ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/391/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження : 11-кп/819/503/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року червня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7 та ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000104, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області старшого радника юстиціїОСОБА_9 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка, Каланчацького району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, не військовозобов`язаний, не одружений, має середню освіту, інвалідом не являється, проживає із співмешканкою, на утриманні має малолітню дитину 2018 року народження, депутатом не обирався; раніше засуджувався: 26.11.2013 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст.289 ч.2 КК України до позбавлення волі, строком на 5 років, 12.05.2016 року, згідно ст. 81 КК України звільнений від відбування покарання умовно-достроково, маючого не відбуте покарання строком 10 місяців, 19 днів, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 12.05.2016 року, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Також, зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новокиївка, Каланчацького району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючий, не військовозобов`язаний, не одружений, має середню освіту, проживає з співмешканкою, інвалідом не являється, на утриманні має неповнолітніх та малолітніх дітей, депутатом не обирався; раніше засуджувався: 06.10.2016 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки, в силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Каланчацького районного суду від 06.10.2016 року, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років і 6 місяців позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що вони в ніч на 07.02.2017 року в період часу з 02:00 години по 03:00 годину, спільно, умисно, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, перебуваючи на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 та перебуває у власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом зриву навісного замка проникли до приміщення літньої кухні, звідки викрали велосипед марки «Дорожник» синього кольору вартістю 700 гривень, алюмінієву каструлю ємністю 30 літрів вартістю 275 гривень, алюмінієвий казан ємністю 10 літрів вартістю 160 гривень, алюмінієвий казан ємністю 20 літрів вартістю 200 гривень, металевий балон червоного кольору з надписом «Пропан-Бутан» вартістю 350 гривень, після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, переслідуючи єдину мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісного замка проникли до приміщення підвалу, який розташований в подвір`ї вказаного домоволодіння, звідки викрали скляну банку ємністю 10 літрів вартістю 100 гривень, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 479-МТ від 16.02.2017 року на загальну суму 1785 гривень. З викраденим майном з місця події зникли, обернувши його на свою користь.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області старший радник юстиції ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи доведеність вини обвинувачених, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 безпідставно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення» без такої кваліфікуючої ознаки як «повторність» чим порушив вимоги ст.337 КПК України, що є підставою для скасування вироку.

Крім того, ОСОБА_8 вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.11.2013 року засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, з призначенням додаткової міри покарання у виді конфіскації особистого майна. Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 12.05.2016 року обвинуваченого було звільнено умовно-достроково на строк 10 місяців 19 днів, новий злочин ОСОБА_8 вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків питання щодо додаткової міри покарання не вирішив.

Просить вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як - «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення» та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.11.2013 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинувачених які апеляцію не підтримали, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність при визначенні кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 діянням.

У відповідності до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З примітки до ст. 185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

У пункті 3 Постанови Пленуму ВС України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів і їх правові наслідки» зазначено, що за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

За обвинувальним актом своїми умисними діями ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

В порушення вказаних вимог закону, суд, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 17.05.2012 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2 КК України на 4,6 років позбавлення волі та 06.10.2016 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 2 КК України, встановивши його вину у вчиненні вказаного злочину, не кваліфікував його дії, як вчинені повторно, чим порушив вимоги ст.337 КПК України та відповідно до ч.1 ст.412 КПК України допустив істотне порушення кримінально процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду в цій частині.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Також, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевим судом неправильно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Відповідно до ст. 71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.25 Постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 3 ст.71 КК України передбачено, що призначене хоча б за один із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків

Так з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.11.2013 року засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, з призначенням додаткової міри покарання у виді конфіскації особистого майна. Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 12.05.2016 року обвинуваченого було звільнено умовно-достроково на строк 10 місяців 19 днів(а.п.49,58 т.2). Новий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_8 вчинив 07.02.2017 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації особистого майна, призначене за попереднім вироком, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Виходячи з наведеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання із приєднанням на підставі ст.71 КК України невідбутого додаткового покарання за попереднім вироком.

З наведених підстав апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Враховуючи встановлені апеляційним судом порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нового вироку в частині призначення покарань є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, де вчинили тяжкий злочин, конкретні обставини кримінального провадження, їх відношення до скоєного, та особи обвинувачених, які раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, їх судимість яка не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, характеризуються негативно (т.2 а.п 51,64), відсутність пом`якшуючих обставин і приходить до висновку, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити обвинуваченим покарання, яке буде співмірне ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинувачених, та в межах санкцій інкримінованих йому статей у виді позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України(щодоОСОБА_8 ), яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч 1 ст. 413, 420 КПК України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області старшого радника юстиції ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 01 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації та ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як - «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення» та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.10.2016 року, де він був засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.11.2013 року, де його було засуджено до позбавлення волі, строком на 5 років, маючого не відбуте покарання строком 10 місяців, 19 днів з конфіскацією особистого майна, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. Запобіжний захід не обирати до вступу вироку в законну силу. В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2