ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1326/19 Номер провадження 11-сс/814/583/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника колонії ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області на ухвалу слідчого судді Полтавського районного суду Полтавської області від 03 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою задоволено подання начальника Державної установи „Божковська виправна колонія №16 та конфісковано мобільний телефон марки „Nokia 105 IMEI: НОМЕР_1 , який було виявлено та вилучено 02.05.2019 року під час догляду вмісту посилки, адресованої засудженому ОСОБА_8 від ОСОБА_9 , та передано в дохід держави.
Відповідно до подання, 02.05.2019 року під час проведення перевірки та догляду вмісту посилки адресованої засудженому ОСОБА_8 від громадянки ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено мобільний телефон марки „Nokia 105 IMEI: НОМЕР_1 , який ОСОБА_9 намагалася прихованим шляхом (в банці зі сметаною) доставити даний заборонений предмет в зону, що охороняється.
Задовольняючи подання начальника установи, слідчий суддя, посилаючись на положення ст.102 КВК України, вказав на наявність підстав вважати, що дане майно відноситься до предметів та речей, які заборонено використовувати засудженими під час відбування покарання в колоніях.
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання. Вказав, що конфіскація заборонених предметів є санкцією двох різних адміністративних правопорушень: ст.188 КпАП України за незаконну передачу заборонених предметів особам, яких тримають у слідчих ізоляторах, установах виконання покарань; ч.7 ст.102 КВК України, за зберігання засудженими речей та предметів, які заборонено використовувати в установах покарань.
При цьому, слідчий суддя не врахував, що заборонений предмет засуджений ніяким чином не зберігав, правопорушення не вчиняв та не є власником мобільного телефону, а тому накладення на нього стягнення є незаконним.
В той же час, посадовою особою установи не вжито вичерпних заходів щодо встановлення та виявлення необхідних відомостей (паспортних даних тощо) про особу відправника, не здобуто інших відомостей, необхідних для вирішення справи, не складено вмотивований висновок.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку засудженого та представника установи виконання покарань, які погодилися з доводами прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
З огляду на положення ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити ухвалу без змін;
2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.
Цієї вимоги закону слідчим суддею не дотримано.
Задовольняючи подання начальника Державної установи „Божковська виправна колонія №16, слідчий суддя вказав, що засуджений ОСОБА_8 , всупереч встановленому законом порядку, зберігав мобільний телефон марки „Nokia 105 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ), а тому пристрій підлягає вилученню та конфіскації.
Із вказаними висновками слідчого судді колегія суддів не може погодитися, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на нормі закону, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів провадження, під час перегляду посилки, яка надійшла засудженому ОСОБА_8 від громадянки ОСОБА_9 , в продуктах харчування було виявлено та вилучено мобільний телефон марки „Nokia 105 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ).
Згідно з ч.7 ст.102 КВК України зберігання засудженими при собі речей, а також предметів, які заборонено використовувати в колоніях, не допускається. Виявлені у засуджених речі та предмети, які заборонено використовувати в колоніях, вилучаються, про що посадовою особою колонії складається протокол. За клопотанням установи виконання покарання слідчий суддя розглядає питання про конфіскацію таких речей та предметів або про передачу їх на зберігання до звільнення засудженого відповідно до положень розділу VIII Кримінального процесуального кодексу України.
У відповідності до Додатку 3 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Міністерства Юстиції України від 28.08.2018 за № 2823/5 до переліку предметів, виробів і речовин, зберігання і використання яких засудженими заборонено віднесено також радіоелектронні засоби, призначені для передавання чи приймання радіосигналів (радіостанції, мобільні телефони та зарядні пристрої до них, SIM-картки, скретч-картки поповнення рахунку мобільного зв`язку, пейджери тощо), друкарські машинки, розмножувальні прилади (засудженим, які тримаються у виправних центрах, дозволяється зберігати та користуватися мобільними телефонами у порядку, встановленому пунктом 2 розділу ХІV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань).
Тобто, обов`язковою умовою накладення на особу стягнення у вигляді конфіскації є зберігання таких речей засудженим та їх вилучення саме у засудженого (обвинуваченого).
Однак, як випливає з матеріалів подання та зазначено самим слідчим суддею, заборонений предмет у володінні та користуванні засудженого ОСОБА_8 не перебував та був вилучений під час перегляду посилки, яка надійшла на його ім`я від третьої особи.
Крім того, за передачу або спробу передачі особам, яких тримають у слідчих ізоляторах, установах виконання покарань, заборонених для передачі предметів чинним законодавством, передбачена адміністративна відповідальність за ст.188 КпАП України, а спеціальними нормативними документами детально врегульовано порядок дій працівників установ при виявленні таких спроб.
Тому, звертаючись до слідчого судді з поданням про конфіскацію мобільного телефону, який був виявлений в посилці, адресованій засудженому та безпосередньо в його користуванні ще не перебував , було порушено вищевказані норми, а слідчий суддя при розгляді подання на вказані порушення уваги не звернув та безпідставно його задовольнив.
При цьому, слідчим суддею було допущено порушення прав особи, яка є власником забороненого предмету, оскільки вирішено питання про конфіскацію належного особі майна без її належного інформування та без дотримання законної процедури.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну прокурора задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Полтавського районного суду Полтавської області від 03 червня 2019 року, якою конфісковано мобільний телефон марки „Nokia 105, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання начальника державної установи „Божковська виправна колонія (№16) про конфіскацію в дохід держави предмета, який заборонено використовувати засудженому під час відбування покарання, відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4