ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2489/19 Справа № 183/3513/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши 15 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000003 від 03.01.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Панасівка Новомосковського району Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого:
-12.10.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 115 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. Звільнився 17.10.2016 року за ухвалою суду Ленінського району м. Дніпропетровська від 07.10.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 3 дні;
-09.07.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, -
В С Т А Н О В И В :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду від 08 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.07.2018 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .
Зараховано у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою з 22.02.2019 року до 08.07.2019 року включно.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_8 без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь судового експерта ОСОБА_9 витрати на проведення судових товарознавчих експертиз в сумі 600 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 286 грн.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, а також як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 01.01.2018 року приблизно о 18.00 годин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу птахівничого комплексу «Голубівське», що належить ТОВ «Агро-Овен» по вул. Центральна, 142 с. Голубівка Новомосковського району Дніпропетровської області. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території птахівничого комплексу «Голубівське» за вищевказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 01.01.2018 року приблизно о 18.35 годині, перебуваючи за вищевказаною адресою, зайшов через відчинені ворота на територію птахівничого комплексу «Голубівське», де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до складського приміщення та, відірвавши руками з його стіни бокову набивку, проник всередину, звідки ОСОБА_8 таємно викрав комбікорм марки ПК 6-4-349 фініш 1 СООВ, в кількості 299 кг 400 гр.
Після скоєння злочину ОСОБА_8 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Агро-Овен» матеріальну шкоду на загальну суму 3 158 гривні 67 копійок.
Крім того, 26 лютого 2018 року приблизно о 16.20 годині ОСОБА_8 знаходився поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає раніше знайома йому ОСОБА_10 , та виявивши, що вдома остання відсутня, в цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 26 лютого 2018 року приблизно о 16.25 годині, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , розташованого за вказаною вище адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу проник на територію вказаного домоволодіння, де, витягнувши віконне скло з рами вікна будинку, проник до будинку, звідки викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме:
-безпровідний маршрутизатор «netiswf2419e», вартістю 375 гривень 06 копійок,
-ноутбук «PrestigioSmartbook 116А03», вартістю 4357 гривень 05 копійок.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4732 гривні 11 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 квітня 2018 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_8 , прибувши за місцем мешкання свого батька ОСОБА_11 до домоволодіння АДРЕСА_3 , виявив, що останній відсутній, та в цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 09 квітня 2018 року приблизно о 15.10 годині, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , розташованого за вказаною вище адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу проник на територію вказаного домоволодіння, де, витягнувши скобу кріплення навісного замку на дверях літньої кухні, проник всередину, звідки викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме:
-бензопилу моделі «Витязь-МЗЭП», вартістю 1 717 гривень,
-електродриль моделі «Витязь-МЗЭП-ДЗУ 1100», вартістю 542 гривні.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2 259 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити.
В мотивувальній частині вироку, належним чином кваліфікувати епізод злочинної діяльності від 01.01.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.
В резолютивній частині вироку застосувати принцип часткового складання призначених покарань.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , а також зарахувати у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою, а саме з 22.02.2019 року до 08.07.2019 року.
В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що у вироку суду винуватість ОСОБА_8 доведена повністю щодо усіх 3-х епізодів його злочинної діяльності. Проте, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції залишив один епізод злочинної діяльності від 01.01.2018 року без належної правової кваліфікації, а саме епізод щодо крадіжки майна зі складського приміщення, що належить ТОВ «Агро-Овен», за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викладення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.
Крім того, в резолютивній частині вироку при призначенні остаточного покарання замість принципу часткового складання призначених покарань судом застосовано принцип призначення покарання за сукупністю вироків та частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 09.07.2018 року, тобто фактично застосовані положення ст. 71 КК України.
Також прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції безпідставно вирішено питання щодо залишення без зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, а також зараховано у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою з 22.02.2019 року до 08.07.2019 року, оскільки як в ході досудового розслідування так і під час судового слідства у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався, а останній знаходився під вартою у зв`язку із затриманням його 22.02.2019 року працівниками Перещепинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та направленням в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання попереднім вироком суду, від 09.07.2018 року.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, а також як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, за всіма епізодами пред`явленого йому обвинувачення.
Таким чином, доводи прокурора про те, що в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції залишив один епізод злочинної діяльності від 01.01.2018 року без належної правової кваліфікації, а саме епізод щодо крадіжки майна зі складського приміщення, що належить ТОВ «Агро-Овен», за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викладення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.
Між тим, відповідно до вимог ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Проте, вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції замість часткового складання призначених покарань помилково в резолютивній частині зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання, що фактично передбачено ст. 71 КК України, яка в даному випадку застосуванню не підлягає.
Апеляційний суд також зазначає, що судом першої інстанції безпідставно вирішено питання щодо залишення без зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, оскільки як в ході досудового розслідування так і під час судового слідства у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Проте, відповідно до вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.07.2018 року, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 125, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Так, виконуючи вказаний вирок, 22.02.2019 року працівниками Перещепинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 було затримано та направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання даним вироком суду, від 09.07.2018 року.
Враховуючи вищезазначене, доводи прокурора про необхідність виключення з резолютивної частини вироку рішення щодо зарахування у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою, а саме з 22.02.2019 року до 08.07.2019 року, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції фактично було правильно зараховано у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою з 22.02.2019 року до 08.07.2019 року, під час відбування призначеного покарання за вироком суду від 09.07.2018 року, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якою передбачено, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок змінити в частині призначення покарання та вирішення питання про залишення без змін запобіжного заходу, а в решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.07.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення щодо залишення без змін запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 .
Строк відбування покарання за цим вироком рахувати з 08 липня 2019 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4