Номер провадження: 11-сс/813/1762/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника Maxgrain International Limited адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.10.2019 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0005496 від 07.10.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах Maxgrain International Limited та накладений арешт на майно, що належить Maxgrain International Limited на праві власності, а саме: пшеницю 3-го класу українського походження врожаю 2019 року в кількості 836 250 тон та пшеницю 4го класу українського походження врожаю 2019 року в кількості 2 766 950 тон, придбану Maxgrain International Limited у Lexum Agro Kft за контрактом №FW-155 від 15.08.2019 р. та контрактом MW-43 від 26.07.2019, Експортер - ТОВ «СВАРОГБУКОВИНА», яке знаходиться на зерновому терміналі ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» (м. Одеса, Митна площа, 1 - Одеський Морський Торговельний Порт), з забороною користування, розпорядження та відчуження вказаного майна.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що майно, на яке накладається арешт та є власністю Maxgrain International Limited, може містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а тому має значення речових доказів у кримінальному провадженні. Крім того, арешт на вказане майно може бути накладений за ініціативою цивільного позивача для забезпечення відшкодування шкоди, завданої злочином, запобігання нанесення збитків потерпілому/цивільному позивачу у кримінальному провадженні. Метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що підлягає скасуванню з таких підстав:

1) слідчий суддя не врахував, що в ході досудового розслідування даного кримінального провадження проведено лише допит представника потерпілого, не досліджено всіх обставин події злочину, не допитано іншу сторону;

2) суд обґрунтовує задоволення клопотання про накладення арешту на підставі ч. 1, 2, 3, 6 ст. 170 КПК України, ст.ст. 167-173 КПК України та тим, що як зазначено в ухвалі, майно, на яке накладається арешт та є власністю Maxgrain International Limited, може містити відомості про обставини вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а тому має значення речових доказів у кримінальному провадженні. Проте, дане рішення слідчого судді прийнято передчасно із врахуванням лише позиції потерпілої сторони.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора представник цивільного позивача Maxgrain International Limited ОСОБА_6 зазначила, що апеляційна скарга є необґрунтованою з огляду на те, що в зазначеному кримінальному провадженні Maxgrain International Limited визнано потерпілим, якому завдано майнової шкоди у розмірі 574 393,14 доларів США, у зв`язку із чим потерпілою стороною в провадженні було заявлено цивільний позов про відшкодування завданої майнової шкоди в зазначеному вище розмірі, а також представником потерпілого було подано клопотання про накладення арешту на майно, зокрема, пшеницю, задля забезпечення цивільного позову та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Посилаючись на викладене, представник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце апеляційного розгляду; звернувся до апеляційного суду із заявою про проведення апеляційного розгляду за його відсутності у зв`язку із перебуванням у черговій відпустці, в якій також підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Враховуючи неявку прокурора, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України, з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення представника власника майна, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні.
Водночас, п. 2 ч. 5 ст. 173 КПК України передбачає, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави застосування арешту майна.
Відповідно до клопотання представника цивільного позивача ОСОБА_6 (а.с. 1-5) слідчим відділом Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0005496 від 07.10.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України за фактом заволодіння ТОВ «СВАРОГ БУКОВИНА» та Lexum Agro Kft шахрайським шляхом майном, що належить Maxgrain International Limited в особливо великих розмірах, зокрема, грошовими коштами за нібито поставлену організації пшеницю українського походження врожаю 2019 р..

На підтвердження викладених у клопотанні доводів представником було додано до нього документи, що підтверджують факт купівлі пшениці в зазначених розмірах, яка знаходиться на зерновому терміналі ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл», та повного розрахунку із продавцем (а.с. 11-38).

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 67), слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, зазначене у клопотанні представника цивільного позивача Maxgrain International Limited ОСОБА_6 , зокрема, на пшеницю, зазначив, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження є збереження майна в якості речового доказу.

При цьому, зі змісту самого клопотання представника цивільного позивача ОСОБА_6 (а.с. 1-5) вбачається, що остання просила накласти арешт на зазначене в клопотанні майно з метою забезпечення шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення з урахуванням заявленого 07.10.2019 р. потерпілою стороною, зокрема, Maxgrain International Limited, в даному кримінальному провадженні цивільного позову.

Відповідно до постанови слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 про визнання ОСОБА_6 представником цивільного позивача від 07.10.2019 р. (а.с. 9), 07.10.2019 р. в рамках зазначеного кримінального провадження було заявлено цивільний позов представника організації Maxgrain International Limited, в якому зазначено, що ТОВ «СВАРОГ-БУКОВИНА» та Lexum Agro Kft шахрайським шляхом незаконно заволоділи грошовими коштами за нібито поставлену пшеницю українського походження врожаю 2019 р., спричинивши матеріальні збитки організації.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції, представником цивільного позивача ОСОБА_6 була надана копія зазначеного цивільного позову, яка була отримана органом досудового розслідування.

Таким чином, не є зрозумілим, з якої підстави слідчий суддя, задовольняючи клопотання представника цивільного позивача про накладення арешту на майно, визначив в ухвалі метою накладення арешту збереження такого майна як речового доказу, в той час як, відповідно до клопотання, метою застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження є забезпечення відшкодування шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

Водночас, із системного аналізу положень ч.ч. 2, 3 ст. 170, ч.ч. 1, 2 ч. 171 КПК України можна дійти висновку, що із клопотанням про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження з метою забезпечення його збереження як речового доказу може звернутись до слідчого судді лише слідчий або прокурор.
За наведених підстав, апеляційний суд констатує в цьому випадку допущення слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які перешкодили йому прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, а також зазначає, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до положень п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Частина 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , скасування ухвали слідчого судді, у зв`язку із помилковим визначенням мети накладення арешту на майно, та постановлення нової ухвали про задоволення клопотання представника цивільного позивача та накладення арешту на майно з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.10.2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0005496 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання представника цивільного позивача Maxgrain International Limited ОСОБА_6 та накласти арешт на майно, а саме пшеницю 3-го класу українського походження врожаю 2019 року в кількості 836 250 тон та пшеницю 4-го класу українського походження врожаю 2019 року в кількості 2 766 950 тон, придбану Maxgrain International Limited у Lexum Agro Kft за контрактом №FW-155 від 15.08.2019 р. та контрактом MW-43 від 26.07.2019 р., Експортер - ТОВ «СВАРОГ БУКОВИНА», яке знаходиться на зерновому терміналі ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» (м. Одеса, Митна площа, 1 - Одеський Морський Торговельний Порт) із забороною користування, розпорядження та відчуження вказаним майном.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4