ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/558/19 Справа № 180/1834/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000516, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненого особою, раніше судимою за злочин, за наступних обставин.
ОСОБА_6 відповідно до рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2008 року та на підставі виконавчого листа № 2-601/08 від 24 квітня 2008 року, що виданий Марганецьким міським судом Дніпропетровської області 05 травня 2008 року, зобов`язаний щомісячно сплачувати аліменти на утримання сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь матері ОСОБА_9 в розмірі частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 14 квітня 2008 року до досягнення дитиною повноліття.
Однак, будучі усвідомленим про необхідність сплачувати аліменти на утримання дитини, незважаючи на попередження державним виконавцем про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів на утримання дитини, будучі засудженим 09 жовтня 2012 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України, з метою злісного ухилення від сплати аліментів, протягом тривалого часу, з 13 липня 2012 року по 17 жовтня 2014 року та в період часу з 04 березня 2015 року по 30 серпня 2018 року обвинувачений ОСОБА_6 умисно, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, жодної матеріальної допомоги не надавав, будь-яких заходів по сплаті заборгованості не вживав, на неодноразові попередження державного виконавця про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів не реагував, не вживав будь-яких заходів щодо працевлаштування, внаслідок чого за вищезазначений період часу утворилась заборгованість з виплати аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка складає 73354,56 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2012 року, остаточно визначивши ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону безпідставно не застосовано вимоги ст. 71 КК України до невідбутого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2012 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважав апеляційну скаргу прокурора необгрунтованою та заперечував проти її задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом законодавства України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах справи, тому заслуговують уваги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України призначаючи покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом"якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд послався на те, що обвинувачений вину визнав повністю, вчинив злочин середньої тяжкості, посягнув на суспільні відносини, що забезпечують захист майнових інтересів дітей, раніше судимий за злочин, перебачений ч. 1 ст. 164 КК України, перебуває на обліку у лікаря нарколога, характеризується посередньо. Суд також зазначив, що обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, не встановлено.
При цьому суд не врахував, що, як убачається із матеріалів кримінального провадження, що вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2012 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2013 року випробувальний строк скасовано та засудженого направлено для відбуття покарання до Ігреньського виправного центру. Згідно постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2015 року ОСОБА_6 звільнено умовно-достроково на 10 місяців 26 днів. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, він вчинив в період часу з 04 березня 2015 року по 30 серпня 2018 року (триваючий злочин), тобто в період умовно-дострокового звільнення.
За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав, що суд фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, у зв`язку з чим обрав ОСОБА_6 надто м`яке покарання. Це покарання є недостатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбуття покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього кодексу. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, незважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у період відбування покарання за попереднім вироком, суд у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків та не приєднав повністю або частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком від 09 серпня 2012 року.
Виходячи з наведеного, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції визнає вирок щодо ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України. З цих підстав апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області про необхідність скасування вироку підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2012 року, остаточно визначивши ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4