ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/454/18 Справа № 189/1103/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000413 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07.04.2017 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України від відбуття покарання звільнений з встановленням іспитового строку 2 роки;
- 07.07.2017 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Покровського районного суду від 07.04.2017 року виконувати самостійно,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71, ст.72 КК України ОСОБА_7 частково приєднано не відбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 09.07.2017 року близько 16.00 годин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в смт. Просяна, Покровського району, Дніпропетровської області, йшов по АДРЕСА_2 , розташованого по вищевказаній вулиці побачив чоловічий велосипед марки «Аіст Україна» чорного кольору, який був залишений його власником без нагляду, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на крадіжку вказаного велосипеду з метою його подальшого продажу, реалізуючи який ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, скориставшись тим, що поблизу нього нікого немає, та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу підійшов до воріт домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чоловічий велосипед марки «Аіст Україна», чорного кольору, що належить ОСОБА_9 , бувший у використанні 3 роки, який знаходився у справному стані без пошкоджень, дійсна ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № 20/17 від 27.07.2017 року, станом на час його викрадення, тобто станом на 09.07.2017 року, становила 1340,80 гривень, вказаний велосипед ОСОБА_7 перекотив до свого місця проживання, а саме у квартиру АДРЕСА_3 , де зберігав його до 16.07.2017 року, після чого продав невстановленій слідством особі за 200 гривень. Отримані грошові кошти від продажу вищевказаного викраденого майна ОСОБА_7 витратив на власні потреби, тим самим розпорядився викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1340 гривень 80 копійок.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.08.2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2017 року та від 07.07.2017 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в даному провадженні обвинувачений вчинив злочин 09.07.2017 року, тобто в період іспитового строку за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області 07.04.2017 року та в період невідбутої частини покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року. Втім суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується, тому апеляційним судом не розглядається.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч.1 ст.. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Окрім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2017 року за ч. ч. 1, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст.. 75, 76 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, попередній вирок виконувався самостійно.
У цьому провадженні обвинувачений вчинив злочин 09.07.2017 року, тобто в період іспитового строку за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області 07.04.2017 року та в період невідбутої частини покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року.
Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог законодавства, у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, а не вироків, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, також зазначивши про самостійне виконання вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого є таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15.08.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2017 року та від 07.07.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4