Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 01 серпня 2019 року у кримінальному провадженні №0000351 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, раніше судимого вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11.12.2018 року за ч.1 ст.309 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з участю:

прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 01 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Як встановлено судом, ОСОБА_6 , будучи засудженим Сарненським районним судом 11.12.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, до сплати штрафу у розмірі 850 грн., не сплативши його, 13 квітня 2019 року приблизно о 22 год. 00 хв., йдучи через залізничний переїзд, що в м. Сарни по вул. Вишневій, знайшов один поліетиленовий пакет із сухою порошкоподібною речовиною, зовні схожу на психотропну, котрий в подальшому зберігав при собі без мети збуту.

В подальшому, 13 квітня 2019 року приблизно о 22 год. 30 хв., поблизу приміщення «Спортлото», що в м. Сарни по вул. Соборній, 1, в ході поверхневого огляду ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено один поліетиленовий пакет із сухою порошкоподібною речовиною, у складі якої, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів виявлено психотропну речовину амфетамін, масою 0,5826 г., який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 р., відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 01 серпня 2019 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку ознаку, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 «вчинення злочину повторно», в решті вирок суду залишити без змін.

Про дату, місце та час судового засідання ОСОБА_6 був повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення слухання справи не заявив. Так, згідно врученого особисто під підпис ОСОБА_6 рекомендованого повідомлення поштового відправлення, таке вручено йому 01.10.2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину встановлені сукупністю зібраних у справі доказів, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, яким судом дана повна та всебічна оцінка у судовому засіданні, та в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 цього Кодексу, не є предметом розгляду судом апеляційної інстанції.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України є вірною та сторонами не оспорюється.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п. 1 постанови Пленуму Верховно Суду України від 23.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова) - при призначенні покарання суди повинні в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 Кримінального кодексу України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст. 66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину (пункт 4 Постанови).

Вказаних вимог закону місцевий суд не дотримався, на що правильно покликається прокурор у апеляційній скарзі.

Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, дії ОСОБА_6 які виразились у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, суд кваліфікував за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно.

При цьому, повторність вчинення злочину у мотивувальній частині вироку врахована судом як кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України.

Відповідно до частини 4 статті 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Подвійне врахування повторності, як обтяжуючої обставини, а також як кваліфікуючої ознаки є неправомірним та суперечить ч. 4 ст. 67 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо необґрунтованого врахування судом у мотивувальній частині вироку обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України вчинення ним злочину «повторно».

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст.376, 408, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 01 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку ознаку, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 «вчинення злочину повторно».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3