ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2176/18
Номер провадження : 11-кп/819/539/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року липня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора : ОСОБА_6

Обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000879, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, громадянина України, українця, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13.05.2017 року Біляєвським районним судом Одеської області за ч.4 ст.407 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням, відповідно до п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації під час іспитового строку. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 286,00 грн.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що він, переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно для оточуючих, шляхом відчинення квартирки вікна, проник до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки здійснив крадіжку ноутбука марки «Lenovo G580», вартість якого, відповідно до висновку експерта № 1803-МТ від 22.06.2018 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України, становить 4066,66 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме: вироком Біляєвського районного суду Одеської області від 13.05.2017 року за ч.4 ст.407, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 25.05.2018 року на підставі ст.78 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання за вироком суду від 13.05.2017 та відповідно до вимог ст.89 КК України він є особою, що не має судимості, а новий злочин ОСОБА_7 скоїв 29.05.2018 р.
Просить мотивувальну частину вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити посилання, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На апеляційну скаргу прокурора потерпілий та обвинувачений подали заперечення, в яких просять вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в порядку ст.349 КПК України, та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.
Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що ОСОБА_7 протягом іспитового строку притягувався до кримінальної відповідальності та відповідно до ухвали Цюрупинського районного суду Херсонської області від 25.05.2018 на підставі ст.78 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання за вироком Бериславського районного суду від 13.05.2017, тому в силу ст.89 КК України він є особою, що не має судимості, так як новий злочин ОСОБА_7 скоїв 29.05.2018, тобто після зняття з нього судимості у встановленому законом порядку. Тому суд першої інстанції не мав підстав для визнання рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, тому дана обставина підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Таким чином колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 «рецидив злочину», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 ч.1 п.4 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 квітня 2019 рокустосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , «рецидив злочину».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /піідпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2