Постанова
іменем України
24 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 591/1125/17
провадження № 51-7188км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 29 березня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Суми, раніше судимого 06 березня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми за частинами 1 та 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді 240 годин громадських робіт,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 КК.
Обставини справи

1. За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 21 листопада 2017 року ОСОБА_6 було визнано винуватим у двох епізодах крадіжок, вчинених повторно, і засуджено:
за епізодом викрадення майна 06 лютого 2017 року за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів, за які його засуджено цим та вироком від 6 березня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
за епізодом викрадення майна 04 жовтня 2017 року за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків шляхом повного приєднання призначених покарань йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
2. Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 у м. Суми повторно таємно викрав чуже майно:
06 лютого 2017 року, приблизно о 17:00, з магазину «Єва» ТОВ «РУШ» на вул. Інтернаціоналістів, 18/1 вартістю 689 грн.
04 жовтня 2017 року, приблизно о 16:40, з магазину «Gropp» ДП «ЛПП Україна» на вул. Харківській, 2/2 вартістю 899 грн.
3. Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 29 березня 2018 року вирок суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4. У касаційній скарзі прокурор на підставах, передбачених частиною 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5. Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, прокурор вважає безпідставним звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого, котрий має непогашену судимість.
6. Стверджує, що апеляційний суд усупереч положенням статті 419 КПК не обґрунтував належним чином свого рішення про залишення без задоволення вимог сторони обвинувачення, а також не усунув допущених місцевим судом порушень статей 65, 75 КК, що призвело до призначення засудженому невиправдано м`якого покарання.
7. У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначив, що, призначаючи засудженому покарання за сукупністю злочинів за правилами частини 4 статті 70 КК, суд помилково не зарахував покарання у виді 111 годин громадських робіт, відбуте ОСОБА_6 за попереднім вироком
Позиції учасників касаційного розгляду
8. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
9. У судовому засіданні прокурор повністю підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі з доповненнями сторони обвинувачення.
Оцінка Суду

10. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.
11. Суд касаційної інстанції відповідно до статті 433 КПК переглядає ухвалу апеляційного суду в межах поданої касаційної скарги, в якій не заперечується висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінально караних діянь, а також правильність їх кваліфікації за частиною 2 статті 185 КК.
12. Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив повторно дві крадіжки чужого майна: першу 06 лютого 2017 року до постановлення Ковпаківським районним судом м. Суми вироку від 06 березня 2017 року, другу 04 жовтня 2017 року. Ці злочини підпадають під дію однієї і тієї ж норми закону України про кримінальну відповідальність (частини 2 статті 185 КК)
13. Частиною 1 статті 33 КК визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
14. Оскільки сукупності злочинів у цьому кримінальному провадженні немає, а кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК, застосування положень частини 4 статті 70 КК при визначенні ОСОБА_6 покарання є зайвим.
15. Верховний Суд неодноразово висловлював свою думку з аналогічних питань, зокрема у постановах № 51-1017км18 від 22 травня 2018 року[1], 51-5704 км18від 05 березня 2019 року[2], ухвалі № 51-2251ск19 від 20 травня 2019 року[3]та інших рішеннях.
16. Враховуючи, що останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_6 скоїв після постановлення попереднього вироку, суд мав призначити засудженому остаточне покарання лише на підставі положень статті 71 КК за сукупністю вироків.
17. Отже, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необхідність призначення покарання за окремі епізоди злочину та про застосування положень частини 4 статті 70 КК не ґрунтується на законі.
18. Крім того, призначаючи покарання, суд допустив неправильне застосування кримінального закону також і в іншому аспекті. За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_6 засуджено до реального покарання у виді 240 годин громадських робіт. До повного відбуття покарання за цим вироком, а саме, не відбувши 129 годин громадських робіт, засуджений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 185 КК.
19. Суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, не маючи можливості врахувати конкретні обставини різних проваджень, своїм рішенням фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання у виді громадських робіт.
20. Виходячи із усталеної судової практики, в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок має виконуватися самостійно.
21. Крім того правила статті 75 КК не може бути застосовано до покарання у виді громадських робіт, оскільки положення цього закону стосуються лише покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
22. Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, зазначених порушень кримінального закону не усунув.
23. Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
24. Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, дослідити обставини, які мають значення для правильного вирішення справи та постановити рішення у відповідності до вимог закону.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/74265779

[2] http://reyestr.court.gov.ua/Review/80364030

[3] http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80706110