Номер провадження: 11-кп/813/93/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також заперечення ОСОБА_10 , законного представника потерпілого ОСОБА_9 , на апеляційну скаргу на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, що має на утриманні неповнолітню доньку, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ст. ст. 286 ч. 2, ст. 135 ч.1 КК Україниу кримінальному провадженні за №0000874 від 02.12.2016 року, -

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ст. 286 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки; за ст. 135 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди з обвинуваченого задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 107000 грн. 85 коп. та моральну шкоду у розмірі 200000 грн.
Цивільний позов прокурора про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 27527, 21 грн. 21 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави за проведення судових експертиз у розмірі 1998,80 грн.; 2971, 20 грн. та 990,40 грн.
Запобіжний захід у вигляді застави залишений без змін до звернення вироку до виконання, після чого грошові кошти, внесені в якості застави в сумі 96000 (дев`яносто шість тисяч ) гривень вирішено повернути заставодавцю - ОСОБА_11 .
Зараховано в строк відбування покарання строк строк попереднього ув`язнення з 25.07.2017 року по 08.12.2017 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 02 грудня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , всупереч вимогам п/п «а» п. 2.9. «Правил дорожнього руху» України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем «Renault Logan» р/н НОМЕР_1 , у темну пору доби, здійснюючи рух по асфальтованому, сухому дорожньому покриттю на вул. Ак. Корольова у Київському районі м. Одеси, на якій організований двосторонній двохрядний рух у кожному напрямку, напрямки якого розділені подвійною суцільною лінією дорожньої розмітки 1.3, з боку вул. Архітекторська в напрямку вул. Ак. Вільямса, на освітленій міським вуличним освітленням ділянці, по лівій смузі свого напрямку руху, зі швидкістю 72 - 73 км/год., яка перевищує установлену в населених пунктах швидкість, чим порушив вимоги п. 12.4. зазначених Правил, діючи самовпевнено, не був уважним, рух керованого автомобіля постійно не контролював, обрав швидкісний режим без врахування дорожньої обстановки, за дорожньою обстановкою не слідкував, не відреагував на її зміну, наближаючись до розташованого ліворуч будинку № 112 по вул. Ак. Корольова та до нерегульованого пішохідного переходу (на момент події світлофорний об`єкт працював у режимі «жовтого миготіння»), позначеного дорожніми знаками 5.35.1 5.35.2 «Пішохідний перехід» та дорожньою розміткою 1.14.3 «зебра» на добре освітленій міським вуличним ліхтарним освітленням ділянці, в порушення вимог п.п. 1.5., п/п «б» п. 2.3, п. 12.1, 12.3, 18.1. «Правил дорожнього руху» України, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, з моменту об`єктивної можливості виявити трьох пішоходів ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які перетинали проїзну частину зліва направо за ходом руху його транспортного засобу у встановленому для переходу місці по зазначеному пішохідному переходу, своєчасно не відреагував, при відсутності яких-небудь перешкод технічного або іншого характеру не зменшив швидкість руху керованого ним транспортного засобу аж до його зупинки, тим самим змусив пішоходів самостійно уникати наїзду на них пішохід ОСОБА_13 побіг зі смуги руху автомобіля, а пішоходи ОСОБА_9 та ОСОБА_12 зупинилися для пропуску автомобіля.
Діючи з необережності, проявляючи злочинну самовпевненість, та маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної події, обвинувачений ОСОБА_7 проігнорував вимоги п. 18.1. «Правил дорожнього руху», не вжив заходів до зупинки керованого ним транспортного засобу, а навпаки, нехтуючи особистою безпекою та безпекою інших учасників руху, продовжив рух керованого автомобіля з застосуванням маневру ліворуч та виїздом на смугу зустрічного руху виїхав на нерегульований пішохідний перехід, де передньою правою частиною автомобіля скоїв наїзд на пішоходів ОСОБА_12 і ОСОБА_9 .
В результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_9 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 143 від 23.01.2017 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритого осколкового перелому лівого стегна в середній та нижній третинах, закритого осколкового перелому правої великогомілкової кістки в верхній та середній третинах, закритого перелому шийки правого плеча в верхній третині, закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, садна голови та лівої поперекової ділянки, які згідно з п. 2.1.3 «м» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Відповідно до висновку судової авто технічної експертизи обставин наїзду автомобіля «Renault Logan» р/н НОМЕР_1 на пішохода № 17-3013 від 11.07.2017 встановлено, що належні дії водія автомобіля «Renault Logan», р/н НОМЕР_1 в умовах події при під`їзді до пішохідного переходу регламентувалися вимогами пункту 18.1 ПДР, відповідно яких йому слід було рухатися з такою швидкістю в рамках обмежень, регламентованих пунктом 12.4 ПДР (не більш 60 км/год.), яка б дозволила вчасно знизити швидкість і, при необхідності, зупинитися, з ціллю надання дороги пішоходам, що перетинали дорогу по пішохідному переходу.
По встановлених даних водій автомобіля «Renault Logan» р/н НОМЕР_1 мав технічну можливість повільно знизити швидкість і зупинитися для надання дороги пішоходам зі швидкості 80 км/год. і тим більш мав таку можливість зі швидкості 60 км/год., тому експертної точки зору, у причинному зв`язку з фактом наїзду на пішоходів знаходяться фактичні дії водія по ігноруванню вимог пункту 18.1 ПДР.
Крім того, 02 грудня 2016 року, приблизно о 23.00 год., після скоєння ДТП, обвинувачений ОСОБА_7 , в порушення вимог п. 2.10 «Правил дорожнього руху» України, навмисно не залишився на місці події, заходів для надання медичної допомоги потерпілому не прийняв, швидку медичну допомогу для надання первинної допомоги потерпілому не викликав, в органи поліції про дорожньо-транспортний випадок не повідомив, прізвища й адреси очевидців події не записав, заходів до забезпечення схоронності слідів події не прийняв, а зник з місця пригоди, чим залишив без допомоги неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що перебував у небезпечному для життя стані, і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, внаслідок безпомічного стану.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком та вказує, що вирок не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та є явно несправедливим через суворість, та посилається на наступні обставини:

-вину свою він визнав в повному обсязі, щиро кається, цивільний позов визнав у
повному обсязі;
- кримінальне правопорушення скоїв уперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, має місце реєстрації, почав відшкодовувати заподіяну шкоду.
За наслідками розгляду апеляційної скарги обвинувачений просив скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України та призначити покарання за ст. 286 ч. 2 у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки; за ст. 135 ч. 1 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
В запереченні на апеляційну скаргу, законний представник неповнолітнього потерпілого, не погоджуючись з апеляційною скаргою, просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок залишити без змін, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів обвинуваченого, оскільки суд, ухвалюючи вирок, належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання з урахуванням того, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливе лише за умови ізоляції обвинуваченого від суспільства.
Крім того, законний представник потерпілого зазначив, що жодних дій по відшкодування йому завданої шкоди обвинувачений не вживає, на контакт не виходить, не цікавиться станом здоров`я потерпілого, хоча з моменту ухвалення вироку той переніс три операції та його сім`я понесла додаткові витрати на суму 21 461,21 грн., що підтверджено доказами.
Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, при цьому повідомив що з потерпілим розмовляв, але шкоду не відшкодовував.

Захисник ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вказавши що обвинувачений з самого початку розкаявся, але не виплачував кошти потерпілому, бо не мав можливості.

Прокурор та потерпілий заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Дії його із врахуванням обставин, передбачених ст. 91 КПК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України правильно. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Ухвалюючи вирок та визначивши початок відбування строку призначеного покарання, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки невірно вирішив питання про залік досудового тримання під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на незаконність оскаржуваного вироку в цій частині.

Так, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.286, ч.1 ст.135 КК України, подія яких мала місце 02.12.2016 року. В даному кримінальному провадженні обвинувачений утримувався під вартою з 25.07.2017 року по 08.12.2017 року, а тому цей період повинен бути зарахований у строк відбуття покарання з урахуванням положень ст.72 КК України щодо зарахування строку досудового тримання обвинуваченого під вартою згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

У відповідності до вказаного Закону, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою, тобто до нього було застосовано попереднє ув`язнення за злочин, який останнім вчинено до 20 червня 2017 року. За таких обставин обвинувачений мав право на застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» в редакції від 26 листопада 2015 року №838-VIII.

За таких умов суд першої інстанції повинен був застосовувати положення вказаного Закону в редакції, яка діяла на момент вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів на підставі вимог ст.ст. 4, 5 КК України, та зазначити про це в оскаржуваному вироку, що регламентовано положеннями ч. 4 ст. 374 КПК України.

Разом з цим, суд першої інстанції припустився помилки та, не дотримавшись вимог щодо змісту вироку, визначених ст.374 КПК України, не зазначив у вироку відносно ОСОБА_7 про залік у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили з урахуванням положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк обчислюється з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

З урахуванням наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, визнає вирок районного суду в частині застосування положень ст.72 КК України необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407,418,419,424,532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 02.04.2018 року відносно нього за ч.2 ст. 286, ч.1 ст. 135 КК України змінити в частині застосування положень ст. 72 КК України.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25.07.2017 року до 08.12.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Взяти засудженого ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 під варту в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4