УХВАЛА
Іменем України

28.10.2019 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

особи, відносно якої вирішується питання про видачу ОСОБА_4

( ОСОБА_5 ),

перекладача ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И В:

У провадженні слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 перебувають матеріали клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 про наявність підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_4 та продовження застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) до вирішення Генеральною прокуратурою України питання про його видачу компетентним органам Італійської Республіки. В судовому засіданні 28.10.2019 року захисник громадянина Грузії ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 заявив відвід слідчому судді ОСОБА_8 і вказана заява про відвід в порядку ст.ст. 35, 81 КПК України була передана на розгляд судді ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог заяви адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що слідчий суддя ОСОБА_8 не може брати участі в розгляді клопотання, оскільки не є незалежним, об`єктивним та неупередженим. Зокрема, ухвалою від 15.05.2019 слідчий суддя задовольнила клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 та застосувала відносно затриманого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення Генеральною прокуратурою питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки. Ухвалою від 20.05.2019 року слідчий суддя виправила описки у попередній ухвалі, чим фактично змінила зміст рішення, оскільки в резолютивній частині добавила положення щодо строків дії екстрадиційного арешту. Адвокат зазначає, що стороною захисту подано апеляційну скаргу на дану ухвалу та ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21.08.2019 року було скасовано як незаконну ухвалу слідчого судді від 20.05.2019 року про виправлення описок, а отже виходить так, що в ухвалі слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 15.05.2019 року про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_4 не міститься строків застосування екстрадиційного арешту, що є грубим порушенням ч. 10 ст. 584 КПК України. Також за словами адвоката слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 раніше вже приймала участь у розгляді клопотання відносно ОСОБА_4 та виносила ухвалу, яка була скасована Житомирським апеляційним судом, внаслідок чого сторона захисту вважає, що слідчий суддя ОСОБА_8 не має права брати участь у розгляді клопотання відносно ОСОБА_4 . Посилаючись на статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини, розумні побоювання в безсторонності та неупередженості слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 просить відвести слідчого суддю Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 від розгляду клопотання прокуратури Житомирської області відносно громадянина Грузії ОСОБА_4 .

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 та його підзахисний ОСОБА_11 підтримали вимоги заяви про відвід. Захисник додав, що слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 розглянувши питання про внесення виправлення в ухвалу від 15.05.2019 без повідомлення учасників провадження позбавила його підзахисного права на суд. Крім цього адвокат в судовому засіданні звернув увагу на відкриття Житомирським апеляційним судом провадження за його заявою, поданою в інтересах ОСОБА_11 , про перегляд ухвали Житомирського апеляційного суду від 22.07.2019 року за нововиявленими обставинами. Розгляд заяви призначено на 20 листопада 2019 року.
Прокурор в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні заяви про відвід, пославшись на відсутність підстав для відводу судді. На думку прокурора, наведені у статті 76 КПК України вимоги недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні стосуються саме кримінального провадження, натомість слідчим суддею Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 розглядається лише питання про наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення в рамках екстрадиційного арешту. Також прокурор послався на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04.10.2019, у якій колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду надала оцінку відсутності посилання слідчим суддею ОСОБА_8 в ухвалі на строк екстрадиційного арешту.
Заслухавши заявника ОСОБА_7 , його підзахисного Мірзу Тчінтчараулі та прокурора ОСОБА_3 , дослідивши матеріали заяви про відвід, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Перелік підстав, за наявності яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, визначений ст.ст. 75, 76 КПК України.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 43 рішення у справі Веттштайна (Wettstein)).

З огляду на зміст заяви про відвід, пояснення адвоката ОСОБА_7 в судовому засіданні, положення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя ОСОБА_1 приходить до висновку про відмову в задоволенні заяви про самовідвід у зв`язку із не встановленням обставин, які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 .

Всі доводи на підтвердження упередженості слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_4 фактично зводяться до незгоди з розглядом суддею питання про внесення виправлень до ухвали про застосування до громадянина Грузії ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) без повідомлення учасників провадження, а також до позиції слідчого судді ОСОБА_8 про наявність підстав для застосування екстрадиційного арешту.
Натомість слідчим суддею ОСОБА_1 звернуто увагу, що безпосередньо сама ухвала від 15.05.2019, котра була постановлена слідчим суддею ОСОБА_8 та якою суддя задовольнила клопотання заступника прокурора Житомирської області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) стосовно затриманого громадянина Грузії ОСОБА_4 була залишена ухвалою Житомирського апеляційного суду від 22.07.2019 без змін.
Також слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 враховує ту обставину, що у справі №295/16168/19 слідчим суддею ОСОБА_8 підлягає з`ясуванню наявність підстав для подальшого тримання громадянина Грузії ОСОБА_4 під вартою або його звільнення. Отже застосування слідчим суддею екстрадиційного арешту до певної особи не може свідчити про обов`язкове продовження такого запобіжного заходу слідчим суддею, оскільки вимоги КПК України зобов`язують слідчого суддю у такому випадку перевірити підстави для подальшого тримання під вартою даної особи.

Крім того на переконання слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 не може слугувати підставою для відводу судді ОСОБА_8 положення ч. 2 ст. 76 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції.

Таким чином повторна участь судді в кримінальному провадженні не допускається за наявності одночасно двох умов: 1) суддя брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції: 2) судом апеляційної чи касаційної інстанції скасовано ухвалу і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Як зазначалось вище і було встановлено слідчим суддею в ході розгляду заяви про відвід, нового розгляду після скасування ухвали від 20.05.2019 у справі №295/7007/19 про виправлення описки не відбулось і це безпосередньо слідує зі змісту ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду від 21.08.2019.

З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку, що відвід судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80-81 КПК України, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви про відвід слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_8 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на ухвалу можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Суддя