Постанова

іменем України
19 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 629/1663/16-к
провадження № 51-6111 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 квітня 2018 року та його захисника ОСОБА_6 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000716 від 17 березня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за частиною 2 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за частиною 3 статті 187 КК у виді позбавлення волі з конфіскацією майна на строк 9 років 6 місяців.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна на строк 9 років 6 місяців.
ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань № 27.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання його правоохоронними органами, а саме з 17 березня 2016 року.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом від 26 листопада 2015 року №838-VIIІ) ОСОБА_7 ухвалено обчислювати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме в період з 17 березня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року), ОСОБА_7 ухвалено обчислювати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме в період з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.
15 березня 2016 року о 18:00 ОСОБА_7 за проханням ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, через вікно сусідньої квартири АДРЕСА_2 проник до квартири останнього за адресою: АДРЕСА_3 , з метою відчинення вхідних дверей до квартири ОСОБА_8 . Перебуваючи у вказаній квартирі, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення речей ОСОБА_8 . Скориставшись тим, що останній не слідкував за його злочинними діями, діючи повторно, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, таємно викрав майно ОСОБА_8 , заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 959, 99 грн.

Крім того, 16 березня 2016 року о 21:00 ОСОБА_7 , діючи з корисливого мотиву, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проник до квартири ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , за допомогою ключа від замка вхідних дверей, який ОСОБА_7 викрав 15 березня 2016 року із вказаної квартири. Під час реалізації ОСОБА_7 свого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, його дії були помічені ОСОБА_8 , яким спав у вказаній квартирі. Для подолання можливої протидії потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 вдарив його ногою в грудну клітку, від чого ОСОБА_8 впав на спину. Після цього ОСОБА_7 перевернув ОСОБА_8 на живіт і наніс не менше чотирьох ударів кулаками по спині. Наносячи удари, ОСОБА_9 побачив на правій руці у ОСОБА_8 срібний перстень та, погрожуючи фізичною розправою, примусив ОСОБА_8 його віддати. Потім ОСОБА_7 , взявши у руку металеву викрутку довжиною близько 25 см, яку знайшов у квартирі потерпілого, приставив її до шиї ОСОБА_8 та почав погрожувати йому фізичною розправою, якщо той буде чинити опір. Після цього, ОСОБА_7 за допомогою простирадла, яке знайшов у квартирі, зв`язав руки потерпілого за спиною, позбавивши його подальшої можливості чинити опір. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, діючи повторно, відкрито викрав із квартири потерпілого ОСОБА_8 його особисті речі на загальну суму 1376, 66 грн, заподіявши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області 12 квітня 2018 року вказаний вирок районного суду змінено шляхом виключення повторності як кваліфікуючу ознаку за частиною 3 статті 187 КК. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він не погоджується з ухвалою апеляційного суду, оскільки в ній не враховані доводи щодо допущених судом першої інстанції порушеннях при оголошені вироку, не взято до уваги розбіжності в показаннях свідків, відсутність прямих доказів, а також доказам у провадженні не надано належної оцінки, а обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілого. Зокрема вважає, що існування викрутки у квартирі потерпілого не може бути підтвердженням того, що вказана викрутка була застосована до потерпілого.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку районного суду та ухвалу апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції через порушення норм процесуального та матеріального права.
Вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги те, що засуджений не застосовував до потерпілого фізичної сили, оскільки потерпілий перебував в стані алкогольного сп`янінні та спав, про що він і вказував під час слідчого експерименту та під час одночасного допиту з потерпілим, а також те, що потерпілий підтвердив його перебування в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, захисник вказує на те, що винуватість за частиною 3 статті 187 КК засудженого не доведено, оскільки попри наполягання засудженого у судовому засіданні не вивчалися речові докази у провадженні, не були допитані свідки, особи, які були залучені в якості понятих при особистому обшуку засудженого, та їх прізвища не зазначені в протоколі, а підписи нерозбірливі.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, яка підтримала свою та засудженого касаційні скарги, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги, засудженим вказується на те, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог процесуального закону, докази не перевірені та не оцінені, свідки не допитані, тощо, проте будь-яких доводів на обґрунтування не наведено, а саме не вказано яких саме порушень допущено судом апеляційної інстанції при перевірці доказів у провадженні, яких доказів не досліджено та свідків не допитано, в чому вбачаються розбіжності у показаннях свідків та яких саме свідків це стосується, а також яким чином це впливає на законність та обґрунтованість судового рішення, а також виключає його винуватість у вчиненні злочинів.
До того ж, касаційна скарга захисника, що за змістом є аналогічною апеляційній скарзі, також позбавлена будь-якого обґрунтування його тверджень щодо того, що не вивчалися речові докази у провадженні, не були допитані свідки, особи, які були залучені в якості понятих при особистому обшуку засудженого, та їх прізвища не зазначені в протоколі, а підписи нерозбірливі. Зокрема, саме такого змісту відображаються доводи захисника на обґрунтування незаконності та необґрунтованості судових рішень, а також в такому вигляді і зазначалися в апеляційної скарзі.
Таким чином колегія суддів позбавлена можливості перевірити матеріали кримінального провадження за доводами касаційних скарг засудженого та його захисника.
Попри необґрунтованість касаційних скарг колегія суддів під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановила будь-яких порушень вимог закону, які б вплинули на доведеність винуватості засудженого за частиною 2 статті 185 та частиною 3 статті 187 КК або виключали її.
Зокрема, на підтвердження обвинувачення постали такі докази, як: показання засудженого, який хоч і відмовився давати показання, але визнав винуватість за частиною 2 статті 185 КК та визнав таємне викрадення чужого майна під час часткового визнання винуватості за частиною 3 статті 187 КК; показання потерпілого ОСОБА_8 , який підтвердив обставини інкриміновані засудженому та вказав на перебіг вчинення щодо нього погрози заподіянням насильства щодо нього викруткою, яку він відчував, а потім бачив на столі, подолання його опору внаслідок таких дій та подальше його зв`язування, впізнання засудженого; показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які допомагали переносити викрадені речі з квартири, де засуджений залишив речі, придбавали викрадені речі у засудженого, бачили як засуджений повертався з речами потерпілого після допомоги потерпілому, тощо.
Крім того, досліджувалися та покладалися в основу висновків судів першої та апеляційної інстанцій письмові докази, а саме протоколи слідчих дій, постанови про визнання предметів речовими доказами, тощо.
Отже, попри вказівки засудженого, на підтвердження доведеності його винуватості постали не лише показання потерпілого, а й свідків, а також письмові докази.
Крім того, на вимогу та за клопотанням засудженого викликалися свідки та здійснювався їх допит.
Що стосується тверджень засудженого про перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, то така обставина встановлена показаннями свідків та потерпілого та не впливає на кваліфікацію дій засудженого.
Однак така обставина не виключає того, що засуджений погрожував потерпілому вчиненням насильства небезпечного для його життя та здоров`я з метою заволодіння майном потерпілого.
Виходячи зі статті 187 КК, розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.Розбій вважається закінченим злочиномз моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні. При цьомупід проникненням слід розуміти вторгнення у житло з метою вчинення розбою. Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло.

Як встановлено судом першої та підтверджено апеляційним судом, засуджений для заволодіння майном потерпілого подолав його опір шляхом погрози на застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, а саме застосував викрутку, що і є однією із кваліфікуючих ознак, притаманних частині 3 статті 187 КК.
Крім того, за встановленими обставинами вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, засуджений заволодів великогабаритними предметами потерпілого, що неможливо здійснити безперешкодно.
При тому, що обставини зв`язування потерпілого після подолання його опору шляхом погрози та завдання ним тілесних ушкоджень потерпілому, проникнення до квартири потерпілого засуджений також не оспорює.
Отже колегія суддів не має підстав піддавати сумніву тим обставинам вчинення розбою, що повідомлені потерпілим, а саме яким чином його опір було подолано, був зв`язаний внаслідок погроз та за яких засуджений заволодів його майном.
Доводи сторони захисту щодо дослідження доказів, слідчого експерименту та виклику понятих на підтвердження такого процесуального документу під час судового розгляду, об`єктивність проведення такої слідчої дії не ставилися під сумнів. На забезпечення дотримання загальної засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, сторона захисту доказів та доводів не надала. В апеляційних скаргах вимоги щодо дослідження таких доказів не ставилися, а тому суд апеляційної інстанції не здійснював їх перевірку в судовому засіданні.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 187 КК.
Разом з цим, внаслідок перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила неправильне застосування частини 5 статті 72 КК.
На виконання статті 433 КПК та з огляду на касаційну скаргу засудженого до надання йому строку на усунення недоліків колегія суддів вбачає підстави для перевірки правильності застосування вказаної норми закону.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) суд зазначив такі висновки:
- якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) (пряма дія Закону № 838-VIII).
- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК України не допускається.
- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Тобто суди першої та апеляційної інстанцій, не зарахували у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, а саме до 12 квітня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи висновок, викладений у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, та положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону,суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах про тотожній предмет оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Суд першої інстанції під час постановлення вироку не зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_16 з 21 червня 2017 року по день набрання вироку законної сили, а суд апеляційної інстанції, перевіряючи матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами сторони захисту, повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння ним злочину, та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року, а саме на час набрання вироком законної сили, саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню не підлягають, але вирок районного суду й ухвала апеляційного суду підлягають зміні в порядку частини 2 статті 433 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі частини 2 статті 433 КПК вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 квітня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3