Провадження №11-кп/801/1269/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0001135, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 22.03.2018, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 серпня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодністровськ, Чернівецької області, громадянина України, не одруженого, працюючого в ТОВ «Будмонтажсервіс 1» на посаді електромонтажника силових мереж та електроустаткування третього розряду, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді виправних робіт строком на 2 (два) роки за місцем роботи з відрахуванням 15 (п`ятнадцяти) відсотків із суми заробітку в дохід держави.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених судовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який в подальшому незаконно зберігав, без мети збуту, за місцем свого проживання, а саме в кімнаті гуртожитку АДРЕСА_2 .
В подальшому, в період часу з 23:15 год. до 23:33 год., 21.03.218 року, працівниками Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, в присутності понятих, був проведений огляд за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в приміщенні кімнати гуртожитку АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено: одну скляну банку, ємністю 0,5 літра, із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані; один прозорий поліетиленовий пакет, синього кольору, у середині якого знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані; сімнадцять герметичних поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані; дві рослини, зеленого кольору; одні електронні ваги із нашаруванням невідомої речовини; чотири блістери із 78 таблетками рожевого кольору та один пристрій для куріння.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 787 від 10.05.2018 року - «Надані на експертне дослідження речовини рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 145,62 г.
В наданих на експертизу сімдесяти восьми таблетках, що знаходяться в чотирьох полімерних блістерах з написами: «DANABOL - methandienone -comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova..», міститься метандієнон. Метандієнон відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. В досліджуваних таблетках, загальною масою 7,9092 г, загальна маса метандієнону становить 0,7514 г.
На поверхні електронних ваг з нашаруванням речовини світло-коричневого кольору виявлено тетрагідроканабінол, який є канабіноїдом, що характерний для наркотичних засобів, отриманих з роду Коноплі (Cannabis).
Нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходилося на внутрішніх поверхнях двох фрагментів полімерних пляшок, містить наркотичний засіб екстракт канабісу. Екстракт канабісу відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,125 г.».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 серпня 2019 року. Просить винести своє рішення, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у будь-якому розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.309 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не врахував особу обвинуваченого, який вину свою визнав, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем навчання та роботи, раніше не судимий, таким чином призначене судом покарання ОСОБА_8 за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Водночас доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 в частині порушення норм кримінального закону при призначенні покарання на думку апеляційного суду є слушними.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Також Верховним судом у постанові від 01.02.2018 (справа 634/609/15-к, провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 ККУ) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 ККУ тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Санкція частини 1 статті 309 КК України передбачає можливість призначення альтернативних видів покарань, зокрема штрафу, виправних робіт, арешту, обмеження волі та позбавлення волі.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 який є раніше не судимий, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, працює в ТОВ «Будмонтажсервіс 1» на посаді електромонтажника силових мереж та електроустаткування третього розряду, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, вину у вчиненні злочину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину.
При цьому поза увагою суду першої інстанції залишились інші обставини, які характеризують особу обвинуваченого, а саме, що він продовжує навчання у вищому навчальному закладі на заочній формі навчання. З досліджених судом першої інстанції матеріалів, довідки про доходи за місцем роботи ОСОБА_8 (а.с.87) вбачається, що реальний щомісячний дохід (заробітна плата) складає 2921 гривень, що з урахуванням винаймання житла та продовження навчання є вкрай недостатнім для задоволення потреб життєдіяльності. При цьому призначення покарання у виді виправних робіт з відрахуванням певної частини заробітку в дохід держави суттєво погіршить становище особи та не сприятиме її перевихованню.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
З урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, які були встановлені судом першої інстанції та перераховані у вироку, з урахуванням особи винного, його готовності понести покарання, дають підстави суду вважати про можливість призначити обвинуваченому більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України, а саме штрафу, який обвинувачений спроможний сплатити.
Згідно ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 серпня 2019 року у кримінальному провадженні №0001135, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 22.03.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України змінити в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень в дохід держави.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: