Дата документу 03.12.2018 Справа № 326/1327/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 326/1327/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/310/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула 3 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморська Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Приморська Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 19 березня 2018 року обставини:
В ніч з 20 на 21 травня 2015 року, перебуваючи в с. Борисівка Приморського району Запорізької області, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили між собою в попередню змову з метою вчинення крадіжки майна ОСОБА_12
21 травня 2015 приблизно о 02 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи обидва в стані алкогольного сп`яніння, з метою реалізації свого злочинного умислу на мопеді «Хонда» приїхали до території домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скориставшись темним часом доби та відсутністю сторонніх осіб, які б могли завадити скоєнню крадіжки, через незачинену хвіртку проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, почали збирати в раніше заготовлені мішки брухт чорного металу, який знаходився на подвір`ї будинку.
У цей час з будинку на подвір`я вийшов власник домоволодіння ОСОБА_12 , який побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
У зв`язку з цим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , змінили свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і вирішили здійснити відкрите викрадення чужого майна.
Для цього ОСОБА_7 підійшов ззаду до ОСОБА_12 та, користуючись його похилим віком та неспроможністю здійснювати активний супротив, застосовуючи насильство, яке не є небезпечне для життя та здоров`я, штовхнув ОСОБА_12 обома руками в спину, внаслідок чого останній впав на землю.
Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , через незачинені вхідні двері проникли в будинок АДРЕСА_3 , де почали шукати гроші та інше майно.
Не знайшовши матеріальних цінностей ОСОБА_8 вийшов у двір і побачив, що ОСОБА_12 почав рухатись і намагався підвестися. Побачивши це, ОСОБА_8 , переслідуючи на меті доведення до кінця злочинного умислу на заволодіння чужим майном, маючи можливість за допомогою своєї фізичної сили утримати престарілого ОСОБА_12 на землі, виходячи за межі наявної з ОСОБА_7 домовленості про відкрите викрадення майна, діючи умисно, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, не маючи наміру на позбавлення ОСОБА_12 життя, наніс ОСОБА_12 два удари ногою в область голови, внаслідок чого ОСОБА_12 згідно висновку судово-медичної експертизи №181 від 22.07.2015 року були спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та садни в області голови, крововиливу у м`які тканини голови, крововиливу під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливу в речовину головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження.
З вказаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_12 госпіталізовано до КП «Приморська ЦРЛ», де він ІНФОРМАЦІЯ_3 від спричинених тілесних ушкоджень помер.
Смерть ОСОБА_12 наступила від закритої черепно-мозкової травми крововиливів та садни на шкірі голови, крововиливу у м`які тканини голови, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливу у речовину головного мозку, які привели до розвитку набухання та здавлювання головного мозку.
У процесі відкритого викрадення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи належним ОСОБА_12 на праві приватної власності майном, а саме: електричним водяним глибинним насосом «Струмок БВ-0.12-40-У» вартістю 336 грн. 85 коп. та брухтом чорного металу у кількості 82 кг вартістю 287 грн., виходячи з вартості 3 грн. 50 коп. за один кілограм, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 623 грн. 85 коп.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, але з такою кваліфікацією колегія суддів суду першої інстанції не погодилась, оскільки вона не відповідає обставинам справи, з`ясованим у судовому засіданні.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 19 березня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 121 КК України, та йому призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі,
за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань по цим злочинам у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту їх затримання, а саме з 21 травня 2015 року, зарахувавши, відповідно до ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 20.06.2017 року.
Заходи забезпечення кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до набрання судовим рішенням законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 491 грн. на користь держави.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачений, не погоджується з оскаржуваним вироком через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачені неодноразово змінювали свої пояснення щодо обставин кримінальних правопорушень, що свідчить про їх непослідовність, однак, їх вина у вчиненні злочинів повністю доводиться дослідженими в сукупності та оціненими в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою та відповідають тим фактичним даним які прокурор виклав в обвинувальному акті. Посилаючись на слідчі експерименти, пояснення свідка ОСОБА_13 , судового експерта ОСОБА_14 , висновок експерта від 19.06.2016 №1350, вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а дії ОСОБА_8 за ч.4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло та поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Крім того вказує, що показання обвинувачених, дані в ході судового розгляду з приводу невизнання розбійного нападу необхідно розцінювати як обраний ними спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєний більш тяжкий злочин. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. З ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання: за ч.4 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, за ч. 2 ст.121 КК України - 7 років позбавлення воля, за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з; конфіскацією належного йому майна.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулись з клопотанням прозастосування до них положення ч.5 ст. 72 КК України, перерахувавши їм строк перебування в слідчому ізоляторі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та клопотання обвинувачених про застосування до них положень ч.5 ст. 72 КК України, думку захисників та обвинувачених, які висловили заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги прокурора та наполягали за задоволенні клопотань обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглянув оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України, а саме як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, та дії ОСОБА_8 , які пов`язані зі спричиненням тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , які не були охоплені спільним умислом з ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, та виклав у вироку мотиви своїх висновків.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Разом з тим, відповідаючи на доводи прокурора щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.4 ст. 187 КК України, колегія суддів звертає увагу на вимоги ч.2 ст.416 КПК України, згідно якої при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання..

Так, у даному кримінальному провадженні за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України, а ОСОБА_8 саме за ч.3 ст. 187 і ч.2 ст. 121 КК України (т.2 а.с.86-93).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 27.09.2016 року за апеляційною скаргою прокурора скасовано вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. (т.2 а.п. 168-172).

При цьому судова колегія звертає увагу, що прокурор у даній апеляційній скарзі не висував вимоги, щодо застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення призначеного обвинуваченим покарання (т.2 а.с.123-128).

В подальшому при новому розгляді в суді першої інстанції вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15.02.2017 р. дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 - за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України (т.3 а.с.36-40).
Проте ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 05.09.2017 року за апеляційними скаргами сторони захисту з підстав істотного порушення вимог КПК України вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01.12.2014 року 29.04.2015 року було скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У даному судовому рішення апеляційна інстанція, посилаючись на зміст попередньої ухвали апеляційної інстанції від 27.09.2016 року і апеляції прокурора на вирок суду від 28.04.2016 року, також вказала на необхідність звернути увагу на положення ч. 2 ст. 416 КПК України щодо недопустимості погіршення становища обвинувачених (т.3 а.п. 110- 114).

Отже, переглядаючи оскаржуваний вирок місцевого суду від 19.03.2018 року в межах доводів прокурора, судова колегія зауважує, що у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 416, 421, 437, 439 КПК України. На практиці він означає те, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого у порівнянні з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Вище наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах №51-3708км18 від 25.07.2018 року, №51-2424км18 від 11.10.2018 року.

У зв`язку з тим, що потерпілий жодного разу не оскаржував попередні вироки суду, а останні не скасовувалися за апеляційною скаргою прокурора саме з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, колегія суддів вважає доводи та вимоги прокурора, викладені в апеляції такими, що не підлягають задоволенню, що обумовлює відхилення апеляції.

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваним вироком обвинуваченим зарахований період їх попереднього ув`язнення лише до 20.06.2017 року включно.

Натомість згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення 21 травня 2015 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинувачених та зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, судова колегія встановила, що станом на день ухвалення даного судового рішення, а саме період, який необхідно враховувати як строк попереднього ув`язнення (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України), обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, що згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, вимагає вирішення питання про звільнення останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 416, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 3 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 3 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4