ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 21-з/803/156/19 Справа № 205/9017/15-к Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким та застосування амністії на підставі ст. 4, п.п. в, г, д, є ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році,
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_5 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 рокуОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк в 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

03 жовтня 2019 року до Дніпровського апеляційного суду від захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 надійшло клопотання, в якому він просить врахувати строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 з 10.09.2015 року по 17.06.2016 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням зарахованого строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, змінити невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`який вид покарання відповідно до чинного законодавства та застосувати до засудженого ОСОБА_6 акт амністії на підставі ст. 4, п. в, г, д, є ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.

В обґрунтування поданого клопотання захисник вказує, що засуджений ОСОБА_6 перебував під вартою з 10.09.2015 року по 17.06.2016 року та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції чинній з 26.11.2015 року Закон № 838-VIII, судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що ОСОБА_6 під час досудового та судового слідства не порушував покладені на нього обов`язки відповідно до обраних запобіжних заходів, характеризується позитивно, раніше не судимий, має хронічні хвороби, травми та контузії отримані під час виконання бойових завдань, є інвалідом другої групи по-життєво, має на утриманні неповнолітнього сина та матір похилого віку, є учасником бойових дій, має бойові нагороди ордена Червоної зірки, медаль За відвагу, медаль За заслуги в боротьбі з міжнародним тероризмом, на даний час пенсіонер та не може нести загрози суспільству. Захисник вказує, що ОСОБА_6 під час досудового та судового слідства перебував під арештом впродовж 9 місяців та 8 днів, і у разі перерахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 1 рік 6 місяців 16 днів, тобто більше половини терміну покарання призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 23.09.2019 року, до засудженого ОСОБА_6 можливо застосувати положення ч. 4 ст. 82 КК України, тобто змінити невідбуту частину покарання більш м`яким видом покарання. Крім того захисник зазначає, що на день набрання чинності Закону України Про амністію у 2016 році, у разі перерахування строку попереднього ув`язнення, засуджений ОСОБА_6 є таким, що відбув більше половини строку покарання, не позбавлений батьківських прав, має дитину, якій не виповнилось 18 років, є учасником бойових дій, на день набрання чинності Законом має матір, яка досягла 70-річного віку, є інвалідом другої групи по-життєво, тому підпадає під дію ст. 4, п. в, г, д, є ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.

В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 підтримали заявлене клопотання в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 10.09.2015 року по 17.06.2016 року у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та в частині звільнення засудженого ОСОБА_8 від покарання на підставі ст. 4, п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, в іншій частині клопотання просили залишити без розгляду.
Прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення клопотання захисника в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в задоволенні іншої частини клопотання просив відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, колегія суддів прийшла такого висновку.
Частиною 1 ст. 539 КПК України передбачено питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною 2 статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину 5 статті 72 КК України викладено в такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Частиною 6 ст. 368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
З огляду на викладені норми права колегія суддів при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення було вчинено на початку вересня 2015 року.
У даному кримінальному провадженні за № 0000142 від 10.09.2015 року ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2015 року до ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 08 листопада 2015 року, з визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в сумі 609000 грн (т. 1, кп. 117). Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2015 року ОСОБА_6 було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 03 січня 2016 року (т. 1, а.кп. 121). Ухвалами Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2015 року, 23 лютого 2016 року, 20 квітня 2016 року ОСОБА_6 продовжувався строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 3, а.кп. 53-54, 69, 90). Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2016 року ОСОБА_6 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання (т. 3, а.кп. 121).
Таким чином, засуджений ОСОБА_6 перебував в режимі попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року - дата застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою по 17 червня 2016 року дата зміни запобіжного заходу на особисте зобов`язання.
Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 колегія суддів перераховує ОСОБА_6 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішуючи клопотання захисника в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від покарання на підставі ст. 4, п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, колегія суддів вважає, що воно є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 4 Закону України Про амністію у 2016 році підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.
Згідно з п д ст. 1 зазначеного Закону підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, зокрема, ветерани війни (учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту).
Згідно з вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення умисного злочину і його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України.
Відповідно до ст. 12 КК України зазначений злочин є тяжким злочином, оскільки за його вчинення передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , виданим Дніпропетровським районним військовим комісаріатом 11 лютого 2010 року (т. 3, а.кп. 237 зворотна сторона а.кп. 237).
На момент набрання законної сили Законом України Про амністію у 2016 році, а саме на 07 вересня 2017 року, ОСОБА_6 фактично перебував від вартою 9 місяців та 8 днів, що з урахуванням зарахованого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, складає 1 рік 6 місяців 18 днів, тобто більше половини строку покарання, призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року.
Згідно ст. 10 Закону України Про амністію у 2016 році виконання цього Закону покладається на суди. Застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 висловив свою згоду на застосування до нього Закону України Про амністію у 2016 році.
Отже, обставин, які б перешкоджали застосуванню до засудженого ОСОБА_6 положень Закону України Про амністію у 2016 році, вивченням матеріалів провадження не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що засуджений ОСОБА_6 є суб`єктом Закону України Про амністію у 2016 році, а тому клопотання захисника ОСОБА_5 в цій частині також підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 537, 539 КПК України,
ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким та застосування амністії на підставі ст. 4, п. д ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році - задовольнити частково.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з 10 вересня 2015 року по 17 червня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року покарання на підставі ст. 4 Закону України Про амністію у 2016 році.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: