Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9932/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 407 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000164 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева, громадянина України, одруженого, який на утриманні має неповнолітню дитину 2009 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , учасника бойових дій, раніше судимого:

-03.08.2018 р. Богунським районним судом м. Житомира за ч.4 ст.407,69 КК України на 2 місяці арешту;

-12.04.2019 р. Богунським районним судом м. Житомира за ч.4 ст. 407, 69 КК України на 6 місяців арешту, кінець строку 21.11.2019 року, -

обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, застосувати ст.69 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 1 рік 6 місяців. Вважає вирок суду занадто суворим, таким що підлягає зміні в частині призначеного покарання з тих підстав, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд першої інстанції мав підстави для застосування відносно ОСОБА_7 ст.69 КК України. Вказує, що призначаючи покарання суд не в достатній мірі врахував обставини вчинення злочину, а саме те, що ОСОБА_7 після повернення з АТО переніс стрес у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я його тяжкохворого сина, а тому не задумуючись про наслідки самовільно залишив місце служби, щоб допомогти доглядати за дитиною, оскільки його дружина працює вчителькою у дві зміни. Крім того, зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що в ході досудового слідства прокурор пропонував ОСОБА_7 укласти угоду про визнання винуватості із застосуванням саме такого покарання, однак, останній будучи юридично необізнаним відмовився від укладання угоди.
В запереченні на апеляційну скаргу, яке надійшло від прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до покарання невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 12 квітня 2019 року та остаточно призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення (перебування на гауптвахті в період судового розгляду) з 09 липня 2019 року по день набрання вироком законної сили.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем за контрактом в/ч НОМЕР_2 , в порушення вимог ст.ст. 11,16,49,111,112,200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, 15.04.2019 року о 08 год. 00 хв. не з`явився вчасно на службу до в/ч НОМЕР_1 , що дислокується за адресою АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням військових обов`язків до 20 травня 2019 року, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України, а саме нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, які уточнили, що якщо суд не знайде підстав для застосування ст.69 КК України, то можливо застосувати ст.75 КК України, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у нез`явленні військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 407 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, так судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав повне визнання вини, щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину повторно.
Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, характеризується посередньо, є учасником бойових дій в зоні АТО, має на утриманні неповнолітню дитину, критично ставиться до вчиненого.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції призначив покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинений злочин та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання дотримався вказаних вимог закону та роз`яснення, які містяться у постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Доводи апелянта про те, що судом не враховано, що ОСОБА_7 після повернення з АТО переніс стрес у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я його тяжкохворого сина, а тому не задумуючись про наслідки самовільно залишив місце служби, щоб допомогти доглядати за дитиною, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки згідно довідки Центру первинної медико-санітарної допомоги Бердичівської міської ради ОСОБА_9 , 2009 року народження 28.12.2018 року переніс бронхопневмонію, обстежувався, часто хворіє. Проте, зазначене не свідчить про тяжкий стан здоров`я дитини. Даних про хворобу дитини в період 2019 року не надано. Крім того, апеляційний суд вважає, що такі доводи захисника не впливають на правильність висновків суду першої інстанції в частині призначення покарання.
Отже, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, яке є мінімальним відповідно санкції ч.4 ст. 407 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення покарання, як просить в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому за ч.4 ст. 407 КК України, в ході апеляційного розгляду стороною захисту наведено не було.
Доводи апелянта про наявні підстави для застосування ст. 69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно зі ст. 69 КК України, призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є повне визнання вини, щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, але дані обставини не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.
Крім того, обговорюючи можливість призначення покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_10 , будучи раніше судимим з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України висновків для себе не зробив і повторно вчинив аналогічний тяжкий злочин. Так, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 03.08.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.4 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 2 місяців арешту (покарання відбуте) (а.п.75-77), вироком Богунського районного суду м.Житомира від 12.04.2019 року ОСОБА_7 знову був засуджений за ч.4 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. Отже, судом двічі вирішувалося питання застосування ст.69 КК України.
З огляду на наведене, підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання, з урахуванням особи обвинуваченого та обставин справи, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального процесуального закону та підстав для його зміни немає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення..

Судді: