Справа № 144/1587/17
Провадження №11-кп/801/1293/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000374 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 10.09.2019, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Липовець Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.08.1998 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, 13.12.2000 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 81, ст. 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, 05.02.2007 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 21.09.2007 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 26.02.2008 Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 20.03.2008 Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців, 18.01.2012 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, 26.12.2013 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, 05.03.2014 Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 8 місяців, 10.11.2017 Теплицьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитових строком на 1 рік, 14.11.2017 Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, 08.06.2018 Ладижинським міським судом за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до призначеного покарання у виді позбавлення волі частково приєднано 3 роки обмеження волі невідбутого покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 14.11.2017 та 3 роки 6 місяців позбавлення волі за вироком Ладижинського міського суду від 08.06.2018, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В строк покарання ОСОБА_7 зараховано: час його перебування під вартою з 16.08.2016 по 11.11.2016 з розрахунку один день перебування під вартою дорівнює двом дням обмеження волі (11 місяців і 17 днів) відповідно до вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 14.11.2017; відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду від 08.06.2018 строком 1 рік, 6 місяців і 4 дні (з 07.03.2018 по 10.09.2019).
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 17.09.2017 р. приблизно о 15-00 год. в с. Побірка Теплицького району Вінницької області ОСОБА_7 , умисно з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном руками витягнув шибку вікна веранди і через отвір проник до житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_8 побутовий металобрухт у вигляді металевого каркасу від металевого ліжка, швейної електромашинки з комплектуючими до неї, а також з двору цього ж домоволодіння повторно таємно викрав належний ОСОБА_8 побутовий металобрухт у вигляді металевої бочки ємкістю 200 л. і, таким чином, ОСОБА_7 повторно таємно викрав належний ОСОБА_8 побутовий металобрухт загальною вагою 150 кг. вартістю загалом 837 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, зазначити, що остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити йому шляхом часткового складання призначеного покарання, а також покарань призначених вироком Липовецького районного суду від 14.11.2017 у виді 3 років обмеження волі та вироком Ладижинського міського суду від 08.06.2018 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зазначити про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 час його перебування під вартою відповідно до вироку Липовецького районного суду Вінницької області від 14.11.2017 та частини відбутого покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 08.06.2018. У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 10.09.2019, тобто з моменту проголошення вироку. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).
Крім того, ухваливши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не визначив початок строку відбування призначеного йому покарання, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та впливає на правильність судового рішення.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Гайсинського районного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком (вироками) в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Липовецького районного суду від 14.11.2017 за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та вироком Ладижинського міського суду від 08.06.2018 за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 17.09.2017, тобто до ухвалення попередніх вироків.
Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, Гайсинський районний суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).
Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 за попереднім вироком Ладижинського міського суду від 08.06.2018 відбував покарання з 07.03.2018 та за вироком Липовецького районного суду від 14.11.2017 (який не врахований вироком Ладижинського міського суду) перебував під вартою з 16.08.2016 по 11.11.2016. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо нього не обирався, а тому до 10.09.2019, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Гайсинським районним судом, ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком. За таких обставин цей строк (з 07.03.2018 до 10.09.2019) та тримання під вартою відповідно до вироку Липовецького районного суду (з 16.08.2016 по 11.11.2016) підлягали зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 . Гайсинський районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Крім цього, відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.
Проте, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , Гайсинський районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок щодо вказаної вище особи, не визначив початок строку відбування призначеного йому покарання, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України) та впливає на правильність судового рішення.
Отже, судом допущено порушення вимог статей 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 10.09.2019, щодо ОСОБА_7 змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання , з покараннями призначеними вироками Липовецького районного суду від 14.11.2017 та Ладижинського міського суду від 08.06.2018 остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 10.09.2019, тобто з моменту проголошення вироку.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3