Провадження № 11-кп/824/1963/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

« 8 » липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполь Донецької обл., гр.України, працюючого бухгалтером в ПП «Мігіс», має двох малолітніх дітей 2006 та 2011 р.н., зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
9.07.2018 вироком Подільського районного суду м.Києва за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК Українита призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Подільського районного суду міста Києва від 9.07.2018 року, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено 3 роки позбавлення волі.
У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

23.04.2018р. приблизно о 15год.35хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який знаходиться за адресою м. Київ, вул.Д.Щербаківського, 52, під час перебування у якому у ОСОБА_10 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходилось в приміщені вищевказаного магазину, реалізовуючи який, ОСОБА_11 , видаючи себе за добросовісного покупця, із впевненістю, що інші покупці та працівники магазину сприймають його дії як здійснення покупки, взяв з полиці пристрій для вимірювання тиску марки «Gamma Semmi Plus» вартістю 557,07 грн. , який заховав під куртку, яку він тримав у себе в руках та утримуючи при собі викрадене майно, не розрахувавшись за вищевказаний товар, вийшов із приміщення магазину, після чого з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та заподіявши ТОВ «АТБ- Маркет» матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того 2.05.2018 р. приблизно о 4год.20хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину ТОВ «Фора», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул.Саратовська, 6, під час перебування у якому у ОСОБА_10 виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення будь-якого майна, що знаходилось в приміщені вказаного магазину, реалізовуючи який, ОСОБА_8 , видаючи себе за добросовісного покупця, із впевненістю, що інші покупці та працівники магазину сприймають його дії як купівлю товару, взяв з полиці одну пляшку віскі марки «Jameson», вартістю 446,71грн., який заховав під куртку, яку тримав при собі у руках та утримуючи при собі викрадене майно, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину, після чого з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та заподіявши ТОВ «Фора» матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його дій, просив вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.185 та ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 2років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 роки, постановивши вирок Подільського районного суду м. Києва від 9.07.2018р. виконувати окремо.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначив, що суд І інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 , в порушення абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», незаконно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України та приєднав до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, покарання, призначене вироком від 9.07.2018р. Подільського районного суду м. Києва, які слід виконувати самостійно.

Під час апеляційного розгляду прокурор уточнив апеляційні вимоги зазначивши, що за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_8 необхідно призначити покарання не 3 роки позбавлення волі як зазначено в апеляційній скарзі, а 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_12 покарання 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Подільського районного суду м.Києва від 9 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1,2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не заперечуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції розглянув справу щодо ОСОБА_8 у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, що характеризують його особу, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дав детальні пояснення з приводу обставин їх вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів у справі.

Враховуючи те, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України.

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ст. 50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд І інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_8 та дійшов висновку про можливість призначення покарання без відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку суд І інстанції призначив покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, після чого на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді реального позбавлення волі.

Апеляційний суд, дослідивши характеризуючи дані стосовно ОСОБА_8 не погоджується з таким рішенням суду І інстанції та вважає, що до ОСОБА_8 можливо застосувати положення ст.75 КК УКраїни.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 на момент вчинення злочинів - не судимий, вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, працює, виключного позитивно характеризується, на спеціальних обліках не перебуває, неодружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, відшкодував завдану шкоду потерпілому, невеликий розмір викраденого майна, а також відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину.

Враховуючи сукупність наведених вище обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування реального покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявний вирок Подільського районного суду міста Києва від 9.07.2018, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 75,76 КК України з іспитовим строком.

Враховуючи те, що злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком від 15.04.2019р. було вчинено 23.04.2018р., тобто до постановлення попереднього вироку від 9.07.2018р., покарання обвинуваченому повинно бути призначене за правилами ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тобто покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2019 року та покарання, призначене вироком Подільського районного суду м. Києва від 9.07.2018р. - слід виконувати самостійно.

При цьому суд І інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.ч.1,2 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України у виді 2 років позбавлення волі, застосував принцип часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком та вироком від 9.07.2018р. згідно ч.4 ст. 70 КК України, не врахувавши при цьому, що від покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 9.07.2018р. ОСОБА_8 був звільнений на підставі ст.75 КК України, що є неприпустимим, а тому вирок Подільського районного суду м. Києва від 9.07.2018р. та вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 15.04.2019р. підлягають окремому виконанню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Подільського районного суду м.Києва від 9 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді ___________________ __________________ _________________