Справа № 128/3416/18
Провадження №11-кп/801/1289/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 04.09.2019 рокуу кримінальному провадженні № 0000762 від 03.08.2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 07.10.1993 року Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг за ч.1 ст.141, ч.1 ст.142, ч.1 ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 17.02.1998 року Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 24.10.2001 року Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 22.02.2007 року Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 22.02.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого умовно-достроково за ухвалою Петровського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2017 років (невідбута частина покарання 2 роки 23 дні).
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_7

представника потерпілого: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8 .

В с т а н о в и в:

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 04.09.2019 року, просила вирок скасувати в частині призначення покарання, визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2. ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 22.02.2012 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.11.2018 року до дня набрання новим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив скасувати або змінити вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 04.09.2019 року та призначити більш м`яке покарання.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила змінити вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 04.09.2019 року, пом`якшити призначене покарання, призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України вигляді одного року обмеження волі та відповідно до ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 22.02.2012 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 04.09.2019 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 22.02.2012 року та остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у вигляді 3-х років 10 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, а саме з 03.11.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів по даному кримінальному провадженню на суму 715,20 грн.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 01.08.2018 в період із 13:00 год. по 13:40 год., перебуваючи на території домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де він неофіційно працював різноробочим у будівельній бригаді, зайшов до підвального приміщення вказаного домогосподарства, де на тумбі виявив електроінструменти, що належать власниці домогосподарства ОСОБА_11 . В цей час у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме - вказаних електроінструментів. Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих спонукань, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 взяв електроінструменти, а саме - шуруповерт марки «VITALS-МASTER» моделі ef6557xc, чорно-червоного кольору, електродрель марки «VITALS-МASTER» моделі ЕТ1355НС чорно-червоного кольору, електролобзика марки «VITALS-МASTER» моделі ef6557xc чорно-червоного кольору, електроболгарки марки «VITALS-МASTER» моделі Ls2324BRC power+ чорно-червоного кольору, шліфувальної машини марки «МАКІТА» моделі GA5030 чорно-оранжевого кольору, загальна вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 590 від 21.08.2018 становить 4017,30 грн., та поклав їх у мішок, який також взяв у вказаному підвальному приміщенні. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4017,30 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 мотивовано тим, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до ст.71 КК України суд не взяв до уваги вимоги вказаного закону та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та призначив покарання яке є явно несправедливим через м`якість.

Судом першої інстанції при застосуванні ст. 71 КК України належним чином не враховано, що вчинення ОСОБА_8 в період умовно-дострокового звільнення нового злочину свідчить про те, що обвинувачений не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці та не бажає ставати на шлях виправлення, при цьому мотивом вчинення обвинуваченим злочину не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція, не враховано, що останній має ряд не знятих та непогашених судимостей за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 141, ч.1 ст. 142, ч.2 ч.3 ст. 140 КК України (1960 року), ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 ч.2, ч.3 ст. 187 КК України, за які він відбував покарання у виді позбавлення волі, поза увагою залишилось те, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 переховувався від органів досудового розслідування, в результаті чого був оголошений в розшук.

Судом не враховано рекомендацій, викладених у п.5 постанови Пленуму ВСУ № 7, згідно з якими визнання обставини такою, що помякшує покарання має бути вмотивоване у вироку суду, однак у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження вказаного факту, тому щире каяття не може бути враховане як пом`якшуюча обставина при призначенні покарання обвинуваченому.

Призначення судом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців суперечить вимогам ст. 50 КК України, роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7, відтак не може бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 03.11.2018 року затримано та обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вінницьким районним судом при ухваленні оскаржуваного вироку попередн`є ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України не зараховано, та невірно визначено початок строку відбування покарання.

Таким чином, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст. 413, ст. 414 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок Вінницького районного суду Вінницької області є суворим, обвинувачений зазначає, що проживає з матір`ю похилого віку, яка хворіє та потребує його допомоги, матір являється також опікуном двох неповнолітніх дітей, яким потрібна допомога, вважає, що вимоги ст. 67 КК України невірно до нього застосовано, його особа не становить підвищену суспільну небезпеку.

Просить застосувати до нього ст. 69 КК України та направити відбувати покарання до виправного центру (колонії поселення).

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок суду підлягає зміні в частині застосування покарання відносно ОСОБА_8 .

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області відносно ОСОБА_8 є занадто суворим, з огляду на пом`якшуючі по справі обставини, особу ОСОБА_8 та наявність сімейних обставин, на які посилався обвинувачений. Відповідно до документів, які надійшли з місцевості де проживає матір обвинуваченого, мати ОСОБА_8 - ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 є опікуном двох дітей - сиріт ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується рішенням від 21.01.2009 року № 31 виконавчого комітету Саксаганської районної у місті ради м.Кривий Ріг, що вказує, що мати обвинуваченого потребує допомоги, особистої участі обвинуваченого у веденні домашнього господарства.

Захисник вважає, що судом першої інстанції обрана сувора міра покарання у вигляді позбавлення волі, така міра покарання не відповідає особі обвинуваченого за наявності пом`якшуючих обставин.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили задоволити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, представника потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, захисника, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, те, що вказаний злочин ОСОБА_8 вчинив в період умовно-дострокового звільнення, шкоду потерпілій ОСОБА_8 відшкодував, думку потерпілої сторони, захисник якої наполягав на призначенні покарання пов`язаного з тривалим позбавлення волі, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не врахував в достатній мірі особу обвинуваченого, наявність сімейних обставин, які впливають на призначення міри покарання, а саме те, що його мати похилого віку, потребує допомоги обвинуваченого є безпідставними.

При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.50, ст. 65 КК України та прийняв законне, обгрунтоване рішення, належним чином умотивувавши своє рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку суду зазначив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, врахувавши ту обставину, що потерпіла сторона наполягала на суворій мірі покарання, про що її представник захисник ОСОБА_10 також заявляв під час апеляційного розгляду.
Судом призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 України та визначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі.
З вказаним висновком погоджується суд апеляційної інстанції.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування відносно нього ст. 69 КК України, його захисника щодо призначення покарання у виді обмеження волі, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки ОСОБА_8 та його захисником не наведено пом`якушувальних обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Перевіривши відповідність висновків суду в частині призначення покарання вимогам ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції визначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог прокурора, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 щодо призначеного покарання.

З твердженнями прокурора щодо відсутності пом`якушуючої обставини щире каяття суд апеляційної інстанції не погоджується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 повністю визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду потерпілій, дав своїй поведінці належну оцінку.
Щире розкаяння характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції незастосовано ст.72 ч.5 КК України в частині зарахування попереднього увязнення в строк відбування покарання.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_8 затриманий 03.11.2018 року.
З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 слід зарахувати попереднє ув`язнення, починаючи з 03.11.2018 року до набрання вироком законної сили, тобто до 31.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Задоволити частково апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 .
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 .
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 04.09.2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто до 31.10.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: