ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2400/19 Справа № 199/1046/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000705 від 14.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро (м. Дніпропетровська), громадянина України, із повною загальною середньою освітою, неодруженого, маючого неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпро (м. Дніпропетровська), громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, маючого неповнолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, в останнє:
-14.04.2015 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;
-14.01.2016 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.389 КК України до покарання у вигляді 1 місяця арешту, на підставі ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України приєднати покарання у вигляді 25 днів арешту, не відбутих за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.04.2015 та остаточно призначити покарання у вигляді 1 місяця 25 днів арешту;
-25.05.2016 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України повністю приєднати 1 місяць 25 днів позбавлення волі за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.01.2016 та призначити до відбуття 4 роки 7 місяців 25 днів позбавлення волі з зарахуванням на підставі ч.5 ст.72 КК України з 15.01.16 по 25.05.16, звільнився 01.06.2018 з Ігреньського ВЦ №133 на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2018 за ст.81 КК України на умовно-дострокове звільнення з не відбутим строком 1 рік 5 місяців 20 днів,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком: за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки; за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 25.05.2016 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 31.01.2019. Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено колишнім - тримання під вартою до вступу вироку в закону силу.
ОСОБА_10 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів.
Позовну заяву потерпілої ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в рівних долях на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000,00 гривень. В інший частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в рівних долях на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судово-трасологічної експертизи в сумі 858,00 гривень. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи в сумі 286,00 гривень.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у житло.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у житло.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 в період часу з 18-00 години 12.04.2015 по 09-30 годину 13.04.2015 (більш точного часу під час проведення досудового розслідування встановити не довелося за можливе), перебуваючи за місцем мешкання своєї матері ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , в спальній кімнаті побачив побутову техніку, а саме: телевізор марки «JVC» вартістю 1568 гривень, мікрохвильову піч марки «Sanjo» вартістю 714 гривень, електричний чайник марки «Domotec» MS вартістю 266,40 гривень, DVD- програвач марки «Odeon» вартістю 151,20 гривень, які визначив для себе, як предмет свого злочинного посягання і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного його матері гр. ОСОБА_14 , вчиненого повторно.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власниці домоволодіння, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх протиправних дій, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, шляхом вільного доступу викрав вищевказане майно, а саме: телевізор марки «JVC», мікрохвильову піч марки «Sanjo», електричний чайник марки «Domotec» MS, DVD- програвач марки «Odeon».
Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 2699 гривень 60 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 24.11.2018 приблизно о 16-00 годині, перебуваючи на вул. Сормівська в м. Дніпро, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_10 . Цього ж дня, тобто 24.11.2018, приблизно о 22:00 годині у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникло бажання заробити грошові кошти шляхом крадіжки майна з домоволодіння АДРЕСА_4 і в цей час у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_10 , 25.11.2018 приблизно о 00-00 годині прибули до будинку АДРЕСА_4 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 разом зі співучасником злочину ОСОБА_10 перелізли через паркан домоволодіння, тим самим незаконно проникли на його територію. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 направились до вхідних дверей будинку, де виявили, що вони не зачинені на замок, після чого, шляхом вільного доступу, через незачинені двері незаконно проникли в середину вказаного будинку, тобто проникли у житло.
Далі, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , знаходячись на кухні в будинку АДРЕСА_4 , виявили холодильник «Атлант МХМ-2712», який обрали об`єктом спільного злочинного посягання.
Доводячи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вичиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, до кінця, ОСОБА_7 , скоюючи злочин повторно, разом зі співучасником злочину ОСОБА_10 , утримуючи холодильник «Атлант МХМ-2712» при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 2814,00 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 30.11.2018 приблизно о 16-00 годині, перебуваючи за місцем проживання своєї матері за адресою: АДРЕСА_2 , побачив в залі будинку електроконвектор «Термія-Э-15/2302 (с),що належить ОСОБА_14 і в цей час у нього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, а саме: електроконвектору «Термія-Є-15/2302 (с). Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, ОСОБА_7 в той же день, тобто 30.11.2018, знаходячись за вищевказаною адресою, підійшов до електроконвектору і, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, викрав електроконвектор «Термія-Э-15/2302 (с) та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 559,00 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відповідно до абзацу 2 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» на осіб, які заподіяли моральну шкоду спільно (взаємопов`язаними, сукупними діями або діями з єдиним наміром), відповідно до статей 174, 451 ЦК України покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.
Ці вимоги закону суд першої інстанції при постановленні вироку в частині вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не виконав.
Суд, задовольняючи позовні вимоги потерпілої ОСОБА_13 стягнув з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в рівних долях на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 гривень, тобто судом першої інстанції не враховано, що особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, несуть солідарну відповідальність з відшкодування шкоди.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своєму клопотанні просить зарахувати йому термін попереднього ув`язнення з 31.01.2019 року в строк покарання призначеного за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник підтримали клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування останньому строку попереднього ув`язнення та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Отримання мотивованого судового рішення є одним із елементів права на справедливий суд, проголошеного та зазначеного в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З врахуванням зазначеного, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.
Відповідно ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Відповідно до абзацу 2 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)» на осіб, які заподіяли моральну шкоду спільно (взаємопов`язаними, сукупними діями або діями з єдиним наміром) відповідно до статей 174, 451 ЦК покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.
Проте суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги потерпілої ОСОБА_13 стягнув з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в рівних долях на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 гривень, таким чином не врахувавши, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 несуть солідарну відповідальність з відшкодування шкоди, що призвело до істотних порушень кримінального процесуального закону в частині вирішення цивільного позову потерпілої.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Враховуючи те, що вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити своє рішення щодо цивільного позову.
У зв`язку з наведеним судове рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Посилання обвинуваченого щодо зарахування останньому строку попереднього ув`язнення з 31 січня 2019 року в строк покарання не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудженого до позбавлення волі в тому ж самому кримінальному провадженні, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів провадження обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 31.01.2019 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено колишнім тримання під вартою до вступу вироку в закону силу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом вірно зараховано строк попереднього ув`язнення з 31.01.2019 року, тобто з моменту його затримання по день набрання вироком законної сили.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Апеляційним розглядом встановлено, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 в період з 2015 року по 2018 рік, проте заходи попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження були застосовані до останнього з 31.01.2019 року, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 наведені в клопотанні задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4