ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636/1077/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1974/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 121, 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , без участі інших учасників, а саме потерпілого ОСОБА_11 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20 03 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізюм, Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:
-01.04.2016 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання:
за ч.1 ст. 121 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна.
В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складення призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 квітня 2016 року більш суворим, призначеним за цим вироком суду, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обрану у вигляді тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань (№ 27).
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання 21 січня 2016 року.
На підставі статті 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 січня 2016 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз у розмірі 2356 гривень 56 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування матеріальних збитків суму у розмірі 77000 гривень 00 коп. та моральної шкоди - у розмірі 200000 гривень 00 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком, як встановлено судом першої інстанції і зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, приблизно в середині грудня 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, упродовж п`яти днів ОСОБА_7 виконував господарські роботи та проживав у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , за що отримував платню від господаря, згідно з усною домовленістю, у розмірі 50 грн. за день. Під час роботи ОСОБА_7 стало відомо, що ОСОБА_9 вранці кожного дня приїздить з м.Харкова за вказаною адресою, де справляється по господарству та має при собі певну суму грошей. Пропрацювавши у ОСОБА_9 п`ять днів, ОСОБА_7 залишив роботу.
У січні 2016 року ОСОБА_7 , достовірно знаючи розклад дня ОСОБА_9 та обстановку у його будинку, вирішив незаконно збагатитись, а саме: вчинити розбійний напад та заволодіти грошима ОСОБА_9
15 січня 2016 року близько 18:00 години ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошима та матеріальними цінностями ОСОБА_9 , прибув до будинку АДРЕСА_2 і шляхом вільного доступу через незачинені двері проник усередину будинку, в якому побачив ОСОБА_11 , який виконував господарські роботи у домоволодінні. Під час спілкування з ОСОБА_11 . ОСОБА_7 дізнався, що у домоволодінні, окрім нього, нікого немає, та попросив у ОСОБА_11 дозволу переночувати та дочекатись господаря, мотивуючи це тим, що вже пізно повертатись додому і йому вкрай необхідно зустрітися та поспілкуватися з ОСОБА_9 з приводу боргу перед ним за відпрацьовані дні. ОСОБА_11 , не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_7 , не заперечував проти такої пропозиції і погодився.
16 січня 2016 року, близько 07:50 годині, до домоволодіння за вищевказаною адресою на автомобілі прибув господар ОСОБА_9 та подав сигнал клаксона, сповістивши про своє прибуття. В цей час ОСОБА_7 , почувши це та діючи згідно зі своїм злочинним наміром, взяв у приміщенні коридору сокиру з дерев`яною рукояткою та, заховавшись у коридорі перед входом до кухні, став на нього чекати. Коли ОСОБА_9 зайшов усередину будинку, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на розбійний напад, вискочив з укриття та наніс зі значною силою обухом сокири декілька (не менш п`яти) ударів по голові ОСОБА_9 , від яких потерпілий впав на підлогу обличчям вниз. Після чого ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів ногою по тулубу в область ребер.
У результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 331-А/16 від 21.03.2016 р. наступні тілесні ушкодження: забиту рану тім`яної області зліва з вдавленим переломом тім`яної кістки зліва із зануренням відламків до 1 см в порожнину черепа; забиту рану скроневої області зліва в межах апоневрозу; забиту рану потиличної області зліва в межах апоневрозу; забиту рану тім`яної області праворуч в межах апоневрозу; забиту рану тім`яної області зліва з пошкодженням зовнішньої кісткової пластинки; забій головного мозку з вогнищами коркових контузій базальних відділів лобової частки і конвекситальних відділів лівої тім`яної частки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; закриту травму грудної клітки переломи 1-7 ребер із зсувом; забій правої легені; переломи 4-6 ребер зліва зі зсувом; правосторонній гепопневмоторекс; пневмомедіастіум; підшкірну емфізему грудної клітки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, та синці по задній поверхні грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після чого, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_9 подає ознаки життя, ОСОБА_7 почав зв`язувати йому руки за спиною мотузкою, яку знайшов у будинку.
В цей час ОСОБА_11 , який перебував в іншій кімнаті будинку, почувши шум та гуркіт, вийшов з кімнати у коридор та побачив, що на підлозі між кухнею та коридором лежить обличчям вниз ОСОБА_9 , у якого розбита голова, а ОСОБА_7 , схилившись над ним, намагається зв`язати йому руки мотузкою. З метою припинити злочинні дії ОСОБА_7 . ОСОБА_11 спробував завдати йому удар ногою, але ОСОБА_7 ухилився, після чого останній схопив сокиру та, діючи умисно, з метою уникнення втручання у його злочинні дії сторонньої особи, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я, вдарив декілька разів боковою поверхнею сокири ОСОБА_11 у голову, спричинивши останньому, згідно з висновком судово-медичної експертизи №102-А/16 від 28.01.2016 р., наступні тілесні ушкодження: відкриту черепно-мозкову травму з забійними ранами лобної та потиличної областей; садна м`яких тканин потиличної області; відкрито вдавлений перелом кісток склепіння черепа у лівій тім`яній області; пластинчастий субдуральний крововилив на рівні лівої гемісфери головного мозку, забій головного мозку з контактною контузією лівої тім`яної долі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Від отриманих ударів ОСОБА_11 упав на підлогу, а ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_11 може надалі завадити його злочинним намірам, сів зверху на нього та зв`язав йому за спиною руки, затягнувши його до кімнати.
Потім, повернувшись до ОСОБА_9 , який лежав на підлозі зі зв`язаними руками, ОСОБА_7 , діючи відповідно до своїх злочинних намірів, із корисливих спонукань заволодів особистим майном ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами у сумі 3000 (три тисячі) грн.; мобільним телефоном марки «Самсунг» моделі D780 вартістю 200 грн.; каблучкою із золота 585 проби, вагою 2,84 грами, вартістю 1368,96 грн.; каблучкою із золота 500 проби масою 4,80 грам, вартістю 1977,55 грн.; брелоком з ключем від автомобіля «SUBARU», ринкова вартість якого не визначена.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденими речами зник, обернувши зазначене майно та грошові кошти на власну користь та розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не вірно було встановлено фактичні обставини справи, оскільки грошима та телефоном потерпілого заволодів не він, а його спільник на ім`я ОСОБА_12 , в той час, коли обвинувачений захищався від ОСОБА_11 який кинувся на ОСОБА_13 з ножицями.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить про скасування вироку та про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Мотивуючи апеляційну скаргу, вказує на недопустимість доказів зазначених у протоколах огляду місць подій від 21.01.2016 року, 22.01.2016 року та 23.01.2016 року, у зв`язку з проведенням слідчих дій за відсутності захисника, участь якого була обов`язковою, як захисника особи, яку було повідомлено у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 , не зазначив в резолютивній частині вироку, яке саме рішення ним прийнято по раніше інкримінованому обвинуваченому епізоду, кваліфікованому органом досудового розслідування стосовно потерпілого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч.2 ст. 115 КК України.

Зазначив також, що суд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом нападу на ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України, тобто кваліфікуючи дії обвинуваченого як самостійний злочин не вірно застосував норми матеріального права.

В апеляційні скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та просив ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, п. 6 ч.2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, а саме 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, згідно з ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01.04.2016 року визначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і безпідставно виключив ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст. 115 КК України та змінив кваліфікацію з ч.2 ст. 15 п. 13 ч.2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.

Зазначив, що дії ОСОБА_7 відносно потерпілих беззаперечно підлягають кваліфікації саме за ч.2 ст. 15, п. 6 ч.2 ст. 115 КК України та за ч.2 ст. 15, п.13 ч.2 ст.115 КК України, зважаючи на кількість ударів, завдану останнім та їх спрямованість у життєво важливий орган голову; знаряддя, яким такі удари були завдані сокиру; те, що ОСОБА_7 зв`язав руки та ноги ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , вважаючи, що ним виконано всі необхідні дії для настання смерті потерпілих та покинув будинок, залишивши потерпілих помирати.

Крім того, вважає, що вирок є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину у зв`язку з м`якістю.

Вказує, що ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, не працюючою, вчинив злочин проти життя особи, що свідчить про його суспільну небезпечність.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили про задоволення їх апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги, вважаючи апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 надали до суду свої заперечення, в яких просили апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

В судовому засіданні підтримали доводи своїх заперечень.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, думку потерпілого та його представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Здійснюючи перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційних доводів, колегія суддів дійшла висновку, що їх доводи не позбавлені правових підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи висновок щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15 п.6 ч.2 ст. 115 КК України та ч.2 ст. 15 п.13 ч.2 ст. 115 КК України на ч.4 ст.187 КК України та ч. 1 ст. 121 КК України, суд прийшов до висновку про те, що щодо потерпілого ОСОБА_9 було вчинено розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Потерпілому ОСОБА_11 діями обвинуваченого було заподіяно умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Однак у вироку суд не зазначив за яким саме обвинуваченням притягувався до відповідальності ОСОБА_7 і від якого саме обвинувачення суд перекваліфікував дії винної особи зазначивши про засудження такої саме за статтями за якими постановлено вирок.

При цьому суд не погодився з доводами прокурора та потерпілого щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 стосовно обох потерпілих як закінченого замаху на умисне вбивство з посиланням на відсутність у обвинуваченого на час скоєння злочинів умислу на вбивство потерпілих.

На думку колегії суддів, вказані висновки суду першої інстанції, зроблені поспішно, без повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, що прямо передбачено вимогами статті 91 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо неправильності висновків суду про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вбивство, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки небезпечності знаряддя скоєння злочину, яке обрав обвинувачений, а саме сокиру, локалізацію ударів, в життєво важливий та найбільш уразливий орган у голову, кількості ударів, нанесених обвинуваченим, який не обмежився одним ударом, а здійснив їх не менше п`яти одному потерпілому, а також аналогічним способом і іншому потерпілому, ступеню тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, підтверджених висновками судових експертиз, поведінці обвинуваченого під час скоєння злочину, в якій просліджуються елементи жорстокості під час скоєння злочину.
Не звернув суд увагу і на спосіб залишення потерпілих із зв`язаними руками, з численними травмами в життєво важливі органи, без реальної можливості не лише надати собі допомогу, а і покликати сторонніх осіб.

Висновки суду щодо відсутності у обвинуваченого умислу на вбивство потерпілих колегія суддів вважає необґрунтованими.

Характер та тяжкість тілесних ушкоджень, завданих потерпілим свідчить про те, що удари, завдані ОСОБА_7 були здійснені зі значною силою, спричиняючи які, обвинувачений не міг не усвідомлювати можливі наслідки від таких ударів, а залишаючи потерпілих у край тяжкому та безпорадному стані, враховуючи зв`язані руки, обвинувачений не вчинив жодної дії, спрямованої на відвернення настання таких тяжких наслідків, як смерть.

Крім того, обвинувачений не знав та не передбачав, що у потерпілих з`явиться можливість звільнитися від мотузок на руках та ногах і покликати на допомогу.
На підставі викладеного, виходячи із усіх обставин скоєного вбачається, що обвинувачений, покидаючи будинок, вважав, що він виконав всі необхідні дії для настання смерті потерпілих, проте, смерть останніх не наступила з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 .
У зв`язку з чим, висновки суду першої інстанції щодо відсутності у обвинуваченого умислу на умисне вбивство потерпілих, зроблені передчасно та мотивовані не належним чином.

З метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення доведеності вини саме у тому злочині за яким було пред`явлено обвинувачення, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено статтею 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що дає підстави для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, в тому числі надати оцінку та здійснити перевірку доводів, що містять апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а також заперечення потерпілого та його представника, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне і можливе, з метою забезпечення розгляду вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції, продовжити строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 до 30 листопада 2019 року включно в умовах Харківської установи виконання покарань.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 20 03 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити до 30 листопада 2019 року.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4