Дата документу 11.11.2019 Справа № 332/3191/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 332/3191/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/229/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника - адвокат ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

розглянула 11 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_13 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, яка зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

18 липня 2017 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись на майданчику 4 поверху 1 під`їзду будинку АДРЕСА_1 , представившись малолітньому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 працівником поліції, під надуманим приводом перевірки, тобто шляхом обману, заволоділа належним його матері ОСОБА_15 і яким користувався малолітній, мобільним телефоном "Lenovo" в корпусі чорного кольору, вартістю 3300 грн., завдавши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.
16 серпня 2017 року, приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , представившись малолітній ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 працівником поліції, під надуманим приводом перевірки, тобто шляхом обману, знявши з мочок вух малолітньої, заволоділа належними її батьку ОСОБА_9 золотими сережками, вартістю 1000 грн., завдавши потерпілому шкоду у вказаному розмірі.
16 серпня 2017 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , представившись малолітній ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 працівником поліції, під надуманим приводом перевірки, тобто шляхом обману, знявши з мочок вух малолітньої, заволоділа належними її матері ОСОБА_10 золотими сережками, вартістю 2000 грн., завдавши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.
28 серпня 2017 року, приблизно о 14 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , представившись малолітній ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 працівником поліції, під надуманим приводом перевірки, зняла з мочок вух малолітньої, належні її матері ОСОБА_19 золоті сережки, вартістю 1185 грн., а коли малолітня підняла крик, і на її крик відреагували дорослі, швидко залишила місце пригоди, таким чином відкрито заволодів майном ОСОБА_19 , завдавши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.
28 серпня 2017 року, приблизно о 17 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на майданчику 4 поверху 1 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , представившись малолітній ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_6 працівником поліції, під надуманим приводом перевірки, з застосуванням фізичної сили, з-за чого з мочка вуха малолітньої ОСОБА_21 виникла кровотеча, зняла з мочок вух малолітньої, належні її матері ОСОБА_11 золоті сережки, вартістю 2500 грн., а, коли малолітня підняла крик, і на її крик відреагували дорослі, швидко залишила місце пригоди, таким чином відкрито заволодів майном ОСОБА_11 завдавши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2018 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України, та їй призначено покарання:

за ч.1 ст.190 КК України - один рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України - два роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

До набуття вороком законної сили запобіжний захід не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 в якості відшкодування завданої шкоди на користь: ОСОБА_15 - 3300 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної; ОСОБА_9 - 1000 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної; ОСОБА_10 - 2000 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної; ОСОБА_19 - 1975 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної; ОСОБА_11 - 2500 грн. матеріальної та 3000 грн. моральної.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає винесений вирок підлягає зміні, оскільки судом дана неправильна оцінка фактичним обставинам справи, невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 по двом епізодам за 28 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України та покарання призначене вироком суду не відповідає особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує, що що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки дії її за епізодами за 28 серпня 2017 року були спрямовані обвинуваченою на зловживання довірою у зв`язку з повідомленням неправдивих відомостей, і діти сприймали і були впевнені, що ОСОБА_7 співробітник поліції. Також зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає особі обвинуваченої, є явно несправедливим через суворість, оскільки суд не в повній мірі врахував ті обставини що вона усвідомлює суспільно-небезпечність своїх діянь та стає на шлях виправлення, щиро розкаялась у вчиненому, вибачилась перед потерпілими, має намір відшкодовувати завдану потерпілим шкоду, раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, сама виховує малолітню дитину. Вважає, що є законні підстави для призначення судом покарання не пов`язаного з позбавленням волі, саме таке покарання є необхідним та достатнім для мого виправлення. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації її дій, не погоджується з призначеним покаранням через суворість. Вказує, що суд, призначаючи покарання, неналежним чином врахував ті обставини що вона щиро розкаялась у вчиненому, вибачилася перед потерпілими, має намір відшкодовувати завдану потерпілим шкоду, раніше не судима, маю постійне місце мешкання, сама виховує малолітню дитину 2013 року народження, а також її молодий вік. Вважає, що є підстави для призначення судом покарання не пов`язаного з позбавленням волі, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для її виправлення, вона матиме змогу повністю відшкодувати потерпілим матеріальну і моральну шкоду та виховувати свою доньку. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання, призначивши покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнивши її від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на санкцію ч.1 ст. 190 КК України, вказує про те, що суд призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, яке не передбачене санкцією вищенаведеної норми. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що відповідає 850 грн., за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_15 і ОСОБА_19 , будучи належним чином повідомленими про день, час та місце апеляційного розгляду, не з`явилися, причини неявки суду не повідомив. Апеляційний суд, з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за відсутності даних потерпілих.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника. Вибачилася перед потерпілими, вказала про розкаяння у вчиненому. Вказавши про наявність у неї двох дітей, просила призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Захисник адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу свою та обвинуваченої, просив вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченої та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 підтримав апеляційну скаргу прокурора та висловив заперечення вимогам апеляційних скарг сторони захисту.
Потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні підтримала позицію свого представника.
Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні висловила позицію щодо згоди з раніше ухваленим вироком.
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вказавши про невірність призначення покарання за ч.1 ст. 190 КК України, просив вирок в даній частині змінити, в решті вирок залишити без змін, а апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно клопотання захисника, заявленого при апеляційному розгляді підтриманого обвинуваченою про допит малолітніх свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 за епізодами, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України,апеляційною інстанцією, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, які висловили заперечення не знайшла підстав для його задоволення.

Так, висловлюючи свою позицію про повторний допит зазначених осіб, захисник ОСОБА_8 вказав про надання невірної оцінки показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_24 .

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З приводу заявленого клопотання судова колегія бере до уваги, що факт допиту у якості свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в суді першої інстанції та вірність показань останніх, викладених у оскаржуваному вироку стороною захисту не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді.

Звертаючись до заявленого захисником клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на тому, що фактично сторона захисту не погоджується із наданою місцевим судом оцінкою показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , заперечення щодо вірності відображення показань даних свідка відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки доказів у вигляді показів свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_24 .

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України принципам, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила клопотання.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповнити у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України загальні засаді кримінального провадження щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

При розгляді доводів апеляційних скарг, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодами шахрайства в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Що ж стосується судового рішення в частині визнання винною обвинуваченої за двома епізодами за ч.2 ст. 186 КК України відносно малолітніх ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , то колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченої, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав докази.

Так, у суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 вказувалапро повне визнання винуватості у вчиненні інкримінованих їй злочинів. Підтверджувала, що 28 серпня у дворі по вул. Республіканській, 78, представившись працівником поліції, зняла з дівчинки сережки, після чого швидко втекла, оскільки дівчинка стала звати на допомогу. Того ж дня у дворі по вул. Компресорній, 35, також представившись працівником поліції, зняла з іншої дівчинки сережки, відійшовши, почула як дівчинка почала звати дорослих, після чого втекла. Про те, що знімаючи сережки пошкодила вухо дівчинки не помітила.

Версія сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України полягає у тому, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки дії обвинуваченої були спрямовані на зловживання довірою у зв`язку з повідомленням неправдивих відомостей, і діти сприймали і були впевнені, що ОСОБА_7 співробітник поліції.

Доводи сторони захисту, викладені у апеляційній скарзі та зазначені при апеляційному розгляді, з урахуванням досліджених місцевим судом доказів, судова колегія знаходить необґрунтованими.

Так, за статтею 190 КК передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Тобто, потерпілий, будучи введеним в оману чи через недобросовісне використання довіри потерпілого, останній сам добровільно передає своє майно обвинуваченій особі.

При цьому, коли потерпіла особа, зокрема через вік, не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що заявлена позиція сторони захисту щодо наявності в діях ОСОБА_7 за епізодами від 28.08.2017 року складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України спростовується з огляду на безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази щодо цих епізодів.

Потерпіла ОСОБА_25 пояснила, що 28 серпня вдень донька ОСОБА_26 , 2013 року народження гуляла у дворі, до неї підійшла незнайома дівчина, представилась працівником поліції і сказала, що мама сказала зняти у неї сережки і віддати іншим дітям. Сережки дівчина зняла, але одразу ж почала звати бабусю і прибігла додому до бабусі, та побачивши, що немає сережок, вискочила на вулицю, але дівчина втекла.

Потерпіла ОСОБА_11 , пояснила що 28 серпня вдень у доньки ОСОБА_27 , 2009 року народження незнайома дівчина, яка представилась працівником поліції, зняла сережки, коли знімала, поранила мочку вуха, що потекла кров. Донька прибігла додому розповіла батьку, той відразу ж вибіг, але дівчина втекла.

Допитана малолітній свідок ОСОБА_18 , пояснила, що гуляла у дворі, до неї тітка "поліцейський" сказала, що треба зняти сережки і віддати іншим дітям, зняла сережки і та пішла. Вона ж почала звати бабусю, прибігла додому до бабусі, та вискочила на вулицю, але "поліцейська" втекла.

Допитана малолітній свідок ОСОБА_28 пояснила, що коли вона гуляла у дворі, до неї підійшла незнайома дівчина, яка представилась як поліцейська і попросила допомоги в розшуку хлопця, вона погодилася допомогти. Удвох зайшла в під`їзд і піднялися на четвертий поверх, де "поліцейська" сказала, що сережки на ній крадені, після сама зняла їх. Коли знімала сережку з правого вуха, поранила його було боляче, потекла кров і вона підняла крик, почала звати батька на допомогу, оскільки була впевнена, що це її сережки й вони не крадені. Коли вона почала кричати, "поліцейська" побігла, вискочивши на її крики батько не догнав "поліцейську", та втекла.

Отже обман щодо дійсності мети ОСОБА_7 був викритий малолітніми особами, які почали кричати та звати на допомогу.

Не припиняючи своїх дій і не відмовившись від них обвинувачена, усвідомлюючи відкритість своїх злочинних дій із викрадення сережок, покинула місце злочину як за епізодом ОСОБА_22 , так і ОСОБА_24 .

Одночасно слід зазначити, що малолітній вік ОСОБА_22 та і ОСОБА_23 не надає можливості вважати дії останніх добровільними, а обман, зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тоді як саме вилучення майна відбувалося відкрито, що усуває у діях обвинуваченої складу шахрайства.

Таким чином, версія сторони захисту щодо того, що дії обвинуваченої були спрямовані на зловживання довірою ОСОБА_22 та і ОСОБА_23 у зв`язку з повідомленням неправдивих відомостей є неспроможними.

Місцевий суд, аргументуючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , надав ґрунтовну оцінку і іншим письмовим доказам щодо обставини інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, які апелянтами не оспорюються.

Отже, обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила, що заволоділа сережками малолітніх ОСОБА_22 і ОСОБА_23 та поряд із наведеними вище показання даних малолітніх свідків, вказує на неспроможність версії сторони захисту щодо того, що в діях обвинуваченої відсутній склад відкритого викрадання сережок.

Сукупність досліджений доказів, які узгоджуються між собою, спростовує твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, суб`єктивна сторона якого характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину. З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події інкримінованих злочинів, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їхню достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду стосовно кваліфікації дій обвинуваченої за епізодами від 28.08.2017 року.

Отже, місцевий суд цілком слушно встановив за епізодами ОСОБА_22 та ОСОБА_29 відкрите викрадання сережок, що утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин справи, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не виявлено.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить наступного.

Доводи прокурора та захисника про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання за ч. 1 ст. 190 КК України заслуговують на увагу.

Так, згідно загальним засадам призначення покарання, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, та відповідно до положень Загальної частини КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_30 покарання вищенаведених норм не дотримався.

Так, призначаючи покарання за ч.1 ст. 190 КК України суд обрав вид покарання, який не передбачений межами санкції даної частини статті 190 КК України.

Що ж стосується судового рішення в частині строку покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Відносно даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою, зокрема більш м`якого покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Враховуючи те, що обвинувачена вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей 2013 та 2019 років народження (т.1 а.п.142, т.2 а.п. 65), вибачилася у вчиненому перед потерпілими, здійснювала заходи по частковому відшкодуванню матеріальної шкоди, що знайшло підтвердження при апеляційному розгляді з огляду на пояснення потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначила що дійсно відмовилася від отримання 2000 гривень у зв`язку із незадоволенням розміру відшкодування, з урахуванням наявності пом`якшуючих покарання обставин, які були визнані районним судом і не оспорюються стороною обвинувачення у вигляді визнання вини, щирого каяття, визнання пред`явлених позовних вимог та наміру відшкодувати завдану шкоду, судова колегія вважає за можливе призначити обвинуваченій покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 186 КК України, тобто із застосуванням положень ст. 69 КК України.

При цьому, з огляду на зміст обвинувального акту відносно ОСОБА_31 , де не зазначалося про обтяжуючі покарання обставини, з урахуванням положень ст. 337 КПК України та правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові ЄУ № 679/783/17 (провадження № 51-8609км18) від 20 грудня 2018 року, судова колегія не може взяти до уваги у якості обтяжуючої покарання обставину вчинення злочинів щодо малолітніх.

В той же час, доводи апеляційних скарг сторони захисту про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України не заслуговують на увагу.

Так, ОСОБА_7 вчинила декілька епізодів злочинної діяльності, які згідно ст. 12 КК України, є злочинами невеликої та середньої тяжкості, а також тяжкі, що у своїй сукупності засвідчує суспільну небезпечність обвинуваченої і унеможливлює виправлення останньої без реального відбування покарання.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Покарання у виді реального позбавлення волі з застосуванням положень ст.ст. 69, 70 КК України, на переконання судової колегії, буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання, принципам гуманності, індивідуалізації та достатності.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченої, а тому на підставі положень ч.2 ст. 404, п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.404 КПК України, тобто в межах доводів апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України, змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімум доходів громадян, що відповідає 850 грн.;

за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом, поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4