ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1659/19 Справа № 204/665/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження №0003227 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, розлученого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з дати затримання - 02 липня 2015 року - до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнено обвинуваченого з-під варти в залі судового засідання у зв`язку з повним відбуттям призначеного судом покарання.

Стягнуто з обвинуваченого на рахунок держави 614 (шістсот чотирнадцять) гривень 90 (дев`яносто) копійок за проведення судово-хімічної експертизи. Вирішено питання про речові докази.

Як встановлено судом, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мету збуту, до 14.05 годин 20 січня 2015 року незаконно зберігав в квартирі АДРЕСА_2 наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено.

20 січня 2015 року, в період часу з 14.05 годин по 15.48 годин, в ході проведення санкціонованого Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем постійного проживання ОСОБА_6 , в кімнаті, що знаходиться справа від входу в квартиру, в трюмо, в металевій коробці, виявлено флакон з написом «Меновазин» з рідиною, масою 1,700 г., яка згідно висновку хімічної експертизи № 70/10-138 від 22 січня 2015 року містить наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на висушену речовину складає 0,0431 г.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» опій ацетильований віднесений до таблиці І списку №1 та являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» маса вищевказаного опію ацетильованого, що складає 0,0431 г., не відноситься до невеликих, великих та особливо великих розмірів.

Вищезазначені дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Таким чином, суд змінив правову кваліфікацію злочину, інкримінованого ОСОБА_6 , з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до п. 5.11. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/1687/5, постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії підлягає засекречуванню, а розсекречування конкретного матеріального носія інформації здійснюється тим органом, що його засекретив.

Вказує, що оскільки постанова прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська від 31 січня 2015 року щодо надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі цим органом не розсекречувалася, то до матеріалів кримінального провадження вона не долучалася, втім ця обставина, на думку апелянта, не свідчить про недопустимість доказів, добутих у межах відповідної негласної слідчої дії, та похідних від них доказів.

Крім того, на думку прокурора, суд порушив порядок визнання доказів недопустимими, визначений ч. 3 ст. 358 КПК України, оскільки клопотання про визнання їх такими стороною захисту не подавалося, у судовому засіданні рішення про визнання цих доказів недопустимими та припинення їх дослідження не приймалося.

Також вказує, що суд при вирішенні питання про речові докази безпідставно зазначив про повернення грошових коштів у розмірі 147 грн. обвинуваченому ОСОБА_6 , що не є їх власником, оскільки ці кошти були виділені, згідно доручення №204 від 30 грудня 2014 року та видаткового касового ордеру від 30 грудня 2014 року, під звіт із каси УФЗБО матеріально відповідальному працівнику ВБНОН ДМУ ГУМВС ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі у даному провадженні та повинні бути повернуті останньому.

Крім того прокурор зазначає, що судом було допущене істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме всупереч вимогам ч. 2 ст. 349 КПК України не було винесено ухвалу про обсяг та порядок дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що винуватість ОСОБА_6 повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено та необґрунтовано відхилено, а законність проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД) може бути перевірено шляхом витребування з прокуратури постанови про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, яка може бути розсекречена за вимогою суду.

Проте, за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, колегія суддів вважає правильним висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за відсутністю належних і допустимих доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, при цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за №1-31/2011 вбачається, що:

- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У п. 3.3 вказаного Рішення також зазначено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які передбачені Конституцією та Законами України. Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Так, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 31 січня 2015 року, складений на підставі постанови прокуратури Красногвардійського району про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 16 січня 2015 року, не може бути визнано допустимим доказом у кримінальному провадженні за відсутності в матеріалах провадження вказаної постанови.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачає тимчасове обмеження конституційних прав осіб, щодо яких вони здійснюються (ч. 1 ст. 253 КК України).

Таким чином, ненадання вказаної постанови прокурора не дає можливості переконатися в тому, що докази, отримані шляхом обмеження конституційних прав ОСОБА_6 , було здобуто в межах встановлених процедур та з дотриманням вимог закону, що тягне неможливість використання їх на обґрунтування його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

З цієї підстави суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 31 січня 2015 року, а також інші документи, показання свідків, речові докази, що стосуються проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 , та прийшов до правильного висновку про недоведеність обвинувачення у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з яким колегія суддів погоджується, оскільки дійсно належні та допустимі докази в частині вчинення ОСОБА_6 збуту особливо небезпечного наркотичного засобу стороною обвинувачення не надані.

Посилання апелянта на те, що суд безпідставно визнав частину доказів у справі недопустимими, а постанова прокурора від 31 січня 2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі не залучена до матеріалів справи, оскільки прокуратурою Красногварідйського району не розсекречувалась, не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, так як суд у цьому випадку керувався положеннями ст. 22 КПК щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно обвинувальному акту інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення було вчинене 20 січня 2015 року, в той час як прокурор в апеляційній скарзі вказує, що постанова прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська, якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_6 датована 31 січня 2015 року.

Тож, доводи прокурора у цій частині мають формальний характер, оскільки сторона обвинувачення мала більше, ніж достатньо часу для вжиття заходів щодо розсекречування та надання відповідної постанови зважаючи на те, що питання про необхідність її дослідження було обговорене вже в ухвалі суду апеляційної інстанції від 24 вересня 2015 року, якою був скасований раніше ухвалений у справі обвинувальний вирок суду від 02 липня 2015 року.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК, а саме у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Так, винуватість ОСОБА_6 підтверджується насамперед його власними показаннями, в яких він не заперечував, що в січні 2015 року дійсно вживав наркотичні засоби, які зазвичай зберігав у квартирі за місцем свого проживання.

Показанням ОСОБА_6 про те, що вилучений під час обшуку наркотичний засіб йому не належить, суд надав належну оцінку, зазначивши, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що виявлений та вилучений під час проведення обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_6 наркотичний засіб належить не останньому, а іншій особі.

Як вбачається із матеріалів справи, з 14 березня 2003 року ОСОБА_6 перебуває на обліку в лікаря-нарколога з відповідним діагнозом.

Згідно з висновком №35 результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеному 20 січня 2015 року о 18:50, тобто вже після затримання ОСОБА_6 , останній перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Наведені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 станом на 20 січня 2015 року був наркозалежним та дійсно для власного вживання без мети збуту незаконно зберігав наркотичний засіб.

Показання обвинуваченого про власне вживання і зберігання наркотичних засобів об`єктивно підтверджуються доказами, які узгоджуються між собою, а саме показаннями в цій частині свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та даними протоколів обшуку із відеозаписом, демонстрації відеозапису, висновком експерта та речовим доказом.

Таким чином, колегія суддів вважає привальними висновки суду першої інстанції щодо можливості використання вищевказаних доказів за обвинуваченням, не пов`язаним з проведенням оперативної закупівлі наркотичних засобів та зміни правової кваліфікації злочину, інкримінованого ОСОБА_6 , з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Даних, які б свідчили, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про неправильне вирішення судом питання про речові докази, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 100, ч. 4 ст. 374 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160-166, 170-174 КПК України.

У резолютивний частині вироку зазначається, у тому числі, рішення суду щодо речових доказів.

Суд першої інстанції у вироку постановив: грошові кошти в сумі 147 грн, купюрами 100 грн серії МВ 8005245, 20 грн серії КЕ 3841996, 20 грн серії КК 0955186, 5 грн серії СБ 5544443, 2 грн серії ЄА 8777616 повернути ОСОБА_6 .

Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що суд безпідставно прийняв рішення про повернення грошових коштів у розмірі 147 грн обвинуваченому ОСОБА_6 , який не є їх власником, оскільки ці кошти було виділено згідно з дорученням № 04 від 30 грудня 2014 року та видатковим касовим ордером від 30 грудня 2014 року під звіт із каси УФЗБО матеріальновідповідальному працівнику ВБНОН ДМУ ГУМВС ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі у цьому провадженні та повинні бути повернуті останньому.

Разом із тим, в провадженні наявні докази, які суд визнав допустимими для підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України: показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , дані протоколів обшуку та демонстрації відеозапису, які свідчать про те, що вилучені в обвинуваченого гроші у сумі 140,00 грн., які до проведення обшуку було оброблено спецзасобом «Промінь-1», світилися.

Тож, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2019 року в частині вирішення питання про речові докази, а саме щодо повернення ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 147 грн, купюрами 100 грн серії МВ 8005245, 20 грн серії КЕ 3841996, 20 грн серії КК 0955186, 5 грн серії СБ 5544443, 2 грн серії ЄА 8777616, оскільки вказані речові докази підлягають поверненню ВБНОН ДМУ ГУМВС.

А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року в частині вирішення питання щодо речових доказів - змінити та вирішити питання в частині речових доказів наступним чином.

Речові докази:

- медичний шприц з рідиною, масою 1,120 г., вилучений у ОСОБА_12 ; флакон з написом «Меновазин» з рідиною, масою 0,899 г., та два флакони, що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області (квитанція № 703), - знищити;

- грошові кошти в сумі 147 грн., купюрами 100 грн. серії МВ 8005245, 20 грн. серії КЕ 3841996, 20 грн. серії КК 0955186, 5 грн серії СБ 5544443, 2 грн. серії ЄА 8777616 повернути до каси УФЗБО ВБНОН ДМУ ГУМВС;

- дві марлеві серветки, якими зроблені змиви з долоней та пальців рук ОСОБА_6 , фрагмент паперу зі зразком спецзасобу «Промінь-1», що зберігаються в камері схову речових доказів Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області (квитанція № 1143), - знищити.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим протягом трьох місяців з моменту отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді : ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4