ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1289/19 Справа № 209/4057/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000678 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, грузина, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 08 липня 2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст.307, ч.1 ст. 317, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ч.1,4 ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 вересня 2010 року та Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 квітня 2009 року, та остаточно призначено до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 07 лютого 2014 року умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 2 місяці 29 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки, та покладено на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:
- п. 1 ч. 1 - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- п. 2 ч. 1 - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- п. 2 ч. 3 - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк застосування раніше обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту закінчився, і судом не продовжувався та інший запобіжний захід не обирався.
Цивільний позов представника потерпілого Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії Публічного акціонерного товариства "Уктелеком" 13 560 гривень 48 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 01:45 годині 12.05.2018 року, разом з двома особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи біля будинку № 13 по пр. Перемоги в м. Кам`янське, попередньо розподіливши між собою ролі, відкрив комунікаційну шафу № НОМЕР_1 , яка розташована на стіні будинку № 13 по пр. Перемоги у м. Кам`янське, Дніпропетровської області, та за допомогою заздалегідь приготовлених садових ножиць, перерізав кабель зв`язку ТПП 100х2х0,4. Після чого ОСОБА_7 підійшов до технічного колодязю ККЗ № 6-604-605, відкрив кришку люку, спустився до колодязю, тобто незаконно проник до сховища, де за допомогою садових ножиць перерізав вказані кабелі зв`язку, загальною довжиною 129 м. Витягнувши вказані кабелі зв`язку з колодязя, ОСОБА_7 нарізав їх рівними відрізками, близько по 1 м. кожний, зв`язав їх, однак подальшому ОСОБА_7 був помічений та зупинений працівниками поліції. Вказаними діями обвинуваченого ДФ ПАТ «Укртелеком» завдано матеріального збитку на суму 13 560,48 гривень.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року, виправлено описку у вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 лютого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст. 185 КК України, та ухвалено вважати вірною дату ухвалення вироку 14 лютого 2019 року.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок змінити у зв`язку із неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину: повторність.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує на те, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Заводським районним судом м. Дніпродзержинська від 03.09.2011 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Також зазначає, що перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 185 КК України переривався вчиненням ОСОБА_7 нового злочину, передбаченого ч. 2 ст, 307, ч. 1 ст. 317 КК України, за який його засуджено 08.07.2011року вироком Заводського районного суду м. Дніпропетровська, із застосуванням ст. 71 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений ОСОБА_7 умовно- достроково 07.02.2014 року на 1 рік 2 місяці 29 дні.
На думку прокурора, ОСОБА_7 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, і незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, що утворює рецидив злочинів і виключає їх повторність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного чи додаткового).
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Заводським районним судом м. Дніпродзержинська від 03.09.2011 року за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Згідно вимог ст. 75 КК України, останнього було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 185 КК України переривався вчиненням ОСОБА_7 нового злочину, передбаченого ч. 2 ст, 307, ч. 1 ст. 317 КК України, за який його засуджено 08.07.2011 року вироком Заводського районного суду м. Дніпропетровська, із застосуванням ст. 71 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
07.02.2014 року ОСОБА_7 був звільнений умовно- достроково на 1 рік 2 місяці 29 дні.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.02.2019 року він вчинив 11.05.2018 року.
Тобто з дня дострокового звільнення його від відбування покарання 07.02.2014 року до вчинення ним нового злочину 11.05.2018 року сплинуло більше 3 років.
Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, і незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, що утворює рецидив злочинів і виключає їх повторність.
Згідно ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Вимогами ч.4 ст. 32 КК України, передбачено, що повторність відсутня, якщо за вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях особи повторності, сукупності, рецидиву злочинів та про їх правові наслідки, необхідно керуватися перш за все положеннями статей 32-35 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку від 18.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку: повторність злочинів.
В іншій частині вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , щодо посилання на кваліфікуючу ознаку повторність- змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку: повторність злочину.
Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4