Постанова
Іменем України
19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 168/93/17
провадження № 51-7752 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , судимого 19 листопада 2013 року Нововолинським міським судом Волинської області за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 13 червня 2017 року Нововолинським міським судом Волинської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці із конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 02 січня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 30 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 січня 2017 року о 10.00 з метою незаконного заволодіння чужим майном проник до житлового будинку на АДРЕСА_2 , звідки таємно викав належне потерпілому ОСОБА_8 майно на загальну суму 430 грн. Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла.
02 січня 2017 року о 16.30 ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Мильцях Старовижівського району Волинської області, зайшов на територію подвір`я на АДРЕСА_2 , де побачивши біля будинку потерпілого ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, погрожуючи ОСОБА_8 застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, що виразилось у прикладанні леза ножа до шиї потерпілого, став вимагати у останнього грошові кошти. Після того, як потерпілий повідомив, що при собі у нього лише 20 грн., ОСОБА_7 , тримаючи біля шиї ОСОБА_8 ножа, завів останнього до житлового будинку, де продовжив вимагати гроші. Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, а також поєднаний з проникненням у житло.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 22 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни. Зараховано засудженому у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду від 13 червня 2017 року у виді позбавлення волі з 20 квітня по 14 липня 2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 січня по 22 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує, що з огляду на зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 діяння за ч. 3 ст. 187 КК є неправильною. Натомість вважає, що дії засудженого містять ознаки вимагання ст. 189 КК. Також посилається на безпідставне незастосування судом щодо всього строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, що передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказані порушення залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд правильно поклав показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про обставини вчинення злочину, а також дані протоколів слідчих дій. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням потерпілого та свідків у суду не було.
Доводи захисника про відсутність у діях засудженого ознак розбою, натомість необхідність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 діяння за ст. 189 КК як вимагання є безпідставними.
Так, при відмежуванні вимагання від розбою слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування, а при вимаганні такі дії спрямовані на одержання майна в майбутньому.
Як встановив суд у вироку, дії ОСОБА_7 у виді погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_8 , що виразилось у прикладенні ножа до шиї потерпілого, були спрямовані саме на негайне отримання грошових коштів від потерпілого, а не на передачу їх у майбутньому.
Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Відсутність у формулюванні обвинувачення вказівки про здійснення ОСОБА_7 нападу не свідчить про неправильність кваліфікації вчиненого діяння за ознаками розбою, оскільки під нападом розуміються умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або погрози застосування такого насильства, що знайшло відображення у формулюванні обвинувачення.
Вирок суду у цій частині є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Перевіривши доводи апеляційних засудженого та захисника, в тому числі й ті, на які захисник послався у касаційній скарзі, апеляційний суд у відповідності з приписами ст. 419 КПК надав їм належну оцінку та обґрунтовано залишив вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 187 КК без зміни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
З огляду на це, касаційна скарга захисника у відповідній частині не підлягає задоволенню.
Разом із тим, суд касаційної інстанції погоджується з доводами касаційної скарги щодо неправильного застосування щодо ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК не допускається.
Всупереч викладеному при постановленні вироку місцевий суд зарахував засудженому ОСОБА_7 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 строк попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК.
Згідно ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 у частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК підлягають зміні з зарахуванням засудженому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 02 січня 2017 року по 22 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування щодо засудженого положень ч. 5 ст. 72 КК змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 січня 2017 року по 22 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12