Дата документу 28.10.2019 Справа № 331/3361/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1669/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/3361/19
Категорія ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001134, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований і проживає в АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1) 10.12.1996 р. Дебальцевським міським судом Донецької області за ст.229-6 ч.2, 45 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
2) 17.10.1997 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.140 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 р.) и до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 30.03.2001 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.140 ч.3, 17-140 ч.3, 42 КК України (в редакції 1960 р.) до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
4) 16.01.2006 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.307 ч.2, 69 КК України (в редакції 2001 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 07.04.2010 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
6) 25.11.2010 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення;
7) 14.09.2010 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі;
8) 27.12.2010 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі;
9) 12.05.2014 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
10) 14.08.2014 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
11) 18.11.2014 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.15 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.4, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
12) 16.03.2015 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст.15 ч.2,185 ч.2, 311 ч.1, 317 ч.1, 309 ч.2, 313 ч.1, 315 ч.1, 321 ч.1, 70, 71 КК України до 3 років 1 місяці позбавлення волі, звільнений 16.03.2018 р.,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.08.2019 відносно ОСОБА_6 є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з тим, що покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, а також не є справедливим. Вважає, що призначене покарання засудженому ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочині, судимість за які в порядку ст. 89 КК України не погашена, обвинуваченого двічі звільняли від відбування покарання з випробуванням, однак у період іспитового строку він знову вчиняв злочини, тобто належних висновків він не зробив, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, та про те, що призначені раніше покарання не досягли такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин. Після звільнення з місць позбавлення волі не працював та будь-якою суспільно корисною працею не займався, постійного джерела доходу не має, позитивних характеристик не має. Суд не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_6 попередніми вироками призначались покарання у виді позбавлення волі у мінімальних чи близьких до мінімальних меж. Проте, це жодним чином не сприяло виправленню засудженого та попередження нових злочинів.

Крім того, судом безпідставно не враховано рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання. Просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 4 місяців арешту.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту залишено без змін. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, знову вчинив корисливий злочин за наступних обставин.
15 липня 2019 р., приблизно о 10 год. 55 хв., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», розташованому по вул. Запорізька, буд.1Б у м. Запоріжжя, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного гіпермаркету намагався повторно таємно викрасти належне ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» майно, сховавши товар за пояс брюк, а саме: ковбаса «Єврейська» в/с (ш/к НОМЕР_1 ), вагою 0,356 кг, вартістю 82 грн. 92 коп. без урахування ПДВ, ковбаса «Єврейська» в/с (ш/к 623), вагою 0,362 кг, вартістю 84 грн. 32 коп. без урахування ПДВ, ковбаса «Єврейська» в/с (ш/к 562), вагою 0,356 кг, вартістю 82 грн. 92 коп. без урахування ПДВ, ковбаса «Єврейська» в/с (ш/к 609), вагою 0,360 кг, вартістю 83 грн. 85 коп. без урахування ПДВ, чим намагався спричинити ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» матеріальну шкоду на загальну суму 334 гривні 01 коп., але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є не тільки необґрунтованими, а такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, з огляду на наступне.

1) Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкість злочину, об`єм обвинувачення, ступінь завершеності умислу, а також те, що останній свою вину визнав повністю, майнова шкода відшкодована шляхом повернення, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

2) Відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не можливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України.
Як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просив призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання ( 4 місяця арешту) за вчинення злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, чим це призначив обвинуваченому суд (1 рік позбавлення волі (а.п. 52).

Таким чином, прокурор вважав що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим.

У зв`язку з цим колегія суддів приходить до висновку, що не може бути підставою для скасування вироку і те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 34 КК України, не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в даному випадку, ця помилка суду не може свідчити про істотне порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: