ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/723/19 Справа № 199/4734/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001153, № 0001677,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, з неповною середньою освітою, не працюючого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз -
05 липня 2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі придбання, носіння вибухових речовин, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, а також у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
07 червня 2018 року приблизно о 09.39 годині ОСОБА_7 біля буд. 2 по вул. Шостинській у м. Дніпрі знайшов одноразовий медичний шприц, ємкістю 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, яку для себе визначив, як наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, після чого реалізуючи виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно, медичний шприц з вказаною рідиною залишив собі та поклав його до правої зовнішньої кишені брюк.

У той же день, 07 червня 2018 року, приблизно о 09:46 годині ОСОБА_7 був зупинений біля буд. 9 по вул. Аржанова в м. Дніпрі працівниками поліції, які викликали слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області та в ході проведеного огляду 07 червня 2018 року в період часу з 09-56 години до 10-26 години за вищевказаною адресою слідчим СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в правій зовнішній кишені належних ОСОБА_7 брюк виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, заповнений рідиною коричневого кольору, масою 0,8627 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований.

Крім того, 03 вересня 2018 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 біля буд. 56 на пр. Петра Калнишевського (вул. Косіора) в м. Дніпрі знайшов біля смітника металевий предмет, схожий на гранату РГД-5, і металевий предмет, схожий на запал гранати УЗРГМ, та усвідомлюючи, що знайшов вибухову речовину та вибуховий пристрій, реалізуючи виниклий злочинний умисел, направлений на придбання та носіння вказаного вибухового пристрою та вибухової речовини без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 привласнив вказані вибуховий пристрій та вибухову речовину, які поклав до правої зовнішньої кишені штанів, тим самим придбав вибуховий пристрій та вибухову речовину, які носив при собі без передбаченого законом дозволу, пересуваючись по вулицям м. Дніпра до 18.00 години 03 вересня 2018 року.

03 вересня 2018 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_7 перебував біля магазину «АТБ-Маркет», розташованому по вул. Калиновій, 22 у м. Дніпрі, де був зупинений працівниками поліції, які викликали слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, коли з`ясували, що ОСОБА_7 має при собі вибуховий пристрій та вибухову речовину.

03 вересня 2018 року в період часу з 18.40 години до 18.50 години за вищевказаною адресою слідчим слідчого відділу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області біля буд. 22 на вул. Калиновій у м. Дніпрі у ОСОБА_7 було вилучено з правої кишені одягнутих на ньому штанів предмет, схожий на корпус ручної гранати РГД-5, та предмет, схожий на запал до гранати УЗРГМ, які є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 та уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ. Конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 відноситься до категорії вибухових речовин. Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ відноситься до категорії вибухових пристроїв. Корпус осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ у поєднанні (штатним способом) утворюють бойову осколкову, наступальну, ручну гранату РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів. Конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ придатні для здійснення вибуху.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання та застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України без застосування вимог ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічні вимоги містяться також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 рокуза ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, скоєного 07 червня 2018 року, та у вчиненні придбання, носіння вибухових речовин, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, скоєного 09 вересня 2018 року.
Враховуючи, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України вчинено ОСОБА_7 07 червня 2018 року, тобто до його засудження попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року, то після призначення покарання за вказаною статтею належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України обвинуваченим вчинено після засудження вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року, тому покарання за нього має призначатися за сукупністю вироків відповідно ч. 1 ст. 71 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання судом не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року щодоОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року й призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, з 15 листопада 2018 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4