У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 лютого 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Республіці Грузія, громадянин Грузії, останнє зареєстроване тимчасове місце мешкання в Україні, строком до 23.12.2017 р. в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000450.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 ,
підозрюваний ОСОБА_5 ,
перекладач ОСОБА_8 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 21.04.2019 р., без права внесення застави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить скасувати ухвалу.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 зазначає, що про розгляд клопотання слідчим суддею їй стало відомо лише 21.02.2019 р. від слідчого. Цього ж дня, о 09.20 год. нею направлялось клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неповідомленням належним чином усіх учасників провадження та зайнятістю її в іншому провадженні. Однак, слідчим суддею, за участю іншого захисника ОСОБА_9 клопотання слідчого розглянуто.
Вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді прийнята з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Вказує на те, що у матеріалах клопотання містяться суперечності, зокрема в доказах на підтвердження обґрунтованої підозри ОСОБА_5 зазначено, що протоколи допиту потерпілого ОСОБА_10 датуються, у тому числі 18.11.2018 р., протокол прийняття заяви від ОСОБА_10 18.11.2018 р., а відомості до ЄРДР внесені 18.12.2018 р.
Вважає, що наведені у клопотанні слідчого ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, перелічені формально без підтвердження їх доказами.
Всі ризики, викладені у клопотанні слідчого, не мають значення та сенсу для вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки такий захід вже обраний та діє до 05.04.2019 р. в іншому кримінальному провадженні, яке на даний час розглядається в Заводському районному суді м. Миколаєва. Ухвала слідчого судді не містить дати з якого часу рахувати 60 днів тримання під вартою.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в середині жовтня 2018 року, більш точного часу та дати не встановлено, у ОСОБА_5 , який утримується в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», виник умисел на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 20 000 грн. під приводом повернення неіснуючого боргу шляхом вимагання.
З цією метою, до реалізації вказаного злочинного умислу, ОСОБА_5 залучив своїх знайомих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та невстановлених осіб, підтримуючи з ними зв`язок та надаючи вказівки щодо витребування неіснуючого боргу в ОСОБА_10 за допомогою мобільного зв`язку.
26.11.2018 р. ОСОБА_11 з ОСОБА_12 , діючи відповідно спільно розробленому з ОСОБА_5 та невстановленими особами злочинному плану, відвезли потерпілого ОСОБА_10 до гаражу № 432 АГК «Турбініст», де ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, демонструючи потерпілому ОСОБА_10 предмет чорного кольору, зовні схожий на пістолет, застосував до потерпілого насильство, яке виразилось у нанесенні ударів кулаками по різних частинах тулуба та по голові, висловлюючи при цьому на адресу ОСОБА_10 вимоги передачі грошових коштів в розмірі 20 000 грн., як сплату неіснуючого боргу перед ОСОБА_5
ОСОБА_12 , демонструючи ОСОБА_10 ніж, та погрожуючи вбивством останнього у майбутньому в разі, якщо той не поверне неіснуючий борг перед ОСОБА_5 , наніс потерпілому декілька ударів кулаками в область обличчя, внаслідок чого потерпілий впав. ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_5 та передав слухавку ОСОБА_10 . Під час розмови потерпілого ОСОБА_10 з ОСОБА_5 останній пред`явив йому вимогу про передачу грошових коштів у розмірі 20 000 грн., під приводом повернення йому неіснуючого боргу, погрожуючи негайним заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень та вбивством у разі невиконання зазначеної вимоги.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 до своєї злочинної діяльності залучили ОСОБА_13 та ОСОБА_14
31.01.2019 р. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , під погрозою вбивства та застосування насильства, примусили ОСОБА_10 зайти до будинку АДРЕСА_2 та піднятися до кімнати на другому поверсі будинку, де вже знаходились ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .
Знаходячись в кімнаті, ОСОБА_11 наказав ОСОБА_10 сісти на диван. Після чого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 по черзі наносили удари руками та ногами по тулубу та голові ОСОБА_10 , завдаючи останньому фізичних страждань. Одночасно з побиттям, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 висловлювали на адресу потерпілого вимоги передачі грошових коштів у сумі 20 000 грн., як повернення неіснуючого боргу перед ОСОБА_5 та погрози вбивством у разі невиконання вимог.
Далі, ОСОБА_11 , за допомогою мобільного телефону, здійснив відео дзвінок на мобільний телефон ОСОБА_5 та повідомив останньому, що за раніше розробленим планом, він, спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , силою утримують ОСОБА_10 та нанесли йому тілесні ушкодження, змушуючи повернути неіснуючий борг. В подальшому ОСОБА_11 передав мобільний телефон ОСОБА_10 для спілкування з ОСОБА_5 , під час якого останній висловив на адресу потерпілого погрозу продовження застосування до нього насильства у разі відмови виконати вимоги щодо сплати неіснуючого боргу.
В результаті вказаних злочинних дій потерпілому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови лівої лобно-орбітальної області, гематоми лівої верхньої повіки.
Дії підозрюваного ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства потерпілого.
20.02.2019 р. слідчий звернувся до суду із клопотанням про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Мотивуючи своє клопотання, слідчий зазначив, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, наразі утримується під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» в рамках іншого кримінального провадження, розгляд якого здійснюється Заводським районним судом м. Миколаєва, в разі зміни на більш м`який, або внесення застави, визначеної судом як альтернативний запобіжний захід, будучі громадянином Грузії, перебуває на території України без відповідного дозволу, може виїхати за межі України, тим самим переховуватися від органів досудового розслідування та суду, знищити сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого ОСОБА_10 , інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, з урахуванням даних про його особу, який в місцях утримання під вартою позиціонує себе, як «наглядач», підтримує зв`язки з особами, схильними до вчинення злочинів.
Окрім цього, застосування запобіжного заходу мотивоване тим, що, з метою забезпечення участі підозрюваного у слідчих та процесуальних діях в рамках даного кримінального провадження, підозрюваний може бути етапований до місця виконання покарання, за результатами розгляду іншого кримінального провадження в якому він обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3, 4, 5 ст. 185 КК України.
Врахувавши, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, що підтверджується даними протоколів прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_10 та його допитів та іншими матеріалами, слідчий суддя, з урахуванням тяжкості злочину, тих обставин, що підозрюваний ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, поєднаного із погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та погрозою вбивства потерпілого, перебуваючи під вартою в слідчому ізоляторі, в тому числі за допомогою предмета (телефону), зберігання якого було заборонено, є громадянином Грузії, не має місця реєстрації на території України, не працює, не має офіційних джерел доходів, а ні на території України, а ні ззовні, відсутність міцних соціальних зв`язків, обвинувачується у вчиненні інших корисливих злочинів проти власності, підтримує зв`язки із особами, схильними до вчинення кримінальних правопорушень, та відносить себе до кримінальних угруповань, дійшов висновку про наявність ризиків незаконного впливу на потерпілого та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні та можливого вчинення ОСОБА_5 інших кримінальних правопорушень, запобігти яким зможе лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Окрім цього, слідчий суддя прийняв до уваги доводи прокурора про те, що ОСОБА_5 за результатами розгляду іншого кримінального провадження, в разі його засудження, може бути етапований до місця виконання покарання, або йому може бути змінений запобіжний захід на більш м`який, що буде перешкоджати проведенню досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали, надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 53 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 КПК України, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника, або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_5 надійшло до суду 18.02.2019 р., і було призначено до розгляду на 21.02.2019 р.
21.02.2019 р. від адвоката ОСОБА_6 , яка за договором про надання адвокатських послуг від 06.02.2019 р., здійснює правовий захист підозрюваного ОСОБА_5 , надійшло клопотання про відкладення розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно постанови старшого слідчого в ОВС СУ ОСОБА_16 від 21.02.2019 р., слідчим прийнято рішення про залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії, а саме для розгляду клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
21.02.2019 р. розгляд клопотання слідчого слідчим суддею відбувся за участю захисника ОСОБА_9 .
Виходячи із вимог ч. 3 ст. 193 КПК України, при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя або суд зобов`язані вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника. Тобто, слідчим залучення захисника для розгляду клопотання слідчого про обрання слідчим суддею запобіжного заходу не передбачено діючим законодавством.
Враховуючи допущені порушення процедури залучення захисника, рішення слідчого судді не може вважатись законним, а тому підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали.

Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання слідчого про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_5 , апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання по кримінальному провадженню, зокрема дані протоколів допиту потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив про обставини незаконного позбавлення його волі 31.01.2019 р. та вимагання в нього грошових коштів з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства за адресою вул. Севастопольська, 9 в м. Миколаєві, в тому числі погроз з боку ОСОБА_5 , а також інші матеріали, свідчать про наявність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_5 .

Матеріали клопотання слідчого містять дані, які вказують про наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_5 може незаконно впливати на потерпілого та інших підозрюваних у даному кримінальному провадженні та вчинити інші кримінальні правопорушення, оскільки ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, не має постійного місця мешкання, володіє певною інформацією про особу потерпілого та інших осіб, ймовірно причетних до вчинення злочину, підтримує дружні відносини із особами, схильними до вчинення кримінальних правопорушень, при цьому злочин, в якому підозрюється ОСОБА_5 , вчинений незважаючи на утримання останнього в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор».
За наведеного, доводи апелянта про відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, не заслуговують на увагу.

З урахуванням тяжкості і обставин злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , вагомості наявних доказів вчинення ним злочину, апеляційний суд вважає, що саме така міра запобіжного заходу, як тримання під вартою, забезпечить виконання ОСОБА_5 процесуальних обов`язків. Натомість, застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, про що просить апелянт, не забезпечить на даній стадії досудового розслідування кримінального провадження виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, виходячи із даних про його особу та обставин можливо вчиненого злочину.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_5 вже обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим повторне застосування до цього підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є недоречним, апеляційним судом не приймаються до уваги, виходячи з наступного.
За змістом вимог ст. ст. 131, 176 КПК України, запобіжні заходи відносяться до заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються під час досудового розслідування слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання зазначеним у даній нормі ризикам.
З урахуванням наведених вимог закону, оскільки запобіжні заходи є заходом забезпечення кримінального провадження, які можуть бути застосовані у ньому, слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурором, наявність обраного щодо тієї самої особи запобіжного заходу у іншому кримінальному провадженні ніяким чином не перешкоджає вирішенню питання про обрання щодо тієї самої особи запобіжного заходу у новому кримінальному провадженні. Будь-якої норми, яка б вказувала на неможливість обрання відносно підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у іншому кримінальному провадженні кримінальний процесуальний закон не містить.
Оскільки, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, запобіжний захід є заходом забезпечення кожного конкретного кримінального провадження, і, належна процесуальна поведінка особи у новому кримінальному провадженні може бути забезпечена лише шляхом обрання відповідного запобіжного заходу.

Посилання апелянта про певні розбіжності у датах прийняття заяви та протоколів допиту потерпілого ОСОБА_10 з даними щодо внесення відомостей до ЄРДР, на даному етапі кримінального провадження не розглядаються.

Отже, виходячи з вимог, передбачених ч. 2 ст. 404, п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування ухвали слідчого судді, а ухвала слідчого судді скасуванню, через порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, але зважаючи на те, що слідчим та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ризиків, передбачених п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_17 підлягає задоволенню із застосуванням відносно останнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, з урахуванням дати повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні злочину в рамках даного кримінального провадження, а саме до 06.04.2019 р.

Враховуючи обставини злочину в якому ОСОБА_5 підозрюється, а саме вчиненого із погрозою застосування насильства, апеляційний суд відповідно до вимог п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, вважає, за необхідне не визначати ОСОБА_5 розмір застави у даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 лютого 2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу. Клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк дії ухвали до 06.04.2019 р.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

____________________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3