Постанова

іменем України
5 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 758/8418/15-к
провадження № 51-6912км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
представника
потерпілих ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 4 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002806, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців. Вирішено питання щодо цивільних позовів потерпілих та постановлено стягнути з ОСОБА_8 : на користь потерпілого ОСОБА_9 36 667, 47 грн і 150 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; на користь потерпілої ОСОБА_10 200 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди; на користь цивільного позивача ОСОБА_11 150 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28 квітня 2015 року близько 18:00, перебуваючи на подвір`ї будинку за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) біля під`їзду № 4, вступив у конфлікт із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 через те, що останні почали вимагати у нього передати їм наркотичні засоби, на що він відповів відмовою. Після цього ОСОБА_8 , діючи на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, з метою позбавлення життя ОСОБА_13 , піднявся до своєї квартири АДРЕСА_3 на п`ятому поверсі вказаного будинку, де взяв ніж, після чого повернувся на сходовий майданчик між четвертим та п`ятим поверхами й умисно завдав удару ножем потерпілому ОСОБА_13 в ліву завушну ділянку, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, від яких настала смерть потерпілого.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та цивільного позивача ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 , а вирок місцевого суду без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 квітня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через суворість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що деякі слідчі дії було проведено з порушенням норм кримінального процесуального закону, а тому здобуті внаслідок таких дій докази є недопустимими, як і показання свідка ОСОБА_12 , оскільки засуджений вважає, що на цього свідка був тиск з боку слідчих органів. Зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано не взяв до уваги нових доказів, а саме те, що потерпілий і ОСОБА_12 першими напали на нього та на час вчинення злочину перебували під слідством за пограбування. На думку скаржника, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам закону, оскільки не було надано відповіді на всі його доводи в апеляційній скарзі. Також висловлює свою незгоду з рішенням суду в частині вирішення питання про моральну шкоду. Просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 лютого 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого, представник потерпілих ОСОБА_7 зазначає про необхідність залишення скарги без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити. Представник потерпілих та прокурор заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення.
У поданій касаційній скарзі засуджений, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, а також не погоджується зі встановленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як у силу ст. 433 КПК їх перевірки до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Разом із тим, у результаті касаційного перегляду було встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства, тобто протиправного заподіяння смерті іншій людині, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу:
- показань засудженого ОСОБА_8 , котрий частково визнав вину у вчиненні злочину та пояснив, що 28 квітня 2015 року після 16:00 до нього під`їхав знайомий, який залишив свій автомобіль для ремонту та вони вийшли з ним на вулицю поговорити. Після цього він зайшов до під`їзду і між другим та третім поверхом його наздогнали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які почали вимагати наркотики. Вони були у стані сп`яніння. Після того, як він висловив вимогу, щоб вони пішли, ОСОБА_13 заламав його руку і вдарив по голові ймовірно, ножем (він побачив на підлозі ніж). ОСОБА_8 вирвався, забіг у квартиру та побачив, що ОСОБА_12 разом із ОСОБА_13 стоять поряд з його матір`ю та розмахують руками. Він узяв ніж і вийшов до них. Розпочалася бійка, під час якої ОСОБА_13 вдарив його в ніс та в грудну клітку, коли останній хотів ударити його ще раз, він махнув ножем та випадково вдарив його в шию, після чого ОСОБА_13 впав. Мати викликала швидку, а він із ОСОБА_12 виніс потерпілого під під`їзд. Коли приїхала швидка, ОСОБА_8 поїхав до знайомого, щоби повернути автомобіль. Машину він залишив на вул. Свободи, 3, а ніж викинув по дорозі додому на вул. Гонгадзе. Коли прийшов додому, біля будинку стояла швидка та міліція. Працівники міліції сказали йому, що потерпілий помер, а ОСОБА_8 сказав їм, що це він ударив його ножем, однак вбивати потрпілого не хотів;
- показань свідка ОСОБА_12 , який був очевидцем події та пояснив, що 28 квітня 2015 року він разом із ОСОБА_13 розпивав спиртні напої, а потім вони пішли шукати наркотичні засоби і прийшли до ОСОБА_8 , де останній почав сваритися з потерпілим. ОСОБА_13 , схопив засудженого та внутрішньою частиною ліктя затиснув його шию. Також свідок вважає, що ОСОБА_13 перочинним ножиком порізав ОСОБА_8 голову. Після чого останній вирвався й утік у квартиру, звідки вийшла його мати. Потім засуджений вийшов із квартири, потерпілий ударив його кулаком в обличчя, а ОСОБА_8 навідліг ударив лівою рукою, в якій, як він вважає, був ніж. Потерпілий упав, а ОСОБА_8 кинувся до нього. Після цього вони винесли потерпілого на вулицю, та він втік з місця події;
- показань свідка ОСОБА_14 , яка є матір`ю засудженого та підтвердила, що 28 квітня 2015 року між її сином та потерпілим була сварка, а потім зав`язалася штовханина, в цей час хлопець повної тілобудови впав і з його потилиці потекла кров;
- показань потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які не були очевидцями події, але підтвердили факт події.
- фактичних даних, що містяться:
- у протоколі огляду місця події від 28 квітня 2015 року та ілюстративних таблиць до них під час огляду ділянки місцевості на АДРЕСА_2 біля під`їзду № 2, де на сходах перед вхідними дверима біло виявлено тіло чоловіка;
- у протоколі огляду трупа від 28 квітня 2015 року, відповідно до якого на голові трупа в лівій завушній ділянці виявлено косо-горизонтальну колоту-різану рану;
- у протоколі огляду місця події від 28 квітня 2015 року та ілюстративної таблиці до нього, згідно з яким під час огляду змивної ями, розташованої на проїзній частині АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено складний ніж із дерев`яною рукояткою світло-коричневого кольору. На вказану яму ОСОБА_8 вказав як на місце, куди він викинув ніж, яким вчинив злочин;
- у протоколі проведення слідчого експерименту від 29 квітня 2015 року, з якого убачається, що засуджений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_12 добровільно розповіли і на місці показали про обставини вчинення злочину. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_12 зазначав, що перед тим, як забігти до квартири, ОСОБА_8 висловлював погрози вбивством. Такі ж погрози висловлював, коли вийшов із квартири. ОСОБА_8 посилався на те, що його вдарили по голові, однак не міг сказати, хто вдарив і чим. Також показував, що потерпілий намагався його вдарити кулаком в обличчя, а він, відштовхуючись, ударив ОСОБА_13 ножем. Зазначав, що між тим моментом, коли йому заподіяли ушкодження на голові, та моментом коли він ударив ножем потерпілого, був значний розрив у часі. Фактичні дані, що містяться в цьому документі, колегія суддів визнає належними, допустимими і достовірними;
- у висновку експерта № 1189 від 17 липня 2015 року, згідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлено, що смерть останнього настала від колото-різаного проникаючого поранення голови та шиї з ушкодженням оболонок та речовини спинного мозку, крововтрати та шоку, на що вказують: колото-різане поранення, переважне недокрів`я внутрішніх органів; шунтування кровотоку в нирці, смугасті крововиливи під ендокардом лівого шлуночку серця, гостра альвеолярна емфізема легень.
Також суд дослідив інші протоколи огляду місця події, висновки експертиз, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 , та визнав їх належними, допустимими та достовірними доказами.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_8 в умисному вбивстві ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать

до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне та про істотне порушення судом вимог ст. 94 КПК, засуджений у касаційній скарзі не навів.
Доводи засудженого про те, що на свідка ОСОБА_12 був тиск з боку слідства, спростовуються показаннями цього свідка, які він дав у суді першої інстанції та з яких убачається, що за його участю проводився слідчий експеримент, і він на місці вчинення злочину розповів, як відбувалися події, все розказав та показав щиро, без жодного тиску та підказок. Крім того, за цим фактом було допитано слідчого ОСОБА_20 , яка показала суду, що як учасник слідчої групи вона допитувала свідка ОСОБА_12 та свідок логічно пояснював хід розвитку подій та дій його учасників. Будь-якого тиску на свідка вона не чинила.
Крім того, доводи засудженого, фактично аналогічні за змістом доводам, викладеним у його касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх, визнав ці доводи неспроможними і відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення.
Так, апеляційний суд зазначив, що усі докази перевірено судом першої інстанції з дотриманням вимог КПК їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
Зокрема апеляційний суд зазначив, що зібраними доказами у кримінальному провадженні, які узгоджуються між собою, повністю підтверджується той факт, що у ОСОБА_8 був умисел на вбивство потерпілого. Крім того, апеляційний суд, правильно визнав необґрунтованими твердження засудженого про те, що він не мав умислу вбивати потерпілого, а лише захищав себе, свою матір та житло від протиправних дій ОСОБА_13 , зазначивши, що ці твердження не узгоджуються з іншими доказами у справі.
Доводи засудженого, викладені в апеляційній скарзі, ретельно перевірив апеляційний суд та дійшов висновку, що ОСОБА_8 після повернення зі своєї квартири не піддавався нападу, який би загрожував його життю і здоров`ю, не зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_13 , яке було б реальним, а дії потерпілого не були активними та не ставили під загрозу життя обвинуваченого чи його матері. Це підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_21 , яка зазначила що фізичної сили потерпілий до неї не застосовував. Наведене свідчить про те, що умисел засудженого при поверненні на сходовий майданчик був направлений саме на вбивство ОСОБА_13 , а не на захист.
З урахуванням вищенаведеного, доводи засудженого про протилежне не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та є безпідставними.
Покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно відповідає вчиненому та особі засудженого, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Законним і обґрунтованим, на думку колегії суддів, є і рішення судів у частині вирішення цивільного позову. Доводи в касаційній скарзі засудженого щодо неправильного визначення судом розміру відшкодування моральної шкоди колегія суддів оцінює критично, оскільки розмір такого відшкодування визначено судом першої інстанції з урахуванням обставин, що мають значення відповідно до статей 23, 1167, 1177 ЦК та засад розумності й співмірності.
З огляду на викладене істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій засудженого у кримінальному провадженні Судом не встановлено, а тому касаційна скарга ОСОБА_8 в цій частині задоволенню не підлягає.
Доводи засудженого про неправильне зарахування у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.
За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.
Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 28 квітня 2015 року та цього ж дня його було затримано.

Вироком суду запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без зміни та визначено обчислювати строк відбування покарання з моменту затримання 28 квітня 2015 року.
Ухвалою апеляційного суду, зараховано ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення лише з 28 квітня 2015 рокупо20 червня 2017 року з розрахунку один попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Однак. з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати, при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення суди мали застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме з 28 квітня 2015 року по27 лютого 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі). Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) додатково зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 лютого 2018 рокувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3