ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2547/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/859/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001457 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Українки, уродженки с. Новоросійське, Скадовського району, Херсонської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,-
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишено тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період її попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 07.09.2016 р. близько 18.00 год., в АДРЕСА_1 , в спальній кімнаті будівлі літньої кухні, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту, який раптово виник на побутовому грунті, з співмешканцем ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно нанесла останньому один удар ножем у спину, а саме - у ліву частину грудної клітини, від якого настала смерть ОСОБА_10 .
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. Просить зазначити які порушення закону слід усунути суду першої інстанціїпри новому розгляді
Суд не дотримався вимог ст. 374, 94 КПК України, оскільки під час судового розгляду допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Обвинувачена стверджує, що вину у вчиненні злочину під час досудового розслідування визнала, оскільки пожаліла ОСОБА_11 , з яким прожила певний час разом.
При цьому зазначає, що досудове розслідування кримінального провадження відбувалося з грубим порушенням вимог КПК України, всупереч вимогам ч.2 ст. 9 КПК України.
Змінила власні покази, так як, була переконана, в тому, що суд об`єктивно та всебічно розгляне кримінальне провадження та дасть належну правову оцінку, зокрема тому, що кожен повинен відповідати за свої вчинки.
Сподівалася, що ОСОБА_12 зізнається у скоєному, так як, він неодноразово визнавав вину у вчиненому, але, на думку обвинуваченої, у зв`язку із тиском зі сторони обвинувачення та працівників поліції, він тричі відмовлявся від наданих ним показів.
Переконана, що суд не надав оцінки доказам, які поклав в основу доведення винуватості, з точки зору їх належності, допустимості чи достатності.
В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_13 пояснив, що в ході проведення слідчого експерименту обвинувачена показала, що нанесла удар потерпілому удар ножем, відмахуючись від нього, тобто таким чином, не могла спричинити таке тілесне ушкодження, від якого настала смерть ОСОБА_14 .
Стверджує, що самі працівники поліції вказували їй, як потрібно показувати спосіб нанесення тілесного ушкодження в ході слідчого експерименту.
Зазначені факти залишилися поза увагою суду, унаслідок чого, на думку обвинуваченої, суд послався у вироку на докази, які не отримали належної оцінки.
Висновок суду про доведеність її винуватості у вчиненні інкримінованого злочину вважає передчасним, так як зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів і ґрунтується на припущеннях наданих стороною обвинувачення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, постановити ухвалу про закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 і вичерпані можливості їх отримати.
Вказує, що вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як у ньому не відображено достовірні показання свідка ОСОБА_11 , та їм не надано належної оцінки, не співставлено з іншими доказами у кримінальному провадженні.
На переконання захисника, докази, а саме протокол огляду місця події, висновки експертиз та речові докази, не доводять причетність обвинуваченої до кримінального правопорушення, а говорять про факт наявності у потерпілого тілесних ушкоджень в результаті яких він помер.
Стверджує, що суд був упередженим під час дослідження доказів, посилався у судовому рішенні на показання, які були вигідні для засудження ОСОБА_7 , що призвело до грубого порушення засад законності та верховенства у кримінальному провадженні.
Свідки в ході досудового розслідування та під час судового розгляду пояснювали, що не були очевидцями нанесення удару потерпілому, та їм не відомо хто саме це міг зробити, їх думки, що це могла скоїти обвинувачена, на переконання адвоката, свідчить про суб`єктивне бачення свідків, яке повинно було належним чином оцінене судом.
У свідченнях ОСОБА_11 відсутня послідовність та він зацікавлений, так як в ході судового розгляду, він змінював власні покази, оскільки зазначав, що саме він скоїв злочин, потім вказав на обвинуваченому та ОСОБА_15 .
Вважає, що показання ОСОБА_11 не можуть слугувати в якості доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Суд не мав брати до уваги свідчення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 є показанням з чужих слів, оскільки вказані особи не були безпосередніми свідками події та висловлювали власну суб`єктивну думку.
Під час судового розгляду не була допитана ОСОБА_19 , що на думку захисника є великою прогалиною судового слідства.
Свідок ОСОБА_20 пояснювала, що для участі в огляді місця події була запрошена працівниками поліції через тривалий час після приїзду правоохоронців, які самостійно оглядали будинок, що є порушенням вимог КПК України.
На ножі не були виявлено відбитки, які можна ідентифікувати, що на думку адвоката, об`єктивно свідчить на користь обвинуваченої, зокрема про те, що можливо хтось інший міг тримати ніж в руках та нанести ним удар потерпілому.
Із відеозапису слідчого експерименту видно, що без сторонньої допомоги слідчого, ОСОБА_7 не змогла б відтворити обставин подій, які мали місце, оскільки показання обвинуваченої не чіткі, сумнівні.
Стверджує, що в ході судового слідства не були усунуті протиріччя стосовно механізму нанесення потерпілому удару ножем.
Судовий експерт пояснив, що таким способом, про який зазначала обвинувачена під час слідчого експерименту, неможливо було нанести удар потерпілому.
На думку адвоката, висновки експертиз щодо тілесних ушкоджень потерпілого, тампонів-змивів, ножа встановлюють лише факт смерті потерпілого, однак вказані докази не свідчать про те, що злочин було вчинено саме обвинуваченою.
Захисник переконана, що незважаючи на явні протиріччя доказів у кримінальному провадженні, суд не надав їм належної процесуальної оцінки, виніс необґрунтоване та невмотивоване рішення.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Посилається на те, що суд, всупереч вимогам ст. 370, 374 КПК України у мотивувальній частині вирок, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним із зазначенням суб`єктивної сторони складу злочину, а саме змісту спрямованості умислу, мотиву і мети кримінального правопорушення, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, не заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту лише в частині скасування вироку. З іншими доводами не погодився.
Потерпілий ОСОБА_21 в судове засідання не з`явися, причини неявки не повідомив, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяви про відкладення судового засідання не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Встановлення форми вини та мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту, який раптово виник на побутовому ґрунті, з співмешканцем ОСОБА_10 , умисно нанесла останньому один удар ножем у спину, а саме - у ліву частину грудної клітини, від якого настала його смерть.

При цьому суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 діяла з умислом та заподіяння тілесних ушкоджень. Проте чи діяла обвинувачена з умислом саме на позбавлення життя особи, суд не встановив і у вироку не зазначив. Не вказав суд і мотив, яким керувалася ОСОБА_7 .

Суд допустив суперечності між формулюванням обвинувачення визнаного судом доведеним і правовою кваліфікацією дії за ч 1 ст. 115 КК України.

Отже, із формулювання обвинувачення, викладеного судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати за вчинення якого злочину визнано винною та засуджено ОСОБА_7 , а також перевірити доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, встановленого та визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку.

Крім того, суд допустив суперечності у власних висновках щодо оцінки доказів. Зокрема, суд вказав, що вина ОСОБА_7 у вчиненні вбивства ОСОБА_10 підтверджується протоколом слідчого експерименту за участі підозрюваної ОСОБА_22 , в ході якого вона показала як нанесла один удар ножем у спину ОСОБА_14 .

Проте, відразу ж суд зазначив, що критично оцінює показання обвинуваченої під час слідчого експерименту в частині відтворення механізму удару ножем потерпілому та розцінив їх як обраний спосіб захисту. Однак, суд не навів мотивів, чому він дійшов до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 356 КПК України, яка передбачає мету, порядок допиту експерта у суді, суд має право викликати експерта для допиту з метою роз`яснення висновку, який він надав.

Питання, які не були предметом дослідження експерта при призначенні експертизи, не можуть бути з`ясовані шляхом допиту експерта у суді без проведення експертного дослідження з цих питань, в тому числі шляхом призначення додаткової експертизи.

Як видно із висновку судово-медичного експерта № 109 від 07.10.2016 року, перед експертом не було поставлене питання про можливість утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень за обставин, вказаних обвинуваченою при проведені слідчого експерименту.

Допитавши експерта з питання, яке не було предметом дослідження експерта при призначенні експертизи,обґрунтовуючи свої висновки з оцінки доводів сторони захисту, суд допустив істотне порушення вимог КПК України.

Обґрунтовуючи висновок про винуватість поясненнями підозрюваної під час слідчого експерименту, жодної оцінки суд не надав свідченням ОСОБА_22 під час слідчого експерименту про те, що вона діяла з метою захисту, не мала наміру вбивати потерпілого.

Отже, суд у вироку лише перерахував досліджені докази, проте не дав оцінки кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та достатності для ухвалення процесуального рішення, допустив суперечності в оцінці доказів, у повній мірі не перевірив доводи обвинуваченої на свій захист, не навів переконливих мотивів чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України є істотними, і вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

Інші доводи сторони обвинувачення та захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності, допустимості, достовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути проаналізовані судом під час нового розгляду, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, повно і всебічно встановити обставини кримінального провадження, що підлягають доказуванню, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років, її репутацію, як особи схильної до скоєння злочинів проти життя та здоров`я особи, відсутність у обвинуваченої міцних соціальних зв`язків, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, ст. 412, ст. 415, ст. 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, починаючи з 24 жовтня 2019 року по 22 грудня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2