ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/437/19 Справа № 203/676/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003628, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 03 лютого 2017 року вироком Кіровського районним суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_6 суми спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 7750 грн. залишити без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Як установив суд, ОСОБА_6 01 листопада 2017 року приблизно о 08.50 годин, перебуваючи в приміщенні ТРК «Меріада», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля, буд. 11, від`єднав багатофункціональний чорно-білий пристрій HP LaserJet 1536dnf MFP від системи живлення та взявши останній обома руками попрямував до виходу із приміщення, після чого зник з викраденим майном з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на суму 4250 гривень 00 копійок.
05 листопада 2017 року приблизно о 13.50 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні ТРК «Меріада», усвідомлюючи, що його дії помічені, ігноруючи вимогу на повернення майна, від`єднав багатофункціональний чорно-білий пристрій Epson WF 7015 від системи живлення та взявши останній обома руками попрямував до виходу із приміщення, після чого зник з викраденим майном з місця скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на суму 3500 гривень 00 копійок.
25 січня 2018 року приблизно о 03.19 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні комп`ютерного залу, що належить ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу від`єднав від мережі монітор «Самсунг» с/н МУ 19 HMDS9186542, що належить ФОП « ОСОБА_11 », загорнув в свою куртку та попрямував до виходу із приміщення комп`ютерного залу, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ФОП « ОСОБА_11 » матеріальну шкоду на суму 1079 гривень 10 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Також просить виключити з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України) та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд першої інстанції, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки, а саме: лише 02 жовтня 2017 року до ОСОБА_6 застосовано Закон України Про амністію у 2016 році та те, що ОСОБА_6 протягом незначного періоду, з листопада 2017 року по січень 2018 року, вчинив ряд умисних корисливих злочинів, а також те, що за один із умисних корисливих злочинів він був засуджений 22 лютого 2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська до покарання у виді арешту, маючи непогашені судимості за вчинення умисного корисливого злочину, перебуваючи під застосованим до останнього запобіжним заходом у вигляді цілодобового домашнього арешту, продовжив вчиняти умисні злочини проти власності, що свідчить про небажання обвинуваченого виправитись, та його стійку спрямованість на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.
Також звертає увагу суду, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України не врахував, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що ж стосується тверджень прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку зі застосуванням ст. 75 КК, вони є непереконливими.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного. Суд, обговорюючи обставини, що помякшують покарання, суд взяв до уваги, що обвинувачений щиро розкаявся в скоєному злочині. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину.
Переглядаючи провадження, апеляційний суд додатково враховує, що ОСОБА_6 вину визнав у повному обсязі, добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілому, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, що у сукупності з наведеним вище дає підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання та правильно звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Тому доводи апеляційної скарги про неправильне застосування ст. 75 КК колегія суддів визнає безпідставними.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є невиправдано м`яким, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять переконливих даних про призначення покарання без застосування ст. 75 КК.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі посилається на судимість ОСОБА_6 за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, згідно якого його засуджено до покарання у виді покарання у виді арешту на строк 1 місяць, однак цей вирок матеріали кримінального провадження не містять, таким чином прокурор не довів тверджень про наявність зазначеної судимості.
З огляду на викладене, враховуючи позицію потерпілого, стан здоров`я ОСОБА_6 , який перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом: іпохондричний розлад, апеляційний суд дійшов висновку, що не має підстав вважати призначене обвинуваченому покарання несправедливим.
Щодо доводів прокурора про виключення з оскаржуваного вироку обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно.
Тому апеляційний суд погоджується з доводами прокурора в цій частині та вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4