ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

розглянувши 24 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0002029 від 06 серпня 2018 року за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 15 січня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, вдови, неофіційно працюючої прибиральницею ОСББ «Слобожанський, 18», яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 15 січня 2019 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом одного року іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язавши її відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона 05.08.2018 року приблизно о 09.20 год. в салоні маршрутного таксі № 76, яке рухалося по вул. Січових Стрільців у м. Дніпро і знаходилося на перетині з вул. Старокозацькою, таємно, з корисливих мотивів у ОСОБА_7 з задньої кишені її штанів викрала мобільний телефон «Xiomi Redmi Note 4 вартістю 3387 грн., який сховала собі під сумочку, і утримувала його при собі, доки потерпіла ОСОБА_7 не вийшла із маршрутного таксі, чим спричинила останній матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі представник потерпілої просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 15 січня 2019 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином повідомлено потерпілу та її представника про дату та час розгляду кримінального провадження, внаслідок чого не було забезпечено право потерпілої на доступ до правосуддя та не створено необхідних умов для використання прав, наданих їй як стороні процесу, чим порушено засади, визначені у ст. 21, 22 КПК України. Вважає, що дані обставини перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, наслідком чого є підстави для скасування вироку по кримінальній справі та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції не зважаючи на наведені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та суперечливість і непідтвердженість обставин викладених у обвинувальному акті, у зв`язку з чим цей акт не відповідав вимогам п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України, та оспорювання цього акту потерпілою стороною, не дослідив за участі потерпілої та її представника у судовому засіданні при ухваленні вироку докази у матеріалах кримінального провадження, які свідчать про участь у вчиненні злочину окрім обвинуваченої ОСОБА_10 ще і ОСОБА_11 та не надав їм оцінки, а також не навів, з яких мотивів при ухваленні вироку надана перевага показанням обвинуваченої ОСОБА_10 перед показаннями потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також опитаної особи ОСОБА_14 . Звертає увагу, що суду було відомо про зазначені суперечності та оспорювання обставин вчинення злочину.
Прокурор в запереченнях на апеляційну скаргу, просить апеляційну скаргу представника потерпілої залишити без задоволення, вирок суду без змін, вказуючи на те, що суд діяв в межах вимог ч.1 ст. 325 КПК України, відповідно до якої, якщо до суду не з`явився потерпілий належним чином повідомлений про дату та місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, в залежності від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Прокурор зазначає, що у зв`язку з третьою підряд неявкою потерпілої та її представника (26.11.2018, 19.12.2018, 14.01.2019), судом першої інстанції розпочато судовий розгляд за їх відсутності.
Також прокурор в запереченнях посилається, що судом першої інстанції з`ясовано повно всі обставини вчинення злочину, зазначаючи, що доводи представника потерпілої щодо заволодіння обвинуваченою майном потерпілої здійснено в групі з іншими особами не підлягають дослідженню, оскільки суд розглядає кримінальне провадження згідно ст. 337 КПК України лише в межах обвинувачення. Окрім того, прокурор посилається на те, що вказані доводи представника потерпілої є припущеннями, так як обставин, що підтверджували б вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_9 в групі осіб не встановлено, і таких осіб не виявлено.
Заслухавши суддю-доповідача, потерпілу та її представника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Доводи представника потерпілої в апеляції в частині щодо порушення права потерпілої на її участь в судовому засіданні є такими, що знайшли своє підтвердження.
Так, за змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

За положеннями частини 1 ст. 325 КПК України, якщо до суду не з`явився потерпілий належним чином повідомлений про дату та місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, в залежності від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.
Таким чином, за вказаними вимогами закону, проведення судового засідання за відсутності потерпілого можливо тільки за умови завчасного та належного його повідомлення про час і місце судового розгляду та в залежності від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.
Згідно довідки секретаря судового засідання 26.11.2018 року (а.с.47 т.2) дане кримінальне провадження було знято з розгляду у зв`язку з зайнятістю судді в іншому кримінальному провадженні з призначенням дати на 19.12.2018 року. Цієї дати відповідно до Журналу судового засідання, судовий розгляд також відкладено, у зв`язку з неявкою потерпілої та її представника на 14.01.2019 року.
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про належне повідомлення потерпілої та її представника про дату та місце судового розгляду як на 19.12.2018 року так і на 14.01.2019р. Наявне в матеріалах справи (а.с. 55 т.2) повідомлення на адресу представника потерпілого не має підтвердження фактичного його відправлення, що також не є доказом належного повідомлення потерпілої та її представника про дату та місце судового розгляду.
За ствердженнями представника потерпілої в апеляції, потерпілою повідомлення про слухання справи на 19.12.2019 року отримано нею тільки 02.02.2019 року, яке відправлене рекомендованою поштою від 26.01.2019 року про виклик на 14.01.2019р. Представником потерпілої виклик відправлений простою поштою на 14.01.2019р. отримано ним 08.02.2019 року.
Отже, суд першої інстанції приймаючи рішення про судовий розгляд даного кримінального провадження за відсутності потерпілої та її представника не з`ясував чи завчасно та належним чином вони повідомлені, чи можливо за відсутності потерпілої з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, враховуючи заперечення останньої проти обставин вчинення обвинуваченою злочину, що відповідно до ч. 5 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вказаних вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи засади кримінального провадження, апеляційний суд усунути вказані порушення при апеляційному провадженні не має можливості.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, якщо встановлено порушення, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок, і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги представника потерпілої та скасуванню вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги представника потерпілої, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4