АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/102/19 Справа № 693/722/17 Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 14 травня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чімішлія, Республіка Молдова, молдованина, громадянина Республіки Молдова, освіта середня, не одруженого, працює кур`єром в ТОВ «Автолюкс» у м. Одеса, зареєстрований по АДРЕСА_1 , на території України проживає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого 27.10.2017 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік,

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2017 року визначено остаточно ОСОБА_10 покарання у виді трьох років та одного місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу вирішено залишити попередню у виді застави в розмірі 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень згідно з ухвалою Маньківського районного суду Черкаської області від 07.08.2017 року. Після вступу вироку в законну силу грошові кошти в сумі 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень, які внесено в якості застави, вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 14.05.2018 року ОСОБА_7 засуджений за те, що він 05.08.2017 року близько 09 год. 00 хв. за попередньою змовою з двома невстановленими досудовим слідством особами, попередньо розподіливши ролі між собою, навмисно, таємно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, що знаходиться в приміщенні кухні, проникли в будинок АДРЕСА_3 , звідки скоїли крадіжку грошових коштів на загальну суму 1058 грн., ноутбука марки «ASUS X540L» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 5700 грн., жіночої прикраси із металу та пластику вартістю 200 грн. та золотих виробів, а саме: обручки золотої 583 проби масою три грами вартістю 3140 грн., ланцюжка золотого 585 проби масою один грам вартістю 1303 грн., ланцюжка золотого 583 проби масою чотирнадцять грамів вартістю 12 970 грн., каблучки золотої із чотирма каменями темного та світлого кольору 583 проби масою три грами вартістю 4440 грн., каблучки золотої з візерунком 585 проби масою три грами, вартістю 3023 грн., що належать ОСОБА_11 .

В подальшому, перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_7 свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежних від його волі, оскільки був виявлений і затриманий співробітником Уманського відділення поліції охорони в Черкаській області та співробітником Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області на території домоволодіння, а невстановлені особи, уникнувши затримання, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в подій апеляційній скарзі просить вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 14.05.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з вироку посилання суду про часткове складання засудженому покарань за цим вироком та вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2017 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання за цим вироком та покарання, призначене йому вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2017 року, просить виконувати самостійно.

В обгрунтовання своїх вимог прокурор вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дійшов до помилкового висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2017 року та призначення засудженому покарання у виді 3 років і 1 місяця позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2017 року ОСОБА_7 засуджено до 3 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено у цьому провадженні до покарання, яке належить відбувати реально, вчинено ним 05.08.2017 року, тобто до ухвалення щодо нього вироку від 27.10.2017 року. Отже за попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, а за новим ухваленим - до покарання, яке належить відбувати реально. За таких обставин суд першої інстанції при призначенні засудженому покарання не повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку два вироки щодо ОСОБА_7 мають виконуватися самостійно.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 14.05.2018 року та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги до апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням норм КПК України, оскільки в судовому засіданні не була допитана потерпіла ОСОБА_11 з приводу обставин викрадення у неї майна. Окрім того, тяжкість призначеного покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а також судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та щиро розкаюється у скоєному, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем роботи та місця проживання. У зв`язку з цим суд мав, на думку захисника, застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану прокуратурою апеляційну скаргу з мотивів, які в ній зазначені, а апеляційну скаргу захисника просив відхилити.

Захисник подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. Подану ним апеляційну скаргу просив задовольнити.

ОСОБА_7 не з`явився у судове засідання, хоча був повідомлений про нього, що підтверджується відповідною телефонограмою.

Враховуючи, що ОСОБА_7 апеляційну скаргу не подавав, обидві апеляційні скарги спрямовані на покращення становища обвинуваченого, й про погіршення його становища немає апеляційних вимог, колегія суддів вбачає можливим розглянути провадження по суті за наявної явки сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку; дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційних скаргах.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду необхідно змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що судом першої інстанції стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів стосовно вироку від 27.10.2017 року. До вказаного висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2017 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Тому при призначенні ОСОБА_7 покарання застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України по відношенню до вироку від 27.10.2017 року неможливо, оскільки за вказаним вироком він засуджений до покарання зі звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а покарання за цим вироком, який є предметом апеляційного оскарження, йому належить відбувати реально.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов`язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції як це і вказує у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Щодо поданої захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково, оскільки є підстави для фактичного зменшення обвинуваченому остаточного покарання порівняно з вироком місцевого суду з тих мотивів, на які вказав прокурор в апеляційній скарзі, хоча доводи захисника в його апеляційній скарзі колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на таке.

Доводи адвоката ОСОБА_8 з приводу того, що судом першої інстанції істотно порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки не була допитана потерпіла ОСОБА_11 , колегія суддів відхиляє. Це спростовується тим, що в матеріалах кримінального провадження є заява від потерпілої ОСОБА_11 від 02 жовтня 2017 року, в якій вона просила слухати кримінальне провадження без її участі, цивільний позов не заявляє (а.с. 23). Підстав, передбачених ст. ст. 412-415 КПК України, для призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, захисником не наведено.

Стосовно доводів захисника про необхідність пом`якшення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів також не знаходить обґрунтованих підстав для їх задоволення, оскільки, по-перше, судом вже призначене обвинуваченому мінімально можливе покарання у межах санкції відповідної частини статті КК України, а, по-друге, положення ст. 69 КК України для її належного застосування вимагають наявності стосовно обвинуваченого кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тоді як стосовно обвинуваченого в оскаржуваному вироку встановлено лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, - визнання вини.

Тому колегія суддів вбачає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного.

Колегія суддів не вбачає достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від покарання чи відбування покарання, зокрема й на підставі положень ст. 75 КК України, враховуючи, що він вже засуджувався за вчинення аналогічного злочину.

Також колегія суддів не вбачає підстав для зарахування обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення в ході досудового розслідування до внесення за нього застави за принципом «день за два», оскільки злочин був ним вчинений після 20 червня 2017 року, тобто після втрати чинності Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області в частині зміни вироку суду першої інстанції щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає до задоволення в повному обсязі, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити у повному обсязі.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року стосовно нього ж.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :