ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1835/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/704/18
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.12.2001 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 21.04.2004 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ухвали Дергачівського районного суду Харківської області звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 днів;
- 22.11.2007 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік; На підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 17.10.2008 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 13 днів;
- 27.07.2009 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2012 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 4 дні;
- 03.07.2015 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 28.07.2017 звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 30 днів;
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Зміївського районного суду Харківської області 03 липня 2015 року за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 08 місяців 30 днів, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 08 місяців 30 днів.
Вказаним вироком встановлено, що 25.02.2018, приблизно о 20 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в приміщенні продуктового магазину, розташованого за адресою: смт Слобожанське Зміївського району Харківської області, вул. Дружби, буд. 5, де спільно вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв між ними виникла сварки і у ОСОБА_8 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Того ж дня, приблизно о 20 годині 55 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу продуктового магазину, розташованого за вищевказаною адресою, підійшов до ОСОБА_9 і наніс йому не менше двох ударів кулаком в область голови. В цей час у потерпілого ОСОБА_9 з кишені випав мобільний телефон та гаманець.
Побачивши це, у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_8 наніс не менше п`яти ударів в область голови ОСОБА_9 , спричинивши відповідно до висновку експерта №30-Зм/18, легкі тілесні ушкодження, після чого протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, відкрито викрав мобільний телефон "Huawei" Y3II, IMEI: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , бувший у вжитку, вартістю 1629,82 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи №5875, з карткою пам`яті ТМ "Transcend" MicroSDHC, об`ємом 16GB, бувша у вжитку, вартістю 152,76 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи №5875, та гаманець з грошовими коштами: 100 доларів США, що в перерахунку згідно довідки ПАТ "Державний ощадний банк України" філії Харківського обласного управління територіального відокремленого безбалансового відділення №10020/0463 станом на 25.02.2018, становить 2670 грн. та 600 грн., що належить потерпілому ОСОБА_9 .
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5052,58 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України із урахуванням ст.71 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок суворості, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також те, що судом першої інстанції невірно трактовані покази свідків, а також йому та його захиснику відмовлено у допиті декількох свідків, внаслідок чого вирок суду першої інстанції є таким, що ухвалений із порушенням вимог КК та КПК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдовувальний вирок, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів захисник зазначив, що ОСОБА_8 порушено право на захист, на участь захисника у проведенні допиту, невиконано стороною обвинувачення вимоги ч. 1 ст. 290 КПК України, а саме обов`язок повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, вважаючи за необхідне скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд; доводи прокурора, який вважав оскаржений вирок в частині призначення покарання за вчинений злочин, занадто м`яким, в інший чатині вважаа вирок законним та обґрунтованим щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості обвинуваченого, - колегія суддів вважає, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів поданих апеляційних скарг, в тому числі і в межах доводів скарги ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 404 КПК України, не може погодитись з обґрунтованістю їх тверджень про неправильне встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження.
Зокрема під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно доручення №1367 від 01 березня 2018 року (а.с.33 том 1), ОСОБА_7 надано повноваження центром безоплатної вторинної допомоги на здійснення захисту, здійснення представництва інтересів особи у кримінальному провадженні у якому підзахисного визнано потерпілим, складання документів процесуального характеру у межах прав і обов`язків, визначених ст. 46-47 КПК України, протягом строку дії доручення. При цьому належить врахувати, що цей же захисник був залучений під час досудового розслідування , для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням, на виконання ухвали слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_10 , виданого на гр. ОСОБА_8 , призначено адвоката ОСОБА_7 для надання безоплатної вторинної правової допомоги. Вказане свідчить про те, що починаючи з 01.03.2018 року цей захисник повинен був залучатися до усіх процесуальних дій, що проводилися під час досудового розслідування. Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 надійшов до суду 03 квітня 2018 року (а.с. 10 том 1). Натомість з протоколу ознайомлення з досудовим розслідуванням, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 ознайомився з матеріалами кримінального провадження 31 березня 2018 року, без участі захисника, тобто самостійно з 08 год. 40 хвилин до 08 год. 50 хвилин в об`ємі 115 арк. (а.с. 115-116 том. 1).
За таких обставин кримінальне провадження та судове провадження не містять відомостей щодо надання матеріалів кримінального провадження для ознайомлення захиснику, який мав процесуальні повноваження щодо захисту ОСОБА_8 .
Вказані обставини, що з`ясовані під час апеляційного розгляду свідчать про неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, яка в силу вимог ст. 409 ч. 1, п. 1 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Решта апеляційних доводів захисника пов`язана з його незгодою щодо оцінки доказів, де він висловлює своє суб`єктивне ставлення до них. Поряд з цим, належить взяти до уваги, що показання потерпілого ОСОБА_9 , змість та сукупність яких оспорюється захисником та обвинуваченим, суд врахував за наслідками саме безпосереднього їх дослідження, допитуючи потерпілого у судовому засіданні у чіткій відповідності з вимогами ст. 23 КПК України (безпосередність дослідження показань, речей і документів ) та ст. 353 КПК України (допит потерпілого), попереджувався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, відповідно до ст. 384 КК України.
За таких обставин, колегія суддів робить висновок про те, що показання потерпілого, оцінені судом об`єктивно, а твердження захисника про їх неправомірність є його припущенням.
Більш того, як слушно пояснював прокурор під час апеляційного розгляду, у кримінальному провадженні відсутній звукозапис судового засідання від 17.10.2018 року, де вирішувалося питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , а також 22.08.2019 року в якому проводився допит свідка ОСОБА_11 на показання якого суд першої інстанції посилався у вироку , як на доказ сторони обвинувачення. Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю пояснення прокурора, що внаслідок встановлення порушень КПК України, що передбачено п. 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, оскаржуваний вирок у будь-якому випадку підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального
Відповідно до п.п.4, 7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що відсутні підстави вважати обвинувачення необґрунтованим, а також те, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що в свою чергу може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 січня2020 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.п.4, 7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 ,1987 р.н., до 03 січня 2020 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_______________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4