Постанова
іменем України
03 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 672/1148/17
провадження № 51-10490км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000149, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодара Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 185 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК ухвалено виконувати самостійно призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 липня 2017 року.
Також цим вироком засуджено ОСОБА_8 , щодо якого судове рішення в касаційному порядку не оскаржується.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 засуджений за злочин, вчинений за таких обставин.
29 квітня 2017 року о 10:00 ОСОБА_6 , перебуваючи на господарстві за місцем проживання ОСОБА_8 , яке розташоване на АДРЕСА_1 , з метою власного збагачення, вступив в попередню змову з ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки чавунних труб з водопровідної мережі на вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області. Дані труби були демонтовані КП «Городоккомунсервіс» за непридатністю до використання за призначенням та тимчасово залишені працівниками в траншеях водопровідної мережі по вказаній вулиці.
Того ж дня, бо 11:00 ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , та неповнолітнім ОСОБА_9 , який не був обізнаний в їхніх злочинних намірах, пройшли до траншеї водопровідної мережі на вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області біля території залізничної станції «Вікторія», де шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленого молота розбили на уламки кілька демонтованих чавунних труб діаметром 150мм. Після того, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 умисно, повторно, таємно викрали 500 кг уламків побитих ними чавунних труб по ціні 4 гривні за один кілограм, які перенесли на подвір`я за місцем проживання ОСОБА_8 .. Далі ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 побиті уламки чавунних труб на автомобілі марки «Баркас» перевезли та здали на металоприймальний пункт.
Окрім цього, 30 квітня 2017 року о 10:00 ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з метою крадіжки, пройшли до траншеї водопровідної мережі КП «Городоккомунсервіс» на вул. Чернишевського в м. Городок Хмельницької області біля території залізничної станції «Вікторія», де шляхом вільного доступу, за допомогою заздалегідь приготовленого молота розбили на уламки кілька демонтованих підприємством чавунних труб діаметром 150мм. Після того, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрали 306 кг уламків побитих ними чавунних труб по ціні 4 гривні за один кілограм, які перенесли на подвір`я за місцем проживання ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залучили до здачі металу ОСОБА_10 , який не будучи обізнаним про їхні злочинні наміри та походження металу, автомобілем марки «Мерседес-Бенц», д.н.з. НОМЕР_1 , побиті уламки чавунних труб перевезли та здали на металоприймальний пункт.
Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_8 умисно таємно повторно викрали майно КП «Городоккомунсервіс» на загальну суму 3224 грн.
Апеляційний суд Хмельницької області 12 вересня 2018 року ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року та за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зарахувано в строк відбування покарання відбуте повністю покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року.

Ухвалено виконувати самостійно вирок Городоцького районного суду від 28 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 КК, у виді обмеження волі строком на 3 роки зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 КК.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
У іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом призначення ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Такі вимоги захисник обґрунтовує тим, що апеляційний суд неправильно вказав, що ОСОБА_6 , будучи засудженим, повторно вчинив два епізоди корисливих злочинів; не застосовано вимоги статті 89 КК, відповідно до якої він вважається таким, що судимості не має, з огляду на ухвалу районного від 01 жовтня 2018 року, якою його звільнено від покарання, та довідку про відбуття покарання, призначеного касаційним судом; не визнано пом`якшуючі покарання обставини повне відшкодування шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика за місцем проживання, а також не зазначено про відсутність обтяжуючих покарання обставин.
На обґрунтування неправильного призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого захисник вказує про те, що ОСОБА_6 засуджений за злочин, який має альтернативні види покарання, оскаржуваний вирок не містить обставин, які були встановлені судом першої інстанції, та відомості, які були зібрані під час досудового розслідування та додані до матеріалів провадження, він не вчиняв злочинів у період іспитового строку, безпідставно відмовлено у клопотанні про призначення експертного дослідження для визначення психічного стану здоров`я засудженого. Також вважає, що вирок не містить відомостей про позитивну характеристику засудженого за місцем проживання та про його психічний стан здоров`я. Крім того, засуджений на момент ухвалення вироку відбув покарання у виді арешту строком на 4 місяці та мав можливість зробити правильні висновки щодо подальшої поведінки.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, але вирок апеляційного суду в порядку частини 2 статті 433 КПК підлягає зміні на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 185 КК, правильність кваліфікації його дій та застосування статті 72 КК у касаційній скарзі не заперечується та не оскаржується.
Доводи захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого під час перевірки кримінального провадження не підтвердилися.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_6 , враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог статті 12 КК є злочином середньої тяжкості, на момент вчинення злочину він в силу статті 89 КК, є раніше не судимою особою, за місцем проживання виконавчий комітет Городоцької міської ради компрометуючими даними щодо нього не володіє, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм», обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілому завданої шкоди, відсутністьобставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням таких обставин, суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції враховував, що він у вчиненому щиро розкаювався, зобов`язувався надалі злочинів не вчиняти, а тому суд вважав, що його виправлення можливе без відбування покарання реально, саме таке покарання буде необхідним, достатнім, справедливим для його виправлення, запобігання вчинення ним нових злочинів, забезпечить співрозмірність діяння та кари, відповідатиме таким принципам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.
Разом з цим, суд вважав, що остаточне покарання ОСОБА_6 повинно бути призначено за вимогами частини 4 статті 70 КК, проте кожний вирок підлягає самостійному виконанню, оскільки згідно вироку Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 липня 2017 року він визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 КК та йому призначено покарання у відповідності до частини 1 статті 70 КК у виді обмеження волі строком на 3 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік на підставі статті 75 КК. Злочин за даним вироком ОСОБА_6 вчинив до винесення вироку від 28 липня 2017 року.
Перевіряючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції встановив невідповідність призначеного покарання за сукупністю злочинів та відсутність обґрунтованих підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційним судом зазначено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за частиною 2 статті 185 КК від 24 липня 2017 року до покарання у виді арешту строком на 4 місяці, 23 лютого 2018 року він звільнений по відбуттю строку покарання відповідно до довідки Хмельницького слідчого ізолятора. Вказано, що згідно вироку місцевого суду ОСОБА_6 засуджений за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки за злочини, вчинені 29 та 30 квітня 2017 року.
У зв`язку з тим, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 вчинив злочини до ухвалення попереднього вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року, апеляційний суд ствердив про необхідність призначення покарання за правилами частини 4 статті 70 КК із врахуванням покарання, призначеного за попереднім вироком.
Також апеляційний суд звернув увагу на те, що ОСОБА_6 засуджений вироком Городоцького районного суду Хмельницької області за частиною1 статті 185, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 70 КК від 28 липня 2017 року до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком терміном на 1 рік.
Апеляційний суд дійшов висновку, що районний суд не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року та вироком Городоцького районного суду від 28 липня 2017 року на підставі частини 4 статті 70 КК із застосуванням одного із принципів, передбачених частиною 1 статті 70 КК.
Скасовуючи звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, апеляційний суд вважав необґрунтованими такі висновки суду першої інстанції з огляду на його попередні судимості за корисливі злочини, а саме за вироками Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року та Городоцького районного суду від 28 липня 2017 року, та ним повторно вчинено два епізоди корисливих злочинів, які є злочинами середньої тяжкості.
Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, особу винного, який перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм», обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілому завданої шкоди, суд апеляційної інстанції розцінив ці обставини як такі, що не є підставами для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини статті, за якою він визнаний винуватим, а також не знайшла підстав для призначення йому більш м`якого покарання.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції встановив обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора про включення до вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року та вироком Городоцького районного суду від 28 липня 2017 року.
Перевіривши висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не має підстав визнавати їх необґрунтованими або помилковими.
На день постановлення апеляційним судом рішення, а саме на 12 вересня 2018 року, ОСОБА_6 мав не погашену та не зняту судимість за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 28 липня 2017 року. Захисник посилається на обставини, які виникли вже 01 жовтня 2018 року.
Крім того, суд апеляційної інстанції застосовував положення частин 1, 4 статті 70 КК, ураховуючи, що злочини у даному кримінальному проваджені ним вчинені до ухвалення вироку Хмельницького міськрайоного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року, а вироком від 28 липня 2017 року він звільнений від відбування покарання з випробуванням.
При тому, що суд апеляційної інстанції правильно зарахував покарання, призначене за вироком від 24 липня 2017 року, у строк відбуття покарання з огляду на довідку слідчого ізолятора про звільнення засудженого по відбуттю строку покарання, а також ухвалив до самостійного виконання покарання, призначеного на підставі статті 75 КК, за вироком від 28 липня 2017 року.
Колегія суддів не має підстав вважати, що відбуття покарання особою є підставою для закінчення строку погашення судимості, оскільки такі твердження захисника не ґрунтуються на вимогах статті 89 КК.
Висновки суду апеляційної інстанції щодо вчинення засудженим виключно корисливих злочинів негативно характеризують особу засудженого, що і стало підставою для врахування таких обставин та для визнання необґрунтованим звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
З таких же підстав колегія суддів не погоджується і з доводами захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального проведення та даним про особу засудженого та необхідність призначення покарання в межах санкції статті, за який його засуджено, а саме у виді арешту строком на 6 місяців.
Апеляційним судом додатково зважувалося на обставини у кримінальному провадженні, які враховуються під час призначення покарання відповідно до статті 65 КК.
На підставі саме цього засудженому призначено покарання в межах санкції частини 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а не як суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтував відмову у задоволенні клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи тим, що у провадженні було проведено таке дослідження (№347 від 23 червня 2017 року та №399 від 24 серпня 2017 року), відповідно до якого на момент вчинення злочинів він міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Отже психічний стан засудженого у провадженні встановлений та не потребував додаткового дослідження.
Разом з цим, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (частина 2 статті 433 КПК).
Згідно з доданих до касаційної скарги матеріалів колегія суддів встановила невідповідність призначеного засудженому покарання на підставі частини 4 статті 70 КК.
Так, 12 вересня 2018 року апеляційний суд ухвалив вирок про повне складання покарання на підставі частини 4 статті 70 КК за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року, та за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до постанови від 15 листопада 2018 року (справа №686/12724/17

провадження № 51-3235км18) касаційний суд змінив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 шляхом перекваліфікації його дій з частини 2 на частину 1 статті 185 КК.

ОСОБА_6 призначено за частиною 1 статті 185 КК покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
В іншій частині судові рішення залишено без зміни.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до частини 2 статті 433 КПК привести вирок апеляційного суду у відповідність до прийнятого рішення касаційним судом шляхом зміни вироку апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Разом з цим, підстав для задоволення касаційної скарги захисника у колегії суддів не має.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_5 залишити без задоволення.
В порядку частини 2 статті 433 КПК вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.
ОСОБА_6 за частиною 2 статті 185 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом повного складання покарань за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зарахувати в строк відбування покарання відбуте повністю покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року.

В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3