Постанова
іменем України
18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 761/12730/14-к
провадження № 51-2202 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002735, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , ранішесудимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 189, частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за частиною 2 статті 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 2 статті 186 КК - на строк 4 років 6 місяців, частиною 2 статті 289 КК - на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Також ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК (за епізодом від 23 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 ) та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 20 вересня 2015 року, зарахувавши ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 23 березня 2014 року по 12 березня 2015 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в період із 23 березня 2014 року по 12 березня 2015 року, з 20 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено у вчиненні злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 23 березня 2014 року о 01:30, перебуваючи на вул. Великій Житомирській, 10, у м. Києві, підійшов до автомобіля «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , із шашкою служби таксі. З метою вимагання у таксиста надання безкоштовних послуг перевезення, ОСОБА_7 дістав із кобури предмет, схожий на пістолет і, перезарядивши його, направив у бік ОСОБА_9 , який у цей час сидів у автомобілі.

Потім ОСОБА_7 сів на праве пасажирське сидіння автівки і, продовжуючи погрожувати вбивством за допомогою предмета схожого на пістолет, шляхом залякування вимагав від ОСОБА_9 відвезти його на вул. Білоруську, 2 в м. Києві. ОСОБА_9 , злякавшись за своє життя й здоров`я, відвіз ОСОБА_7 у вказане ним місце. Останній, не розрахувавшись, вийшов з автомобіля та пішов у напрямку вул. Артема в м. Києві. Внаслідок таких своїх дій ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 40 грн.

Крім того, 03 квітня 2015 року о 20:30, перебуваючи у салоні автомобіля «Део Нексіа», д.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_10 який на той момент був припаркований поблизу будинку №51 на б-рі. І. Лепсе в м. Києві, ОСОБА_7 помітивши ключ у замку запалення, вирішив повторно незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом. Сидячи на водійському місці, ОСОБА_7 за допомогою зазначеного ключа завів двигун автомобіля, на якому в подальшому вулицями міста Києва доїхав до перехрестя просп. Перемоги та вул. Гарматної в м. Києві, де з його вини сталася дорожньо-транспортна пригода за участю з іншим транспортним засобом. Таким чином, ОСОБА_7 тим самим протиправно, всупереч волі особи, яка користувалася транспортним засобом, повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.

Крім того, 20 вересня 2015 року о 04:15 він же разом із невстановленою особою проходили поблизу будинку №19 на вул. Малій Житомирській у м. Києві та звернули увагу на ОСОБА_11 , який сидів на лавочці поряд із указаним будинком. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, підійшов до ОСОБА_11 , а невстановлена слідством особа, діючи згідно з попередньо розробленим планом, пирснула невідомою речовиною в обличчя ОСОБА_11 . В результаті цього останній відчув фізичний біль. У цей же час ОСОБА_7 та невстановлена особа, користуючись безпорадністю ОСОБА_11 та діючи згідно з розробленим планом, повторно відкрито викрали майно та гроші потерпілого на суму 7 110 грн.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вимаганні права на безкоштовні послуги майнового характеру шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого повторно. Дії кваліфіковано за частиною 2 статті 189 КК.

Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 23 березня 2014 року о 01:50, перебуваючи на проїзній частині на вул. Мельникова, 1, у м. Києві, жестом руки зупинив транспортний засіб «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 , із шашкою служби таксі, на якому пересувався ОСОБА_8 . Сівши на праве пасажирське сидіння вказаного автомобіля, ОСОБА_7 з метою повторного вимагання права на безкоштовні послуги майнового характеру дістав із кобури предмет, схожий на пістолет, і шляхом погрози заподіянти тяжких тілесних ушкоджень, направивши на ОСОБА_8 цей предмет, вимагав від ОСОБА_8 відвезти його на вул. Велику Житомирську, 10, у м. Києві. ОСОБА_8 , злякавшись за своє життя й здоров`я, своїми силами почав протидіяти й затримав останнього.

За вказаним епізодом обвинувачення суд першої інстанції ОСОБА_7 виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК.

Ухвалою Апеляційний суд м. Києва від 20 квітня 2017 року, в якій ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 липня 2017 року виправлено описку, змінено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного йому покарання та в частині виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК, за епізодом від 23 березня 2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_8 .

Суд постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 2 статті 186 КК - на строк 4 роки 6 місяців.
ОСОБА_7 за частиною 2 статті 289 КК України пом`якшено покарання до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
З обвинувачення щодо ОСОБА_7 за частиною 2 статті 189 КК виключено епізод від 23 березня 2014 року стосовно потерпілого ОСОБА_8 .
У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині безпідставного виключення обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за епізодом від 23 березня 2014 року щодо потерпілого ОСОБА_8 та попередньо кваліфіковано органами досудового розслідування за частиною 2 статті 189 КК, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції при виправданні ОСОБА_7 за епізодом від 23 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 не застосував частину 2 статті 189 КК, яка підлягала застосуванню, і не дотримався вимог статті 94 КПК при оцінці сукупності доказів, наданих стороною обвинувачення, що вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішення. У зв`язку з цим, на переконання прокурора, засуджений не поніс справедливого покарання, що в свою чергу потягло за собою призначення явно несправедливого покарання.
Крім того, прокурор указує на необґрунтованість висновку апеляційного суду щодо недоведення стороною обвинувачення епізоду вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК, та щодо безпідставного посилання на неможливість безпосереднього дослідження показань потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які дослідив суд першої інстанції.
Також прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно пом`якшив засудженому покарання, оскільки не приділив уваги ступеню тяжкості кримінального правопорушення, частковому визнанню ОСОБА_7 своєї вини, свідомому вчиненню умисних дій, а також даним про його особу, згідно з якими він неодноразово був судимий, однак належних висновків для себе не зробив і на шлях виправлення та перевиховання не став, натомість вчинив ряд нових тяжких умисних корисливих злочинів, а також не має постійного джерела доходу.
Посилаючись на частину 3 статтю 372 КПК, прокурор зазначає, що висновки апеляційного суду, викладені в резолютивній частині ухвали, а саме щодо пом`якшення покарання ОСОБА_7 за частиною 2 статті 189 КК, суттєво протирічать мотивувальній частині ухвали, що, на думку прокурора, ускладнює реалізацію такого рішення.
Заслухавши суддю, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за частиною 2 статті 189 (епізод щодо потерпілого ОСОБА_9 від 23 березня 2014 року), за частиною 2 статті 186 та частиною 2 статті 289 КК, а також правильності кваліфікації дій засудженого прокурор не оспорює та не заперечує, а тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судами.
Як убачається з касаційної інстанції, прокурор вважає безпідставно виправданим ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності від 23 березня 2014 року щодо потерпілого ОСОБА_8 , що стало передумовою для застосування закону, який не підлягав задоволенню, та призвело до призначення несправедливого покарання.
Разом з цим прокурор посилається на досліджені судом першої інстанції докази, а саме:
- на показання потерпілого ОСОБА_9 , який безпосередньо затримував засудженого у транспортному засобі ОСОБА_8 , коли слідував за засудженим після вчинення засудженим щодо нього протиправних дій;
- на протокол огляду місця події від 23 березня 2014 року асфальтної ділянки дороги на вул. Мельникова, 1, у м. Києві, де виявлено металевий предмет, схожий на пістолет;
- на протокол огляду від 24 березня 2014 року з фототаблицею, відповідно до якого оглядався CD-R диск «Atex», наданий директором ТОВ «Союз-Інформ». На диску зафіксовано, як 23 березня 2014 року о 01:49 до центрального входу ТЦ «Квадрат» біля входу до магазину «Сільпо», розташованого на вул. Білоруській, 2 в м. Києві, під`їжджає транспортний засіб темного кольору, ззовні схожий на «Опель», з якого одночасно вийшли водій та пасажир, який сидів у машині справа. Пасажир підходить до водія, потім прямує від автомобіля до вул. Артема, в м. Києві. Також зафіксовано, що чоловік, схожий на засудженого, одягнений у плямисті штани, заправлені у взуття, тримає в правій руці предмет, схожий на пістолет;
- на постанову про визнання речовим доказом від 24 березня 2014 року відеозапису з камер спостереження за 23 березня 2014 року.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та висновки судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів встановила їх невідповідність.
Виправдовуючи засудженого за епізодом злочинної діяльності від 23 березня 2014 року щодо потерпілого ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив із того, що прокурор не підтвердив такого обвинувачення доказами. Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, а орган досудового розслідування попри надання судом відповідного доручення їх явки не забезпечив.
З таких же підстав виходив і суд апеляційної інстанції.
Проте, як правильно зазначає прокурор, доведеність винуватості особи встановлюється за сукупністю доказів у кримінальному провадженні, а не за окремими доказами.
Тим більше, що саме невиконання судових доручень або неявка осіб у судове засідання не може бути беззаперечною підставою для виправдання особи, а такі обставини підлягають оцінці разом із сукупністю доказів у кримінальному провадженні в порядку статті 94 КПК.
Однак суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 за епізодом щодо ОСОБА_15 покладав в основу своїх висновків показання цього потерпілого, в яких він викладав обставини як вчинення протиправних дій і щодо нього ОСОБА_7 , і щодо потерпілого ОСОБА_8 .
Отже, суд першої інстанції у одному випадку показання потерпілого ОСОБА_15 взяв до уваги, а в другому щодо повідомлених ним обставин вчинення стосовно потерпілого ОСОБА_8 - не взяв, а також не оцінив їх з доказами, на які посилається прокурор у скарзі. Адже потерпілий ОСОБА_15 повідомив, що після вчинення щодо нього злочину він прослідкував за ОСОБА_7 , а потім затримав останнього, при цьому інші докази відображають обставини скоєння злочину щодо потерпілого ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій формально оцінили докази у кримінальному провадженні за частиною 2 статті 189 КК в епізоді від 23 березня 2014 року щодо потерпілого ОСОБА_8 .
У зв`язку з цим, районний та апеляційний суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно, саме за зменшеним обсягом обвинувачення ОСОБА_7 призначалося покарання, а збільшення обсягу обвинувачення впливає на вид та розмір призначеного покарання. Тому питання про його справедливість у цьому випадку потребує повторного дослідження після кваліфікації дій засудженого та колегією суддів не переглядається.
Водночас, колегія суддів вважає, що апеляційний суд призначив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 289 КК необґрунтовано пом`якшив останньому покарання.
Під час призначення ОСОБА_7 покарання слід вважати, що його вік, стан здоров`я, дані про легку розумову відсталість, конкретні обставини вчинення цього кримінального правопорушення та відшкодування потерпілому шкоди, не можуть применшувати відповідальність за вчинене адже він є особою, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальність.
Навіть з урахуванням того, що санкція наведеної норми закону передбачає 5 років позбавлення волі, як мінімально допустима межа покарання за неї, але колегія суддів погоджується з прокурором та вважає такий розмір покарання м`яким.
Оскільки саме суд апеляційної інстанції уповноважений на збільшення обвинувачення та призначення більш суворого покарання, то скасуванню підлягає саме ухвала апеляційного суду.
Колегією суддів не встановлено спроможність доводів прокурора, в яких він вказував на невідповідність мотивувальної частини ухвали з її резолютивною частиною.
Відповідно до ухвали від 20 квітня 2017 року, суд апеляційної інстанції навів свої висновки щодо пом`якшення покарання за частиною 2 статті 289 КК у резолютивній частині ухвали вказав, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 189 КК.
Проте, допущена описка була виправлена, що видно з ухвали апеляційного суду від 20 липня 2017 року.
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а касаційна скарга задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 квітня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3