Постанова

Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 511/228/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/785/978/17

Провадження № 51 4882 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001201 від 07 жовтня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 367 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 06 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено ст. 367 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, на строк 1 рік 6 місяців.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника відділу освіти Роздільнянської районної державної адміністрації, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у період часу з 29 квітня 2014 року по 15 липня 2105 року неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не здійснив належний контроль за виконанням робіт, правильністю нарахування та оплати послуг з обслуговування і ремонту обладнання газових котелень ЗНЗ Роздільнянського району Одеської області, а саме: ЗОШ № 2 м. Роздільна, НВК школа-гімназія № 1

м. Роздільна, ЗОШ с. Яковлівка Роздільнянського району, ЗОШ с. Кучурган Роздільнянського району, за договорами про закупівлю послуг за державні кошти

№ 12 від 29 квітня 2014 року та № 1 від 23 квітня 2015 року, укладеними між відділом освіти Роздільнянської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіс НЗ», внаслідок чого відбулось зайве перерахування та списання на видатки бюджетних коштів на оплату послуг ТОВ «Сервіс НЗ», чим заподіяно істотну шкоду державі в особі відділу освіти Роздільнянської районної державної адміністрації у вигляді матеріальної шкоди в сумі 135 847 гривень 17 копійок.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 367 ч. 1 КК України закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги статей 7, 86, 87, 94, 95, 370,

ст. 404 ч. 3 КПК України, а саме принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки в судовому засіданні вибірково досліджено докази, покладені в основу обвинувального вироку, не допитано свідків, однак зазначено, що їх показання беззаперечно не доводять наявність усіх без виключення ознак злочину, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно визнав письмові докази, а саме: акт позапланової ревізії від 12 серпня 2015 року

№ 730-16/06 та висновок судової економічної експертизи від 21 вересня 2015 року

№ Е90 недопустимими, оскільки вони були зібрані у передбаченому КПК України порядку в кримінальному провадженні, внесеномудо Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000648 від 04 червня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України, яке пов`язано з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_6 . Звертає увагу на те, що зазначені письмові докази у передбаченому ст. 290 КПК України порядку були відкриті стороні захисту.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених у ній доводів.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі

ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
В ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що ним були перевірені матеріали кримінального провадження та повторно досліджені письмові докази.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено показання керівників навчальних закладів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , показання члена ревізійної комісії Роздільнянської міжрайонної ДФІ в Одеській області свідка ОСОБА_17 про зайве та безпідставне перерахування коштів на суму 252 092 гривні 02 копійки, які безпосередньо були допитані під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також письмові докази, у тому числі, акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Роздільнянської районної державної адміністрації за період з 29 квітня

2014 року по 15 липня 2015 року, висновок судової економічної експертизи від

21 вересня 2015 року № Е90, договори, акти виконаних робіт та калькуляції, які також безпосередньо були дослідженні та оцінені судом першої інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_8 , зазначив, що показання свідків та інші докази, наведені у вироку суду першої інстанції, беззаперечно не доводять наявність усіх без виключення ознак злочину, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України, оскільки не містять відомостей про розмір завданої злочином шкоди у грошовому вимірі, тобто дав свою (іншу) оцінку показанням свідків та письмовим доказам у вказаному кримінальному провадженні, при цьому безпосередньо не допитавши жодного зі свідків.
Крім того, визнаючи недопустимими письмові докази, а саме: клопотання про проведення позапланової ревізії у кримінальному провадженні

№ 0000648; ухвалу слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 липня 2015 року про задоволення клопотання слідчого про проведення позапланової перевірки; постанову слідчого про призначення судової економічної експертизи від 01 вересня 2015 року; акт позапланової ревізії від

12 серпня 2015 року № 730-16/06 та висновок судової економічної експертизи від

21 вересня 2015 року № Е90, апеляційний суд навів лише загальні положення КПК України, не зазначивши конкретні підстави для визнання таких доказів недопустимими з урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження даних.

При цьому, посилаючись, у тому числі на ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК України, суд апеляційної інстанції не обґрунтував, шляхом реалізації яких саме повноважень, не передбачених КПК України, були отримані зазначені письмові докази.

Підстав для визнання недопустимими доказами договорів, актів виконаних робіт та калькуляцій судом апеляційної інстанції взагалі не наведено.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3