ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/411/19 Справа № 216/458/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001171 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працюючого, не одруженого, утриманців не має, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого;
- 09.01.2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
- 06.03.2018 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 2 с. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворішим покаранням за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.01.2018 року та призначено остаточне покарання - позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 24.04.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України приєднано покарання за вироком Криворізьким районним судом Дніпропетровської області від 06.03.2018 року остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
- 29.08.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.04.2018 року остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарання призначеного даним вироком до покарання призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертизи по кримінальному провадженню на користь держави у розмірі 790,96 грн.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , 20 вересня 2017 року приблизно об 11 год. 24 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», що розташований за адресою: вул. Алмазна, буд. 15, м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу таємно взяв з торгівельного прилавку вказаного магазину рибальську катушку «SADEІ» моделі «BDR 300 7+1» в кількості 1-ї одиниці вартістю 302 грн. 67 коп. та рибальську котушку марки «Cobra» моделі «СВ 440» в кількості 1-ї одиниці вартістю 145 грн. 03 коп., які належать потерпілому ОСОБА_9 , який здійснює підприємницьку діяльність у приміщенні вказаного магазину, та помістив їх до спортивної сумки, яка була при ньому, після чого пройшов через касову зону магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, та намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, тобто, намагався таємно викрасти зазначене майно, вчинивши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, про те не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був викритий співробітником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » одразу після виходу із приміщення магазину.
Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 могла бути спричинена майнова шкода у вигляді матеріальних збитків у розмірі 447 грн. 70 копійок.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 20 вересня 2017 року приблизно о 13 год. 31 хв., знаходячись у приміщенні роздрібного магазину № 475 ТОВ «ДЦ Україна», що розташований за адресою: пр. Поштовий, буд. 48 м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу таємно взяв з торгівельного прилавку вказаного магазину таємно викрав майно, що належить ТОВ «ДЦ Україна», а саме; засіб для прання Wool&Silk «Perwoll» в кількості 1-ї одиниці, ємністю 1 л. вартістю 104 грн. 76 коп.; засіб для прання «Perwoll Black Magic» в кількості 1-ї одиниці, ємністю 1 л. вартістю 82 грн. 01 коп. та засіб для прання «Perwoll White Magic» в кількості 1-ї одиниці, ємністю 1 л. вартістю 99 грн. 68 коп. Після чого, ОСОБА_7 помістив викрадене до спортивної сумки, яку мав при собі, пройшов через касову зону вказаного магазину, не здійснивши розрахунку за вказаний товар, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ТОВ «ДЦ Україна» майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 286 гривень 45 копійок.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що у цьому кримінальному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20.09.2017 року, тобто до по ухвалення вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2018 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадках призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновок суду про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оскаржується, тому апеляційним судом не розглядається.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Аналогічна позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.04.2018 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 20.09.2017 року, тобто до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2018 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2018 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4