Справа № 740/4893/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/601/19
Категорія - ч.4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР №0001014 від 10.08.2018 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19.04.2019, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19.04.2019 ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, за ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахований строк затримання та перебування під вартою і початок строку відбуття покарання встановлено обчислювати з 11.08.2018.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5 720 (п`ять тисяч сімсот двадцять) грн. витрат на залучення експертів.

Накладений ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 13.08.2018 арешт на належне ОСОБА_7 майно, знятий.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 10.08.2018 близько 22.00 год., перебуваючи біля перехрестя вулиць Березанська та Петровського в м. Ніжині Чернігівської області, використовуючи дріб`язковий привід для конфлікту, з метою демонстрації зневаги до загальноприйнятих норм поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, виразився нецензурною лайкою в бік потерпілого ОСОБА_9 , погрожуючи йому фізичною розправою та з метою нанесення йому тілесних ушкоджень за допомогою вогнепальної зброї пістолета марки «Zoraki MOD.914-S», безпричинно зробив із нього два постріли в бік потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого одна куля влучила в ліву частину обличчя в районі скулової кістки біля лівого ока, таким чином грубо порушив громадський порядок, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю та завдавши шкоди здоров`ю потерпілого у вигляді поверхневої рани лівої скулової кістки.

Крім того, у невстановлені досудовим слідством час, місці і спосіб ОСОБА_7 з метою власного використання придбав вогнепальну зброю самозарядний гладкоствольний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (стартового) пістолета марки «Zoraki MOD.914-S», № НОМЕР_1 , який умисно без передбаченого законом дозволу зберігав.

11.08.2018 близько 13.00 години після проведення обшуку у невідкладних випадках автомобіля марки ГАЗ-31029, державний номерний знак НОМЕР_2 , що знаходився за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Вокзальна та використовувався як транспортний засіб ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено пістолет марки «Zoraki MOD.914-S», № НОМЕР_1 , який згідно висновку експерта є вогнепальною зброєю самозарядним гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом сигнального (стартового) пістолета марки «Zoraki MOD.914-S», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, Р.А.К., виробництва Туреччина.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

В обґрунтування своїх вимог, зазначив, що вирок суду побудований на припущеннях, обґрунтований суперечливими та неприпустимими доказами. Вказав, що судом не було надано доказам належної оцінки та витлумачено їх на користь сторони обвинувачення, чим порушено принцип змагальності сторін та доведеності вини стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. В ході досудового розслідування і в суді не було здобуто доказів, які підтверджували наявність в його діях суб`єктивної сторони злочинів, у яких він обвинувачується. Зазначив, що судом безпідставно не було надано оцінки його показанням, а їх зміст було спотворено. Вказав, що показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 не узгоджуються між собою та містять різну версію розвитку подій, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є ключовими свідками, не були допитані в судовому засіданні, а також суд безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_14 та експерта та не допитаний свідок ОСОБА_15 , який особисто звернувся із заявою про його допит. Вказав, що з нього були безпідставно стягненні судові витрати за проведення непотрібної експертизи належного йому телефону. Зазначив, що його дії за ч.4 ст.296 КК України кваліфіковано не правильно, оскільки обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктиві ознаки його поведінки свідчать про те, що вона була зумовлена особистими відносинами з потерпілими та в його діях також відсутній і склад злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки жодного доказу про обізнаність його у тому, що вилучений сигнальний (стартовий) пістолет є вогнепальною зброє, стороною обвинувачення не надано. Крім того, судом не було взято до уваги його доводи про упереджене та однобічне проведення досудового розслідування.

У апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Визнати досудову доповідь органу пробації необґрунтованим доказом та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.4 ст.296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що обвинувачений має шість непогашених судимостей, в суді вів себе зухвало, у вчиненому не розкаявся, наміру стати на шлях виправлення не має, а складена інспектором органу пробації досудова доповідь є недостовірною.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор просив відмовити у її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор, у судовому засіданні, уточнив апеляційні вимоги з урахуванням поданих заперечень та підтримав апеляційну скаргу прокурора. У задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити з підстав її необґрунтованості.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи вирок

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст.404 КПК).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, що виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї (хуліганство), а також у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та повністю підтверджені представленими сторонами провадження, дослідженими та належним чином оціненими судом доказами в їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_9 показував, що він проживав у орендованому будинку по АДРЕСА_3 . 10 серпня 2018 року йому зателефонував ОСОБА_7 та вимагав від нього вивезти з будинку сміття, оскільки він збирається туди вселятися. На момент розмови він знаходився в електропотязі та пояснив, що прибере його, як тільки прибуде з м. Києва до м. Ніжина. ОСОБА_7 телефонував йому та погрожував, що знайде його. Коли він із співмешканкою ОСОБА_11 та її однокласником поверталися додому по вул. Березанській, їй зателефонував її неповнолітній син та повідомив, що під їх двором на автомобілі їх чекає ОСОБА_7 . Коли вони перебували на перехресті вулиць Березанської та Петровського в м. Ніжині по дорозі до них під`їхав автомобіль, за кермом якого знаходився ОСОБА_7 , який вийшов з автомобіля з битою в руках і почав кричати, що приб`є його за те, що він не вивіз сміття. Коли він побачив у руках ОСОБА_7 биту, то злякався і нападати на нього ніхто не збирався. Битою ОСОБА_7 його не бив, а вистрелив з пістолету на відстані близько 5-6 метрів, влучивши йому з другого пострілу в обличчя під ліве око, від чого у нього потекла кров. До ОСОБА_7 агресії ніхто не проявляв. ОСОБА_11 викликала швидку допомогу.

Із показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що у день події - 10.08.2018 близько 19 години ОСОБА_9 прийшов до неї додому, де він вживав слабоалкогольні напої, а потім вони пішли до магазину, де зустріли її однокласника. На автомобілі до них під`їхав ОСОБА_7 , який вийшов з битою в руках. Вона перегородила йому дорогу і ОСОБА_7 не міг дістати до ОСОБА_9 битою. ОСОБА_7 дістав із кишені пістолет та вистрелив у ОСОБА_9 , а потім сів в автомобіль і поїхав. Потерпілий опору обвинуваченому не чинив, а агресію у даному випадку проявляв ОСОБА_7 . Вона викликала швидку допомогу, потім прибули працівники поліції, яким вони з ОСОБА_9 добровільно давали показання. Тиску на неї ніхто не здійснював ні з боку працівників поліції, ні з боку родичів чи знайомих ОСОБА_7 .

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства із застосуванням вогнепальної зброї та носінні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу також узгоджується з даними, що містяться у протоколах огляду місця події з фототаблицею від 10.08.2018, згідно якого проведено огляд на перехресті вулиць Петровського Березанська в м.Ніжині Чернігівської області та виявлено на асфальті стріляні гільзи, протоколом обшуку від 11.08.2018 року, в ході якого було проведено обшук автомобіля ОСОБА_7 марки «ГАЗ 31029» сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , та вилучено пристрій, схожий на пістолет, 15 набоїв, дерев`яну биту, автомобіль марки «ГАЗ 31029», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_3 та автомобільні номери НОМЕР_4 , з дослідженим у судовому засіданні відеозаписом на «micro SD» - додатком до протоколу.

Іншими доказами, зокрема протоколом проведення слідчого експерименту від 11.08.2018, згідно якого на перехресті вулиць Березанська та Петровського в м.Ніжині Чернігівської області за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_16 у присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 були відтворені обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , протоколом пред`явлення особи за фотознімками від 11.08.2018 року, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 потерпілий ОСОБА_9 вказав на чоловіка, який 10.08.2018 здійснив в нього два постріли з предмету, схожого на пістолет, протоколом проведення слідчого експерименту від 11.08.2018, відповідно до якого на перехресті вулиць Березанська та Петровського в м.Ніжині Чернігівської області за участю потерпілого ОСОБА_9 в присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 були відтворені обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , протоколом пред`явлення особи за фотознімками від 28.09.2018 року, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 свідок ОСОБА_13 вказав на чоловіка, який 10.08.201 здійснив у його присутності постріл з пістолету в потерпілого, протоколом проведення слідчого експерименту від 11.08.2018, відповідно до якого на перехресті вулиць Березанська та Петровського в м.Ніжині Чернігівської області за участю свідка ОСОБА_11 в присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 було відтворені події.

З даних висновку експерта Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 14.09.2018 №1101 вбачається, що пістолет, наданий на дослідження, вилучений в ході обшуку 11.08.2018 з автомобіля марки «ГАЗ», є вогнепальною зброєю-самозарядним гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (стартового пістолета Zoraki MOD.914-S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К., виробництва Туреччини.

Доводи сторони захисту про необґрунтовану відмову суду про допит вказаного експерта з питань можливості встановлення, яким чином людина, яка не володіє спеціальними знаннями може визначити належність пістолету до вогнепальної зброї, виходить за межі професійних повноважень експерта, у зв`язку з чим, судом першої інстанції було обґрунтовано відмовлено у задоволені такого клопотання.

За даними висновку експерта КЗ «Чернігівського обласного бюро судово-медичної експертизи №197, згідно якого виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани обличчя в проекції лівої виличної кістки могли утворитися внаслідок дії травмуючого предмета, схожого на гумову кулю.

Суд дослідив показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , які були понятим при огляді автомобіля ОСОБА_7 , під час якого обвинувачений також був присутнім. При обшуку в автомобілі був вилучений пістолет, який ОСОБА_7 добровільно видав. Під час огляду проводилася відеозйомка.

Доводи ОСОБА_7 про відсутність у його діях ознак хуліганства з огляду на те, що конфлікт між ним та потерпілим ОСОБА_9 виник на ґрунті неприязних відносин, є безпідставними.

Хуліганство відрізняється від інших злочинів спрямованістю умислу, мотивами, цілями винного та обставинами вчинення ним кримінально караних дій.

Зокрема, дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо знайомих (членів сім`ї, родичів, сусідів та ін.), і були викликані особистими неприязними стосунками, певними діями потерпілих тощо, кваліфікують як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.

Суб`єктивна ж сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. При цьому неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною, тобто очевидною, безсумнівною як для винної особи, так і для очевидців його дій.

Отже, наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.

Перевіряючи вказані вище доводи ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно встановив, що подія мала місце біля перехрестя вулиць Березанська та Петровського в м. Ніжині Чернігівської області, що є громадським місцем, у присутності як потерпілого, так і сторонніх осіб, які перебували поруч. Конфлікт, який існував між ОСОБА_7 і потерпілим, хоч і виник на ґрунті неприязних відносин, вочевидь трансформувався у грубе порушення громадського порядку через нехтування встановленими правилами поведінки у громадських місцях з мотивів явної неповаги до суспільства, а тому й утворив склад хуліганства.

Про це свідчить й та обставина, що ОСОБА_7 з наявного у нього стартового пістолету, переробленого у вогнепальну зброю, з якою можливо здійснювати постріли, безпричинно (як зазначив суд першої інстанції) здійснив два постріли у бік потерпілого, внаслідок чого він отримав тілесне ушкодження.

Крім того, допитаний суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_14 , в цілому не заперечував того, що бачив осіб, серед яких були свідок ОСОБА_11 , а також потерпілий, з яким у обвинуваченого раніше склалися неприязні стосунки. При цьому свідок спостерігав за тим, як ОСОБА_7 під час конфлікту, в присутності вказаних осіб спочатку тримав у руках біту, а потім витягнув пістолет та здійснив постріл.

Таким чином, аналіз показань усіх свідків, які були безпосередньо допитані судом першої інстанції та в апеляційній інстанції, свідчить про те, що саме ОСОБА_7 фактично був ініціатором конфлікту зі ОСОБА_9 , оскільки, перебуваючи у громадському місці, вичікуючи у автомобілі потерпілого та використовуючи як привід існуючий між ними конфлікт, порушив громадський порядок, використав наявний у нього пістолет, здійснивши декілька пострілів, внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження.

За таких обставин, колегія суддів визнає обґрунтованим та належно мотивованим висновок суду першої інстанції про те, що доводи обвинуваченого про те, що потерпілий та декілька осіб оточили його, і тому з метою самозахисту він спочатку взяв биту, а потім здійснив лише два постріли у повітря, є позицією захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за фактично ним скоєне.

Також неспроможними є й доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, у зв`язку з тим, що немає законодавчих актів, якими би встановлювався режим використання вогнепальної зброї.

Диспозицію частини першої ст.263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої ст.263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

А відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній умова виконана, і діє диспозиція частини першої ст.263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у ч.1 ст.263 КК «без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції ч. 1 ст.263 КК (постанова Верховного Суду від 4 грудня 2018 року в справі № 161/3885/16-к).

Водночас, як встановив суд, у невстановлені досудовим слідством час, місці і спосіб ОСОБА_7 з метою власного використання придбав вогнепальну зброю самозарядний гладкоствольний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (стартового) пістолета марки «Zoraki MOD.914-S», № НОМЕР_1 , який умисно без передбаченого законом дозволу зберігав, а тому кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 КК є правильною.

Доводи обвинуваченого про те, що немає доказів того, що він був обізнаний про те, що наявний у нього сигнальний (стартовий) пістолет може виявитись вогнепальною зброєю, є також безпідставними з огляду на наявні в матеріалах кримінального провадження докази.

Зокрема, протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтроль особи оперуповноваженого Ніжинського ВП ГУ НП в Чернігівській області від 26.09.2018, згідно якого, під час перебування в камері ІТТ ОСОБА_7 розмірковуючи про кваліфікацію його дій за ч.4 ст.296 КК України, зазначає про те, що він «стріляв не з бойового, хоча він іде як бойовий», а також вказує, що поцілив потерпілому у щоку, що свідчить про обізнаність ОСОБА_7 про уражаючи властивості вилученого у нього пістолета.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставність стягнення з нього витрат за проведення на його думку непотрібної експерти, належного йому телефону, оскільки вона не має доказового значення, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема ухвалою слідчого судді від 27.08.2019, якою експерт був залучений відповідно до вимог ч.1 ст.242 КПК України для з`ясування, згідно ст.91 КПК обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Таким чином, суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши зібрані по справі докази, ретельно перевіривши усі висунуті обвинуваченим версії на свій захист, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, що виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї (хуліганство), а також у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України, а тому апеляційна скарга ОСОБА_7 про необхідність скасування судового рішення із закриттям провадження у справі задоволенню не підлягає.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції приходить до таких висновків.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Крім того, згідно роз`яснень у п.3 цієї Постанови, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України є тяжкими злочинами, особу винного, який раніше судимий, є інвалідом третьої групи, позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання - наявність на утриманні малолітньої дитини, його незадовільний стан здоров`я, обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочинів, а також досудову доповідь органу пробації, відсутність тяжких наслідків.

Разом з тим, з огляду на конкретні дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд не погоджується з доповіддю Ніжинського МРВ ФДУ «Центр пробації» в Чернігівській області про оцінку ступеня ризику вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, який інспектором визначений як середній, а також його висновком про можливість виправлення обвинуваченого без призначення покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи, що в розумінні вимог ст.94 КПК досудова доповідь не є доказом, а за своєю сутністю є лише формалізованою інформацією, що характеризує обвинуваченого, вона не може бути виключена, як неналежний доказ, на чому наполягає прокурор.

Разом з тим, з огляду на те, що врахування висновку органу пробації при ухваленні рішення про міру покарання не є обов`язком суду, суд апеляційної інстанції при перевірці обґрунтованості призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому, не бере до його уваги .

Не зважаючи на вищезазначену обставину, колегія суддів вважає, що визначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 , як за окремі злочини та і за їх сукупність є законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та на думку апеляційного суду у сукупності не свідчать про необхідність збільшення покарання до розмірів, запропонованих прокурором.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19.04.2019 щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4