Провадження № 11-кп/824/1604/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пирятин, Пирятинського району, Полтавської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.09.2002 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 28.08.2003 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі; 28.07.2008 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.358, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі; 27.07.2012 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.1 ст.393, ч.1 ст.187, ч.2 ст.263 КК України до 6 років позбавлення волі, 22.11.2013 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 17 днів, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Застосовано до ОСОБА_7 ст.75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. У відповідності до ст.76 КК України його зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю, ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2699 грн. 00 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, вчиненого за наступних обставин.
16.08.2018 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 проводив час з ОСОБА_9 , а саме в парку «Партизанської слави». Сидячи на лавочці разом з ОСОБА_9 у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, спрямований на заволодіння майном шляхом обману, із корисливих мотивів.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 шляхом обману, повторно під вигаданим приводом здійснення своєї мети, взяв мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що телефон він повертати не буде, на що остання, будучи впевненою у поверненні свого телефону, добровільно передала ОСОБА_7 належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy J3 2016 H/DS Black», НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вартістю 2699 грн. 00 коп. ОСОБА_9 в свою чергу чекала повернення ОСОБА_7 , мобільного телефону протягом 30 хвилин, але останній так і не повернувся.
Таким чином, ОСОБА_7 , взявши вищевказаний телефон, та зловживаючи довірою ОСОБА_9 пішов у власних справах та в подальшому з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд. У результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 2699 грн. 00 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням заступником прокурора м. Києва ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу ОСОБА_7 , вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21.02.2019 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком суд першої інстанції належним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, лише перерахував підстави, які вважав достатніми для застосування ст.75 КК України. Так обставини вчинення та ступінь тяжкості вказаного кримінального правопорушення, наявність судимостей за скоєння тяжких злочинів, відбування останнім покарання в умовах ізоляції (з 2002 по 2013 роки він перебував у місцях позбавлення волі) доводять, що обвинувачений усвідомлював наслідки вчиненого протиправного діяння, маючи попередній кримінальний досвід, однак бажав їх настання. Крім того, при призначенні ОСОБА_7 основної міри покарання та застосуванні ст.75 КК України районним судом були наведені аналогічні обставини, що є неприпустимим та суперечить вимогам кримінального закону. У тексті оскаржуваного вироку не відображено думку потерпілої щодо призначення покарання ОСОБА_7 . Також обвинувачений не надав критичної оцінки своїм протиправним діям, не відшкодував завдану шкоду, що свідчить про відсутність щирого каяття.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягаєіз наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з положень абз.1 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, судам необхідно мати на увазі, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно, щире каяття як обставину, яка згідно з ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 , та відсутність обставин, які у відповідності до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому.

Крім того, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що вчинив кримінальне правопорушення після спільного розпиття алкогольних напоїв із потерпілою ОСОБА_9 , не зміг відшкодувати останній завдані збитки, адже перебував на лікуванні у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, неофіційно працевлаштований, має стабільний прибуток, місце реєстрації та постійного проживання, щодо нього відсутні негативні характеристики, повністю визнав вину, щиро розкаявся у скоєному, не заперечував проти цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 та зобов`язався відшкодувати матеріальну шкоду на користь останньої. На думку обвинуваченого, звільнення його судом першої інстанції від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України призвело до позитивних змін в його особистості та створило у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, із урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення останньому покарання у межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість - є безпідставними.

Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Головуючий :

Судді :