Житомирський апеляційний суд
Справа №291/781/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №291/781/17 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднати до вказаного покарання невідбуту частину покарання за вироком Сквирського районного суду від 16 грудня 2013 року у виді 4 років позбавлення волі та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначив, що під час обшуку ні ОСОБА_8 , ні його дружина, жодних заперечень щодо належності вилучених предметів не висловлювали, при цьому ОСОБА_8 під час обшуку вказав, що знайдені предмети належать йому. У відповідності до ст.236 КПК України перед обшуком ОСОБА_8 було вручено копію ухвали про проведення обшуку, про що свідчить його підпис у другому примірнику даної ухвали, який досліджувався в ході судового розгляду, останній не був обмежений в праві користуватися правовою допомогою адвоката або представника, але своїм правом він не скористався та відповідно до протоколу обшуку, будь-яких пропозицій та зауважень під час обшуку від нього не надходило. Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , в ході судового розгляду підтвердив, що люлька вилучена в ході обшуку, на якій відповідно до висновку експерта №2/406 від 30.05.2017 виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка містить психоактивний компонент тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів, і є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, отриманим внаслідок сухої перегонки, належить йому. Також, суд у своєму рішенні безпідставно посилається на те, що в протоколі обшуку від 21.05.2018 не було відображено всіх учасників, зокрема ОСОБА_10 (цивільну дружину ОСОБА_11 ), яка проживає разом з ним та була присутня під час обшуку, хоча, у вироку вказано, що допитана в ході судового розгляду свідок ОСОБА_12 пояснила, що при проведені обшуку з працівниками поліції був її чоловік ОСОБА_8 , а вона впродовж обшуку тричі сама заходила до приміщення літньої кухні, де стоїть газова плита, та готувала каву, щоб пригостити працівників поліції, тобто, під час проведення самої слідчої дії вона присутня не була та не являлася учасником слідчої дії, у зв`язку з чим до протоколу обшуку вона не вносилась. Зазначене повністю підтверджується показами понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що під час обшуку були присутні лише працівники поліції, вони та ОСОБА_8 , показання цих понятих є допустимими доказами, оскільки вони не є зацікавленими особами в результатах кримінального провадження та повністю відповідають вимогам ч.7 ст.223 КПК України. Посилаючись на зазначене, вважає, що вищевказаний обшук і зафіксовані в ньому факти є допустимими доказами та повністю відповідають вимогам ст.223 КПК України. Наголошує на тому, що судом першої інстанції безпідставно не надано належну оцінку показанням свідків сторони обвинувачення та іншим доказам, зокрема, показанням свідка ОСОБА_15 , виписку медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 . Звертає увагу на те, що виправдувальний вирок фактично ґрунтується на показах співмешканки обвинуваченого ОСОБА_12 та давнього друга обвинуваченого - ОСОБА_16 , які є зацікавленими особами в результаті розгляду справи, оскільки вони не бажали притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Крім того, суд всупереч вимог ч.12 ст.290 КПК України, під час складання вироку взяв до уваги показання ОСОБА_16 , які не були відкриті стороні обвинувачення. Судом безпідставно не взято до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого. Підсумовуючи наведене, вважає, що вирок підлягає скасуванню через, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 08 жовтня 2018 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.2 ст.309 КК України, та виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного правопорушення.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднесено на рахунок держави.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
У відповідності до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше засудженим вироком Сквирського районного суду Київської області від 16.12.2013р. по ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, в першій декаді жовтня 2016 року (точна дата не встановлена), близько 10 год., перебуваючи на одному із чагарників , що розташований в с.Березянка Ружинського району Житомирської області, помітив дикоростучу рослину коноплі та у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу шляхом зриву дикоростучої рослини коноплі з метою подальшого виготовлення, зберігання та споживання без мети збуту.
В той же день, час та у зазначеному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зірвав 1 гілку рослин коноплі, вагою 12.51 грам у висушеному стані, яка віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, і таким чином, незаконно придбав вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 переніс до території свого домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_1 , де залишив сушитися, тобто незаконно зберігав його для власних потреб без мети збуту.
В послідуючому ОСОБА_8 , будучи на території свого домоволодіння, що розташоване за вищевказаною адресою, руками від`єднав листя від рослини коноплі, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб, який незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.
21 травня 2017 року близько 07 години 45 хвилин працівниками Ружинського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області на виконання ухвали Ружинського районного суду Житомирської області від 16.05.2017р. було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яку останній незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту при вищевказаних обставинах.
Відповідно висновку судово-хімічної експертизи №2/4051 від 24.05.2017р., надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі-тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 12.51 грам.
Дії ОСОБА_8 кваліфікуються в обвинуваченні за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені аналіз та оцінка доказів, що були зібрані на досудовому слідстві та подані в судовому засіданні, а також висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.
За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, допустивши неповноту та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Докази надані стороною обвинувачення, судом у вироку належно не спростовано, підстави, з яких суд надав перевагу одним доказам та відкинув інші, переконливо не наведено, викладені з цього приводу висновки суду ґрунтуються на припущеннях.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції лише формально навів у вироку докази, якими підтверджено обвинувачення, проте всупереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України не дав цим доказам належної оцінки, не зазначив, чи бере їх до уваги чи відкидає.
Так, судом першої інстанції не було дано оцінки на предмет допустимості та достовірності як доказу в справі протоколу обшуку від 21.05.2017 року, висновкам експертиз №2/405 від 24.05.2017 та №2/313 від 18.06.2018, показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .
Висновок суду про виправдання ОСОБА_8 - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст.370 КПК України.
За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню на підставі п.1, п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням усіх доказів з метою вирішення апеляційних вимог не звертався, то апеляційний суд не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх повторне дослідження.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, апеляційний суд виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України, верховенство права, законність, змагальність сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З врахуванням того, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.9 ч.6, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 17 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :