Дата документу 10.04.2019 Справа № 310/9649/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/819/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9649/18
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003377 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 29.10.2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, за ч.1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням 2 роки;
2) 06.04.2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією частини майна. Звільнився 24.07.2012 умовно-достроково - невідбутий строк 1 рік 7 місяців 12 днів;
3) 27.06.2013 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 06.04.2009 року та остаточно визначено до 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією частини майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав. Вважає, що судом 1-ї інстанцій за результатами судового розгляду не дано належної оцінки особі винного, обставинам і тяжкості вчинення злочину.

Так судом 1 інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий злочин за наявності трьох непогашених судимостей за скоєння злочинів виключно у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин тощо, у тому числі будучи засудженим 29.10.2008 року до покарання з застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України вчинив новий злочин в період відбування покарання, наслідком чого стало призначення покарання за вироком від 06.04.2009 року за правилами ст. 71 КК України. А у подальшому вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення.

Крім того суд 1 інстанції встановив, що обвинувачений вчинив злочин перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, ніде не працює, перебуваючи на волі суспільству жодної користі не приносить, а займається лише збутом та зберіганням наркотичних засобів.

Тобто з урахуванням встановлених судом 1 інстанції обставин з`ясовано, що обвинувачений жодних висновків з попередніх судимостей не зробив, перебуваючи на свободі продовжує злочинну діяльність.

Проте доцільність та достатність застосування до призначеного покарання у вигляді позбавлення волі положень ст. ст. 75, 76 КК України є явно суперечливою та взагалі не вмотивованою. Посилання суду 1 інстанції на проходження обвинуваченим курсу лікування від наркотичної залежності, як на підставу для його звільнення від відбуття покарання, не свідчить про наявність для того законних та обґрунтованих підстав.

Крім того, за змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також мотивувати у вироку підстави зміни обвинувачення, мотиви визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Згідно мотивувальної частини вироку суд прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно. Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Тобто фактично суд 1 інстанції виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку: особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, не вмотивувавши своє рішення жодним чином, так як і необґрунтовано зазначив у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

За таких обставин вважаю, що судом 1 інстанції необґрунтовано призначено покарання з застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, чим застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Призначення мінімального покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є явно несправедливим через його м`якість.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, із застосуванням вимог ст.ст. 75-76 КК України, звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо останній протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 не обирався. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 572 грн. 00 коп.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 09.10.2018 року приблизно о 16 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння по вул. Мічуріна в м. Бердянськ Запорізької області на клумбі біля проїзної частини виявив згорток з кристалічною речовиною білого кольору. За зовнішнім виглядом розуміючи, що виявлена ним наркотична речовина є наркотичним засобом мета доном, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України підняв її, чим незаконно придбав кристалічну речовину білого кольору масою 0,3325 г, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб метадон, маса якого склала 0,1840 г, який залишив при собі, тим самим почав незаконно зберігати його без мети збуту. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб метадон, переніс його на територію, розташовану поряд з будинком № 71 по вулиці Мічуріна в м. Бердянськ Запорізької області. 09.10.2018 року в період часу з 17 годин 00 хвилин до 17 години 15 хвилин в ході проведення огляду місця події, працівниками поліції виявлено та вилучено кристалічну речовину масою 0,3325 г, у складі якої виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого склала 0,1840 г (в перерахунку на основу), який ОСОБА_6 , незаконно зберігав при собі без мети збуту.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченогоОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, задовільно характеризується за місцем проживання, пройшов курс лікування від наркозалежності.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченогоОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше був неодноразово судимий за незаконні дії з наркотичними засобами, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але знову вчинив аналогічний злочин. Враховуючи це, колегія суддів вважає, що останній схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Крім того, колегія суддів погоджується із прокурором і про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки таке рішення суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (а.п. 3), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, з огляду на наступне.

Органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 ставилося у провину незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України ( а.п. 2).
Із вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 був визнаний винний в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, особою, вчинений повторно (а.п. 49 об).

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 27.06.2013 року був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, до позбавлення волі строком на 6 років, і судимість за цей злочин не знята і непогашена, а у вироку відсутні мотиви зміни обвинувачення чи підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, колегія суддів дійшла висновку про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне судове рішення.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до роз`яснень п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», якщо вирок суду першої інстанції скасовано у зв`язку з необхідністю збільшення обсягу обвинувачення, яке не впливає на кваліфікацію діяння та міру покарання, апеляційний суд повинен зазначити в резолютивній частині свого вироку, що особу засуджено за новим обвинуваченням.

Із змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він не погоджується, по-перше, з розміром покарання та із звільненням обвинуваченого від відбування покарання, по друге, ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині засудження за новим обвинуваченням та ухвалення свого вироку, немає.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки, перевірити доводи в апеляції прокурора, зокрема про збільшення обсягу обвинувачення, і, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного покарання та, керуючись вимогами ст. 416 КПК України, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: