Номер провадження: 11-кп/813/903/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2019 року в кримінальному провадженні №0003151 від 17.11.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Одеси, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13.04.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання призначене ОСОБА_8 за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2016 року за ч. 1 ст. 286 КК України у вигляді штрафу 3400 грн. та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень в дохід держави.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України визначено вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень в дохід держави виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, з покладенням обов`язків відповідно до ч. 1 ст.76 КПК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, 16.11.2018 року, біля 13:45 годин, перебуваючи біля будинку № 92 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі, з метою особистої наживи, діючи умисно, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться непоміченим, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме металеві двері холодильної камери, вартістю 1000 гривень, які знаходились біля вищевказаного будинку. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та доведеність його вини, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а рішення про призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст. ст. 71, 72 КК України із резолютивної частини вироку виключити, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2016 року за ч. 1 ст. 286 КК України призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3 400 гривень, але в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 ухилявся від виконання призначеного йому покарання, а також останній не притягувався до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389 КК України. Таким чином, прокурор стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ч. ч. 1, 3, 4 ст. 80 КК України і правову позицію Верховного суду України, викладеної в постанові від 24.12.2015 року по справі № 5-324кс15 та безпідставно застосував ст. ст. 71 і 72 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог закону про кримінальну відповідальність обвинуваченому ОСОБА_8 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, вироком Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2019 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2016 року за ч. 1 ст. 286 КК України у вигляді штрафу 3400 грн. та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень в дохід держави. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України визначено вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень в дохід держави виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків відповідно до ч. 1 ст.76 КПК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2016 року засуджений за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. При цьому, зазначений вирок набрав чинності 16.05.2016 року.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно правової позиції Верховного Суду України. викладеної і постанові від 24.12.2015 року по справі №5-324кс15, правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Окрім того, частиною третьою статті 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

У частині четвертій статті 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

З огляду на це лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_8 будь-яким чином ухилявся від виконання призначеного йому покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2016 року.
Крім того,обвинувачений ОСОБА_8 не притягувався до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389 КК України. Також, зазначені обставини підтвердив прокурор у судовому засіданні апеляційного суду.

Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.03.2019 року районним судом дотримані не були, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню. Зокрема, призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за відсутністю для цього підстав, адже відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України останній підлягав звільненню від відбування покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.04.2016 року, оскільки з дня набрання ним чинності (16.05.2016 року) його не було виконано протягом двох років.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2019 року в кримінальному провадженні №0003151 від 17.11.2018 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Київського районного суду м. Одеси від 13.03.2019 року рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4