лютого 2012 років погодив схеми розміщення земельних ділянок для ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , затвердив та видав довідки-характеристики цих земельних ділянок, погодив плани їх відведення у власність вказаним особам, підписав акти встановлення і узгодження меж цих земельних ділянок, погодив кадастрові плани цих земельних ділянок. Згідно обвинувального висновку, вимогу щодо дачі хабара ОСОБА_11 було поставлено впродовж червня-липня 2012 року, тобто через більш як три місяці після виконання ОСОБА_8 дій з використанням наданої йому влади.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, потерпіла ОСОБА_11 неодноразово як на досудовому слідстві (т.2 а.с.43, т.3 а.с.88), так і в суді (т.8 а.с.104) заявляла про те, що між нею та ОСОБА_13 була домовленість про те, що послуги ОСОБА_13 , які полягали в оформленні усієї технічної та дозвільної документації на землю, потерпіла повинна буде оплатити, на що вона погодилась, проте, конкретної суми між ними обумовлено не було. Також, потерпіла вказувала, що лише в червні 2012 року в її офісі ОСОБА_13 сказав ОСОБА_11 передати йому 15000 доларів США, і що ОСОБА_13 їй постійно телефонував і запитував, коли вона з ним розрахується. Будучи допитана в ході судового розгляду потерпіла повідомила, що ОСОБА_8 при зустрічі особисто за гроші не говорив, що ОСОБА_13 говорив про те, що в суму 15 тис. доларів США входить його гонорар, однак, яка це сума, їй не відомо, а ОСОБА_8 їй конкретно не говорив дати йому 3 тис. доларів США.
А тому, вважає, що наведене вище свідчить про відсутність умислу в учасників на дачу та отримання хабара, грошові кошти в розмірі 15000 доларів США повинні були бути передані ОСОБА_13 як гонорар за виконану ним роботу, а умисел ОСОБА_11 був спрямований виключно на провокацію хабара.
Таким чином, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про одержання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_11 .
Проте, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про наявність вмотивованого рішення суду про дачу дозволу на застосування інших технічних засобів одержання інформації, на підставі якого 21 червня 2012 року здійснювались оперативно-технічні заходи.
З врахуванням наведеного, усі докази, які були здобуті в ході ведення ОРС, є недопустимими, а дані, які ці докази містять, не можуть слугувати підставою для обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у скоєнні будь-яких злочинів.
Враховуючи наведе, вважає, що обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_13 , є безпідставне, і в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 368 КК України.
Захисник ОСОБА_10 в апеляції просить скасувати оскаржуваний вирок виправдати ОСОБА_8 і закрити кримінальну справу за п.2 ст.6 КПК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Скасувати обраний запобіжний захід і арешти на його майно, повернути заставодавцям внесену заставу, а ОСОБА_8 вилучене у нього майно.
Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст.62 Конституції України, ст.ст. 323,324 КПК України, є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню з підстав однобічності досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та фабрикацій звинувачення.
ОСОБА_8 підлягає беззаперечному виправданню в зв`язку з тим, що інкримінованого йому злочину він не скоював і, відповідно, в зв`язку з об`єктивною відсутністю доказів його звинувачення. На досудовому слідстві та в суді не встановлено жодного належного і беззаперечного доказу скоєння ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинних діянь.
В даному випадку в суді не було встановлено доказів вини ОСОБА_8 . У вироку лише зазначено покази потерпілої, покази свідків в справі та перелік досліджених документів, однак, не зазначено на підставі яких доказів і чому суд прийшов до висновку про скоєння ОСОБА_8 кримінально-карного діяння, до переконання про винність його не зазначив чим і якими доказами обґрунтовується факт скоєння зазначених в обвинуваченні діянь, чим і якими доказами обґрунтовується його винуватість.
Суд проігнорував і не врахував при постановленні вироку факти виключної зацікавленості потерпілої та її відвертих провокативних дій, щодо схиляння ОСОБА_8 до отримання хабара, також: ініціювання нею для цього зустрічі 21.06.2012 року з ним в кафе на АЗС Окко в м.Сколе; відвертих пропозицій під час даної зустрічі, щодо дачі йому хабара, які супроводжувались аудіо та відео фіксацією нею їх зустрічей; не враховано судом і того, що не дивлячись на однозначне небажання і заперечення ОСОБА_8 , стосовно її пропозицій щодо дачі йому хабара, вона 03.07.2012 року все таки намагалась відкрито, явно проти його волі, вручити йому кошти в сумі 3 тис. дол. США, одночасно фіксуючи це аудіо відеозаписуючою апаратурою; не враховано судом того факту, що ОСОБА_8 однозначно відмовився від отримання від ОСОБА_19 будь-яких коштів; не враховано, що він прийшов на зустріч з ОСОБА_19 03.07.2012 року на її прохання, розраховуючи на розмову щодо реконструкції Народного дому в селі Сможе, прийшов з відповідними проектними документами, представником підприємства- забудовника ОСОБА_20 ; не враховано відсутності доказів будь-якої змови ОСОБА_8 з іншим засудженим ОСОБА_13 ; не враховано того, що потерпіла не мала ніяких підстав, ніякої необхідності, чи будь-якої потреби давати ОСОБА_8 хабара, начебто, за його дії, які були здійснені ним в загальному порядку.
Щодо актів на землю, то вони видавались Сколівською райдержадміністрацією, а не сільрадою. ОСОБА_8 їх взяв в РДА саме для якнайшвидшої передачі ОСОБА_19 , на її ж (зі слів ОСОБА_21 ) прохання. При цьому, ОСОБА_22 добросовісно передав їй відразу при їх зустрічі 21.07.2012 року на АЗС ОККО. Для чого було через дванадцять днів після цього викликати ОСОБА_22 на зустріч в Сколе, їхати туди за 105 км. від Львова і давати 15 тис. дол. США хабара.
З огляду на події, аналізу матеріалів справи, можна зробити висновок, що дача хабара була спровокована недобросовісними працівниками ГУБОЗ ГУ МВСУ у Львівській області та ОСОБА_19 з метою безоплатного отримання у власність значної земельної ділянки в Карпатському регіоні і попри це набути показник в роботі в, начебто, антикорупційній діяльності.
Прокурор в апеляції просить скасувати такий вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 в організації одержання та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище - сільським головою Сможенської сільської ради Сколівського району Львівської області ОСОБА_8 хабара у великому розмірі, а саме - в сумі 15000 дол. США, що згідно курсу Національного Банку України становить 119 887,5 гривень, за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням наданої ОСОБА_8 влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину) та призначити ОСОБА_13 покарання в межах санкції ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину) у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 вважати з моменту взяття його під варту після вступу вироку в законну силу. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_13 період його затримання з 03.07.2012 по 13.07.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Визнати винним ОСОБА_8 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у великому розмірі, а саме - в сумі 15 000 дол. США, що згідно курсу Національного Банку України становить 119 887,5 гривень, за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину), та призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину) у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 7 рангу державного службовця.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вважати з моменту взяття його під варту після вступу вироку в законну силу. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 період його затримання з 03.07.2012 по 13.07.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Арешт, накладений на майно ОСОБА_13 на загальну суму 6800 гривень, а саме: грошові кошти в сумі 2000 грн. та 600 доларів США залишити без змін.
Арешт, накладений на майно ОСОБА_8 на загальну суму 347 818 гривень, а саме: автомобіль „Daewoo Lanos ТF69Y, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 42 821,93 грн., земельну ділянку вартістю 217 067,40 грн., будинок вартістю 87929 грн. та грошові кошти в сумі 1240 грн. залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_13 і ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого їм злочину, вважає, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14.03.2017 року є незаконним і необгрунтованим з підстав істотних порушень кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, а тому підлягає скасуванню.
Зокрема, судом безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_13 і ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину у великому розмірі.
Так, у мотивувальній частині вироку зазначено, що у даному випадку відсутні докази вимагання та одержання ОСОБА_13 і ОСОБА_8 хабара в сумі 15000 дол. США, оскільки потерпіла ОСОБА_11 вказувала, що із цієї суми грошових коштів, зі слів ОСОБА_13 , сільському голові ОСОБА_8 необхідно було передати 3000 дол. США. У зв`язку з цим, суд дійшов до переконання, що ОСОБА_13 і ОСОБА_8 вимагали і одержали від ОСОБА_11 хабар саме в розмірі 3000 дол. США.
Однак, в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_11 вказала, що вважає, що відносно неї вчинено вимагання хабара саме в розмірі 15000 дол. США.
Крім цього, факт вимагання і одержання ОСОБА_13 і ОСОБА_8 від потерпілої ОСОБА_11 хабара в розмірі 15000 дол. США підтверджено дослідженими в судовому засіданні матеріальними носіями, на яких зафіксовано результати проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_13 і ОСОБА_8 .
Твердження ОСОБА_13 ,, які він неодноразово висловлював потерпілій ОСОБА_11 , про те, що 15000 дол. США необхідно розділити між кількома особами, є лише способом отримання ОСОБА_13 і ОСОБА_8 хабара саме в такому розмірі.
Також, всупереч п. 8 ч. 1 ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року), у вироку не вирішено питання про те що робити з майном ОСОБА_13 і ОСОБА_8 , на яке накладено арешт.
Крім цього, незважаючи на те, що ОСОБА_13 і ОСОБА_8 затримувались органом досудового слідства, в порушення вимог ст. 335 КПК України (в редакції 1960 року), у резолютивній частині вироку не вказано початок строку відбуття покарання, а також не зазначено рішення про залік попереднього ув`язнення ОСОБА_13 і ОСОБА_8 .
Засуджений ОСОБА_8 в апеляції просить оскаржуваний вирок скасувати та кримінальну справу відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог наводить аналогічні доводи, що вказаній у апеляції засудженого ОСОБА_13 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_8 та виступ в його інтересах захисника ОСОБА_10 на підтримання поданих ними та засудженим ОСОБА_13 апеляцій та заперечення щодо апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_13 та думку його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляції засуджених та захисника ОСОБА_10 , а апеляцію прокурора заперечили, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором апеляцію та заперечив доводи апеляцій засуджених та захисника ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно п.п.2, 3 ч.1 ст.367 КПК України (в редакції 1960 року) підставами для скасування судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.369 КПК України (в редакції 1960 року) вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

Частиною 1 ст.370 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону визнаються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

На думку колегії суддів цих вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Так у ст.334 КПК України (в редакції 1960 року) містяться вимоги до мотивувальної частини вироку у разі визнання особи винуватою, а саме необхідно зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Враховуючи правову позицію, висловлену Верховним Судом України у постанові від 24.11.2016 року №5-328кс16, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у вчиненні якого визнано винуватими ОСОБА_13 і ОСОБА_8 , полягає у одержанні хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара.

Формулюючи обвинувачення визнаного доведеним, суд вказав що 03 липня 2012 року близько 11.00 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в альтанці №4 кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПП ОСОБА_17 , який розташований в АДРЕСА_3 , у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_13 і ОСОБА_8 та на вимогу останніх, передала, а ОСОБА_13 і ОСОБА_8 одержали хабар в сумі 15000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становить 119887,5 гривень. Грошові кошти, одержані від ОСОБА_11 в якості хабара в сумі 15000 доларів США, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 не встигли поділити між собою, оскільки були затримані працівниками міліції, а предмет хабара вилучений (а.с.83 Т.11).
Разом з цим у вироку, на аркуші 109 тому 11 справи, після дослідження доказів, судом зроблено висновок, що в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження одержання підсудними як хабара 12 000 дол. США, тому такі обставини слід виключити з обвинувачення. Відтак підлягає виключенню із обвинувачення і кваліфікуюча ознака отримання хабара у великому розмірі.
Таким чином не зрозумілим є яке саме формулювання обвинувачення ОСОБА_13 і ОСОБА_8 визнано судом доведеним.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, але і для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Що стосується оскаржуваного вироку, то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, зокрема його об`єктивної сторони що, у свою чергу, не дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді цієї кримінальної справи в суді першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, в частині законності та обґрунтованості судового рішення, що відповідно до ст.367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставою для скасування вироку суду.
Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.334 КПК України (в редакції 1960 року) в мотивувальній частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався, оскільки обмежився лише тим, що зазначив про те, що під час судового розгляду справи судом досліджено докази та перелічив такі, що є недостатнім для висновку про доведеність обвинувачення кожного із засуджених та доведеності їх вини у вчиненому.
Судом в порушення вимог КПК України (в редакції 1960 року) не надано оцінки показам засуджених, які вину у скоєному заперечили, потерпілої, свідків в справі та іншим письмовим доказам. У вироку не зазначено на підставі яких доказів і чому суд прийшов до висновку про скоєння ОСОБА_8 та ОСОБА_13 кримінально-караного діяння та про їх винність, не зазначив чим і якими доказами обґрунтовується факт скоєння зазначених в обвинуваченні діянь, якими доказами обґрунтовується їх винуватість, а які докази суд до уваги не приймає та з яких підстав.
Внаслідок допущених порушень вирок, відповідно до ч.1 ст.369 КПК України (в редакції 1960 року), не відповідає фактичним обставинам справи, що є також підставою для його скасування.

Частиною 3 ст.27 КК України передбачено, що організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Із вироку суду не зрозумілим є те, з яких підстав та виходячи з яких доказів суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_13 є організатором вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто в чому проявлялось вчинення ним дій як організатора злочину та яких конкретно дій, передбачених ч.3 ст.27 КК України.

Разом з цим колегія суддів звертає увагу, що всупереч п. 8 ч. 1 ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року), резолютивна частина вироку суду не містить даних про вирішення судом питання щодо майна засуджених, на яке накладено арешт для забезпечення можливої конфіскації майна. Крім цього, не зазначено початку строку відбуття покарання засудженими та про зарахування попереднього ув`язнення засуджених до загального строку відбування покарання.
З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді цієї кримінальної справи в суді першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, порушення вимог, яким повинна відповідати мотивувальна та резолютивна частини обвинувального вироку суду, тобто не дотримання судом вимог законності та обґрунтованості вироку, а тому постановлений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_13 вирок суду слід скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінальної справи у Стрийському міськрайонному суді Львівської області, частково задоволивши подані засудженими, захисником ОСОБА_10 та прокурором апеляції.

Новий судовий розгляд провести у відповідності до вимог законодавства, повно та всебічно дослідити представлені сторонами докази, дати їм оцінку щодо належності та допустимості, перевіривши доводи апеляцій в цій частині.

За наслідками розгляду справи необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

ухвалила:
Апеляції засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_14 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14 березня 2017 року стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в Стрийський міськрайонний суд Львівської області в іншому складі суду.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4