ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2571/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/270/19
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Слобожанське Зміївського району Харківської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, із неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1. 20.01.2016 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
2. 07.02.2019 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70,71 КК України, до 4 років позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 16.11.2018 та 10.01.2019 року) 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 25.11.2018 року) 4 роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі.
- за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 08.04.2019 року) 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами від 16.11.2018 року та 10.01.2019 року) та за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 25.11.2018 року) у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, більш суворим, призначеним за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 08.04.2019 року) у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, призначеного за цим вироком, приєднано частково невідбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 4 місяці позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 встановлено 10.04.2019 року.
Як встановив суд, 16.11.2018, близько 16 год 00 хв, у ОСОБА_7 , який знаходився біля гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , виник умисел, направлений на викрадення чужого майна.
В ході реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, таємно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи, скоїв крадіжку мотоциклетної люльки, виробленої з металу, вагою 62 кг 200 грам, яка знаходилася біля гаражного приміщення.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6-1/92СЕ-19 від 19.04.2019, у розмірі 371,39 грн.
Крім того, 25.11.2018, близько 12 год 00 хв, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на викрадення чужого майна, в ході реалізації якого, переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння, роташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки скоїв крадіжку металевого швелеру вагою 50,1 кг.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потеріплому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6/855СЕ-19 від 05.04.2019 у розмірі 277 грн 05 коп.
Крім того, 10.01.2019, близько 08 год 00 хв, у ОСОБА_7 , який знаходився поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , виник умисел, направлений на викрадення чужого майна, в ході реалізації якого, переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, скоїв крадіжку каналізаційного люку чавунного типу "С" (В125, А).
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПАТ "Укртелеком" матеріальну шкоду на суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6/946СЕ-19 від 17.04.2019 у розмірі 2266 грн 00 коп.
Крім того, 08.04.2019, близько 15 год 00 хв, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на викрадення чужого майна, в ході реалізації якого, переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зламу ногою стіни ангару, проник до приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , звідки скоїв крадіжку 20 метрів 4-х жильного мідного кабелю, вагою 2,5 кг.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 6/1021СЕ-19 від 19.04.2019 у розмірі 327 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі, в редакції змінених доводів, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України (епізоди від 16.11.2018 року, 10.01.2019 року) 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 25.11.2018 року); На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого виду покарання більш суворим, призначити 4 роки позбавлення волі; Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів по даному вироку (епізоди від 16.11.2018 року, 10.01.2019 року, 25.11.2018 року), зарахувати ОСОБА_7 покарання, відбуте частково за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року, призначивши ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі; Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України (епізод від 08.04.2019 року) 4 роки 5 місяців позбавлення волі; Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком суду приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року, та остаточно призначити покарання 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування своїх апеляційних доводів прокурор послався на те, що суд при призначені покарання не врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, офіційно не працевлаштований, вчинив злочин під час відбування покарання з випробувальним терміном, а також судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Зазначив, що в резолютивній частині вироку при застосуванні судом ч.4 ст.70 КК України, судом поглинуто менш суворе покарання, призначене вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців, однак відповідно до зазначеного вироку, ОСОБА_7 було призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Також, прокурор послався на те, що в порушення роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку двічі застосував ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, які вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області, так і після цього вироку.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції були неправильно застосовані норми кримінального закону.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.1 ст.33 КК України, сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинам однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 винен у вчиненні двох тотожних злочинів, які суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України за всіма епізодами, а також у вчиненні двох тотожних злочинів, який суд обґрунтовано кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, за всіма епізодами.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.33 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, окремо за епізодами від 25.11.2018 року та від 08.04.2019 року.
Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, висновки суду про відокремлення їх по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 07.02.2019 року та після нього, і призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України, за злочини, вчинені до постановлення вироку не ґрунтуються на законі.
Аналогічні висновки щодо неможливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, містяться в постанові Верховного Суду від 2 травня 2018 року у справі №51-1017км/18.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначенні покарання.
Колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора, в частині того, що суд першої інстанції при призначенні покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим, фактично неправильно визначив розмір покарання, але за таких обставин апеляційні вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого в наслідок м`якості - є передчасними. Тобто колегія суддів позбавлення процесуальної можливості надавати оцінку м`якості або суворості призначеного покарання, оскільки воно призначено без дотримання вимог кримінального закону.
З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
Встановленні під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України, а саме законності та безпосередності дослідження речей і документів, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, оскільки це безпосередньо впливає на правильність призначення обвинуваченому покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4