Постанова
Іменем України
28 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 759/16203/17
провадження № 51-2464 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003134 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлодар (Казахстан), жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 липня 2008 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 09 листопада 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 8 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року ОСОБА_8 засуджено:
- за ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2017 року по 28 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він з метою незаконного виготовлення для збуту психотропної речовини амфетаміну придбав хімічний лабораторний посуд та інші необхідні речовини, які перевіз до місця свого проживання у с. Стоянка Київської області, де, використовуючи придбаний посуд, довів його до придатного стану для використання під час виготовлення психотропної речовини, тим самим незаконно виготовив обладнання, призначене для виготовлення цієї речовини, та став його незаконно зберігати.
У подальшому за допомогою вказаного обладнання ОСОБА_8 незаконно виготовив в особливо великих розмірах психотропну речовину амфетамін, загальний розмір якої становить 42,91 г, яку незаконно зберігав з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених обставин без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси, а саме дві наступальні осколкові ручні гранати, які незаконно зберігав за місцем свого проживання.
11 квітня 2017 року під час огляду автомобіля ОСОБА_8 було виявлено та вилучено розфасовану у пакети психотропну речовину амфетамін в особливо великих розмірах, а також під час огляду місця проживання останнього було вилучено обладнання для виготовлення психотропної речовини та вказані гранати.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що:
- судовий розгляд проведено неповно, не було досліджено речові докази,
- висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема, висновках експертиз та протоколах огляду місця події,
- під час досудового розслідування було порушено права підозрюваного на захист, а захиснику усупереч ст. 290 КПК України не були відкриті матеріали провадження.

Захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження закрити, оскільки досліджені в суді докази не доводять вину його підзахисного. Зазначає, що:
- судовий розгляд проведено неповно, висловлює твердження щодо недопустимості доказів та порушення права на захист, які є аналогічними доводам захисника ОСОБА_7 ,
- заперечує наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки відсутній закон про надання дозволів на придбання та зберігання боєприпасів,
- посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України та безпідставну відмову суду в задоволенні клопотання про виклик та допит свідків.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_8 подав до суду касаційної інстанції доповнення до касаційних скарг його захисників, у якому повністю підтримує викладені в скаргах доводи та вказує на неповноту і необ`єктивність судового розгляду.

Захисники у суді касаційної інстанції підтримали скарги, просили їх задовольнити.
Засуджений підтримав своїх захисників.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Однобічність або неповнота судового слідства чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Тому суд не має повноважень на перевірку доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду та неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у касаційних скаргах захисники, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.

З положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Так, суд у вироку серед іншого, послався на протоколи огляду місця події, під час яких з письмового дозволу ОСОБА_8 були оглянуті автомобіль та будинок, а також ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення зазначених оглядів; висновки експертів щодо приналежності виявлених речовин до психотропних (амфетаміну), а вилученого хімічного лабораторного посуду до обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини.

Твердження захисників про недопустимість протоколів огляду автомобіля та помешкання були предметом дослідження судів та визнані безпідставними. Суди першої та апеляційної інстанцій вірно зазначили, що огляд автомобіля та будинку було проведено з добровільної письмової згоди ОСОБА_8 , наданої згідно з вимогами закону. Крім того, матеріали справи містять клопотання слідчого про проведення обшуку автомобіля та будинку, а також ухвали слідчого судді від 11 квітня 2017 року про надання дозволу на проведення такого обшуку, що повністю відповідає вимогам статей 234-237 КПК України. Обставини, які викладені в зазначених протоколах, стороною захисту, зокрема й самим обвинуваченим, не оспорюються, протоколи підписані всіма учасниками слідчої дії у присутності обвинуваченого, жодних зауважень до цих протоколів заявлено не було. Поняті своїми підписами підтвердили достовірність внесених у ці протоколи відомостей, в тому числі й про те, що їм роз`яснено їх права. Так само не висловлював ОСОБА_8 і тверджень, що психотропні речовини, обладнання для їх виготовлення та бойові припаси належать не йому, а іншим особам, хоча мав можливість це зробити, зробивши відповідні застереження до вказаних протоколів.

Крім того, апеляційний суд при спростуванні доводів сторони захисту, що психотропні речовини та обладнання для їх виготовлення не належать ОСОБА_8 , звернув увагу на те, що обвинувачений у судовому засіданні за участю захисника визнав свою вину у виготовленні психотропного засобу, проте заперечував умисел на його збут. Однак враховуючи особливо велику кількість зазначеного засобу, наявність спеціального обладнання для його виготовлення у великих розмірах, розфасування зазначеної речовини невеликими порціями, те, що засуджений не перебуває на обліку у лікаря нарколога, як особа, яка вживає наркотичні чи психотропні речовини, суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_8 умислу на збут психотропного засобу.

Так само безпідставними визнав суд і доводи захисників про те, що вилучене обладнання могло бути використане для інших цілей, оскільки висновками експертизи встановлено, що даний посуд призначений для хімічних лабораторних маніпуляцій, він був доведений до придатного стану для виготовлення конкретної психотропної речовини амфетаміну, про що свідчить нашарування цієї речовини на посуді. Доводи сторони захисту про те, що зазначений посуд може використовуватися за іншим призначенням не впливає на доведеність винуватості засудженого. При цьому суд звертає увагу на той факт, що виявлена під час огляду автомобіля психотропна речовина є за своїм складом аналогічна тій, сліди якої виявлені на лабораторному посуді.

Судом були перевірені доводи обвинуваченого про те, що він не мав відношення до автомобіля, в якому знайшли психотропну речовину, а також до будинку, в якому знайшли обладнання та боєприпаси. Враховуючи те, що ОСОБА_8 на момент його зупинки керував зазначеним транспортним засобом на правах володільця і ним було надано дозвіл на огляд цього засобу, а також враховуючи ту обставину, що він проживав у будинку на правах оренди й надав дозвіл на його огляд, суд зробив висновок про безпідставність вищезазначених тверджень.

Дослідивши усі докази в їх сукупності, місцевий суд дав їм відповідну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, який навів в ухвалі відповідні мотиви свого рішення, з якими, у свою чергу, погоджується і касаційний суд.

Твердження захисника ОСОБА_7 про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не доведено належність вилучених у нього гранат до боєприпасів, були предметом перевірки судів як першої, так і апеляційної інстанцій.

Так, суд у вироку послався на висновок експерта від 12 квітня 2017 року, згідно якого вилучені під час огляду предмети, схожі на корпуси гранат та на запали до цих гранат, поєднані в єдину конструкцію представляють собою гранати РГД-5 та РГД, що є вибуховими пристроями промислового виготовлення та відносяться до бойових припасів. При цьому суд зазначив, що ці висновки є належно мотивованими, науково обґрунтованими та складеними висококваліфікованими спеціалістами, які мають відповідну кваліфікацію. Що стосується посилання захисника на те, що експертизу повинен був проводити експерт іншої кваліфікації (дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу, припасів), то суди вірно зазначили, що спеціалізація експерта, який проводив дослідження, відповідає предмету дослідження вибухові пристрої промислового виготовлення, які відносяться до бойових припасів, а не окремо взяті вибухові речовини.

Наведені в касаційній скарзі доводи захисника ОСОБА_6 про безпідставність застосування статті 263 КК України у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю та боєприпасами, не є обґрунтованими.
Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі зброя та боєприпаси) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.
Поняття «закон» на нормативному рівні не визначено. У Кримінальному Кодексі України термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.
Якщо в КК України поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, то нормативно-правовий акт конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України».
Коли ж у тексті цього Кодексу слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні та охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.
Саме у такому значенні слово «закон» вжито у ст. 263 КК України. У розумінні цієї статті «передбаченим законом дозволом» на поводження зі зброєю та боєприпасами варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.
Порядок поводження зі зброєю та боєприпасами, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на їх придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція). Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування ст. 263 КК України охоплюються поняттям «закон».
Отже критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к).

З урахуванням наведеного,кваліфікація судом дій ОСОБА_8 , які виразились у незаконному придбанні та зберіганні бойових припасів, за ч. 1 ст. 263 КК України є правильною.

Твердження захисників про те, що місцевий суд усупереч вимозі безпосередності дослідження доказів не дослідив речові докази, не ґрунтуються на законі.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. З огляду на зазначене, сторона кримінального провадження, яка зацікавлена в дослідженні певних доказів, має заявити клопотання про їх дослідження. Цим правом сторона захисту не скористалася, клопотань про дослідження речових доказів не заявляла. За таких умов суд, дотримуючись принципів змагальності та безпосередності, дослідив протоколи огляду місця події, постанови про визнання речовими доказами, а також висновки експертиз, які безпосередньо досліджували ці речові докази. Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.

Так само безпідставними є й твердження захисників про порушення права ОСОБА_8 на захист та невідкриття захиснику матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Наведені доводи є аналогічними тим, що сторона захисту висловлювала в апеляційних скаргах, вони були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції та визнані такими, що не відповідають матеріалам провадження.

Зокрема, апеляційний суд зазначив, що ані під час досудового розслідування ані під час розгляду справи в суді, ОСОБА_8 не заявляв про порушення його права на захист та про необізнаність його зі своїми правами. Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинувачений та його захисник не заявляли про порушення права на захист. Не знайшли такі доводи свого підтвердження і при дослідженні матеріалів провадження.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому та його захиснику, який захищав його інтереси на той час, були у порядку ст. 290 КПК України відкриті матеріали провадження. Захисник ОСОБА_7 заявляє про невідкриття йому зазначених матеріалів у порядку наведеної норми процесуального закону, однак слід зазначити, що цей захисник вступив у справу вже після направлення даного кримінального провадження до суду та початку його розгляду по суті. Зазначений захисник за його клопотанням ознайомився із матеріалами провадження в суді, а тому жодних порушень вимог ст. 290 КПК України немає, адже дана норма не передбачає відкриття матеріалів справи при кожній зміні захисника, чи вступу у справу іншого захисника, про що було наголошено в судових рішеннях з наведенням ґрунтовних мотивів, з якими погоджується суд касаційної інстанції.

Не є прийнятними також доводи захисників про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.404 КПК України.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Із матеріалів провадження слідує, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, крім того, апеляційний суд зазначив, що сторона захисту протягом усього судового розгляду не вжила будь-яких заходів для того, щоб забезпечити участь свідків захисту у судовому засіданні. Тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, про що навів відповідні мотиви, з якими погоджується суд касаційної інстанції. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, містить докладні відповіді на усі доводи апеляційних скарг, мотиви, з яких суд не погоджується із цими доводами, є обґрунтованими. Призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50 65 КК України.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3