ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/187/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 705/1098/19 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря прокурора обвинуваченого в режимі відеоконференції з Уманським міськрайонним судом Черкаської області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 00000093 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Уманського міськрайонного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 17.02.2019 близько 22-00 години, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння, по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження замка вхідних дверей проник до приміщення літньої кухні, звідки вчинив крадіжку 20 кг кабакового насіння та 10 кг свинячого сала, що знаходилось у холодильнику, та в пордальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1630 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Будучи повідомленими про час, дату та місце судового розгляду в судове засідання не з`явилася потерпіла ОСОБА_9 , що, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської област ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення, є правильною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією статті за якою він засуджений, його звільнення від відбуваня покарання на підставі ст. 75 КК України та строк встановленого іспитового строку, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому в апеляційному порядку не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 76 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на нього покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Проте, при вирішенні питання про визначення ОСОБА_7 обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, місцевим судом не враховано, що в зазначену статтю внесено зміни Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016, який визначає обов`язок суду покладати обов`язки, передбачені п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України та можливість покладання обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України.

Тобто, ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2017 року № 1492-VIII щодо покладення судом обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України носить безальтернативний характер та позбавляє суд права вибіркового підходу до покладення вказаних у цій частині ст.76 КК України обов`язків.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши покарання та звільнивши ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, зобов`язаний був покласти на нього ще й обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Разом з цим, при ухвалені вироку в частині покладення на ОСОБА_7 додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.76 КК України до якої внесено зміни Законом від 06.12.2017 № 2227-VIII.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст.76 КК України. Статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу. У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою та четвертою.

У відповідності до чинної редакції статті 76 КК України додатковий обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації був передбачений п. 2 ч. 3 статті Кодексу.

Доводи прокурора про необхідність покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п.2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції КК України від 07.09.2016) не узгоджується з вимогами закону, оскільки ОСОБА_7 злочин було вчинено 17.02.2019, тобто після набрання чинності Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тому вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.03.2019 в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку про покладання на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.1 та п. 2 ч. 1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України в редакції Закону №2227-VIII від 06.12.2017.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись 404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині застосування вимог ст. 76 КК України.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким на підставі п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України (в редакції 06.12.2017) покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді