ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року про приведення вироку суду Російської Федерації щодо ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року вирок Ворошиловського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 17.11.2016 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 30п. «г» ч.4 ст. 228.1 КК РФ та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, приведено у відповідність із законодавством України.
Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст.15 ч.3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком з урахуванням положень ч.3ст.68 КК України на 8 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 17 листопада 2016 року. Зараховано у строк відбування покарання час утримання під вартою з 28 червня 2016 року по 16 листопада 2016 року включно.
Рішення суду обґрунтовано тим, що як вбачається з матеріалів, відповідно до вироку Ворошиловського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 17.11.2016, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Відповідно вироку Ворошиловського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 17.11.2016, ОСОБА_8 засуджений за замах на збут14,621 грамів наркотичного засобу метил 2-[1-(циклогексилметил)-1Н-індазол-3-карбоксамидо]-3,3-диметалбутаноат, яке розглядається як похідне наркотичного засобу метиловий ефір 3-метил-2-(1пентил-1Н-індазол-3-карбоксамід) бутанової кислоти, та є великим розміром даного наркотичного засобу.
Згідно Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» N 863-XIV від 08.07.99, кримінальна відповідальність наступає за зберігання і збут речовини «AB-PINACA 1-пентил-1Н-індазол-3-карбоксамід», яка являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000, речовина «AB-PINACA», вагою 14,621 грамів, є особливо великим розміром.
Таким чином, за зазначені у вироку Ворошиловського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації дії, вчиненні ОСОБА_8 , в Україні встановлена кримінальна відповідальність за ч.2 ст.15 ч. 3 ст. 307 КК України, як за закінчений замах на збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах, - і карається позбавленням волі, з урахуванням положень ч.3ст.68 КК України, на строк 8 років з конфіскацією майна.
З огляду на наведене, оскільки покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку, суд визнав за необхідне вирок Ворошиловського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 17.11.2016, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30п.«г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, та призначено покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі, привести у відповідність із законодавством України, дотримуючись вимог ч.2 ст.10 та п.«d» ст.11 Конвенції про передачу засуджених осіб, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Засуджений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року. Привести вирок Ворошиловського районного суду м. Ростов-на-Дону Російської Федерації від 17.11.2016 року щодо нього, призначивши покарання у виді 10 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що Батайський міський суд Ростовської області 31.08.2018 року відмовив в передачі для подальшого відбування покарання на території України ОСОБА_8 , оскільки в разі його передачі для відбування покарання в Україну не буде досягнута мета покарання, встановлена ч. 2 ст. 43 УПК РСР, оскільки покарання, яке було встановлено ОСОБА_8 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська, як зазначив Батайський міський суд Ростовської області, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення.
Звертає увагу, що його мати, дружина та троє малолітніх дітей проживають на території України та через фінансові труднощі не можуть відвідувати його в Російській Федерації, тому просить задовольнити його апеляцію, щоб мати можливість відбувати покарання в Україні.

На адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява від Міністерства юстиції України про розгляд справи без участі представника Міністерства юстиції України, яка згідно ч.1 ст. 610 КПК України не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку захисника, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законодавством визначено, що суди під час розгляду питань, пов`язаних з визнанням та виконанням вироків судів іноземних держав та передачею засуджених осіб зобов`язані керуватися главою 46 КПК України.
Згідно ст. 603 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави розглядається протягом одного місяця з дня його отримання судом першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місце проживання чи останнє відоме місце проживання засудженої особи, або місце перебування майна такої особи, а в разі їх відсутності - місце знаходження Міністерства юстиції України.
Про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Також положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантують засудженому право на правову допомогу. Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1ст. 52 КК України, є обов`язковою.
При цьому цими ж положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.
Проте усупереч вимогам статті 49 КПК України при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право ОСОБА_8 на ефективний захист забезпечене не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.
В даному випадку обвинуваченому, засудженому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допущено порушення права засудженого ОСОБА_8 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59,63 Конституції України, статтями 48,49,52,54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2019 року про приведення вироку суду Російської Федерації щодо ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4