Постанова

іменем України
26 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 404/5833/17

провадження № 51-2340 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7
(в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 6 червня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008888, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровограда, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Кіровограда, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст.89 КК не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 6 червня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено кожного за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного їм майна.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 28 березня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

2 серпня 2017 року приблизно о 3 год 30 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходились навпроти будинку № 28 по вул. Короленка у м. Кропивницькому, де розпивали спиртні напої з ОСОБА_10 .

У ході спілкування у ОСОБА_6 виникла конфліктна ситуація з потерпілим ОСОБА_10 . У подальшому, перебуваючи за вищевказаною адресою у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник умисел на вчинення нападу на ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Реалізуючи злочинний умисел та діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 один удар в область голови потерпілого невідомим тупим предметом та декілька ударів в область тулубу, у зв`язку з чим потерпілий втратив рівновагу та впав на землю, а ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів ногою в область тулубу.

В ході розбою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , заподіявши ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, заволоділи кросівками «Adidas» блакитного кольору, шкіряним ременем, мобільним телефоном марки «Nomi і 184» та грошовими коштами в сумі 100 грн, що належали потерпілому, чим заподіяли йому матеріальних збитків на загальну суму 424, 90 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 125 КК та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Також просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям. Вказує, що суд першої інстанції обґрунтовуючи свої висновки у вироку, взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , надані нею під час слідчого експерименту, а не безпосередньо в судовому засіданні, чим порушив вимоги ст. 23, ч. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). При цьому зазначає, що слідчий експеримент проводився з порушенням вимог КПК. Також вказує на те, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 404 КПК не допитав свідка ОСОБА_11 та не перевірив доводів сторони захисту щодо наявності протиріч у її показаннях під час слідчого експерименту та під час допиту в суді першої інстанції. Крім того зазначає, що в ході судового розгляду не доведено наявності в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, як вчинення за попередньою змовою групою осіб.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , наводячи аналогічні доводи, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 185 КК та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Також просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги захисників.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційні скарги захисників є необґрунтованими, та просила відмовити в їх задоволенні, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, суд послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_10 та дані, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту з ним від 6 серпня 2017 року,про те, що у ніч на 2 серпня 2017 року поблизу супермаркету «Копілка» по вул. Короленка в м. Кропивницькому, він зустрівся з раніше незнайомими ОСОБА_6 , ОСОБА_11 і ОСОБА_7 та пригостив їх пивом. Згодом хтось запропонував піти у двір будинку. Коли зайшов з цими особами у двір, через декілька хвилин відчув, як хтось ззаду наніс йому удар у голову якимось предметом, від якого упав, далі йому завдали приблизно 56 ударів, обшукали кишені, забрали мобільний телефон, гроші, а також зняли ремінь і кросівки. Також потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що жодних конфліктів, у тому числі словесних, за весь час спільного вживання алкогольних напоїв у нього з обвинуваченими не було, до дівчини ОСОБА_6 з жодними пропозиціями він не чіплявся.

Крім того, зазначений вище висновок суду об`єктивно підтверджується даними, що містяться у заяві про злочин; протоколах пред`явлення особи для впізнання, в ході проведення яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав серед інших осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як осіб, які вчинили щодо нього розбій; слідчих експериментів та інших досліджених судом доказах.
При цьому суд надав об`єктивну оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , в яких вона вказувала про наявність конфлікту між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що останній чіплявся до неї, та обґрунтовано вказані показання у цій частині не взяв до уваги, пославшись на можливу зацікавленість свідка у результатах провадження та наявні суперечності у її показаннях.
Водночас суд, оцінюючи доводи сторони захисту та обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що останні не домовлялись про вчинення розбою, а ОСОБА_6 на ґрунті неприязних особистих стосунків та неправильної поведінки потерпілого, яка виразилась у чіпляннях до його дівчини ОСОБА_11 наніс потерпілому легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я, визнав їх безпідставними, оскільки вони спростовуються іншими встановленими обставинами та показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в ході судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій давав послідовні показання, де в категоричній формі заперечив факт конфлікту з ОСОБА_6 . При цьому потерпілий зазначав, що за наявності хоч незначного конфлікту він ні за що не продовжив би розпивати спиртні напої з обвинуваченими у дворі будинку, а припинив би розпиття біля зупинки громадського транспорту напроти магазину «Копілка», та вказав, що мав фізичну перевагу над ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , однак останні скористались його станом алкогольного сп`яніння.
Також суд першої інстанції мотивовано визнав такими, що не відповідають дійсності, показання ОСОБА_7 про те, що він скористався конфліктом між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_10 , в результаті якого останній отримав тілесні ушкодження, що він сам тілесних ушкоджень потерпілому не спричиняв, і тому вчинив лише крадіжку його мобільного телефону, а не розбій. Відхиляючи такі показання ОСОБА_7 , суд зіслався на висновок судово-медичної експертизи та показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що тілесні ушкодження йому заподіювали з обох сторін.
Водночас судом надано об`єктивну оцінку й показанням ОСОБА_6 про те, що після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, від яких той впав, він залишив місце злочину, та лише згодом дізнався від ОСОБА_7 про крадіжку мобільного телефону. Зокрема, судом зазначено, що вони спростовуються як показаннями потерпілого ОСОБА_10 , так і свідка ОСОБА_11 , яка зазначала, що залишила місце злочину першою, а потім її наздогнали обвинувачені.
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК.
Окрім того, доводи касаційних скарг захисників про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК, в частині відсутності попередньої змови, також є безпідставними.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому під домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину слід розуміти узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі (усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи захисників про відсутність між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попередньої змови на вчинення розбою були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.
При цьому судами вказано, що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з самого початку були узгодженими між собою. Наведене підтверджується встановленими обставини кримінального провадження: після нанесення ОСОБА_6 невстановленим тупим предметом удару ОСОБА_10 , від якого той впав, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжили наносити удари потерпілому разом, після цього вони разом обшукали його кишені, забрали мобільний телефон, грошові кошти та заволоділи іншими речами потерпілого, а кошти, які ОСОБА_7 отримав у ломбарді за мобільний телефон, обвинувачені витратили у подальшому також разом.
Відтак судами зроблено правильний висновок про те, що спільні та узгоджені дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свідчать про наявність у них попередньої змови між собою на вчинення розбою, яка виразилась у конклюдентних діях.
За таких встановлених фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.
Зміст вироку відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Поряд з тим, необґрунтованими є й доводи сторони захисту про те, що слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_11 проводився з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 240 КПК слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 8 серпня 2017 року вбачається, що хід вказаної процесуальної дії фіксувався за допомогою відеозаписуючої техніки, за участю свідка ОСОБА_11 та у присутності двох понятих. Під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 добровільно та без будь-якого примусу розповідала та показувала на місці події про відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_10 , протокол слідчого експерименту підписаний всіма учасниками цієї процесуальної дії та жодних зауважень від учасників не надходило.
Як убачається із протоколу слідчого експерименту, він відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК, а сама слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що суд послався у порушення вимог ст. 23 КПК на показання свідка ОСОБА_11 , надані нею в ході слідчого експерименту, оскільки зі змісту вироку видно, що в ньому відображено лише ті показання свідка ОСОБА_11 , котрі вона давала суду безпосередньо в судовому засіданні.
Що стосується тверджень захисників про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК, то вони також є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Таким чином, законодавець визначив певні критерії, за якими апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити докази, зокрема, якщо ці докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що не погоджуючись із вироком місцевого суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій заявляв клопотання про повторний допит апеляційним судом свідка ОСОБА_11 з метою усунення суперечностей, які, на його думку, містяться у її показаннях та протоколі слідчого експерименту, проведеного за її участю.
Це клопотання було задоволено судом апеляційної інстанції та вказаний свідок неодноразово викликався у судове засідання, але не з`являвся. Відповідно ж до аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції від 28 березня 2019 року, зафіксованого на технічному носії, встановлено, що в подальшому захисник ОСОБА_8 відмовився від допиту свідка ОСОБА_11 , оскільки він не володіє інформацією про місце її знаходження, а тому просив прослухати аудіозапис з допитом свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції та дослідити протокол слідчого експерименту за її участю.
Таким чином, доводи захисників про порушення апеляційним судом вимог

ст. 404 КПК не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Покарання засудженим призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , запобігання вчиненню нових злочинів і відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК.
При цьому апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , надавши вичерпні відповіді з посиланням на докази, викладені у вироку, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень, не встановлено.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни судових рішень в частині кваліфікації дій обвинувачених, а тому касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 6 червня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3