Справа № 199/7643/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року місто Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001873 внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 29.07.2017 відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

27.09.2019 до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 вважали можливим призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання щодо продовження строку тримання під вартою ОСОБА_5 на 60 днів, оскільки наявні ризики, передбачені п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Своє клопотання щодо продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 прокурор обґрунтував тим, що останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину; може переховуватися від суду, оскільки знає про можливий вид покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1ст. 115 КК України, яким передбачено позбавлення волі на строк від 7 до 15 років; може впливати на свідків оскільки йому відомі місця їх перебування; може продовжити злочинну діяльність. А тому прокурор вбачає, що з метою запобігання спробі будь-якого перешкоджання здійсненню кримінального провадження, продовження злочинної діяльності, ухилення від суду та з метою забезпечення можливості виконання процесуальних рішень, у тому числі вироку суду, забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_5 , покладених на нього процесуальних обов`язків та належної процесуальної поведінки, є всі підстави для продовження застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Прокурор ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 підтримали клопотання прокурора, зокрема потерпіла наполягала на продовженні строку дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 саме у виді тримання під вартою.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 просили суд повернути прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 .

В обґрунтування клопотання захисник посилалася на те, прокурори Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, - не уповноважені особи для здійснення процесуального керівництва, затвердження обвинувального акту та підтримання державного обвинувачення в суді в даному кримінальному провадженні, з огляду на положення Наказу Генерального прокурора за № 12 гн від 29.08.2014 року про особливості діяльності військових прокурорів, де п. 3 зазначено, військовим прокурорам регіонів забезпечити нагляд за додержанням і застосуванням законів на інших об`єктах відомств (органів), які розташовані на території зокрема Дніпропетровської області (військова прокуратура Південного регіону України). Тобто на думку захисника, оскільки ОСОБА_5 є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 , то процесуальне керівництво, затвердження обвинувального акту та підтримання державного обвинувачення повинно було здійснено військовим прокурором. Саме про це і вказала колегія суддів Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська повертаючи 27.08.2019 обвинувальний акт прокурору.

Крім вказаного, захисник ОСОБА_9 зазначила про грубе порушення органом досудового розслідування та прокурором права на захист ОСОБА_5 , що полягало у наступному.

Так, у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 захисниками останнього, відповідно до договорів про правову допомогу є захисники ОСОБА_10 з 23.08.2017 та ОСОБА_9 з 08.07.2019, про що свідчать наявні у матеріалах кримінального провадження Договори про надання правової допомоги, але жодного захисника для допиту підозрюваного, отримання зміненої підозри та обвинувального акту, а також виконання вимог ст. 290 КПК України - органом досудового розслідування та прокурором запрошено не було, в супереч ст. 111 КПК України не повідомлено про дані процесуальні дії. Натомість, саме 27.09.2019, тобто у останній робочий день та на межі спливу строку тримання під вартою ОСОБА_5 , слідчим ОСОБА_11 було залучено захисника на проведення окремих слідчих дій через «Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області».

Серед іншого, захисник ОСОБА_9 вказала на не відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та порушень ч.2 ст. 109 КПК України відносно реєстру матеріалів досудового розслідування. Так, у обвинувальному акті відсутня інформація щодо захисника ОСОБА_10 , який відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування приймав участь у ході досудового розслідування; місце проживання ОСОБА_5 зазначено АДРЕСА_1 однак такої вулиці в м. Дніпро не існує, оскільки вірна назва даної вулиці Бориса Мозолевського; цивільний позов ОСОБА_8 заявлено представником потерпілого але відсутні будь-які дані про представника потерпілого у обвинувальному акті, також даний цивільний позов не заявлено у межах досудового розслідування; відсутня розписка про отримання ОСОБА_5 копії обвинувального акту, реєстру досудового розслідування та цивільного позову. Так, у реєстрі матеріалів досудового розслідування: розділ ІІ Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення зазначено: п. 6 складено повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України 14.05.2016 року, але відповідно до обвинувального акту кримінальне правопорушення здійснено 29.07.2017 року; в реєстрі не зазначено що в ході досудового розслідування було прийнято рішення про визначення групи слідчих та прокурорів; не зазначено жодного процесуального рішення щодо строків досудового розслідування; відсутні будь-які дані про виконання стороною захисту ст. 290 КПК України; у розділі ІІІ - Заходи забезпечення кримінального провадження застосовані в ході досудового розслідування зазначено що продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_5 колегією суддів ОСОБА_12 ОСОБА_13 . ОСОБА_14 до 30.09.2019 року, але дані відомості не відповідають дійсності оскільки вищезазначеною колегією не приймалося такого рішення.

З посиланням на норми ч.2 ст. 303 КПК України, захисник ОСОБА_9 просила суд визнати дії старшого слідчого СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_11 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за № 0001873 внесеного до ЄРДР 29/07/2017 року за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_5 , щодо невручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підори від 27.09.2019 року, щодо порушення права на захист ОСОБА_5 , порушення строків досудового розслідування - незаконними.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 заперечували проти клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою та просили суд змінити запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, при цьому захисник посилалася на те, що прокурором не доведено в законний спосіб про наявність ризиків визначених ст. 177 КПК України, у свою чергу ОСОБА_5 має середню освіту, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання разом з батьками, тобто має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання та проходження військової служби характеризується позитивно.

Висловлюючи свою думку з приводу заявлених клопотань та скарги захисника ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свого захисника та просив задовольнити клопотання та скаргу.

Одночасно, прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 заперечували проти клопотань та скарги заявлених захисником ОСОБА_9 , просили у їх задоволенні відмовити.

Суд, вислухавши думки учасників судового провадження, дослідивши зміст обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування, а також долучені учасниками судового провадження документи, приходить до висновку, про наявність правових підстав для повернення обвинувального акту і останній підлягає поверненню, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, зокрема, вимогам ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України. У свою чергу Реєстр матеріалів досудового розслідування, повинен відповідати вимогам ч.2 ст. 110 КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту відносно ОСОБА_5 та відповідність Реєстру матеріалів досудового розслідування на дотримання Закону, суд вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, а Реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ч.2 ст. 100 КПК України, з огляду на наступне.

Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 не містить інформації про захисника ОСОБА_10 , який у свою чергу зазначений у Реєстрі матеріалів досудового розслідування у розділі 2 під №8. Разом з тим, вказаний недолік, позбавив суд можливості належним чином пересвідчитися у повноваженнях вказаного захисника у даному кримінальному провадженні, та саме через відсутність інформації про захисника ОСОБА_10 і позбавило суд можливості належним чином викликати його до підготовчого судового засідання, оскільки суду не було відомо його процесуальний статус.

Разом з тим, як пояснив у підготовчому судовому засіданні адвокат ОСОБА_15 , відомості про якого містить обвинувальний акт, та якого було залучено до участі в кримінальному провадженні на підставі постанови слідчого від 27.09.2019 про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням, наразі у підготовчому судовому засіданні у нього відсутні повноваження здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки він залучався до проведення невідкладних окремих процесуальних дій, а саме: вручення підозри ОСОБА_5 , допит підозрюваного ОСОБА_5 , вручення обвинувального акта ОСОБА_5 , та виконання вимог ст. 290 КПК України. При цьому, як вказав адвокат ОСОБА_15 , під час проведення всіх слідчих дій, ОСОБА_5 заперечував проти їх проведення та вимагав присутності своїх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , саме через їх відсутність ОСОБА_5 і відмовився від отримання підозри та обвинувального акта, про що була складена розписка у присутності понятих.

Як свідчить Договір про надання правової допомоги від 08.07.2019, між адвокатом ОСОБА_9 та ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_5 було укладено договір про надання юридичних послуг, тобто про представництво інтересів ОСОБА_5 органу досудового розслідування було достеменно відомо, оскільки даний захисник приймав участь 05.08.2019 під час перегляду апеляційним судом вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська та 27.08.2019 під час проведення підготовчого засідання Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська, за результатами якого, обвинувальний акт повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, як такий що не відповідає вимогам КПК України.

Між тим, до обвинувального акту не долучено, з огляду на приписи ст. 111 КПК України, належних повідомлень, за допомогою яких слідчий чи прокурор завчасно повідомляв би захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про проведення відповідних процесуальних дій.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , стверджував, що він не відмовлявся від послуг захисника ОСОБА_10 та з яких причин вказаного захисника та захисника ОСОБА_9 не було повідомлено про дату, час та місце проведення відповідних процесуальних дій йому не відомо. Але, саме через відсутність захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 він і відмовився від отримання зміненої підозри, обвинувального акта та виконання вимог ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч.1 статті 53 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Наведене, свідчить про вплив на обмеження права ОСОБА_5 на захист, що є неприпустимим з огляду на практику ЄСПЛ. Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

Також ЄСПЛ у рішенні від 15 листопада 2012 року у справі «Гриненко проти України» констатував порушення п. 1 та підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції в зв`язку з тим, що заявнику не було забезпечено право на захист за таких фактичних обставин: «незважаючи на те, що заявнику було призначено двох захисників, його було неодноразово допитано виключно в присутності захисника, якого йому було призначено слідчими органами. При цьому не було жодних підтверджень того, що захисник, якого запросив батько заявника, був належним чином повідомлений про такі слідчі дії».

Таким чином, суд ретельно перевірив питання дотримання під час досудового розслідування права ОСОБА_5 на вільний вибір захисника, та встановив, про відсутність належних доказів повідомлення у кримінальному провадженні, з огляду на приписи ст.111 КПК України, захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про проведення відповідних процесуальних дій.

Крім вказаного суд встановив порушення допущені органом досудового розслідування в частині дотримання вимог ч.1 статті 53 КПК України, у якій йдеться про те, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника.

Однак, всупереч наведеному, як свідчить Реєстр матеріалів досудового розслідування та підтвердив суду адвокат ОСОБА_15 , із ОСОБА_5 було проведено не окрему процесуальну дію, а декілька, а саме: повідомлено про змінену підозру ОСОБА_5 , допит підозрюваного ОСОБА_5 , виконання вимог ст. 290 КПК України та вручення обвинувального акта ОСОБА_5 .

Як встановлено судом, Реєстр матеріалів досудового розслідування не містить інформації про виконання вимог ч.1 ст. 290 КПК України в частині повідомлення захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про завершення досудового розслідування та надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування, наведене призвело до порушення вимог ч.9 ст. 290 КПК України, і як наслідок відсутність письмового підтвердження факту надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

При цьому слушними є доводи захисника ОСОБА_9 в частині того, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 попереднім складом суду 27.08.2019 було повернуто прокурору, тобто місяць тому назад, що надавало можливість стороні обвинувачення завчасно та об`єктивно виконати всі необхідні процесуальні дії із дотриманням вимог у тому числі ст. 111 КПК України, а не у останні дні спливу строку запобіжного заходу.

Крім вказаного, слушними є і інші доводи захисника щодо недотримання вимог ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акту, в частині наступного: невірна назва вулиці за якою проживав ОСОБА_5 , до обрання запобіжного заходу у виді тримання піл вартою; не визначення правового статусу потерпілої ОСОБА_8 , оскільки як свідчить зміст обвинувального акту вона є представником потерпілого; цивільний позов не заявлено у межах досудового розслідування; відсутня розписка про отримання ОСОБА_5 копії обвинувального акту, реєстру досудового розслідування та цивільного позову.

Заслуговують на увагу і інші недоліки допущені органом досудового розслідування, що призвело до ігнорування вимог ч.2 ст. 109 КПК України в частині відповідності Реєстру матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємним додатком до обвинувального акта при їх розгляді судом, а саме: у розділі ІІ Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення зазначено: п. 6 складено повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч 1 ст. 115 КК України 14.05.2016 року, але за змістом обвинувального акта, кримінальне правопорушення вчинено 29.07.2017 року; відсутнє рішення про визначення групи слідчих та прокурорів; не зазначено жодного процесуального рішення щодо строків досудового розслідування; відсутні будь-які дані про виконання стороною захисту ст. 290 КПК України; у розділі ІІІ «Заходи забезпечення кримінального провадження застосовані в ході досудового розслідування» зазначено про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_5 колегією суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 - до 30.09.2019 року але дані відомості не відповідають дійсності оскільки вищезазначеною колегією не приймалося такого рішення.

Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у відповідності до підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції, необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Разом з тим, відсутність пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення, у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 - є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Згідно вимог ч.1 ст. 293 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акта… до суду, прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою ст. 297-1 цього кодексу), його захиснику.
Однак, як встановлено судом у підготовчому судовому засіданні, та підтверджено наявними матеріалами і поясненнями адвоката ОСОБА_15 , саме йому і було вручено обвинувальний акт складений та затверджений 27.09.2019.
Між тим, невручення захисникам ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , повноважних захищати інтереси обвинуваченого на підставі Договорів, копії обвинувального акта та не відкриття їм матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення і, беззаперечно, порушує право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі приписами п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Твердження прокурора, про обізнаність захисника ОСОБА_9 про проведення слідчих дій 27.09.2019, на думку суду, є непереконливими та належними доказами не підтвердженими, а наявність у прокурора якогось рапорту працівників поліції, не є належним доказом у розумінні ст. ст. 111-112 КПК України.

Частини 1 та 2 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що наявність сформульованого обвинувачення у кримінальних правопорушеннях має принципове значення для встановлення істини по справі, правильної кваліфікації дій обвинуваченої особи та для встановлення наявності законних підстав для прийняття остаточного рішення по справі, а також для забезпечення права обвинуваченого права на захист, в тому числі на захист від конкретного та зрозумілого обвинувачення.

Окрім того, судом встановлено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 містить посилання на висновок експерта, що є неприпустимим, оскільки це є посиланням на докази та суперечить положенням ч. 2 ст. 291 КПК України.
Суд вважає, що викладені обставини, а саме розкриття сутності доказів стороною обвинувачення до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, фактично ставить вже на цій стадії провадження сторону захисту у нерівноправне у зрівнянні зі стороною обвинувачення становище, що суперечить принципам рівноправності та змагальності сторін під час судового розгляду, практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, підлягає обов`язковому застосуванню.
Так, Європейський суд з прав людини в п. 87 рішенні по справі "Салов проти України" від 06.09.2005 року (статус остаточного набрало 06.12.2005 року), в якій були встановлені порушення статті 6 Конвенції та визначив, що принцип рівності сторін у процесі є однією зі складових широкого поняття справедливого суду, яке також включає основоположний принцип змагальності процесу. Крім того, принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону в суттєве більш невигідне становище порівняно з іншою стороною.
Вказане порушення та інші невідповідності вимогам процесуального законодавства в обвинувальному акті під час підготовчого засідання виправити не вбачається можливим, так само, як і не можливим є те, щоб призначити судовий розгляд.
Тому, саме з вищевикладених підстав, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001873 внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 29.07.2017 відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, - належить повернути прокурору для приведення у відповідність до вимог КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 315 КПК Україн6и, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.
Таким чином, вирішуючи клопотання прокурора ОСОБА_6 щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 на 60 днів, а також клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт, колегія суддів вважає клопотання прокурора обґрунтованим, а клопотання захисника таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснювати дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, відповідно до змісту обвинувального акта, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, зокрема, ч. 1 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років.

У зв`язку з цим суд враховує прецедентну практику Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), який у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26.07.2001 зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування».

А тому, суд погоджується з думкою прокурора про те, що, враховуючи ймовірну тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому ОСОБА_5 , у разі визнання останнього винуватими у кримінальному правопорушенні, йому може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, а тому, перебуваючи під загрозою застосування тяжкого покарання, є підстави вважати, що ОСОБА_5 може переховуватися від суду. Ця обставина, у свою чергу, може зашкодити вирішенню завдань кримінального судочинства.

Колегія суддів вважає, що продовження тримання обвинуваченому під вартою в даному провадженні є виправданим, оскільки з боку сторонніх спостерігачів наявний суспільний інтерес до розгляду цього провадження, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом «поваги до свободи особистості», що знайшло своє відображення в п. 79 Рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011.

Для відмови в звільненні особи з-під варти принципи конвенційного прецедентного права передбачають наступну підставу: ризик перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справі «Вемгофф проти Німеччини» від 27.06.1968.

Тому, на думку суду, на цей час продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а тому продовження обвинуваченому строку тримання під вартою в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, в тому числі зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці ЄСПЛ і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, правовим позиціям, викладеним в рішеннях ЄСПЛ у справах «Летельє проти Франції», «Лабіта проти Італії».

При продовженні строку дії запобіжного заходу суд також враховує ту обставину, що протягом перебування ОСОБА_5 в Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)» будь-яких відомостей щодо протипоказань перебування в умовах ізоляції відносно останнього не надходило.

Досліджуючи питання щодо можливості зміни обвинуваченому запобіжного заходу на будь-який інший, не пов`язаний з позбавленням волі, колегія суддів, враховує вік та задовільний стан здоров`я обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, репутацію обвинуваченого, його майновий стан, відсутність судимостей. Але, колегія суддів, оцінюючи всі обставини в їх сукупності з встановленими ризиками, передбаченими п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, вважає, що альтернативні запобіжні заходи не здатні запобігти вказаним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Вирішуючи скарги захисника ОСОБА_9 , подані в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, суд вважає необхідним вирішити їх наступним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Стаття 307 КПК України визначає перелік рішень лише слідчого судді, які можуть бути ним постановлені за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування.

В той же час правилами статей 314-316 КПК України не врегульовано питання розгляду під час підготовчого провадження в суді скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, як і не визначено переліку рішень суду, які можуть бути ним постановлені за результатами розгляду скарг в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України.

Крім того, ч. 4 ст. 291 КПК України забороняє надання суду до початку судового розгляду будь-яких документів саме стороною обвинувачення, крім передбачених зазначеною статтею, а тому суд вважає неможливим розгляд по суті скарги захисника, оскільки для прокурора, на відміну від захисника, є заборона долучати оригінали документів, зібраних під час досудового розслідування, до початку судового розгляду.

Викладене свідчить про те, що для обґрунтованого вирішення скарг захисника ОСОБА_9 суду необхідно дослідити відповідні матеріали кримінального провадження, що суд не може зробити на стадії підготовчого розгляду.

Тобто з вищевказаного слідує, що надання оцінки суті скарг захисника виходить за межі повноважень суду під час підготовчого розгляду, однак такі доводи сторони захисту повинні бути з`ясовані органом досудового розслідування після повернення даного обвинувального акту. Захисник же ОСОБА_9 , має право звернутися до слідчого судді в порядку ст. 303 КПК України.

Щодо доводів захисника ОСОБА_9 в частині неналежного процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, яке б на думку захисника, належало здійснювати саме військовій прокуратурі, то у підготовчому судовому засіданні прокурором ОСОБА_7 було повідомлено про те, що з огляду на зміст ухвали колегії суддів Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2019, - Дніпропетровською місцевої прокуратурою №1 Дніпропетровської області було направлено звернення до військової прокуратури з приводу процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні. Проте, жодної офіційної інформації з цього приводу суду наразі не надано.

А тому, враховуючи, що стороні захисту взагалі не відкривалися матеріали кримінального провадження, то під час виконання вимог ст. 290 КПК України прокурор повинен надати для ознайомлення і відповідь військової прокуратури з цього приводу.

Керуючись ст.ст. 314-316, ч. 2 ст. 376 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_9 про повернення обвинувального акту задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0001873 внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 29.07.2017 відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, - повернути прокурору для приведення у відповідність до вимог КПК України.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 щодо продовження строку тримання обвинуваченого під вартою задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою до 28.11.2019 включно.

У задоволенні клопотання захисника адвоката ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу ОСОБА_5 на цілодобовий домашній арешт відмовити.

Скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 про визнання незаконними дій старшого слідчого СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_11 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 долучити до матеріалів кримінального провадження.

Копію ухвали вручити учасникам судового провадження та направити її для виконання в частині продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_5 начальнику Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)».

Ухвала суду в частині повернення обвинувального акту може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала суду в частині продовження строку тримання під вартою набирає чинності негайно, але відповідно до ст. 91 Закону України «Про Конституційний Суд України», зважаючи на Рішення Конституційного Суду України у справі № 3-208/2018 (2402/18) від 13.06.2019 за конституційною скаргою ОСОБА_17 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 2 ст. 392 КПК України, може бути оскаржена учасниками судового провадження шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її оголошення, а особою, яка перебуває під вартою, - з моменту вручення їй копії ухвали.

Ухвала суду в частині повернення обвинувального акта та долучення скарги захисника набирає законної сили після закінчення зазначеного строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали складено та оголошено 03 жовтня 2019 року о 12.00 годині.

Судді:

_____________І.В. Щербина-Почтовик _____________ ОСОБА_2 _____________ ОСОБА_3

03.10.2019