Справа № 464/652/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/371/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/652/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 КК України (за вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року) та за ч.3 ст. 185 КК України (за цим вироком), - три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 22 листопада 2017 року о 22.30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням двома особами (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), знаходячись на 14 поверсі будинку АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключа до врізного замка в дверях, проникли в комірне приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_10 : дорожню валізу голубого кольору вартістю 1500 грн., парову станцію для прасування білого кольору вартістю 1500 грн., парову станцію для прасування синього кольору вартістю 1500 грн., дві парові станції для прасування зелено-білого кольору вартістю по 1500 грн. кожна, а всього майна потерпілої на загальну суму 7500 грн., після чого з викраденим покинули місце події.

26 листопада 2017 року о 23.30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням двома особами (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), повторно, знаходячись на сходовій площадці між 4 та 5 поверхом будинку АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа до врізного замка в дверях, проникли в комірне приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 : будівельний фен марки «Triton-tools» вартістю 351 грн., один паяльник з ручкою чорного кольору вартістю 150 грн., один паяльник з ручкою жовтого кольору вартістю 150 грн., автомагнітолу марки «Mitsubishi» вартістю 800 грн., чотири автомобільних колонки марки «Mitsubishi» вартістю 500 грн., набір викруток марки «Powerfix» вартістю 400 грн., а всього майна потерпілого на загальну суму 2351 грн., після чого з викраденим покинули місце події.

28 листопада 2017 року о 02.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з невстановленими досудовим розслідуванням двома особами (матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження), повторно, знаходячись на сходовій площадці між 1 та 2 поверхом будинку АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа до врізного замка в дверях, проникли в комірне приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_12 : електроплиту марки «UnderPrice» білого кольору вартістю 1000 грн., електрочайник марки «Maestro» білого кольору вартістю 300 грн., wi-fi роутер марки «TP-Link» білого кольору вартістю 300 грн., надувний матрац марки «Intex» синього кольору вартістю 470 грн., ручний насос до матрацу вартістю 100 грн., насос до автомобіля вартістю 300 грн, чоботи жіночі марки «Respect» чорного кольору вартістю 2000 грн., чоботи жіночі коричневого кольору вартістю 600 грн., а всього майна потерпілого на загальну суму 4770 грн., після чого з викраденим покинули місце події.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України; вирок Франківського районного суду м. Львова від 23.02.2018, яким ОСОБА_7 засуджено до 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно; у решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. ОСОБА_7 раніше засуджений 23.02.2018 вироком Франківського районного суду м. Львова, що набрав законної сили, за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке підлягало реальному виконанню, й покарання за цим вироком ОСОБА_7 відбуто не було. Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, які він вчинив до постановлення вироку від 23.02.2018, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У даному випадку застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України та подальше звільнення обвинуваченого від відбування покарання, яке він мав відбувати реально за вироком Франківського районного суду м. Львова від 23.02.2018, є неправильним. Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному застосуванні положень ч.4 ст. 70, ст.75 КК України, внаслідок чого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 23.02.2018, яке необхідно було відбувати реально. У даному випадку покарання за вироком від 06.04.2018, яке є умовним, та реальне покарання за вироком від 23.02.2018, мали виконуватись самостійно.

У ході апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу не заперечив.

Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

При ухваленні вироку суд першої допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшує покарання.

За змістом ст. 75 КК України обвинувачений може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

Звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував і вказав у мотивувальній частині вироку на всі зазначені в ст. 75 КК України обставини: тяжкість вчиненого злочину; особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, досудову доповідь представника Львівського міського відділу з питань пробації, згідно з якою виправлення правопорушника без ізоляції від суспільства можливе при умові постійного контролю за обвинуваченим.

Саме з врахуванням цих обставин суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно з роз`ясненнями п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт.

Злочини, за які засуджено ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив до постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини (за які його засуджено оскаржуваним вироком із звільненням від відбування покарання з випробуванням) до постановлення вироку Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року, яким його засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим (ч.1 ст.70 КК України) не допускається й кожний вирок слід виконувати самостійно.

З огляду на викладене вирок слід змінити, скасувавши в частині призначення на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України; вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Апеляційні вимоги прокурора про ухвалення апеляційним судом свого вироку задоволенню не підлягають, оскільки визначені ч.1 ст. 420 КПК України підстави для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України. Вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 80 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим, який утримується під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4