ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1443/19 Справа № 216/4609/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження 0001015 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 29 листопада 2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. ч. 1, 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2018 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України - 17.05.2018 року та 20.05.2018 року, тобто до ухвалення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2018 року.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нові умисні тяжкі злочини проти власності.
17.05.2018 року приблизно 01.00 год. ОСОБА_7 повторно, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, прибув до квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_9 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовану на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_7 впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, підійшов до одного з металопластикових вікон квартири та за допомогою знайденого неподалік металевого предмету відімкнув металопластикове вікно, через яке ОСОБА_7 проник до приміщення квартири, де взявши руками та утримуючи при собі, таємно викрав різне майно на загальну суму 34340,98 грн.. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_9 , матеріального збитку на вказану суму.
Крім того ОСОБА_7 , повторно, 20.05.2018 року приблизно о 03.30 год. діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_3 , за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_10 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовану на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_7 впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер підійшов до одного з металопластикових вікон домоволодіння та за допомогою знайденого неподалік металевого предмету відімкнув металопластикове вікно, через яке ОСОБА_7 проник до приміщення будинку, де взявши руками та утримуючи при собі, таємно викрав різне майно на загальну суму 1776,66 грн.. Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_10 , матеріального збитку на вказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року, він вчиняв 17 травня 2018 року та 20 травня 2018 року, тобто до постановлення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тобто, судом першої інстанції було порушено принцип складання покарань, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого- Рогу Дніпропетровської області від 29.11.2018 року, остаточно вважати засудженимОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4