Номер провадження: 11-кп/813/1396/19
Номер справи місцевого суду: 494/378/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.07.2019 року стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Роздол Березівського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з неповною середньою освітою, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.05.2018 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;
- 04.07.2018 року Березівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі з випробуванням строком на 1 рік,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі п/п «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, призначене покарання переведено у покарання у вигляді 25 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком приєднано повністю покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 4 липня 2018 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 3 років і 25 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, застосовано у вигляді тримання під вартою, із взяттям під варту у залі суду.
Строк відбування покарання відрахований з 18 липня 2019 року.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 18.10.2018 року, в період часу з 02 год. по 03 год., він прибув на автомобілі «ВАЗ-2101», д/н НОМЕР_1 до продовольчого кіоску, розташованого навпроти автобусної станції АДРЕСА_2 , де в цей час перебував ОСОБА_9 .
Під час розмови з ним, у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. На ґрунті раптової неприязні, обвинувачений підійшов до потерпілого та завдав йому один удар кулаком у щелепу, від якого той впав на землю. Після цього, ОСОБА_7 завдав лежачому на землі ОСОБА_9 не більше восьми ударів руками та ногами в область шиї, верхніх та нижніх кінцівок, спричинивши потерпіломулегкі тілесні ушкодження у вигляді синця та забитої рани нижньої губи, синця шиї, саден тулубу, правої верхньої та нижніх кінцівок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом, кваліфікацію дій підзахисного, зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим з таких підстав:
- в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді штрафу, а у резолютивній частині вироку визначив покарання у виді 200 годин громадських робіт, а, отже, мотивувальна частина вироку суперечить резолютивній частині;
- призначаючи покарання за правилами ст. 71 КК України, суд першої інстанції зазначив у вироку, що приєднує до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Березівського районного суду від 04.07.2018 року у виді трьох років позбавлення волі і остаточно визначив покарання у виді трьох років і 25 днів позбавлення волі, хоча вироком Березівського районного суду від 04.07.2018 року обвинуваченому було призначено покарання у виді трьох років обмеження волі;
- суд не зазначив у вироку, чи був допитаний обвинувачений у судовому засіданні та які надав показання, якими доказами суд обґрунтував встановлені фактичні обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду 1-ої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , у яких він свою вину визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті.
Оцінивши наведені у вироку докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони повністю доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинів.
Згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.
Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Під час здійснення спеціального судового провадження досліджуються всі надані докази.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Разом з тим, в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнаючи вину у вчиненні злочину, пояснив, що наносив два удари потерпілому ОСОБА_11 , однак його пояснення, надані в судовому засіданні, у вироку взагалі не викладені, а визначаючи обсяг та порядок дослідження доказів, суд зазначив у вироку про можливість розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Окрім того, в суді 1-ої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_11 , однак його показання взагалі не викладені у вироку суду 1-ої інстанції.
Натомість, згідно журналу судового засідання від 18.07.2019 року, а також звукозапису фіксації судового засідання (а.п. 33-36), головуючий суддя взагалі не роз`яснив учасникам кримінального провадження зміст ч. 3 ст. 349 КПК України та не прийняв рішення щодо порядку дослідження доказів, а після допиту обвинуваченого, потерпілого та приєднання до матеріалів провадження характеризуючих матеріалів та оголошення перерви, одразу перейшов до судових дебатів.
Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.

У вироку суд 1-ої інстанції зазначив про розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, однак не роз`яснив про зміст положень даної статті у судовому засіданні учасникам провадження.

Окрім того, у вироку взагалі не надана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин вчинення злочину, зокрема, щодо кількості ударів, які нанесені потерпілому.
Отже, під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Доводи апеляційної скарги захисника, щодо того, що суд не зазначив у вироку, чи був допитаний обвинувачений у судовому засіданні та які надав показання, якими доказами суд обґрунтував встановлені фактичні обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів, колегія суддів вважає обґрунтованими, адже у вироку суду окрім зазначення того, що у судовому засіданні ОСОБА_7 визнав себе винним у інкримінованому йому діянні та підтвердив фактичні обставини справи, не зазначив зміст його показань, що підтверджується звукозаписом судового засідання.
Як видно з журналу судового засідання (а.п. 33-34), суд першої інстанції не виконав вимоги зазначених вище норм кримінального процесуального закону, нез`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив обвинуваченому, що у такому випадку, він буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснивши зміст даної норми КПК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при ухваленні вироку, не дотримався.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не дає правової оцінки доводам сторони захисту, щодо неправильності призначення обвинуваченому покарання.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що суду 1-ої інстанції на підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком приєднано повністю покарання за вироком Березівського райсуду Одеської області від 4 липня 2018 року і за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_7 призначив остаточне покарання у виді 3 років і 25 днів позбавлення волі.

Натомість, згідно з матеріалами кримінального провадження, а саме довідки про наявність судимостей (а.п. 19) ОСОБА_7 також раніше був судимий - 25.05.2018 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік; - 04.07.2018 року Березівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років обмеженняволі з випробуванням строком на 1 рік, що повинно бути враховано при новому розгляді в суді 1-ої інстанції, в тому числі, при призначенні покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку суду від 18.07.2019 року, яким відносно обвинуваченого застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який підлягає скасуванню апеляційним судом, а повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

Вирішуючи застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів в період іспитового строку.
За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Обставини, які б свідчили про зменшення або відсутність ризиків переховування обвинувачення від суду, або вчинення ним нових злочинів, на думку колегії суддів, під час апеляційного розгляду скарги не зменшились.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 24, 176-178, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.07.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 125 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 ч.1 КК Україниу суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, а саме до 30 січня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4