Провадження № 11-кп/824/1287/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 січня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької обл., не одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді домашнього арешту продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня його затримання.
Цивільний позов у кримінальному проваджені не заявлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 2288 гривень (висновок № 11-2/4782 від 09 жовтня 2018).
Вирішено питання стосовно речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи на меті незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, в невстановлений досудовим розслідуванням час вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах ОСОБА_7 з метою вчинення умисного тяжкого злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, у невстановлену дату, але не пізніше 17 серпня 2018 року у невстановлені час, місце та спосіб, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), незаконно придбав з метою збуту 20 (двадцять) згортків та поліетиленовий пакет з грудкоподібною речовиною синього кольору в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина у великих розмірах - PVP масою 4,708 г., а також особливо небезпечна психотропна речовину - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), масою 1,463 г., та три поліетиленові пакети з клаптиком паперу прямокутної форми, що містить особливо небезпечну психотропну речовину - 2С-І-NBOMe, масою 0,009 г.

В подальшому, ОСОБА_7 17 серпня 2018 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Краківська, 25-Б, маючи на меті незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, залишив під земельним покровом фрагмент паперу прямокутної форми, що містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe масою 0,005 г. та за допомогою власного мобільного телефону марки «Соні Іксперія» виготовив фотознімок на якому зафіксовано місце розташування схованки з особливо небезпечною психотропною речовиною. В подальшому, 17.08.2018 року в період часу з 18 години 12 хвилин до 18 години 23 хвилини за адресою: м. Київ, вул. Краківська 25-Б в ході огляду місця події слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП України у м. Києві в присутності двох понятих було виявлено та вилучено фрагмент паперу прямокутної форми, що містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe масою 0,005 г., яку ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою зберігав у вказаному місці з метою подальшого незаконного збуту.
Згідно з висновком експерта № 11-2/4782 від 09 жовтня 2018 року: наданий на дослідження різнокольоровий перфорований аркуш паперу прямокутної форми, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe. Маса 2С-І-NBOMe у речовині становить 0,005 г.
Крім того, ОСОБА_7 17 серпня 2018 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Краківська, 25-Б, маючи на меті незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, залишив під земельним покровом фрагмент паперу прямокутної форми, що містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe масою 0,002 г. та за допомогою власного мобільного телефону марки «Соні Іксперія» виготовив фотознімок на якому зафіксовано місце розташування схованки з особливо небезпечною психотропною речовиною. В подальшому, 17 серпня 2018 року в період часу з 18 години 41 хвилина до 18 години 54 хвилини в ході огляду місця події слідчим СВ Дніпровського УП ГУНП України у м. Києві в присутності двох понятих за адресою: м. Київ, вул. Краківська 25-Б, було вилучено фрагмент паперу прямокутної форми, що містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe масою 0,002 г., яку ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою зберігав у вказаному місці з метою подальшого незаконного збуту.
Згідно з висновком експерта № 11-2/4782 від 09 жовтня 2018 року: наданий на дослідження різнокольоровий перфорований аркуш паперу прямокутної форми, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe. Маса 2С-І-NBOMe у речовині становить 0,002 г.
Крім того, ОСОБА_7 17 серпня 2018 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича 4, маючи на меті незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, залишив під земельним покровом фрагмент паперу прямокутної форми, що містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe масою 0,002 г. та за допомогою власного мобільного телефону марки «Соні Іксперія» виготовив фотознімок на якому зафіксовано місце розташування схованки з особливо небезпечною психотропною речовиною. В подальшому, 17.08.2018 року в період часу з 19 години 15 хвилин до 19 години 35 хвилин, слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві в присутності двох понятих, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича 4, було вилучено фрагмент паперу прямокутної форми, що містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe масою 0,002 г., яку ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою зберігав у вказаному місці з метою подальшого незаконного збуту.
Згідно з висновком експерта № 11-2/4782 від 09 жовтня 2018 року: наданий на дослідження різнокольоровий перфорований аркуш паперу прямокутної форми, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 2С-І-NBOMe. Маса 2С-І-NBOMe у речовині становить 0,002 г.

Крім того, 17 серпня 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Краківська, 25-Б працівниками поліції був затриманий ОСОБА_7 , у якого під час проведення особистого обшуку в період часу з 16 години 05 хвилин до 17 години 25 хвилин в рюкзаку, який він тримав при собі було виявлено та вилучено: 20 (двадцять) згортків та поліетиленовий пакет з грудкоподібною речовиною синього кольору в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина у великих розмірах - PVP масою 4, 708 г., а також особливо небезпечна психотропна речовину - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), масою 1,463 г., яку ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту.
Згідно з висновком експерта № 11-2/4782 від 09 жовтня 2018 року: надана на дослідження грудкоподібні речовини блакитного кольору загальною масою 2,798 г., світло-зеленого кольору масою 1,67 г., світло-рожевого кольору масою 0,474 г., синього кольору масою 0,749 г., як зазначено у постанові слідчого судді «які були вилучені 17 серпня 2018 року за адресою: м. Київ, вул. Краківська 25-Б під час проведення обшуку ОСОБА_7 » містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину. Надані на дослідження 7 (сім) таблеток фіолетового кольору у формі ромбу, як зазначено у постанові слідчого судді «які були вилучені 17 серпня 2018 року за адресою: м. Київ, вул. Краківська 25-Б під час проведення обшуку ОСОБА_7 » містять особливо небезпечну психотропну речовину. Надані на дослідження грудкоподібні речовини блакитного кольору загальною масою 2,798 г., світло-зеленого кольору масою 1,67 г., світло-рожевого кольору масою 0,474 г., синього кольору масою 0,749 г. містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP у речовинах становить відповідно 2,518 г., 1,203 г., 0,346 г., 0,644 г. Надані на дослідження 7 (сім) таблеток фіолетового кольору у формі ромбу, місять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін). Загальна маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміну) в речовинах становить 1,463г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10.01.2019 відносно ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у кримінальному провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що всупереч вимогам ч.7 ст. 412 КПК України в матеріалах провадження наявні технічні носії судових засідань, фіксація яких здійснена з грубим порушенням. Кожне судове засідання зафіксоване частинами, які перериваються, а окремі моменти взагалі прослуховують не чітко.
Окрім того, під час судового засідання суддею було порушено право ОСОБА_7 , якому чітко не роз`яснено право на захист, що є істотним порушенням. Усвідомлюючи міру покарання суддя фактично не дала можливість та позбавила підзахисного ОСОБА_7 права на захист.
Також, захисника зазначає, що суддею не перевірено належним чином та не звернуто увагу на особу підзахисного ОСОБА_7 , який являється мешканцем АР Крим, а характеристика, довідки лікарів нарколога та психіатра, які досліджені судом були отримані за місцем його тимчасового проживання в м. Києві, відповідно до договору оренди квартири від 30 жовтня 2018 року, який діє до 20 січня 2019 року, що унеможливлює стверджувати про відсутність психологічних та фізичних вад підзахисного. Відповідно до положень ст. 242 КПК України слідчий суддя за доручення вправі, для з`ясування обставин, що мають значення для справи призначити експертизу для визначення психічного стану підозрюваного, що як вбачається з матеріалів справи зроблено не було.
Окрім того, незважаючи на те,що як вбачається із технічного запису судового розгляду, обвинувачений не володіє українською мовою, через що у останнього постійно впродовж судового слідства виникли певні труднощі із сприйняттям процесу. Обвинувачений являється внутрішньо переміщеною особою, проживав та навчався в АР Крим, що підтверджено Учнівським квиткам № Н-167.
Також, захисником ОСОБА_9 було подано пояснення до апеляційної скарги, в яких останній звертає увагу суду на те, що всупереч вимогам ч.7 ст. 412 КПК України в матеріалах провадження наявні технічні носії судових засідань, фіксація яких здійснена з грубими порушеннями.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Положеннями ст..412 КПК України встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Даних вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.

Під час судового засідання в суді апеляційної інстанції було досліджено звукозаписи судових засідань суду першої інстанції відповідно до яких вбачається, що усім учасникам судового провадження було роз`яснено зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, в тому числі і обвинуваченому, та з`ясовано, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Крім того, на початку судового засідання обвинуваченому ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про його процесуальні права, які йому зрозумілі. Будь-яких заяв чи клопотань від обвинуваченого не надійшло.
Тому, оскільки обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених в обвинувальному акті, учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, не оспорювали фактичні обставини, в зв`язку з чим суд, керуючись положеннями ч.3 ст. 349 КПК України, обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорювалися. При цьому судом з`ясовувалась думка обвинуваченого який не заперечував проти дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується доводів захисника про те, що судом першої інстанції не було з`ясовано добровільності позиції обвинуваченого з приводу пред`явленого йому обвинувачення, то на думку колегії суддів вони є необґрунтованими. Так, під час дачі показань обвинуваченим щодо кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений вільно і послідовно їх надавав, відповідав на поставлені учасниками процесу питання. Будь-яких відомостей з приводу тиску на нього не повідомив. Будь-яких даних, які би указували на не добровільність позиції обвинуваченого, що викликало би необхідність дослідження доказів у повному обсязі, матеріали кримінального провадження не містять.
Доводи апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого у суді апеляційної інстанції щодо мотивів визнання ним своєї вини у суді першої інстанції та надання згоди на проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, є не логічними і не переконливими. Колегією суддів ці доводи та пояснення розглядаються як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення злочину шляхом штучного створення факту допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, яких у судовому розгляді провадження у суді першої інстанції допущено не було.
Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що в матеріалах провадження наявні технічні носії судових засідань, фіксація яких здійснена з грубим порушенням, зокрема, кожне судове засідання зафіксоване частинами, які перериваються, а окремі моменти взагалі прослуховують не чітко, на думку колегії суддів є необґрунтованими виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Під час апеляційного розгляду було досліджені звукозаписи судових засідань суду першої інстанції. Так, судові засідання зафіксовані частинами, однак, на противагу доводам захисника ОСОБА_9 технічні файли чітко прослуховується та мають послідовність, будь-яких зауважень щодо якості вказаного запису колегіє суддів не встановлено. Запис на технічний носій звукозапису судових засідань окремими файлами - не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
Щодо доводів захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не володіє українською мовою, через що у останнього постійно впродовж судового слідства виникли певні труднощі із сприйняттям процесу спростовуються дослідженим у ході апеляційного розгляду звукозаписом судового засідання, яке відбулося 03.01.2019 року під час якого, судом першої інстанції з`ясовувалось питання про те, чи володіє обвинувачений українською мовою, на що ОСОБА_7 повідомив, що розуміє та володіє українською мовою.

В частині доводів захисника ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції не перевірено належним чином та не звернуто увагу на особу підзахисного ОСОБА_7 , який являється мешканцем АР Крим, а характеристика, довідки лікарів нарколога та психіатра, які досліджені судом були отримані за місцем його тимчасового проживання в м. Києві, відповідно до договору оренди квартири від 30 жовтня 2018 року, який діє до 20 січня 2019 року, що унеможливлює стверджувати про відсутність психологічних та фізичних вад підзахисного, спростовується дослідженим у ході апеляційного розгляду записами судових засідань, відповідно до яких на запитання судді-доповідача про стан здоров`я обвинуваченого, ОСОБА_7 чітко зазначив, що інвалідності та будь-яких хронічних захворювань останній не має.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи захисника ОСОБА_9 щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , є необґрунтованими та безпідставними.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Будь-яких інших істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 січня 2019 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4