КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000937 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 березня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лучка, Лохвицького р-ну, Полтавської обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі з випробування із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 10 вересня 2018 року приблизно о 10 год., перебуваючи на території будівельного майданчику, який знаходиться по вулиці Покровська 1-А села міського типу Гатне Києво-Святошинського району Київської області на узбіччі дороги побачив кущі дикоростучої коноплі, після чого руками зірвав листя з рослин та помістив у пакет з-під кави з надписом «LАСОМВА», після цього поклав під навіс будівлі вищевказаного будівельного майданчику, тим самим умисно незаконно придбав та почав зберігати для особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб канабіс.
В подальшому, 12 вересня 2018 року приблизно о 09.00 год. ОСОБА_5 забрав з-під навісу будівлі вказаний вище пакет із канабісом, поклав його у центральне відділення дорожньої сумки та на маршрутному таксі № 723 доїхав до зупинки громадського транспорту, яка знаходиться неподалік станції метро «Теремки» у м. Києві, тим самим умисно незаконно перевіз наркотичний засіб без мети збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 переніс пакет з канабісом до станції метро «Теремки» КП «Київський метрополітен», де у вестибюлі приблизно о 10 год. 00 хв. був запрошений працівником поліції до службового приміщення даної станції метро, де в присутності понятих у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено пакет з надписом «LАСОМВА», в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 43,80 г.

Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції проігнорував вимогу закону України про кримінальну відповідальність та незаконно застосував положення кримінального закону, передбаченого ч. 2 ст. 76 КК України, яке може бути покладено виключно на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, а дії, які інкриміновані ОСОБА_5 , відносяться до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме помилково застосував ч. 2 ст. 76 КК України, яка не підлягала до застосування, одночасно застосувавши до обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, не зазначивши норму кримінального закону, якою це передбачено.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі прокурора, так і під час апеляційного розгляду, а тому висновку суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, і в апеляційній скарзі прокурора також не заперечуються.

З огляду на те, що висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, призначеного обвинуваченому, звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, в апеляційній скарзі прокурора також не заперечуються, і прокурор в прохальній частині апеляційної скарги просить призначити обвинуваченому таке ж саме покарання, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, на переконання колегії суддів, вирок суду в цій частині є законним і обґрунтованим, а тому підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, як про це просить апелянт, відсутні.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції помилково застосував ч. 2 ст. 76 КК України, яка не підлягала до застосування, одночасно застосувавши до обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, не зазначивши норму кримінального закону, якою це передбачено.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною другою ст. 76 КК України передбачено, що на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 76 КК України на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

Звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що на підставі ч. 1, 2 ст. 76 КК України покладає на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку, правильно поклавши на обвинуваченого обов`язок, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, помилково зазначив, що такий обов`язок передбачений ч. 2 ст. 76 КК України, про що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Разом з тим, прокурор в апеляційної скарги просить виправити допущену судом помилку шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції.

Однак, відповідно до положень ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Жодної з підстав, передбачених ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України, прокурором в апеляційній скарзі не зазначено, як і не вказано при апеляційному розгляді кримінального провадження, та таких обставин не встановлено і під час апеляційного розгляду, а відтак апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є необґрунтованою, а тому неправильне застосування норм кримінального закону, яке не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції, зокрема, абзацу третього резолютивної частини оскаржуваного вироку.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 березня 2019 року, щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
В абзаці третьому резолютивної частини вироку замість «ч. 2 ст. 76 КК України» зазначити «п.2 ч. 3 ст. 76 КК України».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3