Справа № 463/4455/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/88/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 463/4455/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2018 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст. 185 КК Українина чотири місяці п`ятнадцять днів арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання п`ять місяців арешту, зараховано повністю відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року й постановлено вважати ОСОБА_9 таким, що відбув покарання повністю.

Задоволено цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл Україна».

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл Україна» 454,2 грн. відшкодування завданої шкоди.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 28 липня 2017 року о 12.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Свій Маркет» за адресою: м. Львів, вул. Пасічна, 59, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав жуйки «Орбіт кавун» в кількості 30 штук та жуйки «Орбіт апельсин» в кількості 30 штук, загальною вартістю 454,2 грн., що належать ТзОВ «Рітейл Україна».
27 вересня 2017 року о 08.30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину ТзОВ «АТБ-маркет» за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 201, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав жуйки «Wrigleys Orbit White» в кількості 25 пачок загальною вартістю 185,5 грн., що належить ТзОВ «АТБ-маркет».
02 жовтня 2017 року о 17.30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину ТзОВ «АТБ-маркет» за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 201, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав жуйки «Wrigleys Orbit Winterfresh» в кількості 30 пачок загальною вартістю 222,6 грн., що належить ТзОВ «АТБ-маркет».
02 жовтня 2017 року о 23.30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину ТзОВ «АТБ-маркет» за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 201, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав 8 нарізок ковбаси торгової марки «Добров» (Московська) та нарізку ковбаси торгової марки «Добров» (Салямі Преміум) загальною вартістю 201,56 грн., що належить ТзОВ «АТБ-маркет».
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покаранняу виді п`яти місяців арешту; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 13.02.2018 призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді шести місяців арешту, зарахувавши відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13.02.2018; у решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог апелянт, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, покликається на такі доводи: рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Всупереч положенням ст. 73 КК України судом першої інстанції призначено ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на чотири місяці п`ятнадцять днів. Суд першої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні, та не врахував вимог ст. 73 КК України, ст.ст. 55-58, 60-63 КК України та правового висновку Верховного Суду України, викладеного у рішенні від 01.10.2015 (справа №5-118кс15) щодо вимірів строків обчислення покарань. Відповідно до ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, двічі у 2018 році за злочини проти власності (вироком Залізничного районного суду м. Львова від 23.01.2018, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13.02.2018), обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, невідшкодування в повному обсязі шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, обвинуваченому ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді п`яти місяців арешту. Беручи до уваги роз`яснення, що містяться у п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримала частково. Просить апеляційну скаргу задоволити частково, вирок суду змінити, призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України чотири місяці арешту, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання п`ять місяців арешту.

Обвинувачений ОСОБА_9 та представник потерпілого ТОВ «Рітейл України», будучи повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, втретє в судове засідання не з`явились.
Ухвали апеляційного суду від 03 червня 2019 року, 12 вересня 2019 року про доставку приводом у судове засідання обвинуваченого ОСОБА_9 органами поліції не виконані, про причини невиконання судових рішень органи поліції суду не повідомили.
За таких обставин колегія суддів ухвалила апеляційний розгляд здійснювати за відсутності учасників судового провадження, які не з`явились, і про причини своєї неявки суду не повідомили.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
При прийнятті рішення суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
За змістом ст. 60 КК України при призначенні покарання у виді арешту його строк визначається місяцями.
Санкцією ч.2 ст. 185 КК України визначено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців,відповідно призначене ОСОБА_9 покарання слід було обчислювати у місяцях.
Отже, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох місяців 15 днів арешту, суд не застосував положення ст. 73 КК України щодо обчислення строків покарання, чим допустив неправильне застосування закону Украни про кримінальну відповідальність.
Наведе тягне за собою зміну вироку та необхідність призначення обвинуваченому покарання із дотримання вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове добровільне відшкодування заподіяної шкоди; відсутність обставин, які обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді чотирьох місяців арешту, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України (за злочин вчинений 07 листопада 2017 року) на п`ять місяців арешту.
Згідно з відповіддю начальника арештного дому державної установи «Личаківська виправна колонія (№30)» ОСОБА_10 від 27.09.2019 №10/30/-29/4340, наданої на запит апеляційного суду, ОСОБА_9 відбував покарання в арештному домі державної установи «Личаківська виправна колонія (№30)» будучи засудженим, у тому числі, Шевченківським районним суду м. Львова 13 лютого 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України на п`ять місяців арешту, початок строку рахувати з 27.11.2017 з моменту фактичного затримання; звільнений 25.05.2018 по відбутті міри покарання.
Отже на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року, ОСОБА_9 слід визначити остаточне покарання п`ять місяців арешту, зарахувавши повністю відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року.

З огляду на викладене ОСОБА_9 слід вважати таким, що відбув призначене покарання у виді п`яти місяців арешту.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді чотирьох місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання п`ять місяців арешту, зарахувавши повністю відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 лютого 2018 року.

Вважати ОСОБА_9 таким, що відбув призначене покарання у виді п`яти місяців арешту.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4