ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3050/19 Справа № 199/4466/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000698 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 22.11.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнився 02.11.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.
Так, 12.04.2019 року приблизно о 21 год. 45 хв. ОСОБА_7 знаходився біля будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Берегова, 3, де зустрів раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка тримала в руках мобільний телефон LG-E615 вартістю 974,25 гривні і в цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, при цьому обравши об`єктом свого злочинного посягання мобільний телефон LG-E615 вартістю 974,25 гривні, який належить ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 12.04.2019 року приблизно о 21 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку № 3 по вул. Берегова в м. Дніпро, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, шляхом ривка вирвав з рук ОСОБА_10 мобільний телефон LG-E615 вартістю 974,25 гривні, який належить останній.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиняючи злочин повторно, у той же день та час, з метою забезпечення можливості вільно розпорядитися викраденим мобільним телефоном LG-E615 вартістю 974,25 гривні, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №3 по вул.Берегова в м.Дніпро, стоячи обличчям до потерпілої ОСОБА_10 , тримаючи в правій руці скляну пляшку, наніс останній один удар вказаною пляшкою в область голови ліворуч, тим самим завдав фізичного болю потерпілій, після чого, утримуючи при собі вказаний мобільний телефон, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток в сумі 974,25 гривні.

В апеляційних скаргах на вирок:
- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, в тому числі 09.06.2008 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі, яке відбув у 2011 році. Після скоєння даного злочину, наступний злочин ОСОБА_7 скоїв 22.11.2016 року за ст. 186 КК України, тобто через п`ять років. Зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що виключає обтяження покарання обвинуваченому.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому більш м`яке покарання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду належним чином не перевірено покази потерпілої ОСОБА_10 про те, що він наніс їй удар скляною пляшкою в область голови зліва, спричинивши тим самим фізичний біль. Вказує, що потерпіла за медичною допомогою не зверталась, проте після такого удару у потерпілої повинні були бути тяжкі тілесні ушкодження та побої.
Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, за яке його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом першої інстанції доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час допиту в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 повністю підтвердила факт викрадення у неї ОСОБА_7 12.04.2019 року у вечірній час мобільного телефону LG-E615 біля будинку № 3 по вул. Берегова в м. Дніпро. Пояснила, що мобільний телефон ОСОБА_7 вихватив у неї з рук і наніс один удар скляною пляшкою в область голови ліворуч, спричинивши при цьому їй фізичну біль. Від цього удару потерпіла не втрачала свідомості, не мала тілесних ушкоджень, а лише їй була спричинена фізична біль, і декілька днів боліла сильно голова.
До того ж сам обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав частково та пояснив суду, що дійсно він 12.04.2019 року у вечірній час доби, знаходячись біля будинку № 3 по вул. Берегова в м. Дніпро, вирвав з рук ОСОБА_10 мобільний телефон LG-E615. Цей злочин скоїв він, але визнає себе винним частково, оскільки удар пляшкою в область голови потерпілій він не наносив.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла ОСОБА_10 з будь-яких причин обмовила чи могла обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному провадженні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання потерпілої ОСОБА_10 повністю узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.05.2019 року, згідно якого ОСОБА_10 просила прийняти заходи до малознайомого ОСОБА_7 , який 12.04.2019 року близько 22 год. 00 хв. в дворі будинку АДРЕСА_3 відкрито заволодів її майном, а саме: мобільним телефоном LG чорного кольору, SIM НОМЕР_1 (а.с. 27); протоколом огляду від 08.05.2019 року, згідно якого за участю ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було оглянуто мобільний телефон LG-E615 з корпусом чорного кольору, IMEI: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (а.с. 28); розпискою ОСОБА_10 про повернення мобільного телефону марки LG-E615 (а.с.30); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.05.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 впізнав особу на фото під № 2, яка 12.04.2019 року приблизно о 21 год. 45 хв. біля будинку № 3 по вул. Береговій в м. Дніпро конфліктував з жінкою (а.с. 34-36); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.05.2019 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала особу на фото № 4, яка 12.04.2019 року приблизно о 21 год. 45 хв. відкрито заволоділа її майном (а.с. 31-33); протоколом проведення слідчого експерименту від 29.05.2019 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до якого остання надала пояснення по обставинам відкритого заволодіння ОСОБА_7 її мобільним телефоном 12.04.2019 року біля будинку № 3 по вул. Береговій в м. Дніпро та вказала на механізм нанесення їй останнім одного удару скляною пляшкою в область голови ліворуч 37-39); висновком судово-товарознавчої експертизи № 2413-19 від 22.05.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону LG-E615 станом на момент скоєння кримінального правопорушення, тобто на 12.04.2019 року, складала 974,25 гривень (а.с. 50-53).
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, колегія суддів не знаходить.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано надав критичну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що удар пляшкою в область голови потерпілої ОСОБА_10 , під час заволодіння її мобільним телефоном LG-Е615 він не наносив, оскільки вони повністю спростовуються показами потерпілої ОСОБА_10 , які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами в своїй сукупності, крім того судом не встановлено підстав потерпілій ОСОБА_10 оговорювати обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки остання давала показання однаково та послідовно, як на досудовому слідстві під час проведення слідчого експерименту за її участі, який було досліджено судом першої інстанції, так і в суді першої інстанції під час судового розгляду. Крім того, потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердила, що особисто обвинуваченого ОСОБА_7 не знала, відносин з ним ніяких не мала, що також підтвердив в суді і обвинувачений ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Посилання прокурора на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано враховано рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.06.2008 року за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнився 18.12.2010 року по відбуттю строку покарання.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено 22.11.2016 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська до 4 років позбавлення волі, обвинуваченим вчинено 09.01.2016 року.
Згідно з ч. 1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який міг утворювати рецидив злочинів, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Тобто, з дня звільнення від покарання у зв`язку з його відбуттям (18.12.2010 року) до вчинення нового злочину (09.01.2016 року) сплинуло більше 3 років.
Таким чином, ОСОБА_7 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Також, згідно матеріалів провадження обвинувачений має не зняту та непогашену судимість за корисливий злочин проти власності, що утворює повторність злочинів.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 , у цьому кримінальному провадженні, кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а тому суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Перевіривши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності призначення йому більш м`якого покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорій тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за аналогічні злочини, вчинив новий злочин через нетривалий час після звільнення з місця позбавлення волі, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, думку потерпілої, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Відсутність у даному кримінальному провадженні декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, в сукупності з відомостями про особу обвинуваченого, виключає можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи викладене, підстав для призначення більш м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора, - задоволенню, в той час як апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: