Справа № 461/1222/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/344/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 461/1222/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пнів Надвірнянського району Івано-Франківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 187 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 22 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 187 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення з моменту обрання щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 27 січня 2016 року і до дня набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 27 січня 2016 року, тобто з моменту обрання запобіжного заходу.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 17 листопада 2015 року близько 20 год. 10 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, вчинив напад на працівників магазину комп`ютерної техніки «BRAIN» ТОВ «Приватінвест», що на вул. Костюшка, 24 у м. Львові, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Погрожуючи предметом, схожим на пістолет, проник у приміщення магазину, де зв`язавши працівникам магазину руки пластиковими стяжками, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung SM-G531Н/DS» вартістю 2840 грн., мобільним телефоном марки «Samsung SM-G361H/DS» вартістю 2150 грн., мобільним телефоном марки «Acer Liquid Z500» вартістю 2558,50 грн., ноутбуком марки «Lenovoidea Pad G70-70» вартістю 7315 грн., ноутбуком марки «HP ProBook 470» вартістю 8531, 25 грн., ноутбуком марки «Lenovo ideaPad G50-80» вартістю 8166, 75 грн., планшетом марки «Samsung Galaxy Tab Е 9.6» вартістю 4457, 50 грн., планшетом марки «Samsung Galaxy Tab 410.16 08» вартістю 4328, 35 грн. та грошовими коштами в сумі 4480 грн., заподіявши ТОВ «Приватінвест» матеріальну шкоду на загальну суму 44827,35 грн.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження щодо нього в суд першої інстанції іншого району на новий судовий розгляд в іншому складі суду, або перекваліфікувати його дії на ст. 198 КК України, змінивши запобіжний захід із тримання під вартою на більш м`який у виді особистого зобов`язання чи інший, не пов`язаний з триманням під вартою. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є незаконним, невмотивованим, постановлений з грубими порушеннями кримінального процесуального закону, порушенням його права на захист. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого судом було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Судом першої інстанції не допитані всі особи, показання яких мають істотне значення, не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин справи. Вирок суду містить істотні суперечності. Судом не дано повного аналізу та оцінки зібраним доказам і не зазначено, чому прийнято до уваги одні докази та відкинуто інші; не взято до уваги факт підробки частини тексту у протоколі обшуку від 27 січня 2016 року. Несанкціонований обшук і його документування є недопустимим доказом. Він та його захисник неодноразово зверталися до суду із заявами та клопотаннями щодо підтвердження його алібі, однак рішення по таких відсутні. В матеріалах справи відсутня інформація про його сім`ю, стан здоров`я та інші обставини, які пом`якшують покарання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є незаконним та необґрунтованим. 21 березня 2017 року ОСОБА_7 подав клопотання про допит понятих в якості свідків згідно з протоколом обшуку щодо законності проведення слідчої дії, яке судом не ставилося на обговорення. 10 січня 2017 року згідно з журналом судового засідання було задоволено клопотання захисника ОСОБА_13 про виклик та допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутні докази про виклик зазначених осіб на допит. Як вбачається з журналу судового засідання від 08 грудня 2016 року, судове засідання велося головуючим одноособово (незаконним складом суду), під час якого головуючий суддя оголосив клопотання захисника про відкладення розгляду справи і постановив ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відкладення розгляду справи.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.
Прокурор апеляційні скарги заперечив, просить вирок суду залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно зі ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Стаття 63 Конституції України передбачає, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Як убачається з матеріалів справи, під час розгляду в суді першої інстанції захист інтересів ОСОБА_7 спершу здійснював адвокат ОСОБА_17 . У подальшому між захисником ОСОБА_17 та ОСОБА_7 угоду про надання юридичної допомоги у кримінальному провадженні було розірвано (т.2 а.с.185-187) й така відмова від захисника прийнята судом (т.2 а.с. 207-209).
Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 13 лютого 2017 року призначено через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області ОСОБА_7 захисника для здійснення захисту за призначенням у кримінальному провадженні (т.2 а.с.210-211).
Згідно з дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням, від 17 лютого 2017 року №013- призначено адвоката ОСОБА_10 (т.2 а.с.217).
У судовому засіданні 23 лютого 2017 року ОСОБА_7 заявив відвід захиснику ОСОБА_10 (т.2 а.с.219).
Відповідно до ч.2, ч.3 ст. 81 КПК України усі інші відводи під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою суду. Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 23 лютого 2017 року суд не видалявся в нарадчу кімнату для вирішення питання відводу захисника й в матеріалах справи відсутня вмотивована ухвала суду щодо вирішення заявленого відводу захисника ОСОБА_10 (т.2 а.с.219-221).
Згідно з матеріалами кримінального провадження 20 березня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до Галицького районного суду м. Львова із заявою про заміну захисника ОСОБА_10 іншим захисником, покликаючись на те, що він не може знайти спільну мову із захисником, захисник не виконує повністю свої обов`язки, не надає належного правового захисту, не виконує його клопотань про написання заяв та клопотань, про роз`яснення положень КПК України та КК України, здобуття доказів його невинуватості (т.2 а.с.240).

У судовому засіданні 22 березня 2017 року суд першої інстанції без постановлення мотивованої ухвали відмовив у клопотанні обвинуваченого про заміну захисника (т.3 а.с.5).

Між тим законодавець гарантує обвинуваченому право на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату; право заявляти відводи (п.3, п.13 ч.2 ст. 42 КПК України), право відмовитися від захисника або замінити його (ст. 54 КПК України).
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, якщо обвинувачений має право на безоплатну правову допомогу, то компетентні органи можуть бути зобов`язані не просто призначити йому будь-якого адвоката, оскільки обвинувачений має право на правову «практичну й ефективну», а не «теоретичну й ілюзорну» допомогу. Якщо призначений адвокат не зміг забезпечити ефективний захист особи в суді, і цей факт очевидний або належно доведений до уваги компетентних національних органів, то останні зобов`язані на це відреагувати. Вони можуть замінити адвоката, зобов`язати його виконувати свої обов`язки чи вжити інших заходів, таких як призупинення розгляду справи, для того, щоб дати адвокатові можливість ефективно здійснити свої функції («Артіко проти Італії», «Годді проти Італії», «Камасинський проти Австрії»).

На думку колегії суддів, зазначені вимоги права на захист судом дотримані не були.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та захисника слід задоволити частково, вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, продовживши строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою до часу проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але на строк не більше 60 днів.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 ч.3 ст. 187 КК України.

Дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до часу проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але на строк не більше 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4