Справа №576/1222/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/348/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 576/1222/16-к за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Братинець Богодухівського району Харківської області, яка проживає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2018 року, в якій вона просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою та виправдати у зв`язку із недоведеністю її участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., з позбавленням права обіймати посади у Державній прикордонній службі України строком на 2 роки.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

У поданій на вирок апеляційній скарзі ОСОБА_6 оскаржує його з мотивів невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що висновки суду щодо її винуватості ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах. Зазначає, що дійсно 23.04.2016, перебуваючи у прикордонному наряді «вартовий шлагбауму» прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювала перевірку паспортних документів п`ятьох іноземців, після проведення якої направила їх до іншого вагончика, де безпосередньо здійснюється перевірка паспортних документів і вирішується питання щодо пропуску через державний кордон України, але ніяких грошей від них не брала. Через деякий час приїхали правоохоронці, які обшукали службовий вагончик та пізніше жінка слідча провела її особистий обшук, але нічого не знайшла. При проведенні більш детального обшуку в присутності двох жінок, слідча знайшла у білизні її особисті кошти, які вона взяла, щоб купити парфуми в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Викладене, на думку апелянта, стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не спростовано. Так, вважає, що судом неправомірно в основу вироку покладено результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони були отримані внаслідок істотного порушення її прав та свобод, гарантованих Конституцією та законами України, а саме, постанова заступника військового прокурора Сумського гарнізону про контроль за вчиненням злочину приймалась у відношенні інших осіб державної прикордонної служби, постанова про початок проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо,- відеоконтролю від 23.04.2016, на думку ОСОБА_6 , була сфальсифікована, оскільки фактично була прийнята лише 24.04.2016, тобто після проведення слідчих дій за її участі, що дало змогу органу досудового розслідування в порядку ст.250 КПК України отримати дозвіл слідчого судді на проведення НСРД у виді аудіо,- відеоконтролю відносно неї. Зазначає також, що зміст протоколу про результати контролю за вчиненням злочину та технічний запис проведеного аудіо, - відеоконтролю, на які послався суд в підтвердження її вини за ч.1 ст.368 КК України, беззаперечно засвідчує відсутність її розмови з іноземцями з приводу передачі отримання грошових коштів, які незважаючи на це, під присягою, повідомили про обставини, яких насправді не було. Крім того, вказує на недотримання органом досудового розслідування приписів ч.4 ст.208 КПК України, що, на думку апелянта, потягло за собою порушення її права на захист, оскільки в розумінні ст.209 КПК України вона фактично була затримана вже на момент проведення обшуку, тобто 23.04.2016 о 23-40 год., тоді як протокол її затримання з роз`ясненням, в тому числі її права на захист, був складений лише 24.04.2016 о 01-45 год.

Посилаючись на положення ст.233 КПК України вважає також, недопустимим доказом дані, отримані в ході проведення огляду місця події (службового вагончику та її особистого обшуку) з підстав його проведення без ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ст.233 КПК України. Вказує, що суд не перевірив повноваження слідчої ОСОБА_10 на проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, документи, підтверджуючі її повноваження в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались. Вказує на наявні в протоколі огляду місця події виправлення, які, як стверджує апелянт, були до нього внесені після його підписання всіма учасниками даної слідчої дії, що свідчить про порушення приписів ст.104 КПК України. Крім іншого, зазначає, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину, оскільки, на її думку, працівники правоохоронних органів здійснювали вплив на ОСОБА_11 з метою спровокувати вчинення кримінального правопорушення. В підтвердження цього посилається на те, що 21.03.2016 ОСОБА_11 на територію України не заїздив, тому, на її переконання, прикордонники не могли вимагати в нього в цей день ніяких грошових коштів, знайомий з нею до 23.04.2016 не був. Зауважує на тому, що суд, допитавши свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в порядку ст.225 КПК України без її виклику в судове засідання, допустив порушення її права на перехресний допит та права на справедливий суд. Вказує також на недопустимість доказів даних відео фіксації проведених слідчих дій, посилаючись при цьому на те, що суду були надані їх копії, а в протоколах, складених за результатами їх проведення не зазначено на який технічний носій було здійснено фіксування. Протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів, на думку апелянта, також є недопустимим доказом, оскільки особам, які брали участь в проведення НСРД не роз`яснювалися, які саме засоби фіксації будуть застосовані при їх проведенні, а додатки до вказаного протоколи не засвідчені їх підписами. До цього ж додає, що вказаний протокол був складений на виконання постанови заступника військового прокурора, яка в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не була відкрита. З огляду на викладене, вважає, протоколи огляду місця події від 23.04.2016, відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.04.2016, про результати контролю за вчиненням злочину від 23.04.2016, про результати аудіо,- відеоконтролю від 11.05.2016 та постанову заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 23.04.2016 недопустимими доказами, зважаючи на що, просить не брати до уваги покази свідків, допитаних в ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, оскільки їх покази стосуються проведених слідчих дій, результати яких, на думку ОСОБА_6 , є недопустимими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнана винною у тому, що працюючи на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади працівником правоохоронного органу, а також виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи повноваження на здійснення контролю за дотриманням громадянами установленого законодавством порядку переміщення через державний кордон України, використовуючи надану їй владу, 23.04.2016 р., з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 2000 російських рублів, що за офіційним курсом НБУ складає 780,42 грн., за надання дозволу ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 здійснити формальний та безперешкодний перетин державного кордону на в`їзд в Україну та у зворотному напрямку до РФ з метою продовження терміну перебування на території РФ та нездійснення правового реагування у межах її компетенції за наступних обставин.

Так, 23.04.2016 р. о 9-й год. ОСОБА_6 заступила у прикордонний наряд «вартовий шлагбаума» на в`їзд в Україну у пункті пропуску «Катеринівка».

У відповідності з п/п 25 п. 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19.10.2015 р. № 1261, вартовий шлагбаума прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для контролю за перетинанням державного кордону особами, транспортними засобами, їх в`їздом (виїздом) у/з пункт(у) пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в`їзду - виїзду). Під час виконання завдань вартовий шлагбаума зобов`язаний: вести спостереження за місцевістю і транспортними засобами, які прибувають для в`їзду в Україну і виїзду з України; перевіряти наявність документів у осіб, які в`їжджають у пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в`їзду - виїзду), про осіб, які не мають документів, доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон; під час пропуску в пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в`їзду-виїзду) транспортних засобів стежити, щоб ними не проїхали правопорушники; вживати заходів щодо недопущення незаконного в`їзду, виїзду транспортних засобів у/з пункт(у) пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в`їзду - виїзду).

23.04.2016 р. близько 22-04 год. до службового приміщення «вартового шлагбаума», де несла службу ОСОБА_6 , підійшов громадянин РФ ОСОБА_11 , який сповістив ОСОБА_6 , що прибув до України разом із чотирьома іноземними громадянами, у яких закінчується строк реєстрації на території РФ, а тому для його продовження їм необхідно перетнути кордон України та повернутися на територію РФ. ОСОБА_6 , розуміючи, що в даній ситуації у вказаних іноземців відсутня належна мета перебування на території України, а також відсутні кошти для перебування на території України, повідомила ОСОБА_11 , що за вхід до пункту пропуску «Катеринівка» і у зворотному напрямку, він повинен передати їй неправомірну вигоду в сумі 2000 російських рублів із розрахунку 500 російських рублів за кожного іноземця. Погодившись із пропозицією ОСОБА_6 , ОСОБА_11 передав їй неправомірну вигоду в сумі 2000 російських рублів за надання дозволу на прохід до пункту пропуску «Катеринівка» громадян Узбекистану ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , громадянина Казахстану ОСОБА_12 та громадянина Азербайджану ОСОБА_15 . Після чого вищеназвані іноземні громадяни пройшли на територію пункту пропуску «Катеринівка» для подальшого проходження паспортного контролю.

До початку апеляційного розгляду від прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_8 надійшли заперечення на подану ОСОБА_6 апеляційну скаргу, за змістом яких просить ухвалений відносно обвинуваченої ОСОБА_6 вирок залишити без змін, а її апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу, думку прокурорів, які просили залишити без змін вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження. Висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, повно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до ст.91 КПК України.

Докази, на які суд послався в підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.368 КК України, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Так, обвинувачена ОСОБА_6 ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду не заперечувала, що 23.04.2016 заступила у наряд «вартовий шлагбаума» на пункті пропуску «Катеринівка» на в`їзд в Україну. Пояснила, що близько 22-ї год. до її робочого місця підійшли 5 громадян, одним з яких був громадянин РФ ОСОБА_11 . В ході спілкування з ним обвинувачена запитала куди вони йдуть, на що ОСОБА_11 відповів, що їм потрібні «міграціонки» та дав їй паспорти всіх 5-х осіб. Вона їх перевірила та запитала у ОСОБА_11 чи ходив він раніше через кордон, на що він відповів, що так. Тоді обвинувачена повернула йому паспорти і ці п`ятеро осіб пішли на паспортний контроль та приблизно через 20 хв. повернулись назад і пройшли мимо неї на вихід з України. Документів вона в них не перевіряла. У цей час під`їхали 2 машини, з яких вийшло багато людей, які обступили її робоче місце. В подальшому за її участі проводилися слідчі дії. Вилучені в ході огляду грошові кошти є її особистими, які вона взяла з собою (приблизно 3000 російських рублів та 189 грн.), щоб купити парфуми у магазині вільної торгівлі. Яким чином серед вилучених грошей, виявилися гроші, що є предметом злочину, пояснити не змогла, допустила, що їй їх підкинула слідча, яка її роздягала.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у пред`явленому їй обвинуваченні, факт одержання обвинуваченою неправомірної вигоди за надання дозволу ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 здійснити формальний та безперешкодний перетин державного кордону на в`їзд в Україну та у зворотному напрямку до РФ з метою продовження терміну перебування на території РФ та нездійснення правового реагування у межах її компетенції підтверджується сукупністю доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, які були досліджені, оцінені судом та обґрунтовано покладені в підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що у березні 2016 року у пункті пропуску на в`їзд в Україну, який межує із пунктом пропуску «Троєбортноє», в нього були проблеми з прикордонниками України, які вимагали гроші за те, щоб проставити в його паспорті та паспорті його знайомого відмітки про перетин державного кордону України, після чого він склав заяву до внутрішньої безпеки, у якій повідомив про вимагання у нього грошей прикордонниками та через свого знайомого громадянина України ОСОБА_16 передав цю заяву правоохоронним органам України. В подальшому з ним зв`язувались по телефону працівники правоохоронних органів України, які говорили про те, що у випадку повторення подібних ситуацій, йому необхідно їх про це сповістити. 21.04.2016 р. до нього звернувся його знайомий громадянин Казахстану на ім`я ОСОБА_17 , який попросив допомогти йому та трьом іншим іноземцям проставити в паспортах відмітки про перетин державного кордону України, оскільки це було необхідно, щоб їх не депортували з території РФ. Знаючи, що прикордонники знову можуть вимагати з них гроші, він зателефонував працівникам поліції України та розповів про цю ситуацію і свої побоювання щодо повторення вимагання грошей прикордонниками. В свою чергу ті призначили йому зустріч. 23.04.2016 р. близько 17-ї год. він зустрівся із працівниками правоохоронних органів України між пунктом пропуску «Троєбортноє» та «Бачівськ», де в присутності понятих надав працівникові внутрішньої безпеки 14000 рублів РФ, які він планував використати для викриття злочинної діяльності прикордонників у разі вимагання в нього грошей, після чого ці кошти були переписані, сфотографовані, оброблені спеціальним порошком та повернуті йому. Повернувшись на територію РФ, забрав із собою ОСОБА_17 та ще трьох іноземців і вони приїхали до пункту пропуску «Катеринівка». Перед пунктом пропуску до нього знову підійшли оперативні працівники, які передали йому куртку із вмонтованою камерою. Після цього він зайшов на територію пункту пропуску «Катеринівка», де біля шлагбауму несла службу жінкаприкордонник. Він звернувся до неї та сказав, що їм необхідно пройти «міграцію», тобто проставити штампи в`їзду-виїзду. Вона взяла паспорти та відповіла, що за це необхідно сплатити 500 російських рублів за людину. Побоюючись, що обвинувачена може їх не пропустити на паспортний контроль, він поклав їй на стіл 2000 помічених російських рублів, після чого вона віддала паспорти і пропустила їх далі до паспортного контролю. На паспортному контролі інший прикордонник також за гроші проставив їм штампи і вони повернулись назад до РФ.

Дані покази свідка ОСОБА_11 у повному обсязі узгоджуються із сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, які були безпосередньо досліджені судом та їм надана відповідна оцінка.

Як вбачається з показів ОСОБА_10 слідчої Глухівського відділу поліції, 23.04.2016 вона за вказівкою заступника начальника слідчого відділу на виконання доручення військової прокуратури проводила огляд місця події в пункті пропуску «Катеринівка». В одному із службових вагончиків, які використовуються працівниками прикордонної служби, знаходилася обвинувачена. ОСОБА_10 оглянула її робоче місце, проте там нічого не було. Потім вона разом з ОСОБА_6 та двома жінками понятими пройшли до іншого кабінету, де вона запропонувала ОСОБА_6 добровільно видати гроші, на що обвинувачена сказала, що в неї є гроші, які вона брала з дому для придбання парфумів і сама із спідньої білизни витягла хустинку з грошима та поклала на стіл. Після чого ОСОБА_10 покликала до кабінету усіх інших осіб, в тому числі і понятих чоловіків, які розпочинали огляд місця події. В її присутності гроші просвітили під лампою і було видно, що вони світились.

З показів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , допитаних в ході судового розгляду вбачається, що в квітні 2016 року їх запросили у якості понятих при проведенні огляду ОСОБА_6 . В їх присутності слідча Глухівського відділу поліції запропонувала ОСОБА_6 видати грошові кошти, які вона має при собі. Після цього ОСОБА_6 добровільно, без будь-якого тиску на неї, дістала із-за пазухи платок, в якому знаходились грошові кошти. Далі, слідча запросила інших працівників правоохоронних органів, які посвітили видані ОСОБА_6 грошові кошти. При цьому дві купюри з цих грошей світились під лампою. Потім працівники прокуратури склали протокол, а вони засвідчили його правильність.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , кожен окремо, показали, що в квітні 2016 року вони були присутніми у якості понятих, коли працівниками військової прокуратури був проведений огляд одного із вагончиків у пункті пропуску «Катеринівка», де на той час несла службу обвинувачена ОСОБА_6 . Під час огляду ОСОБА_6 пропонували видати гроші, які вона мала при собі. Однак та говорила, що грошей не має. Після цього приїхала жінка-слідчий, яка з двома понятими жінками запропонувала ОСОБА_6 пройти більш детальний особистий огляд в іншому приміщенні. Слідча, поняті та ОСОБА_6 зайшли до іншого вагончика, а потім через деякий час їх запросили всередину цього вагончика і слідча поліції повідомила, що ОСОБА_22 добровільно видала грошові кошти, які вона ховала у своїй білизні. Потім видані ОСОБА_22 грошові кошти були просвічені за допомогою ультрафіолетової лампи, описані та вилучені протоколом, який вони засвідчили своїми підписами. Грошові купюри світились під лампою.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_23 , він в 2016 році виїздив у складі групи до пункту пропуску «Катеринівка», де здійснював документування слідчих дій на відеокамеру, у тому числі і огляд приміщення «вартовий шлагбаума», де несла службу ОСОБА_6 . Під час огляду кабінету «вартовий шлагбаума», гроші не були виявлені. Пізніше в ході особистого огляду жінкою слідчою у ОСОБА_6 виявили грошові кошти, російські рублі. Деякі з них світились під лампою.

З показів свідка ОСОБА_24 , вбачається, що він в квітні 2016 року очолював прикордонний відділ, у якому проходила службу ОСОБА_6 23.04.2016 обвинувачена заступила в наряд «вартовий шлагбаума» у пункті пропуску «Катеринівка». В своїй роботі наряд «вартовий шлагбаума» керується Інструкцією № 1261. У разі якщо іноземець не має конкретної мети відвідати країну, а має бажання лише проставити штамп у паспорті і повернутись, «вартовий шлагбаума» повинен доповісти старшому наряду, для прийняття рішення про пропуск або відмову у пропуску на територію України.

Свідок ОСОБА_25 показав, що в березні 2016 року до відділу внутрішньої безпеки з відділу захисту економіки поліції надійшла заява ОСОБА_11 про вимагання грошей прикордонниками з приводу проставляння штампів у паспортах. Після цього військовою прокуратурою було відкрито кримінальне провадження. В ході розслідування цього провадження «на гарячому» були затримані прикордонники Мозговий та обвинувачена. Він виїздив на затримання.

З показів свідка ОСОБА_26 оперативного працівника поліції вбачається, що в один із днів в березні 2016 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_27 , який передав йому заяву від свого знайомого громадянина РФ ОСОБА_28 , у якій той вказував на факт вимагання у нього неправомірної вигоди з боку посадових осіб прикордонної служби при перетині державного кордону. Ці заяви він передав своєму керівництву. Потім, ввечері 23.04.2016 р. він в складі слідчо-оперативної групи виїжджав до пункту пропуску «Катеринівка», де працівниками військової прокуратури проводились слідчі дії.

Згідно оголошених в судовому засіданні показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , допитаних в порядку ст.225 КПК України вбачається, що вони, кожен окремо, показали, що раніше познайомились із ОСОБА_29 , який запропонував їм допомогти вирішити проблеми з продовженням перебування на території РФ. 23.04.2016 по прибуттю на український пункт пропуску «Катеринівка» ОСОБА_11 допомагав їм проставити в їх паспортах відмітки про перетин державного кордону України. Під час знаходження на цьому пункті пропуску ОСОБА_11 розмовляв із прикордонницею на шлагбаумі. Вона зібрала їх паспорти, а потім після розмови із ОСОБА_11 , зміст якої їм не відомо, пропустила їх до паспортного контролю.

Ставити під сумнів покази вказаних осіб, колегія суддів підстав не вбачає, оскільки вони є послідовними, логічними та такими, що доповнюють один одного та узгоджуються між собою. Крім того, в матеріалах провадження відсутні об`єктивні дані, які б викликали у суду сумніви в їх щирості та достовірності, не надано таких і під час апеляційного розгляду.

Також, суд першої інстанції в основу вироку на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, крім пояснень вказаних осіб, цілком обґрунтовано поклав і інші докази, які містяться в:

- заяві ОСОБА_11 , відповідно до якої, 22.03.2016 він звернувся до правоохоронних органів за фактом вимагання у нього 20.03.2016 прикордонниками у пункті пропуску посту « ІНФОРМАЦІЯ_5 » неправомірної вигоди (а.к.п.73-75, т.1);

- постанові заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 24.03.2016, якою підтверджується, що ним було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у форму спеціального слідчого експерименту із застосуванням помічених грошових коштів строком на 60 діб відносно прикордонників ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 (а.к.п.207-209, т.3);

- ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 25.03.2016, якою надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_34 негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відео контролю особи строком на 30 діб (а.кп.п.210-212, т.3);

- постанові заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 23.04.2016, якою в порядку ст.250 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відео контролю особи (а.к.п. 115-116, т.1);

- ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 25.04.2016 про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_6 негласної слідчої дії: аудіо-, відео контролю особи, який розпочатий 23.04.2016 (а.к.п.168-170, т.);

- протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 11.05.2016, у якому відображено зміст аудіо-, відео файлів та безпосередньо самих аудіо,- відео, файлах на магнітних носіях інформації інв. № 31т, на яких зафіксована зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_6 , яка відбулася 23.04.2016 з передачею грошей ОСОБА_6 (а.к.п. 132-165, т.1, а.к.п.185, т.3);

- протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 23.04.2016, в якому зафіксовано зміст зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_6 та ОСОБА_35 , що відбулась 23.04.2016 р. (а.к.п.127-130, т.1);

- протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей від 23.04.2016 (а.к.п.119-125, т.1);

- протоколі огляду місця події від 23.04.2016, з якого, серед іншого, вбачається, що в ході огляду ОСОБА_6 у присутності слідчого Глухівського відділу поліції ОСОБА_10 та понятих жіночої статі, добровільно видала грошові кошти в сумі 5350 рублів РФ та 189 грн., дві купюри з яких, номіналом по 1000 рублів РФ, серії ТХ №8447465 та серією БС №6688076, співпадали з тими, що були вручені ОСОБА_11 під час відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей, при просвічуванні світились жовто-зеленим кольором (а.к.п. 76-80, т.1);

- копіях паспортів громадян Узбекистану ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , громадянина Казахстану ОСОБА_12 та громадянина Азербайджану ОСОБА_15 , в яких проставлені дата-штампи в`їзду 23.04.2016 на територію України через пункт пропуску «Катеринівка» та виїзду через даний пункт пропуску 24.04.2016 (а.к.п.179-199, т.1);

- довідці НБУ від 30.05.2016, відповідно до якої на 23.04.2016 р. встановлено курс гривні до російського рубля: за 10 російських рублів 3,9021 грн. (а.к.п.138, т.1);

- витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 206-ОС від 10.05.2012 про призначення ОСОБА_6 на посаду молодшого інспектора прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 та її посадовій інструкції, якою встановлені права та обов`язки ОСОБА_6 (а.к.п.102, 108-109, т.1);

- копії витягу з графіку нарядів, яким підтверджується, що ОСОБА_6 23.04.2016 о 9-й год. заступила в наряд «вартовий шлагбаума» (а.к.п.166, т.1).

Крім того, суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні речові докази, надані стороною обвинувачення, в тому числі, і грошові кошти номіналом по 1000 російських рублів серії ТХ № 8447465 та серії БС № 6688076, що були видані ОСОБА_6 в ході огляду, в результаті чого дійшов висновку, що серії та номери досліджених ним купюр співпадають з номерами та серіями, що були зазначені у протоколі відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей.

Вказані докази, на які послався суд у вироку, є належними, допустимими та достовірними, узгоджуються між собою, прямо і побічно викривають ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченої з приводу недопустимості ряду доказів, покладених судом в основу вироку на підтвердження її винуватості за ч.1 ст.368 КК України, а саме : протоколу огляду місця події від 23.04.2016, відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.04.2016, результати контролю за вчиненням злочину від 23.04.2016, аудіо,- відеоконтролю від 11.05.2016 та постанови заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 23.04.2016, з підстав, зазначених в її апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає такі необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається з наданих матеріалів, в рамках кримінального провадження № 0000028 від 23.03.2016, порушеного за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, постановою заступника військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_36 від 24.03.2016 було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів відносно військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , зокрема, старшого прапорщика ОСОБА_34 та ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 25.03.2016 надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_34 негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо,- відеоконтролю за особою.

23.04.2016 в ході проведення вказаних негласних слідчих дій, заступником військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_37 в цей же день, в порядку ст.250 КПК України, з метою запобігання вчиненню тяжкого злочину було надано дозвіл на початок проведення аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_6 , яка в цей день виконувала обов`язки в прикордонному наряді «вартовий шлагбаума» на в`їзд в України. Наявність законних підстав для проведення відносно обвинуваченої негласної слідчої дії до постановлення ухвали слідчого судді перевірялась слідчим суддею Апеляційного суду Сумської області, в результаті чого ухвалою слідчого судді від 25.04.2016 в порядку ст.250 КПК України було надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої дії у виді аудіо-, відеоконтролю, розпочатого 23.04.2016.

З огляду на це, підстав вважати, що вказана постанова заступника військового прокурора фактично була виготовлена лише 24.04.2016, тобто вже після проведення відносно обвинуваченої негласної слідчої дії, про що, на думку ОСОБА_6 , свідчить її прийняття в м. Суми та значна відстань до фактичного місця проведення такої дії, колегія суддів не вбачає.

До того ж, з наявної в матеріалах провадження копії витягу графіку несення служби складу прикордонних нарядів в МнППр «Катеринівка» та прикордонного наряду «ПП» в РнП №5 (а.к.п.166, т.1) ОСОБА_6 заступила у наряд на пункті пропуску «Катеринівка» о 09-00 год. ранку 23.04.2016, а факт одержання обвинуваченою неправомірної вигоди від ОСОБА_11 відбувся близько 22-04 год. 23.04.2016, що свідчить про достатність часу у прокурора для винесення постанови щодо неї саме цієї дати до початку слідчої дії.

Крім того, посилання ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що 23.04.2016 вона не мала перебувати не тільки в пункті пропуску, а і взагалі на роботі, саме й пояснює прийняття заступником військового прокурора рішення про початок проведення аудіо,- відеоконтролю за обвинуваченою до отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії, в порядку ст.250 КПК України.

Доводи обвинуваченої з приводу того, що зміст протоколу про результати контролю за вчиненням злочину та технічний запис проведеного аудіо, - відеоконтролю, на які послався суд в підтвердження її вини за ч.1 ст.368 КК України, беззаперечно засвідчує відсутність її розмови з іноземцями з приводу передачі отримання грошових коштів, які незважаючи на це, під присягою, повідомили про обставини, яких насправді не було, спростовуються наявним в матеріалах провадження технічним записом проведеного аудіо, - відеоконтролю (а.к.п.185, т.3), на якому зафіксована розмова безпосередньо ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , в ході якої ОСОБА_6 звертаючись до ОСОБА_11 зазначає, що «раньше ж водил, знаєш че как», після чого чітко називає « ОСОБА_38 », що з урахуванням встановлених судом обставин в їх сукупності свідчить про те, що мова йшла про грошові кошти.

Перевірялися судом першої інстанції і доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу даних, отриманих в ході огляду місця події через те, органом досудового розслідування фактично було проведено обшук службового приміщення та її особистий обшук без дотримання вимог КПК України.

На спростування вказаних доводів суд обґрунтовано послався на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які підтвердили, що співробітниками військової прокуратури проводився саме огляд службового приміщення «вартового шлагбаума», після чого слідча ОСОБА_10 провела поверхневий огляд ОСОБА_6 . Всі допитані свідки підтвердили, що у процесі огляду, слідча запропонувала ОСОБА_6 добровільно видати гроші, які ОСОБА_6 мала при собі, що вона і зробила без будь-якого примусу та погроз.

Також, в підтвердження законності проведення даної слідчої дії - огляду місця події, колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що за змістом ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч.3 ст.30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_6 добровільно, під час проведення огляду службового приміщення (поста АСУ ВПС «Шалигіне», в якому знаходилася обвинувачена) погодилася видати усі наявні в неї речі, однак грошові кошти, які вона отримала від ОСОБА_11 не видала, пояснивши, що ніяких коштів не отримувала. Після чого, у зв`язку із необхідністю проведення більш ретельного дослідження обвинуваченій було запропоновано пройти до іншого службового приміщення, де слідча ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_18 та ОСОБА_19 запропонувала видати грошові кошти, які та отримала від ОСОБА_11 , на що обвинувачена погодилася і добровільно видала грошові кошти у загальній сумі 5350 рублів Російської Федерації та 189 грн., які ховала у своїй спідній білизні. Даний протокол підписаний обвинуваченою без будь-яких зауважень.

Тобто, огляд місця події проводився з дотриманням кримінального процесуального закону, про що складено протокол, який відповідає нормам чинного законодавства, а тому доводи ОСОБА_6 в цій частині не заслуговують на увагу колегії суддів.

Посилання апелянта на внесення до протоколу огляду місця події від 23.04.2016 виправлень в частині назви валюти після його підпису всіма учасниками даної слідчої дії, за обставин, що всі ці учасники в ході судового розгляду підтвердили, що це були саме російські рублі не є підставою для визнання його недопустимим доказом.

Неспроможними є і твердження обвинуваченої про порушення її права на захист через невиконання прокурором вимог ч.4 ст.208 КПК України, зокрема, в частині роз`яснення їй права на захист при проведенні огляду місця події. Як вбачається з матеріалів провадження, протокол затримання ОСОБА_6 було складено 24.04.2016 о 01-45 год. у присутності захисника ОСОБА_39 . За змістом складеного протоколу, після ознайомлення з підставами затримання та правами і обов`язками обвинувачена пояснила, що підстави затримання їй зрозумілі, заяв, скарг, клопотань не має.

Також, обвинувачена у своїй апеляційній скарзі вказує про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на її думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, закріпленого у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Однак для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, перевіряючи доводи сторони захисту щодо провокації злочину, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, оскільки

кримінальне провадження у цій справі було відкрито на підставі заяви особи, зробленої до правоохоронних органів та зміст розмови між обвинуваченою і ОСОБА_11 свідчить про те, що до вчинення злочину ОСОБА_6 ніхто не схиляв.

Із наведеного випливає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_6 .

Отже, доводи обвинуваченої про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, які, окрім іншого, по свої суті є суперечливими з її позицією щодо заперечення факту передання їй грошових коштів, є не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження.

Спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами і доводи ОСОБА_6 щодо порушення її права на перехресний допит та права на справедливий суд з підстав проведення допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в порядку ст.225 КПК України без її виклику в судове засідання.

Так, зі звукозапису судового засідання від 25.04.2016 (а.к.п.146-156) вбачається, що в ході розгляду Зарічним районним судом м. Суми клопотання органу досудового розслідування про допит вказаних свідків в порядку ст.225 КПК України, секретар судового засідання повідомив, що ОСОБА_6 сповіщена належним чином про дату та час судового розгляду, проте в судове засідання не з`явилась.

Крім того, при розгляді даного клопотання був присутній захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_40 , який на той час здійснював захист обвинуваченої, що підтверджується журналами судових засідань від 25-26.04.2016 та звукозаписом цих судових засідань.

Не погоджується колегія суддів також з доводами обвинуваченої щодо недотримання органом досудового розслідування приписів ч.4 ст.208 КПК України, що, на думку апелянта, потягло за собою порушення її права на захист, оскільки під час її затримання був присутній захисник, та за встановленими судом першої інстанції обставинами вона фактично була затримана саме 24.04.2016 о 01-45 год.

Щодо доводів апелянта з приводу недопустимості доказу протоколу відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів з причин не роз`яснення особам, які брали участь в проведення НСРД, які саме засоби фіксації будуть застосовані при їх проведенні, та не засвідчення їх підписами додатків до вказаного протоколу, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції цим обставинам була дана належна правова оцінка, з якою слід погодитись. З огляду на це відсутні правові підстави для визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 23.04.2016, відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.04.2016, про результати контролю за вчиненням злочину від 23.04.2016, про результати аудіо,- відеоконтролю від 11.05.2016 та постанову заступника військового прокурора Сумського гарнізону від 23.04.2016.

Таким чином, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість прийнятого судового рішень, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 відсутні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.