Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/165/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0000021 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 листопада 2018, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове, Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.09.2011 Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 190 грн.;

- 03.02.2012 Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 03.05.2012 вирок в частині призначення покарання скасовано та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 10.07.2014 умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 20 днів;

- 22.02.2016 Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 356 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

- 15.05.2017 вироком Апеляційного суду Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі;

- 24.10.2017 вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, який ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.01.2018 змінений в частині призначення покарання ОСОБА_6 та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 6 ( шість ) місяців. На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року, який змінений ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.01.2018, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.02.2017 по 17.01.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Даним вироком також засуджено ОСОБА_7 відносно якого апеляційні скарги не надходили,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, вчинене за наступних обставин.
24 січня 2017 року в період часу з 09.00 по 09.30 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою, шляхом пошкодження за допомогою викрутки метало пластикового вікна, проникли в середину житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрали належні потерпілому ОСОБА_11 речі на загальну суму 42185 грн., з якими з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду змінити в частині зарахування строку тримання під вартою, а саме зарахувати строк перебування під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за період утримання під вартою по час набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, висновок прокурора, який заперечив з приводу задоволення апеляції, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до статей 409, 413 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в частині застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає слушними, та вони підлягають задоволенню, за наступних обставин.

Положення статей 4,5 КК України врегульовують чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та зворотну дію закону у часі. Відповідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ст. 72 КК України врегульовує правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Законом України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 2046-VІІІ/18.05.2017 до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, згідно яких у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджений вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 КК України йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано термін перебування під вартою з 16.02.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На вказаний вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга в частині неправильного застосування положень ст. 71 КК України. Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2017 ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.01.2018 року змінений в частині призначення покарання та обвинуваченому призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосування положень ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок суду залишено без змін.

Отже обвинувачений ОСОБА_6 утримувався в слідчому ізоляторі за кримінальним провадженням, яке знаходилось в Онуфріївському районному суді та переглянуте Апеляційним судом Кіровоградської області, з 16.02.2017 по 17.01.2018.

Ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24.01.2018 ОСОБА_6 залишений в СІЗО для розгляду іншого кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України, яке надійшло на розгляд до суду 10.10.2017 в той час, коли обвинувачений утримувався в слідчому ізоляторі.
Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 листопада 2018 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2017 року, який змінений в частині призначеного покарання ОСОБА_6 ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.01.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.02.2017 ( з часу його фактичного затримання відповідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину ) по 17 січня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На даний час відносно ОСОБА_6 продовжуються застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, оскільки вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 листопада 2018 року оскаржено обвинуваченим, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, а саме з 14.02.2017 по день набрання оскаржуваним вироком від 16.11.2017 законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Приймаючи таке рішення апеляційний суд враховує положення ч.2 ст. 404 КПК України, відповідно якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції застосовуючи положення ч.5 ст.72 КК України допустився помилки при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до статей 409, 413 КК України, є підставою для зміни судового рішення в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили в строк відбування покарання.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 листопада 2018 щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили по 14 лютого 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2