Постанова
іменем України
3 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 266/5131/17

провадження № 51-9476км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 липня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001295, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу засудженого вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 березня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до двох років шести місяців позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області

від 7 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 березня 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Ухвалено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту затримання з 28 листопада 2017 року.
Крім того, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 21 жовтня 2017 року о 14-ій годині поблизу будинку № 110 по вул. Карла Лібкнехта в м. Маріуполі Донецької області незаконно придбав (знайшов) 37 патронів центрального бою калібру 7,62х39 мм до нарізної вогнепальної зброї центрального бою калібру 7,62х39 мм автоматів АКМ, АКСМ, карабінів СКС та інших, які переніс до автостанції «АС-2», розташованої за адресою: пр. Миру, 118б в м. Маріуполі Донецької області, де на території для сміття сховав шляхом закопування у землю.
Він же 24 листопада 2017 року о 16-ій годині 30 хвилин, знаходячись на вказаній вище ділянці місцевості, відкопав із землі патрони, помістив їх у пакет та поклав до внутрішньої кишені куртки, яку потім поклав у поліетиленовий пакет, і почав зберігати та переносити при собі без передбаченого законом дозволу, пересуваючись територією Приморського району м. Маріуполя.
24 листопада 2017 року о 17-ій годині 35 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись поблизу входу до ринка «Славутич» на автостанції «АС-2» на пр. Миру, 118б в м. Маріуполі, був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневої перевірки і в той же день в період з 18-ої години 15 хвилин до 18-ої години 23 хвилин слідчим у присутності двох понятих було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_6 надав до огляду патрони у кількості 37 штук центрального бою калібру 7,62х39 мм до нарізної вогнепальної зброї центрального бою калібру

7,62х39 мм автоматів АКМ, АКСМ, карабінів СКС та інших, які знаходились у поліетиленовому пакеті у внутрішній кишені його куртки та які ОСОБА_6 придбав, носив і зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом не дотримано вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) і не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК, у зв`язку з чим не було зараховано ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте частково за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області

від 14 березня 2018 року.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню і просила судові рішення змінити і зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першійтретій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Виходячи з приписів ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК, після призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, суд має зарахувати в строк покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком, якщо такий залік є можливим.
Отже, необхідність указаного зарахування в строк покарання окремо зазначено у ч. 4 ст. 70 КК як самостійний етап призначення покарання за правилами про сукупність злочинів у випадку, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 березня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК до двох років шести місяців позбавлення волі. У цьому кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області

від 28 листопада 2017 року обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Оскільки новий злочин, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 травня 2018 року, він вчинив

24 листопада 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 14 березня 2018 року, суд правильно призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Проте всупереч приписам ч. 4 ст. 70 КК суд першої інстанції не зарахував в строк покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком з 28 листопада 2017 року по 6 травня 2018 року, натомість зазначивши, що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з моменту затримання з 28 листопада 2017 року.
Крім того, вказані порушення місцевого суду не усунув й апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку.
Так, згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала апеляційного суду повинна відповідати тим же вимогам, що і судове рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, в якій містились аналогічні доводи, як і в касаційній скарзі, апеляційний суд всупереч вимогам

ст. 370 КПК в ухвалі не проаналізував зазначені в ній доводи, не навів докладних мотивів та підстав прийнятого рішення.
При цьому поза увагою апеляційного суду залишилась та обставина, що незарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком, це невиконання прямих імперативних вказівок ч. 4 ст. 70 КК, тобто незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Виходячи з приписів ст. 438 КПК, вказані порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, є підставою для зміни судових рішень судом касаційної інстанції.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 необхідно змінити на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, відбуте частково покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 березня 2018 року з 28 листопада 2017 року по 6 травня 2018 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 липня 2018 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 березня 2018 року з 28 листопада 2017 року по 6 травня 2018 року.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3