Категорія: ч.3 ст.402, ч. 1 ст. 126 КК України Суддя 1-ої інстанції: Кузнецов Д.В.
Доповідач: Преснякова А.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Донецького апеляційного суду

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Бєдєлєва С.І., Топчій Т.В.

за участю секретаря Папакіній К.Ю., Костомановій А.Є.

прокурора Борисочева Я.Ю, Сластіна М.С.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника Здора К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000009 від 11.01.2017 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Здора К.С. на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17.10.2017 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт.Нікольське Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.402, ч.1 ст.126 КК України, та -

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17.10.2017 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.402, ч.1 ст.126 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст. 402 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.126 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, капітан ОСОБА_2 08.01.2017 року приблизно о 17.10год., проходячи військову службу на посаді командира танкового взводу танкової роти військової частини - польова пошта В2095, тимчасово виконуючи обов'язки командира танкової роти, в умовах особливого періоду, перебуваючи на території вказаної військової частини за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Камишова (Жовтнева), 1, будучи ознайомленим із розпорядженням начальника штабу - першого заступника командира військової частини - польова пошта В2095 підполковника ОСОБА_4 про виділення трьох військовослужбовців танкової роти на 09.00год. 09.01.2017 року для проведення робіт з метою постановки пункту прийому особового складу, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, на якого покладалися обов'язки стосовно сумлінного, точного та вчасного виконання відданих командирами (начальниками) наказів, усупереч вимог ст.ст. 6, 11, 16, 49, 30, 37, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи те, що зобов'язаний неухильно виконати наказ (розпорядження) командира (начальника) військової частини і те, що відданий йому наказ є законним та чітко визначений, через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрито, у категоричній формі через старшого оперативного чергового відділення бойового управління командного пункту військової частини - польова пошта В2095 майора ОСОБА_5 повідомив підполковника ОСОБА_4 про відмову виконати розпорядження від 08 січня 2017 року № 66 щодо виділення трьох військовослужбовців танкової роти на 09.00год. 09.012017 року для проведення робіт для постановки пункту прийому особового складу.

Він же, 08.01.2017 року приблизно о 18.00год., проходячи військову службу на посаді командира танкового взводу танкової роти військової частини - польова пошта В2095, тимчасово виконуючи обов'язки командира танкової роти, в умовах особливого періоду, перебуваючи у розташуванні танкової роти на території військової частини - польова пошта В2095, розташованої за адресою Донецька область, м. Маріуполь, вулиця Камишова (Жовтнева), 1, усвідомлюючи, що начальник штабу - перший заступник командира військової частини - польова пошта В2095 підполковник ОСОБА_4 є для нього начальником та виконує обов'язки з військової служби, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх спільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, всупереч вимог ст.ст. 6, 11, 16, 49, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи невдоволеним діями підполковника ОСОБА_4, направленими на припинення порушення капітаном ОСОБА_2 військової дисципліни у вигляді відкритої відмови виконати останнім наказ (розпорядження) начальника, наніс один удар кулаком руки в область обличчя підполковнику ОСОБА_4, чим завдав йому фізичного болю.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник обвинуваченого адвокат Здор К.С. подав апеляційну скаргу і доповнення до неї, в яких просить вирок суду скасувати, визнати його підзахисного невинним і закрити кримінальне провадження, а у разі невбачання підстав для цього, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник вважає, що докази, отримані судом першої інстанції під час судового провадження свідчать про те, що у розумінні ст.35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України 08.01.2017 року ОСОБА_4 не віддавав наказ ОСОБА_2 ні усно, ні письмово, останній не ознайомлювався з цим наказом під розпис, фактично суд визначив правомірність передачі усного розпорядження ОСОБА_4 через оперативного чергового ОСОБА_5, який спілкуючись по телефону з ОСОБА_2 і передаючи йому вимоги наказу, фактично взяв на себе функції особи, яка уповноважена віддавати наказу, але судом не були досліджені повноваження ОСОБА_5 віддавати накази, а ОСОБА_2 не звинувачувався у непокорі по відношенню до наказів ОСОБА_5

Вважає, що суд першої інстанції при постановлені вироку не врахував вимоги ст.41 КК України, ст.6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, і помилково дійшов висновку, що ОСОБА_4 видав законне розпорядження, оскільки в матеріалах провадження міститься копія витягу з наказу командира військової частини польова пошта В2095 №1 від 03.01.2017 року про створення пункту прийому особового складу, але начальник штабу ОСОБА_4 проігнорував доведення цього наказу до військовослужбовців, протиправно видав за своїм підписом розпорядження з посиланням не на вказаний наказ, а на якесь анонімне рішення командування вищого рівня, що підтверджується записом у відповідній книзі.

Зауважує, що судом було встановлено, що 09.01.2017 року військовослужбовцями танкової роти був встановлений прийомний пункт, але на виконання наказу, який ОСОБА_4 віддав у належному порядку особовому складу перед строєм.

Також вважає, що висновки суду першої інстанції стосовно того, що станом на 08.01.2017 року ОСОБА_2, проходячи військову службу на посаді командира танкового взводу танкової роти тимчасово виконував обов'язки командира роти, не відповідають дійсності і необґрунтовані, матеріалами кримінального провадження підтверджується факт перебування ОСОБА_2 на посаді заступника командира танкової роти з озброєння, а саме, письмовою заявою останнього до прокуратури від 06.03.2017 року, рапортом заступника командира танкової роти з озброєння ОСОБА_2 від 06.01.2017 року до командира частини, показаннями ОСОБА_2 під час судових засідань, витягом з наказу першого заступника АТЦ при СБУ від 22.12.2016 року за № 153 дск, наказом командира військової частини В2095 від 13.12.2016 року за № 936, документами службової картки на ОСОБА_2

У матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_2 призначався тимчасово виконуючим обов'язки командира танкової роти, оскільки наказ з цього приводу взагалі відсутній.

Зазначає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не дослідив зміст протоколу про адміністративне правопорушення з фіксацією тілесних ушкоджень, складений стосовно ОСОБА_2 09.01.2017 року офіцером військової служби правопорядку, а також не дослідив інформацію з військового шпиталю №61, куди 12.01.2017 року був доставлений до приймального відділення ОСОБА_2, і при обстеженні у останнього були виявлені тілесні ушкодження у вигляді пароорбітальної гематоми зліва навколо лівого ока, значна гематома правого передпліччя, які, з його слів, йому спричинив начальник штабу ОСОБА_4

Суд першої інстанції не дослідив всіх обставин конфлікту за участю ОСОБА_4 і ОСОБА_2 з урахуванням вимог Статутів ЗСУ, помилково визначив законність дій начальника штабу ОСОБА_4, оскільки, на його думку, з аналізу вироку суду вбачається, що зі слів ОСОБА_4, ОСОБА_2 вчинив непокору не по відношенню до розпорядження про виділення військовослужбовців на ранок наступного дня, а по відношенню до наказу пройти з ним для проходження медичного обстеження, і це твердження ОСОБА_4 судом першої інстанції досліджено не було.

На думку апелянта, дії ОСОБА_2 були викликані не непокорою, а неправомірними діями ОСОБА_4

Також вважає, що суд першої інстанції належним чином не дослідив докази, які впливають на визначення повноважень і характеристику ОСОБА_2, а начальник штабу ОСОБА_4 протизаконно вчинив дії по штучному створенню негативного образу ОСОБА_2 всупереч його об'єктивним позитивним характеристикам, натомість, суд не надав оцінки належності і допустимості наданих особисто ОСОБА_4 доказів від імені військової частини, а також їх відповідності вимогам правових норм.

Зазначає, що клопотання за підписом командира бригади від 28.06.2017 року про винесення ОСОБА_2 найсуворішого вироку з реальним відбуттям покарання у виправному закладі з позбавленням військового звання «капітан» складено з порушенням ст.46 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, оскільки не були проведенні збори офіцерського корпусу з цього приводу.

Судом не досліджені обставини, які стосуються твердження ОСОБА_4 стосовно нанесення йому удару ОСОБА_2, а також об'єктивність показів свідка ОСОБА_6, який надав неправдиві показання, зауважує, що ані досудовим розслідуванням, ані судом не був проведений огляд місця події, а також слідчий експеримент.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити.

Потерпілий направив до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що у Збройних Силах України не відокремлюють поняття наказ і розпорядження, а інколи ці два поняття ототожнюються і використовуються як синоніми, він мав всі повноваження віддавати накази, видавати розпорядження, які повинні бути обов'язковими для виконання підлеглими, у тому числі і ОСОБА_2

Прокурор також направив до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що у Збройних Силах України не відокремлюють поняття наказ і розпорядження, а інколи ці два поняття ототожнюються і використовуються як синоніми, а потерпілий, як начальник штабу - перший заступник командира військової частини мав всі повноваження віддавати накази, видавати розпорядження, які повинні бути обов'язковими для виконання підлеглими, у тому числі і ОСОБА_2

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги, думку прокурора, який не визнав апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Мотиви Суду

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує наявність у діях підзахисного складу злочину за ст. 402 ч.3 КК України та ст. 126 ч.1 КК України.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_2 своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, висновки суду про доведеність його винуватості у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої в умовах особливого періоду, а також в умисному завданні удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Апеляційні доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_4, начальника штабу - першого заступника командира військової частини В2095, який показав, що на виконання завдання від командування оперативного підрозділу «Південь» про обладнання пункту прийому особового складу, він видав усне розпорядження командиру підрозділу про виділення на 09 січня 2017 року на 09:00 годину трьох військовослужбовців танкової роти та передав його через оперативного чергового, який довів це розпорядження до відома капітана ОСОБА_2, який в нецензурній формі відмовився виконувати його розпорядження, а при повторному доведенні до нього наказу, капітан ОСОБА_2 повідомив про необхідність проводити обслуговування техніки та висловив незгоду із виділенням людей. Після цього він прослідував у розташування танкової роти, ОСОБА_2 знаходиться у нетверезому стані, відмовився пройти з ним для проходження медичного обстеження, тоді він намагався ізолювати його в інше приміщення, ОСОБА_2 висловлювався нецензурною лайкою та в присутності військовослужбовців наніс йому удар в обличчя;

- показаннями свідка ОСОБА_5, який підтвердив показання потерпілого та показав, що взимку 2017 року стояв на чергуванні, коли він записав у відповідному журналі розпорядження командира ОСОБА_4, щоб із танкової роти виділили людей для виконання робіт, зателефонував командиру танкової роти ОСОБА_2 і передав розпорядження начальника штаба, на що ОСОБА_2 в нецензурній формі висловив відмову, про що він доповів ОСОБА_4, який наказав, щоб ОСОБА_2 зв'язався. Він повідомив ОСОБА_2 про необхідність зателефонувати ОСОБА_4, але ОСОБА_2 знову висловився нецензурно та відмовився;

- показаннями свідка ОСОБА_6, який показав, що в січні 2017 року у вечірній час доби стояв у наряді, був днювальним у коридорі та чув, як капітану ОСОБА_2 зателефонував полковник ОСОБА_4, на що ОСОБА_2 відповів нецензурною лайкою, через 10 хвилин після дзвінка у розташування прибув полковник ОСОБА_4 та покликав до себе капітана ОСОБА_2, який був у нетверезому стані. Потім між ними відбувся спір та бійка, в ході якої ОСОБА_2 вдарив ОСОБА_4 по обличчю правою рукою. Після цього полковник ОСОБА_4 викликав військову службу правопорядку;

- показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, які пояснювали, що проходили військову службу на посаді командира танку танкової роти військової частини В2095, та в один із днів служби, ОСОБА_2 на той період виконував обов'язки командира роти, раптово до них приходив підполковник ОСОБА_4 у військовій формі, ОСОБА_2 вийшов із ОСОБА_4 разом у коридор, свідок ОСОБА_8 чув сварку між полковником ОСОБА_4 та капітаном ОСОБА_2, бачив збуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які сварилися, потім ОСОБА_2 відвезли до прокуратури, про обставини злочину йому нічого не відомо. Зазначили, що всі команди вони зазвичай отримували по мобільному телефону, письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Отже, показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які є очевидцями злочину, узгоджені між собою, з показаннями потерпілого, з іншими доказами у справі та повністю спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв інкримінованих злочинів.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.3 ст. 402, ч.1 ст.126 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах особливого періоду, а також як умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.

Апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_4 належно не віддавав наказу ОСОБА_2 ні усно, ні письмово, останній не ознайомлювався з цим наказом під розпис, що дії ОСОБА_2 були викликані не непокорою, а неправомірними діями ОСОБА_4, не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду та спростовуються матеріалами справи та добутими по кримінальному провадженню доказами.

Доводи апеляційної скарги про злочинність наказу (розпорядження) начальника штабу - першого заступника командира військової частини В2095 ОСОБА_4, яка, на думку захисника, полягає тому, що при наявності наказу командира військової частини польова пошта В2095 №1 від 03.01.2017 року про створення пункту прийому особового складу, начальник штабу ОСОБА_4 не довів цей наказ до військовослужбовців та протиправно видав за своїм підписом розпорядження з посиланням не на вказаний наказ, а на якесь анонімне рішення командування вищого рівня, не відповідають фактичним обставинам. Крім того, відповідно до вимог ст. 11, 28, 35, 37 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» командир танкового взводу танкової роти військової частини - польова пошта В2095, тимчасово виконуючи обов'язки командира танкової роти капітан ОСОБА_2 повинен був виконувати законні накази та розпорядження начальника штабу - першого заступника командира військової частини, який мав всі повноваження віддавати накази, видавати розпорядження, обов'язкові для виконання підлеглими.

Стосовно апеляційних доводів про відсутність доказів, що ОСОБА_2 призначався тимчасово виконуючим обов'язки командира танкової роти, колегія суддів вважає їх також безпідставними, оскільки 17 жовтня 2016 року наказом командира військової частини - польова пошта В2095 від 17 жовтня 2016 року № 290 капітана ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, а з грудня 2016 року у зв'язку з відсутністю командира танкової роти його обов'язки фактично виконував капітан ОСОБА_2 Крім того, наказ начальника штабу - першого заступника командира військової частини обов'язковий для виконання підлеглими, яким є ОСОБА_2, тому відкрита його відмова виконати наказ начальника тягне кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить апеляційних підстав для задоволення апеляційних вимог захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Здора К.С. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Здора К.С. залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17.10.2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя Преснякова А.А.

Судді: Бєдєлєв С.І.

Топчій Т.В.