ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2008/19 Справа № 176/1182/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про зарахування в строк відбування покарання строк цілодобового домашнього арешту,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування в строк відбування покарання строк цілодобового домашнього арешту.
Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на те, що не має правових підстав зарахування ОСОБА_5 в строк відбування покарання строку його цілодобового домашнього арешту в період з 08 грудня 2015 року по 30 листопада 2018 року з розрахунку один день цілодобового домашнього арешту за один день відбування покарання, оскільки таке питання вже вирішувалось Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя від 15 лютого 2018 року, який набрав законної сили та приведений до виконання.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу скасувати, та винести нову ухвалу, якою зарахувати цілодобовий домашній арешт із застосуванням електронного засобу контролю в строк відбування покарання з розрахунку один день, домашнього арешту за один день відбування покарання, за період з 08 грудня 2015 року по 30 листопада 2018 року.
Вимоги скарги обґрунтовує тим, що з 08 грудня 2015 року до 30 листопада 2018 року знаходився під цілодобовим домашнім арештом із застосуванням електронного засобу контролю, що вважається заходом позбавлення свободи у сенсі ст.5 Конвенції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку участників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
У відповідності з частиною 5 цієї статті, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.
Між тим, як видно з матеріалів провадження, клопотання засудженого про зарахування до покарання строку його попереднього ув`язнення, всупереч наведеним вимогам закону було розглянуто судом без участі засудженого, належним чином не повідомленого про дату та час судового розгляду, а також за наявності його клопотання про забезпечення дистанційного судового провадження.
Разом з цим, судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 відбуває покарання за вчинення особливо тяжкого злочину та участь захисника за цією категорією справ, відповідно до ст.52 КПК України, є обв"язковою.
За таких обставин, визнати судове рішення таким, що ухвалено з дотриманням права засудженого на захист колегія суддів не може.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в цьому кримінальному провадженні було допущено порушення права засудженого на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року, про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 щодо зарахування в строк відбування покарання строк цілодобового домашнього арешту скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4