ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 621/1253/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2423/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185, 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 08 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 05 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 27 05 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рованці Луцького району Волинської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 12.03.2018 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України, та на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання - 3 роки обмеження волі, ухвало колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області від 13.09.2018 вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12.03.2018 року залишено без змін,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання у виді 2 місяців позбавлення волі за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 12.03.2018 року, призначене за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі, що в перерахунку у відповідності до ч.1 ст.72 КК України, становить 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 25.09.2018року відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Залишено відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ «Харківській слідчий ізолятор», із застосуванням застави у розмірі 153680 ( сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) грн. 00 коп .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 31000 (тридцять одну тисячу) грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

Стягуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса судові витрати за проведення судово - товарознавчих експертиз № 10447 від 14.05.2018 та №10444 від 14.05.2018 у розмірі 1573 (одну тисячу п`ятсот сімдесят три) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Харківського НДЕКЦ МВС України судові витрати на проведення судово-товарознавчих експертиз №2962 від 27.07.2018 та у розмірі 1001 (одна тисяча одну) грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

06.04.2018 року близько 10:00 год., перебував поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , та у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 , в той же день та час, знаходячись поблизу вищевказаного домоволодіння, переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом пошкодження дверного замку проник до підвального приміщення будинку, звідки скоїв крадіжку велисипеда «Winner», який був у використанні, в робочому стані, без механічних пошкоджень, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №10447 від 14.05.2018 - 2500 грн., що належить потерпілому ОСОБА_9 .

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, 16.04.2018 року, близько 20:00 год., у ОСОБА_7 , який перебував поблизу магазину «Гастрономчик» по вул. Гагаріна, в м. Зміїв Харківської області, виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «Iphone 5».

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 , в той же день та час, знаходячись біля сходин вищевказаного магазину «Гастрономчик», на яких знаходився мобільний телефон «Iphone 5», що належить потерпілому ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, скоїв крадіжку вищевказаного мобільного телефону, бувшого у використанні, в робочому стані, без механічних пошкоджень, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 10444 від 14.05.2018 - 500 гривень.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, 17.04.2018 року, близько 21:00 год., маючи викрадений мобільний телефон "Iphone 5" та доступ до мессенджера «Viber» ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 , в той же день та час, за допомогою мессенджера «Viber», видаючи себе за ОСОБА_10 , переконав ОСОБА_11 перерахувати грошові кошти в сумі 1550 грн. на платіжну банківську картку «Ощадбанку» № НОМЕР_1 , яка відкрита на ім`я ОСОБА_12 та до якої ОСОБА_7 має вільний доступ, з якої в подальшому останній, перебуваючи у м. Зміїв Харківської області, зняв зазначені грошові кошти, чим протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, повторно, шляхом обману, заволодів грошовими коштами у розмірі 1550 грн., що належить потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, 04.07.2018 року, близько 17:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні залу очікування вокзалу залізничної станції "Харків-Левада", що знаходиться у м. Харкові, пр-т Гагарина, 20, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 заснув, скоїв крадіжку барсетки ОСОБА_8 , в якій знаходилися особисті речі потерпілого, а саме: мобільний телефон Nokia Х2-02, чорного кольору, вартістю 557 грн. 00 коп., планшет ASUS MeMo Pad HD 7 ME 173Х 16 Gb, вартістю 1515 грн. 00 коп., офіційні документи на ім`я потерпілого, а саме: паспорт громадянина України, закордонний паспорт, ідентифікаційний код, дозвільний документ на носіння травматичної зброї, військовий квиток, а також грошові кошти в сумі 31000 грн. 00 коп.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 33072 грн. 00 коп.

Крім того, 20.09.2018 року, близько 14 год. 30 хв., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на залізничній станції Основа, в м. Харкові, розташованій за адресою: м. Харків вул. Привокзальна, буд. 5, біля приміщення туалету, що розташований на залізничній станції, чекаючи потерпілого ОСОБА_13 , побачив в кишені сумки, яку залишив йому останній для зберігання, мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, ОСОБА_7 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу витягнув з кишені сумки мобільний телефон ТМ "SONY XPERIA" модель D6603, вартість якого, згідно висновку експерта №4182 від 14.11.2018, становить 2179 гривень, належний ОСОБА_13 , та сховав до кишені джинс, в які був вдягнений. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить перерахувати строк його тримання під вартою з моменту фактичного затримання до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений просив про задоволення вимог його апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційної скарги, у судове засідання не з`явилися, заяв які б перешкоджали подальшому розгляду справи від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції в редакції від 26.11.2015 року) зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17): положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII(пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII(зворотна дія Закону № 838-VIIIяк такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1ст.5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIв силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIIIмає переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIIIє неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIIIяк такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII(пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, з огляду на те, що злочини обвинуваченим були вчинені після 20 червня 2017 року, строк попереднього ув`язнення не підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак вирок суду є законним та обґрунтованим.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 05 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3