Номер провадження: 11-кп/813/1700/19
Номер справи місцевого суду: 522/9267/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000203 від 16.02.2016 року та кримінальному провадженні №0000277 від 22.02.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка, Іванівського району, Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
07.08.2013 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, строком на 4 роки;

-за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 07.08.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна та штрафу у розмірі 850 гривень.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 27.02.2016 року, в термін покарання зараховано час перебування під вартою з 25.02.2016 року до 27.02.2016 року.
Зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 25.02.2016 року до дня набрання чинності судового рішення.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Цим же вироком засуджені також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вирок стосовно яких не оскаржується.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винним та засудженим за те, що 14.02.2016р. приблизно о 22 годині 30 хвилин, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перебуваючи в нічний час на сходах між вул. Балківська та вул. Дюківська м. Одеси, заздалегідь домовившись про спільне відкрите викрадення майна, підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , який піднімався по сходах з вул. Балківська на Дюківську в м. Одесі, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном марки «LG-D335», ІМЕІ № 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ № 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, з SIM-карткою оператора в`язку «МТС» за абонентським номером: НОМЕР_3 , вартістю 3 000 гривень.
Крім того, 19.02.2016р., ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи в нічний час на вул. Новосельського м. Одеси, побачили ОСОБА_13 . В цей час, у ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на спільне відкрите викрадення майна, належного ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний намір, обравши метою свого злочинного посягання майно, що знаходилось при ОСОБА_13 та заздалегідь домовившись про його спільне відкрите викрадення, 19.02.2016р., приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_13 , який проходив біля буд. АДРЕСА_3 , зупинивши останнього. В цей час, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 також підбігли до ОСОБА_13 , наблизившись впритул до потерпілого, ОСОБА_11 наніс ОСОБА_13 удар рукою в область обличчя, від якого останній впав на асфальт. Далі, з метою подолання опору потерпілого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 нанесли ОСОБА_13 декілька ударів ногами по тулубу, спричинивши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Подавивши волю потерпілого до опору, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , умисно, відкрито, з корисливих мотивів, заволоділи майном ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном марки «Меіzи», № 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ № 2: НОМЕР_5 , в корпусі сірого кольору, з CІМ-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським м: НОМЕР_6 , вартістю 5 000 гривень; золотим ланцюжком, вартістю 5000 гривень, а всього майна для потерпілого на загальну суму 10 000 гривень.
Відкрито заволодівши майном ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 25.02.2016р. ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи в вечірній час на вул. Софіївська м. Одеси, побачили ОСОБА_14 . В цей час, у ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, виник спільний злочинний намір, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_14 .
Так, реалізуючи свій злочинний намір, обравши метою свого злочинного посягання майно, що знаходилось при ОСОБА_14 та заздалегідь домовившись про його спільне викрадення, 25.02.2016р. приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_14 , яка проходила біля буд. 22 по вул. Софіївська м. Одеси, та почав розмахувати перед обличчям потерпілої розкладним ножом, тим самим погрозами негайного застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої подавив волю ОСОБА_14 до опору, застосувавши психічне насильство до ОСОБА_14 , яке було сприйняте потерпілою як таке, що являє собою небезпеку для її життя чи здоров`я, ОСОБА_10 почав вимагати від ОСОБА_14 віддати йому мобільний телефон. Далі, побачивши, що потерпіла намагається зупинити протиправні дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 також підійшли до ОСОБА_14 . Знаходячись біля ОСОБА_14 , ОСОБА_11 схватив руками потерпілу ззаду. В цей час, ОСОБА_9 вирвав з рук ОСОБА_14 поліетиленовий пакет з продуктами харчування на загальну суму 180 гривень, а ОСОБА_10 дістав з кишені одежі потерпілої мобільний телефон марки «Samsung Galaxy АЗ», ІМЕІ № 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ № 2: НОМЕР_8 , в корпусі золотого кольору, з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» за абонентським номером: НОМЕР_9 , вартістю 5 500 гривень.
Умисно заволодівши шляхом нападу майном ОСОБА_14 на загальну суму 5 680 гривень, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, але невдовзі були затримані працівниками поліції.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає що вказаний вирок підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, прокурор вказує, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 07.08.2013 року за ч.1 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень. Зазначений вирок суду набрав законної сили, але його не було виконано. Відповідно до вимог КПК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його в певний строк не було виконано. В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_9 ухилявся від виконання призначеного йому покарання. Крім того, обвинувачений не притягувався до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання.

Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Покарання, призначене ОСОБА_9 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, із резолютивної частини вироку виключити.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити; захисника, яка погодилась з апеляційною скаргою прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано на протязі двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_9 був засуджений 07.08.2013 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень.
Згідно ч.3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. Однак матеріали кримінального провадження не містять даних, які б свідчили про ухилення від призначеного покарання.
Разом з цим, резолютивна частина оскаржуваного вироку вказує на те, що суд помилково застосував положення ст. 71 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду - зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання без застосування дії положень ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим до покарання:
-за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, строком на 4 роки;

-за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Покарання, призначене ОСОБА_9 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України із резолютивної частини вироку виключити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же термін з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4