Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/17/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали

кримінального провадження № 0000605 за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2018 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Мойсівка Драбівського району Черкаської області, громадянки України, освіта середня, не одружена, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

-03.11.2004 року, Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 185, ч. 1 КК України до 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-26.07.2005 року, Крюківським районним судом міста Кременчук Полтавської області за ст. 185, ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-12.10.2006 року, Автозаводським районним судом міста Кременчук Полтавської області за ст. 309, ч. 2, ст. 71, ст. 79 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 7 років (до досягнення дитини 7 річного віку);
-05.02.2008 року, Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. З, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням до досягнення дитиною 7 років;
-11.08.2008 року, Автозаводським районним судом міста Кременчук Полтавської області за ст. 185, ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70, ч. 4 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Комсомолського міського суду Полтавської області від 05.02.2008 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно - 4 роки позбавлення волі;
-09.11.2012 року, Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 15, ч. 2, ст. 185, ч. 2, ст. 185, ч. 2, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-24.04.2015 року, Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 185, ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі;
-11.09.2015 року, Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 185, ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1, ст. 72 КК України приєднано 11 місяців позбавлення волі за вироком Крюківського районного суду міста Кременчук Полтавської області від
16.06.2015року до 2 років обмеження волі, остаточно - 2 роки 11 місяців позбавлення волі. 05.01.2016 року перегляд вироку Апеляційним судом Полтавської області до 468 днів обмеження волі;
-29.03.2016 року, Крюківським районним судом міста Кременчук Полтавської області за ст. 185, ч. 2 ЮС України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70, ч. 4 КК України частково приєднано покарання по вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від
09.09.2015року і переглянуте рішення Апеляційного суду Полтавської області від 05.01.2016 року до 3 років 2 місяців обмеження волі, остаточно - З роки 3 місяці обмеження волі;
-12.05.2016 року, Автозаводським районним судом міста Кременчук Полтавської області за ст. 185, ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі. На основі ст. 70, ч. 4, ст. 72, ч. 2 КК України частково приєднано покарання по вироку Крюківського районного суду міста Кременчук Полтавської області від 29.03.2016 року до 3 років 3 місяців обмеження волі, остаточно - 1 рік 8 місяців позбавлення волі. 13.10.2016 року звільнена із Надержинщинської виправної колонії Полтавської області № 65 по відбуттю строку покарання,
визнано винною та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, із встановленням іспитового строку на 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок повідомляти органи пробації про зміну свого місця проживання.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

адвоката обвинуваченої ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною за вчинення викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.
29.03.2017 р. обвинувачена ОСОБА_8 зайшла до магазину «Южний Дом», який розташований за адресою: м. Світловодськ, вулиця Героїв України, будинок № 76. В ході візуального огляду приміщення магазину ОСОБА_12 виявила мобільний телефон марки «SAMSUNGJ5», який знаходився на столі в одній із частин приміщення вище вказаного магазину та належить ОСОБА_13 . ОСОБА_8 переконавшись, що її злочинні дії нікому не помітні, умисно, таємно, повторно викрала: мобільний телефон «SAMSUNGJ5», вартістю 1890 гривень; сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 27 гривень. ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд. Тим самим своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1917 гривень.
Окрім того, 24.05.2017 року, ОСОБА_8 зайшла до магазину «Логінс-смак», який розташований за адресою: Кіровоградська область місто Світловодськ вулиця Героїв України, будинок № 104. В ході візуального огляду приміщення магазину ОСОБА_12 виявила мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy Nexus, який знаходився на прилавку в приміщення вище вказаного магазину та належить ОСОБА_14 . ОСОБА_8 переконавшись, що її злочинні дії нікому не помітні, таємно, повторно викрала: мобільний телефон «SAMSUNG Galaxy Nexus», вартістю 698 гривень; сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 27,0 грн.; силіконовий чохол, вартістю 45 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд. Тим самим своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 770 гривень.
Цього ж дня, ОСОБА_8 зайшла до магазину «Барва», який розташований за адресою: Кіровоградська область місто Світловодськ вулиця Героїв України, будинок № 63. В ході візуального огляду приміщення магазину ОСОБА_12 виявила мобільний телефон марки «DOOGEEX5», білого кольору, який знаходився на прилавку в приміщення вище вказаного магазину та належить ОСОБА_15 .
Діючи згідно свого злочинного умислу, ОСОБА_8 таємно, повторно викрала: мобільний телефон «DOOGEEX5», вартістю 927.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд. Тим самим своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1069 гривень.
Окрім того, 22.05.2017 року, вийшовши на зупинці громадського транспорту біля Світловодської ЦРЛ ОСОБА_8 зайшла до магазину «Ювілейний», який розташований за адресою: Кіровоградська область місто Світловодськ вулиця Героїв України, будинок № 73. В ході візуального огляду приміщення магазину ОСОБА_12 виявила мобільний телефон марки «MEIZUY685H», сірого кольору, який знаходився на прилавку в приміщення вище вказаного магазину та належить ОСОБА_16 . ОСОБА_8 переконавшись, що її злочинні дії нікому не помітні, умисно, з корисливих спонукань, таємно, повторно викрала: мобільного телефону «MEIZUY685H», вартістю 2458 гривень з місця вчинення злочину зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд. Тим самим своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинила потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 2512 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування ст..ст. 75, 76 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України. У решті вирок суду залишити без зміни.

Мотивує свої доводи тим, що обираючи вид та міру покарання, суд хоча і зазначив у вироку, але не врахував, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово, а саме 10 разів, притягувалася до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності, за вчинення яких була засуджена та відбувала покарання у місцях позбавлення волі, однак, відповідних висновків не зробила та знову вчинила нові злочини.
Також, судом І інстанції не враховано те, що ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, звільнившись з місць відбування покарання 13 жовтня 2016 року, та вже менше ніж через пів року скоїла чотири епізоди злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченої, а тому суд безпідставно та невмотивовано прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання останньої без ізоляції від суспільства.
Таким чином, судом І інстанції без достатніх на те підстав призначено підсудній покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим унаслідок своєї м`якості у зв`язку з безпідставним застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Судом при ухваленні вироку та призначенні покарання безпідставно застосовано ст. 75 КК України, що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню.
До того ж, судом при звільненні від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.. 76 КК України безпідставно та необґрунтовано в порушення норм законодавства , поклав на ОСОБА_8 лише один обов`язок, передбачений ч.1 ст. 76 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягає застосуванню.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник-адвокат ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить залишити вирок суду без зміни.
Вважає апеляційну скаргу прокурора безпідставною, оскільки суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України та призначив покарання необхідне та достатнє для виправлення особи, яка вчинила злочин, врахувавши особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченої, заслухавши обвинувачену ОСОБА_8 , в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст.414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно вимоги п.1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів дійшла висновку, що вказаних вимог закону при постановлені вироку щодо обвинуваченого суд першої інстанції дотримався не повністю, а тому визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано, що вона вчинила середньої тяжкості злочини, особу обвинуваченої, характеристику за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Разом з тим, судом першої інстанції під час призначення покарання та звільнення ОСОБА_8 від її відбування з випробуванням, не достатньо було враховано особу обвинуваченої.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_8 раніше 10 разів притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення навмисних корисливих злочинів проти власності, за вчинення яких була засуджена та відбувала покарання у місцях позбавлення волі, проте відповідних висновків не зробила, вчинивши нові злочини.

Довідкою про звільнення підтверджується, що ОСОБА_8 звільнилася із місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 13.10.2016 року.

Після звільнення із місць позбавлення волі обвинувачена не працевлаштувалася, самостійних доходів для існування не має, звільнившись з місць відбування покарання, менш ніж через пів року скоїла чотири епізоди злочинів середньої тяжкості.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_8 схильна до вчинення кримінальних правопорушень, асоціального способу життя та на шлях виправлення ставати не бажає.

Оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченої, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції при призначенні покарання припустився помилки про можливість призначення ОСОБА_8 покарання без ізоляції від суспільства з застосуванням положень статей 75, 76 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів прийшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, та скасування вироку в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів керується вимогами ст.. 65 КК України, враховує, що обвинувачена вчинила середньої тяжкості злочини, особу ОСОБА_8 , яка раніше неодноразово судима, в тому числі за скоєння умисних корисливих злочинів, відбувала покарання в місцях позбавлення волі, має непогашені та не зняті судимості; не одружена, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, не працює, має постійне місце проживання, стану здоров`я, наявність інвалідності (другої групи по загальному захворюванню). Доповідь органу пробації, в якій зазначено про наявність високого рівня ризику повторного скоєння злочину, однак критично ставиться до висновку в частині можливого забезпечення виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, оскільки представник органу пробаціїї не мав індивідуальної співбесіди з ОСОБА_8 , про що свідчить доповідь.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставини, які обтяжують покарання - не встановлено.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах її ізоляції від суспільства в межах санкції з врахуванням всіх обставин справи.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 ст. 185 КК України, призначити покарання:

у виді 4 років позбавлення волі
В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2018 року залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моментувзяття під варту.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2