ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/241/19
Номер провадження : 11-кп/819/553/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року липня місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000033 від 30.01.2019, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 квітня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Херсонської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.04.2014 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 187, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 28.03.2018 року по відбуттю строку покарання, 18.04.2014 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст. 187, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.03.2019 року та остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 20.02.2019 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 07.11.2018 року о 10.00 годині, знаходячись на території заповідного урочища «Недогірський ліс», розташованого на південно-західній околиці смт. Велика Олександрівка Херсонської області, на відстані близько 300м від колишнього дитячого табору « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в сторону с. Білоусово Великоолександрівського району Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, придбав шляхом зривання верхівки та листя з п`яти рослин роду коноплі, які переніс до місця свого постійного проживання за адресою АДРЕСА_1 , де, шляхом висушування та подрібнення руками, виготовив речовину, яку зберігав за вищевказаною адресою та в подальшому частину з якої вжив шляхом куріння, а залишок помістив до пляшки з полімерного матеріалу, яку сховав до своєї куртки та носив при собі та яку 07.02.2019р. було виявлено при ньому працівниками поліції в ході складання адміністративного протоколу за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП та подальшого проведення особистого огляду, огляду його речей в ході складання протоколу АЗ № 166514 про адміністративне затримання у відповідності до ст. 264 КУпАП та вилучено в ході огляду, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта № 196-НР від 11.02.2019 р. являється особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 115,97г., котру зберігав з метою власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.
Крім того, він же 30.01.2019 р. близько 00.30 години, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення права приватної власності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом розбиття віконної шибки, проник до приміщення магазину ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , звідки, повторно, таємно викрав продукти харчування та товари промислової групи на загальну суму 819,16 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.04.2019 року ОСОБА_8 призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якого до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду від 13.03.2019 року, тобто обвинуваченому фактично призначено покарання на підставі ст.71 КК України, у зв`язку з чим судом неправильно застосовано принцип призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України щодо приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який не передбачено вимогами цієї статті.

Просить вирок суду змінити, у резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та вказати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.03.2019 року, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен і в іншому злочину, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.03.2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі (а.п. 151), яке скоїв в період часу з 07.10.2018 по 10.10.2018 року. За даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, які він скоїв 07.11.2018 та 30.01.2019 року
Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.70 КК України, частково приєднавши обвинуваченому невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.03.2019 року, фактично сформулював призначення покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.04.2019 року підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора обґрунтованими у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, зміні в частині призначеного покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 -задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначеного за цим вироком та вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13.03.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2