ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26березня2019 року
м. Київ
справа № 206/2274/15-к
провадження № 51-2048км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 0000244 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Дніпра,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомСамарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року та за сукупністю вироків ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Виключено з обвинувачення епізод від 4 лютого 2015 року щодо незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (опію ацетильованого) ОСОБА_9 .
Вирішено питання про речові докази та запобіжний захід.
Як установив районний суд, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, у невстановлені слідством місці тачас з метою збуту незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (не менше 1,0603 г), який надалі незаконно зберігаву своїй квартирі в м. Дніпропетровську.
29 березня 2015 року о 13:26 ОСОБА_8 , прийнявши пропозицію ОСОБА_10 (особи, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), із загальної кількості придбаного опію ацетильованогонезаконно збув останньому за 120 грн цей наркотичний засіб у медичному шприці об`ємом 2 мл.
У цей же день, в період з 17:42 по 18:50 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 працівники поліції на балконі виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 5 мл із рідиною коричневого кольору об`ємом 3,9868 г, який віннезаконно придбав і зберігав з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, у невстановлені слідством місці та час повторно незаконно придбав у невстановленій кількості особливо небезпечнийнаркотичний засібканабіс (не менше 23,286 г), який незаконно зберігав у квартирі за місцем проживання без мети збуту.
29 березня 2015 року в період з 17:42 по 18:50 при проведенні обшуку житла ОСОБА_8 в шафі, розміщеній на балконі,працівники поліції виявили та вилучили паперовий згорток із речовиною зеленого кольору в подрібненому стані масою 23,286 г, яку він незаконно зберігав без мети збуту.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 23 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2ст. 309 КК скасував, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.
Цей же вирок у частині виключення із обвинувачення епізоду від 4 лютого 2015 року щодо незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (опію ацетильованого) ОСОБА_9 суд залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор стверджує, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, дослідив лише частину їх у справі та безпідставно визнав недопустимими докази надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, оскільки, на переконання прокурора, всі вони були зібрані в передбачений законом спосіб. З цих підстав вважає, що висновки апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про незаконність вироку місцевого суду є необґрунтованими, а постановлене цим судом рішення таким, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні ОСОБА_12 касаційну скаргу підтримала, просила Верховний Суд (далі Суд) оскаржувану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 з касаційною скаргою не погодився та просив Суд відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скаргазадоволенню не підлягає з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За вимогами ст.419 КПКухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції було покладено в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, а також висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом в такому випадку є обов`язковим.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини та громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів,а також на припущеннях. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі й ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 дійшов правильного висновку про те, що не встановлено достатніх і допустимих доказів для доведеності винуватості ОСОБА_8 в суді поза розумним сумнівом.
Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, апеляційний суд навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому апеляційний суд дійшов правильного висновку про недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення.
Зокрема, апеляційний суд частково дослідивши докази, встановив таке: суд першої інстанції не з`ясував, з дозволу кого або на яких правових підставах відбулася контрольна закупка 29 березня 2015 року, при цьому у протоколах зазначено, що ця дія проводилася на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області, однак дати, строку дії цієї ухвали, прізвища слідчого судді, який її постановив, не зазначено. В матеріалах провадження відсутні постанова прокурора про проведення вказаної негласної слідчої(розшукової) дії (далі НСРД) та доручення оперативному підрозділу на участь у контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів. Крім того, відсутні дані про наявність таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Процесуальних документів щодо наявності правових підстав для проведення цих НСРД суд першої інстанції взагалі не досліджував, проте поклав в основу вироку дані протоколів за результатами проведення цих дій.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК невідкриття матеріалів сторонами у порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій (ухвали, постанови), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.Саме з урахуванням цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких є доказами у кримінальному провадженні.
З огляду на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативної закупки, участь у ній неуповноважених осіб, наявність істотних невідповідностей у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю особи, суперечливі дані щодо об`єму шприца (в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК)апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці докази було отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому не можуть вважатися допустимими.
Крім того, при перевірці законності вироку місцевого суду в іншій частині висунутого обвинувачення ОСОБА_8 (зач. 2 ст. 309 КК) суд апеляційної інстанції встановив, що під час обшуку його помешкання працівниками поліції 29 березня 2015 року на балконі було вилучено шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 5 мл (є повним), що підтверджується показаннями понятих, а також відеозаписом цієї слідчої дії, однак суд першої інстанції у вироку визначив, що в ході обшуку вилучений шприц об`ємом 5 мл заповнено рідиною коричневого кольору масою 3,9868г. Згідно з висновком експерта від1 квітня 2015 року№70/10-824 на експертизу органом досудового розслідування було надано опечатаний пакет із пояснювальним написом «Вилучено під час обшуку по кримінальному провадженню № 0000244 шприц об`ємом 5 мл заповнений на 5 мл рідиною коричневого кольору», при цьому упаковки не було порушено, але при її відкритті встановлено, що в ній міститься запаяний медичний шприц із полімерного матеріалу, який містить 3,9868 г рідини коричневого кольору.
Також апеляційний суд встановив і ряд розбіжностей між даними зазначеними у протоколі обшуку ОСОБА_14 та даними, які були зазначені в обвинувальному акті. Так, відповідно до протоколу обшуку в квартирі ОСОБА_8 у шафі, яка знаходиться в коридорі, було виявлено та вилучено паперовий згорток із вмістом речовини рослинного походження схожої на марихуану, без зазначення маси, а на балконі виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка схожа на марихуану, масою 5 г. Однак у обвинувальному акті зазначено, що під час проведення обшуку працівниками поліції у вказаному житловому приміщенні в шафі на лоджії зальної кімнати було виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною зеленого кольору в подрібненому стані масою 23,286 г (канабіс), атакож два пакункиз речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. У той же час, згідно звисновком експерта від 06 квітня2015 року№79/15 при дослідженні цих пакунків у двох з них виявлено насіння масою 1,988г та 0,742 г яке не містить психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
При перегляді справи суд апеляційної інстанції правильно дійшов висновку про те, що ці порушення були допущені під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні та не можуть бути усунуті судом першої інстанції при її новому розгляді шляхом допиту свідків, закупника, понятих або перегляду відеофайлів,у зв`язку з чим, зважаючи на відсутність у справі достатніх, належних й допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, визнав необхідним вирок місцевого суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Безпідставними є і доводи прокурора в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. За клопотанням учасників при перегляді судових рішень апеляційний суд може повторно дослідити докази у кримінальному провадженні в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК.У той же час, зміст положень вказаної норми таст. 2 КПК надають суду апеляційної інстанції дискреційних повноважень при вирішенні цього питання, в тому числі й щодо порядку та обсягу доказів, які суд вважає необхідним повторно дослідити в судовому засіданні. При перегляді вироку місцевого суду за клопотанням сторони захисту апеляційний суд повторно дослідив у судовому засіданні частину доказів про дослідження яких просила ця сторона, та за відсутності клопотання про дослідження доказів з боку прокурора,визнавши обсяг досліджених доказів цілком достатнім для надання відповідей на доводи наведені в апеляційних скаргах, прийняв у справі відповідне процесуальне рішення.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, фактично суть наведених у ній доводів зводиться до незгоди прокурора з іншою оцінкою доказів у справі наданою судом апеляційної інстанції, ніж ту, яку їм надавмісцевий суд, що в силу ст. 433 КПК не є предметом касаційної перевірки. При цьому в своїй скарзі прокурор не наводить обґрунтувань, які би спростовували правильність висновків апеляційного суду,викладених в оспорюваному судовому рішенні, та ставили під сумнів його законність.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
При перевірці матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив таких порушень вимог кримінального чи процесуального права, які б були підставами для скасування або зміни рішення апеляційного суду, а тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 та пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу ОСОБА_15 без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3