Дата документу 21.08.2019 Справа № 328/2614/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/2614/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1003/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 лютого 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кохане Токмацького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, та йому призначене покарання у вигляді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень.
Скасовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 червня 2017 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України за наступних обставин.
22.05.2017 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_9 з метою вирішення питання щодо можливості відведення в оренду земельних ділянок, розташованих на території Токмацького району Запорізької області звернувся до Токмацької районної державної адміністрації в особі начальника відділу агропромислового розвитку ОСОБА_7 .
У вказаний день та час ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45 повідомив ОСОБА_9 про те, що земельні ділянки можуть бути надані йому в оренду тільки за результатами проведення земельних торгів.
При цьому ОСОБА_7 зазначив, що ОСОБА_9 може отримати вказані земельні ділянки у власність шляхом безоплатної передачі земельних ділянок громадянам для ведення особистого селянського господарства у розмірі 2 га., на одну особу.
У вказаний день та час ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи встановлений Земельним законодавством України та іншими нормативно-правовими актами порядок видачі Головним Управлінням Держгеокадастру у Запорізькій області наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства, розуміючи, що не може самостійно прийняти вказане рішення, під час спілкування з ОСОБА_9 повідомив останньому, що може посприяти у вирішенні питання щодо видачі наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства службовими особами Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, шляхом його особистої домовленості з останніми.
При цьому, ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_9 повинен передати йому грошові кошти із розрахунку 600 доларів США за відведення земельної ділянки площею 2 га на одну особу. Під час розмови ОСОБА_7 додав, що у разі відмови ОСОБА_9 передати зазначену суму неправомірної вигоди отримати у власність або оренду земельні ділянки буде неможливо.
Надалі, 31.05.2017 року у період часу з 14 годин 24 хвилин до 14 годин 32 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на підбурювання до надання службовим особам Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди, в ході спілкування повідомив ОСОБА_9 , що для вирішення питання щодо відведення земельної ділянки загальною площею 46 га., останній має надати копії паспортів громадян України та відповідні заяви від 23 осіб.
У вказаний день та час ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів дійшов згоди із ОСОБА_9 , що для видачі наказів про дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства останній має передати йому частину грошових коштів на загальну суму 6000 доларів США із розрахунку 600 доларів США за 2 га., земельної ділянки на одну особу для подальшої їх передачі службовим особам Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області.
08.06.2017 у період часу з 08 години 20 хвилин до 08 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45 в ході спілкування обговорив із ОСОБА_9 розмір офіційного платежу та діючи умисно, з корисливих мотивів продовжуючи підбурювати останнього до надання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 , що накази про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства будуть зареєстровані та видані службовими особами Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, лише після надання їм раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 6000 доларів США. Як зазначив ОСОБА_7 у разі передачі йому вказаної суми неправомірної вигоди, він самостійно підготує та підпише всі необхідні для видачі наказів документи від імені вказаних 23 осіб.
13.06.2017 року у період часу з 09 години 32 хвилин до 09 години 47 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля центрального входу адміністративної будівлі Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45 під час бесіди із ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів повідомив останньому, що накази про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства мають бути отримані в Головному Управлінні Держгеокадастру у Запорізькій області до 01.07.2017 року. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дійшли згоди, що сума неправомірної вигоди яку необхідно передати службовим особам Головного Управління Держгеокадастру в перерахунку на національну валюту України складатиме 181470 гривень.
21.06.2017 року у період часу з 09 години 55 хвилин до 10 години 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, діючи умисно, з корисливих мотивів пояснив ОСОБА_9 , що для відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства останній має передати йому грошові кошти із розрахунку 800 доларів США за 2 га. земельної ділянки.
При цьому, у вказаний день та час, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в ході подальшого спілкування домовились, що розмір неправомірної вигоди, яку необхідно передати до Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області за вирішення питання, щодо видачі наказів про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства в перерахунку на національну валюту України складатиме 240000 гривень.
23.06.2017 року, приблизно о 09 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в салоні автомобіля «Renault Fluence» д.н. НОМЕР_1 , який був припаркований біля Токмацької районної державної адміністрації за адресою: м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи встановлений Земельним законодавством України та іншими нормативно-правовими актами порядок видачі Головним Управлінням Держгеокадастру у Запорізькій області наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення сільського господарства, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди одержав від ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 240000 гривень, для подальшої їх передачі службовим особам Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, які мають відповідальне становище за вирішення питання, щодо видачі останніми наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, розташованих на території Токмацького району, Запорізької області.
Зазначені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням її службового становища.
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України.
В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 підбурював ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди саме начальнику Головного Управління Держгеокадастру в Запорізькій області, який займає відповідальне становище, а не будь-якій іншій службовій особі вказаного органу.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено та не надано достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які з точки зору достатності та взаємозв`язку дають суду змогу прийняти відповідне процесуальне рішення поза розумним сумнівом щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції встановив, що 22.05.2017 року приблизно о 13 годині, ОСОБА_9 з метою вирішення питання щодо можливості відведення в оренду земельних ділянок, розташованих на території Токмацького району Запорізької області звернувся до Токмацької районної державної адміністрації в особі начальника відділу агропромислового розвитку ОСОБА_7 .

У вказаний день та час ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45 повідомив ОСОБА_9 про те, що земельні ділянки можуть бути надані йому в оренду тільки за результатами проведення земельних торгів.

При цьому ОСОБА_7 зазначив, що вказані земельні ділянки можливо отримати у власність шляхом безоплатної передачі земельних ділянок громадянам для ведення особистого селянського господарства у розмірі 2 га., на одну особу.

У вказаний день та час ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи встановлений Земельним законодавством України та іншими нормативно-правовими актами порядок прийняття Головним Управлінням Держгеокадастру у Запорізькій області рішень, які стосуються надання земельних ділянок, розуміючи, що не може самостійно прийняти вказані рішення, під час спілкування з ОСОБА_9 повідомив останньому, що може посприяти у вирішенні питання щодо прийняття Головним Управлінням Держгеокадастру у Запорізькій області рішень, які стосуються надання земельних ділянок.

При цьому, ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_9 повинен передати йому грошові кошти із розрахунку 600 доларів США за відведення земельної ділянки площею 2 га на одну особу. Під час розмови ОСОБА_7 додав, що у разі відмови ОСОБА_9 передати зазначену суму неправомірної вигоди отримати у власність або оренду земельні ділянки буде неможливо.

Надалі, 31.05.2017 року у період часу з 14 годин 24 хвилин до 14 годин 32 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд.45, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на підбурювання до надання службовим особам Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області неправомірної вигоди, в ході спілкування повідомив ОСОБА_9 , що для вирішення питання щодо відведення земельної ділянки загальною площею 46 га., останній має надати копії паспортів громадян України та відповідні заяви від 23 осіб.

У вказаний день та час ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів дійшов згоди із ОСОБА_9 , що для видачі наказів про дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок останній має передати йому частину грошових коштів на загальну суму 6 000 доларів США із розрахунку 600 доларів США за 2 га., земельної ділянки на одну особу для подальшої їх передачі службовим особам Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області.

08.06.2017 у період часу з 08 години 20 хвилин до 08 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд.45 в ході спілкування обговорив із ОСОБА_9 розмір офіційного платежу та діючи умисно, з корисливих мотивів продовжуючи підбурювати останнього до надання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 , що рішення щодо відведення земельних будуть зареєстровані та видані службовими особами Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, лише після надання їм раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 6000 доларів США. Як зазначив ОСОБА_7 у разі передачі йому вказаної суми неправомірної вигоди, він самостійно підготує та підпише всі необхідні для видачі наказів документи від імені вказаних 23 осіб.

13.06.2017 року у період часу з 09 години 32 хвилин до 09 години 47 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля центрального входу адміністративної будівлі Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45 під час бесіди із ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів повідомив останньому, що накази про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок мають бути отримані в Головному Управлінні Держгеокадастру у Запорізькій області до 01.07.2017 року. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дійшли згоди, що сума неправомірної вигоди яку необхідно передати службовим особам Головного Управління Держгеокадастру в перерахунку на національну валюту України складатиме 181 470 гривень.

21.06.2017 року у період часу з 09 години 55 хвилин до 10 години 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Токмацької районної державної адміністрації за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, діючи умисно, з корисливих мотивів пояснив ОСОБА_9 , що для відведення земельних ділянок останній має передати йому грошові кошти із розрахунку 800 доларів США за 2 га. земельної ділянки.

При цьому, у вказаний день та час, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в ході подальшого спілкування домовились, що розмір неправомірної вигоди, яку необхідно передати до Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області за вирішення питання, щодо відведення земельних ділянок в перерахунку на національну валюту України складатиме 240 000 гривень.

23.06.2017 року, приблизно о 09 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в салоні автомобіля «Renault Fluence» д.н. НОМЕР_1 , який був припаркований біля Токмацької районної державної адміністрації за адресою: м. Токмак, вул. Центральна, буд. 45, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи встановлений Земельним законодавством України та іншими нормативно-правовими актами порядок прийняття рішень Головним Управлінням Держгеокадастру у Запорізькій області щодо відведення земельних ділянок, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 240 000 гривень, для подальшої їх передачі службовим особам Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, за прийняття рішення, направленого на отримання в користування земельних ділянок, розташованих на території Токмацького району, Запорізької області.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого є незаконним, необґрунтованим, немотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час вивчення матеріалів НСРД було чітко встановлено, що обвинувачений вказував ОСОБА_9 на те, що грошові кошти призначені саме для передачі за вирішення питання щодо виділення земельних ділянок, а не безпосередньо йому.
Крім того, за доводами апелянта, обвинувачений має вищу освіту, тривалий час працював на посаді начальника управління агропромислового розвитку Токмацької міської ради, займався діяльністю, яка безпосередньо пов`язана з розробленням документації щодо виділення та надання у власність земельних ділянок, а тому він чітко знав порядок та правові підстави, органи та осіб, які уповноважені вирішувати саме питання надання землі у власність та приймати відповідні рішення, що свідчить про спрямованість його умислу саме на підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище та уповноважена приймати відповідні рішення.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції дав ретельний аналіз доказам сторони обвинувачення та вказав на наявність великої кількості порушень положень КПК України при їх отриманні, але прийшов до помилкового висновку про те, що вказані порушення не тягнуть за собою визнання доказів недопустимими, оскільки докази можуть бути здобуті або в законний спосіб, або в незаконний спосіб. Вважає, що встановлені судом порушення тягнуть за собою визнання доказів не допустимими.
Також зазначає, що всі слідчі дії були проведені з суттєвим порушенням вимог КПК України, особами, які не мали на це повноважень, із суттєвим порушенням прав та основоположних свобод людини і громадянина, а тому в силу ст. 87 КПК України є недопустимими доказами та не можуть покладені в основу обвинувального вироку.
Звертає увагу, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки відхилив клопотання учасників судового провадження про вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції послався на факт згадування обвинуваченим посадових осіб Головного Управління Держгеокадастру в Запорізькій області, яким передбачалось передати неправомірну вигоду, чим допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає такими, що суперечать один одному, висновки суду про наявність доказів існування службової особи, на передачу якій неправомірної вигоди мав умисел обвинувачений, та про відсутність доказів наявності службової особи, яка займає відповідальне становище.

Просить вироку суду скасувати, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 закрити.

В апеляційному суді:
-захисник підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Послався на те, що суд, фактично встановивши, що докази є недопустимими, тільки перекваліфікував дії обвинуваченого;
- обвинувачений підтримав апеляційну скаргу захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення. Вказував на те, що всі слідчі та негласні слідчі дії були проведені відповідно до положень КПК України, на підставі відповідних постанов прокурора, ухвал слідчих суддів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги як прокурора, так і захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають, а вирок суду підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, знайшло своє підтвердження в обсягах і межах, наведених у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
Суд першої інстанції дійшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, яке полягало у підбурюванні до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням її службового становища, підтверджується такими доказами, що визнані судом як достовірні та допустимі.
Допитаний в суді обвинувачений показав, що він обіймав посаду начальника управління агропромислового розвитку Токмацької районної державної адміністрації. Раніше він знайшов в мережі Інтернет фірму, що займається наданням послуг з підготовки документів, здає документи і отримує накази в Держгеокадастрі. Наприкінці травня 2017 року йому зателефонував знайомий ОСОБА_10 , який працює в Токмацькій міській раді, розпитував щодо земельних ділянок та попросив пояснити це його знайомому. Останній зателефонував йому, назвався ОСОБА_11 . ОСОБА_9 пояснив йому, що він самовільно обробив та засіяв 3 земельні ділянки площею близько 40 га, бажає їх оформити, бо вклав багато грошей та боїться, що хтось з місцевих забере врожай.
Обвинувачений пояснив ОСОБА_9 , що ці земельні ділянки можливо взяти в оренду через проведення аукціону, чи оформити як особисте селянське господарство по 2 га. ОСОБА_12 зацікавився, він пояснив йому скільки буде коштувати оформлення земельних ділянок та сказав, що знає у Запоріжжі людей, які беруть 600 доларів з особи за це. Потім йому повідомили, що послуги зросли до 800 доларів.
Загалом він зустрічався із ОСОБА_9 шість разів. Також обвинувачений показав, що на його прохання водій ОСОБА_12 завіз на офіс його дружини копії паспортів для оформлення документів.
Коли ОСОБА_12 телефоном йому повідомив, що привіз гроші, підійшов. В автомобілі той передав йому гроші, вийшов. До нього підійшли працівники поліції.
Свідок ОСОБА_13 показав в суді, що він працює у відділі комунальної власності Токмацької міської ради. Наприкінці весни або на початку літа 2017 року до нього в робочий кабінет звернувся ОСОБА_9 з приводу оформлення земельної ділянки, яку він вже засіяв. За схемою він дізнався, що ця земельна ділянка розташована за межами м. Токмак, на території Кіровської сільради, тому він надав йому номер мобільного телефону ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що батьки його дружини проживають на межі Токмацького та Мелітопольського району та займаються сільським господарством. Зі слів односельців він дізнався про вільні земельні ділянки, які розташовані на території Токмацького району. Для оформлення цих земельних ділянок він звернувся до ОСОБА_7 , на якого йому вказали на першому поверсі будівлі Токмацької райдержадміністрації.
Коли він показав на карті-схемі конкретну земельну ділянку, площею близько 40 га, ОСОБА_7 йому повідомив, що за законом в Запорізькому держкомземі можна буде оформити цю ділянку, розділивши її на ділянки по два гектара. На прохання ОСОБА_7 він привіз копії паспортів двадцять трьох осіб своїх друзів та знайомих. Також ОСОБА_14 повідомив про необхідність передати по 600 доларів за кожні 2 гектара, без чого в Земельному кадастрі оформити земельні ділянки неможливо. Він зрозумів, що це неофіційний платіж, тобто хабар.
Кому необхідно передати гроші, ОСОБА_14 ніколи не казав, прізвищ не називав, склалось враження керівництву на рівні області. Відразу він погодився, але потім звернувся до правоохоронних органів, написав заяву, оскільки на такі суми не розраховував. Разом він мав передати приблизно 180 000 тисяч гривень, привіз свої 2 тисячі, інші йому видавали працівники правоохоронних органів. Пізніше, під час чергової зустрічі, ОСОБА_14 йому повідомив, що потрібно вже 240 000 тисяч гривень, або курс змінився, або ще щось. Він в місті Токмак зустрівся зі ОСОБА_14 і передав йому в пакеті 240 000 тисяч гривень. Яка передбачалась правова форма оформлення земельних ділянок в оренду, чи у власність, він не знає, не цікавився, вважав, що в довгострокову оренду, на строк близько 49 років.
Як випливає з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 23.05.2017, ОСОБА_9 повідомив про вимагання 22.05.2017 посадовою особою державного органу Запорізької області неправомірної вигоди у сумі 12 000 доларів США за вирішення питання про передачу у власність земельної ділянки (т. 1 а.с.129-131).
Відповідно до результатів аудіо-, відеоконтролю, досліджених судом першої інстанції, під час особистих зустрічей 31.05.2017, 08.06.2017, 13.06.2017, 21.06.2017 в службовому кабінеті начальника управління АПК Токмацької райдержадміністрації та біля будівлі райдержадміністрації ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_9 передати, а 23.06.2017 отримав від нього грошові кошти за прийняття рішення про надання земельної ділянки, а також обговорював з ним деталі підготовки документів, суму необхідних грошей, строки надання грошей та документів, пояснював, що кошти необхідні в доларах, але потім погодився на гривні за курсом. При цьому ОСОБА_7 в розмові з ОСОБА_9 висловлював впевненість, що він не отримає рішення щодо земельної ділянки без передачі грошових коштів у визначеному в іноземній валюті розмірі (т. 2, а.с. 137-138, 122, 124, 125, 143-144).
Згідно з постановою № 04/2/2/4-2812т від 19.06.2017 прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 прийнято рішення про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 , шляхом передачі йому ОСОБА_9 , неправомірної вигоди, із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а саме грошових коштів (т. 2 а.с. 135, 136).
Відповідно до постанови від 20.06.2017 року прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 прийняте рішення виготовити несправжні (імітаційні) засоби грошові кошти та використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр. Виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів грошових коштів загальною кількістю 180 000 гривень доручено працівникам УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України, проведення огляду, помітки (ідентифікації) доручено працівникам СУ ГУНП України (т. 1 а.с. 149).
Згідно з протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) та несправжніх (імітаційних) засобів від 21.06.2017 року слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 у присутності понятих було здійснено огляд грошових коштів у сумі 2000 гривень та несправжніх імітаційних засобів на загальну суму 178 000 гривень (1780 гривень купюр номіналом 100 гривень, які мають номер та серію ВЩ 3408071) та видано ОСОБА_9 для участі у проведенні заходів щодо викриття факту одержання неправомірної вигоди з боку начальника відділу агропромислового розвитку Токмацької районної державної адміністрації ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 150-152).
В ході проведеного обшуку легкового автомобіля «Renault Fluence», д/н НОМЕР_2 , що знаходився на проїжджій частині вул. Центральна біля буд. 45 в м. Токмак, на водійському місці якого перебував ОСОБА_7 , виявлено та вилучено, зокрема, грошові кошти на загальну суму 240 000 гривень (2000 гривень та 238 000 гривень імітаційних засобів) між передніми сидіннями на підлокітнику автомобіля; 10 порожніх бланків державних актів на право власності на земельну ділянку (т. 1 а.с. 171-178).
Суд першої інстанції надав оцінку вказаним доказам, встановив, що деякі докази отримані з порушенням норм КПК України та інших нормативних актів, однак, врахувавши, що отримані під час слідчих дій відомості не мають значних суперечностей та в цілому узгоджуються між собою, а також з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , прийшов до висновку, що ці недоліки не є такими, що роблять докази недопустимими.
З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Частиною 1 ст. 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а у свою чергу недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Аналіз підстав визнання доказів недопустимими дає змогу виокремити два види.

До першого виду недопустимих відносяться докази, які суд зобов`язаний визнати такими через їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод.

До другого виду недопустимих відносяться докази, які суд може визнати недопустимими, це питання є оціночним, суб`єктивним і залишається на його розсуд.

Така правова позиція щодо вирішення питання допустимості доказів викладена у постанові Верховного Суду від 06.06.2019 у справі № 556/1022/17.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до ст. 89 КПК України вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.

З огляду на наведене, суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції не вчинив дій, направлених на визнання досліджених доказів недопустимими, чим допустив неповноту судового розгляду.
Перевіряючи доводи прокурора та захисника щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що діяння обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України, які полягали у підбурюванні до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням її службового становища.
Суд першої інстанції у вироку навів мотиви, за яких він дійшов до висновку про недоведеність кваліфікуючої ознаки «службова особа, яка займає відповідальне становище», якій призначалася неправомірна вигода.
Як зазначає прокурор, і випливає з формули кваліфікації діянь ОСОБА_7 , викладеної в обвинувальному акті, службовою особою, якій була направлена неправомірна вигода, є начальник Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області, як службова особа, що займає відповідальне становище.
Однак жодний із досліджених судом доказів, не підтверджує того, що неправомірна вигода повинна була надана саме цій особі.
Більш того, в обвинувальному акті навіть не зазначено, чи пропонувалась цій службовій особі неправомірна вигода, або чи планувалось в майбутньому пропонувати чи надавати цій особі неправомірну вигоду, при цьому суду не надано жодних відомостей щодо цієї особи, навіть щодо її прізвища та підтвердження того, що будь-яка особа обіймала посаду начальника Головного управління Держгеокадастру у Запорізькій області на час вчинення злочину.

Колегія суддів звертає увагу на те, що саме службова особа Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, а не службова особа зазначеного органу, яка займає відповідальне становище, шість разів зазначається у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні, як особа, якій призначалася неправомірна вигода. Натомість начальник Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області згадується в обвинувальному акті лише побіжно, як особа, що здійснює керівництво цим органом та підписує накази.
Зазначене, на думку колегії суддів, вказує на неконкретність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині та спростовує доводи прокурора про те, що обвинувачений в силу освіти і професійного досвіду був обізнаний про порядок надання у власність (користування) земельних ділянок та осіб, які уповноважені приймати відповідні рішення, що на думку прокурора, свідчить про направлення умислу обвинуваченого на підбурювання ОСОБА_9 на надання неправомірної вигоди саме особі, яка займає відповідальне становище.

Водночас суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що характер висловлювань ОСОБА_7 , зафіксований відеозаписами під час аудіо-, відеоконтролю особи, підтверджує, що ОСОБА_7 в розмові з ОСОБА_9 висловлював впевненість, що останній не отримає земельні ділянки без передачі грошових коштів службовим особам Головного Управління Держгеокадастру у Запорізькій області, у зв`язку із чим суд дійшов правильного висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати саме за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України.

Отже, жодних суперечностей у висновках суду першої інстанції щодо кваліфікації діянь ОСОБА_7 не допущено.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, а також підстав, передбачених ст.ст. 409-413 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження чи підстав для скасування вироку та постановлення нового, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4