Справа № 150/263/18
У Х В А Л А

26 березня 2019 року м. Шаргород

Справа №150/263/18

Провадження №1-кп/152/16/19

Колегія суддів Шаргородського районного суду Вінницької області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мазурівка Чернівецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

- клопотання адвоката ОСОБА_6 про визнання доказів недопустимими та неналежними (в порядку ст.89 КПК України),

з участю:

сторін кримінального провадження

сторони обвинувачення:

прокурора Жмеринської

місцевої прокуратури ОСОБА_7 ,

сторони захисту:

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

встановила:

В провадженні Шаргородського районного суду знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

В судовому засіданні 03.12.2018 року адвокат ОСОБА_6 подала клопотання про визнання доказів недопустимими та неналежними (в порядку ст.89 КПК України), яке просила розглянути після дослідження всіх доказів судом.

У вказаному клопотанні просить визнати недопустимими у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000051 від 07.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, докази, надані стороною обвинувачення як докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КПК України, зокрема, такі як:

- протокол заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.02.2018 року;

- заяву ОСОБА_9 без зазначення дати про надання добровільної згоди на огляд домоволодіння АДРЕСА_2 ;

- протокол огляду місця події домоволодіння АДРЕСА_2 від 07.02.2018 року, з фото-таблицею;

- відеозапис до вищевказаного протоколу ОМП домоволодіння від 07.02.2018 року, що знаходиться на DVD-R диску від 10.02.2018 року;

- протокол огляду трупа ОСОБА_10 від 07.02.2018 року, без фототаблиці;

- заяву ОСОБА_5 про добровільне надання ним для огляду та вилучення: куртки камуфляжного кольору, а також його генетичних, біологічних та дактилоскопічних зразків від 07.02.2018 року;

- протокол отримання зразків венозної крові ОСОБА_5 для експертизи від 07.02.2018 року;

- протокол ОМП від 07.02.2018 року ОСОБА_5 ;

- постанову про приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 07.02.2018 року: 3 (три) сліди речовини бурого кольору, сорочки із плямами РБК із трупу ОСОБА_10 , мобільного телефона марки «НОКІА» голубовато-сірого кольору, двох кухонних ножів, відповідно з пластиковою та металевою ручками, із слідами РБК, дерев`яного макогону довжиною 38 см., куртки зеленого кольору, штанів темного кольору;

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_11 від 21.02.2018 року про накладення арешту на наступні речі та предмети: - 3 (три) сліди речовини бурого кольору; сорочку із плямами РБК із трупу ОСОБА_10 ; мобільний телефон марки «НОКІА» голубовато-сірого кольору; два кухонні ножі відповідно з пластиковою та металевою ручками із слідами РБК; дерев`яний макогін, довжиною 38 см., куртку зеленого кольору, штани темного кольору;

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_12 від 21.02.2018 року;

- заяву ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту;

- протокол проведення слідчого експерименту від 07.02.2018 року;

- відео до вище вказаного протоколу слідчого експерименту від 07.02.2018 року, що знаходиться на DVD-R диску від 08.02.2018 року та 10.02.2018 року;

- копію вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 23.06.2009 року;

- протокол затримання ОСОБА_5 від 07.02.2018 року;

- висновки експертів у даному кримінальному провадженні;

- постанову про визнання речовими доказами і передачу їх на зберігання від 25.04.2018 року;

- речові докази у даному кримінальному провадженні, а також висновки експертів, окрім висновку експерта №16 від 07.02.2018 року 12.03.2018 року.

Заявлене клопотання про визнання доказів недопустимими та неналежними адвокат ОСОБА_6 мотивує тим, що усі вище вказані докази отримані не в порядку, встановленому КПК України та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України.

Так, протокол огляду місця події домоволодіння АДРЕСА_2 від 07.02.2018 року з фототаблицею, яка йому не відповідає, та відеозаписом до вище вказаного протоколу ОМП домоволодіння від 07.02.2018 року, що знаходиться на DVD-R диску від 10.02.2018 року, на її думку, є недопустимими, оскільки, відповідно до вимог ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до ч.ч.2, 5 ст.237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Статтею 236 КПК України визначено, що слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст.104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
ОМП домоволодіння АДРЕСА_2 від 07.02.2018 року здійснено з істотним порушенням вимог Конституції України, а також вимог і порядку, встановленого КПК України, зокрема з порушенням прав власника житла ОСОБА_13 та ОСОБА_5 , що тягне недопустимість вказаного доказу. Підтвердженням недопустимості цього доказу є наявний в матеріалах відеозапис до протоколу від 07.02.2018 року. Оскільки, згідно з протоколом ОМП, його відеозапис здійснювався на цифрову відеокамеру, проте в матеріалах справи міститься DVD-R диск із відеозаписом від 10.02.2018 року, тоді як ОМП проводився 07.02.2018 року, при цьому відсутній будь-який акт, що б засвідчував факт перенесення відеозапису з цифрового носія на диск.
Також, в судовому засіданні прокурор, як на підставу законності проведення вищевказаного ОМП, посилається на ухвалу Вінницького міського суду від 21.02.2018 року, у якій зазначено: «Вважати законним проведення обшуку…», тоді як відповідно до вимог ст.104 КПК України, дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
У відеозаписі до протоколу ОМП від 07.02.2018 року відсутні будь-які дії і обставини його проведення, зокрема на відеозаписі відсутні учасники слідчої дії, не вказано місце та адресу проведення огляду місця події, час його проведення, а верхня частина трупа ОСОБА_10 , який відображений у відеозаписі, без будь-якого одягу. У відеозаписі не зафіксована жодна із дій щодо вилучення, упакування і опечатування слідів і речей із місця події.
На думку захисника, дії і обставини проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 від 07.02.2018 року, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку і використані як доказ у кримінальному провадженні, а жоден слід та жодна річ, вилучені під час ОМП, не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні та бути об`єктами дослідження експертами.
Крім того, недопустимість і, на думку захисника, фальсифікацію такого доказу, як ОМП від 07.02.2018 року підтверджує також те, що ОМП проводився без участі власника будинку ОСОБА_13 , яка взагалі не була повідомлена про проведення будь-яких слідчих дій у її домоволодінні, без участі ОСОБА_5 та його захисника, в протоколі зафіксовано проведення огляду у будинку, тоді як місцем події була літня кухня домоволодіння; у протоколі зафіксовано, що на тіло трупа одягнута чоловіча сорочка бірюзового кольору, тоді як, згідно з відеозаписом та фототаблицями до ОМП, труп ОСОБА_10 взагалі без одягу у верхній частині тіла; у протоколі не описаний та не фігурує комин, тоді як слідчим зазначено, що саме з верхньої частини комина ним вилучено 2 (два) ножі, а наявність у фототаблиці знімків ножів окремо, тобто не на комині, свідчить про те, що вони не були вилучені безпосередньо з комина і упаковані, а переміщувалися невідомими особами; наявні істотні відмінності у фототаблиці та відеозаписі до ОМП у розташуванні ножів на самому комині; наявні відмінності у розташуванні макогона; процес вилучення слідів і речей під час ОМП не зафіксовано у відеозаписі до ОМП; у відеозаписі зафіксовано особу чоловічої статі, яка до початку відеозапису вибігає із будинку; згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000051 від 07.02.2018 року, ОМП домоволодіння АДРЕСА_2 проводився 19.06.2017 року з 13 години 35 хвилин до 17 години 10 хвилин.
Протокол проведення слідчого експерименту від 07.02.2018 року, відеозапис до нього, що знаходиться на DVD-R диску від 08.02.2018 року та 10.02.2018 року, є недопустимими, на думку захисника, з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Так, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні (п.п.12, 31 розділу І «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії»), слідчий експеримент із ОСОБА_5 був проведений 07.02.2018 року з 19 години 37 хвилин до 20 години 25 хвилин, допит підозрюваного ОСОБА_5 07.02.2018 року з 20 години 40 хвилин до 21 години 40 хвилин, що суперечить вимогам ч.ч.1, 5 ст.240 КПК України, якими визначено мету слідчого експерименту і вказано, також, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи, проте слідчий експеримент із ОСОБА_5 проводився без участі власника будинку ОСОБА_13 та без її згоди.
У матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду за клопотанням слідчого чи прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому КПК України для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володіння особи, у якій би йшлося про проведення слідчого експерименту із ОСОБА_5 .
Також, захисник вважає за необхідне звернути увагу на механізм спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_10 .
Так, згідно з п.2 підсумку висновку експерта №16 від 07.02.2018 року 12.03.2018 року «Рана у верхнє-зовнішньому квадранті лівої молочної залози… рановий канал довжиною 5 см., який іде зліва на право зверху до низу та декілька спереду назад, який утворився від одноразової дії плоского колючо-ріжучого предмету типу клинок ножа, який мав обушок та загострену частину….».

Проте, на відеозаписі до протоколу слідчого експерименту із ОСОБА_5 чітко видно, що, показуючи куди та яким чином він наносив удар ножем ОСОБА_10 , останній вказує не лише не у те місце на тілі ОСОБА_10 , де знаходиться рана від ножа ( ОСОБА_5 вказує на передню частину грудної клітини, тоді як рана на тілі ОСОБА_10 розташована майже під пахвиною лівої сторони), але й показує, що удар було нанесено ним знизу до верху, що суперечить висновку експерта за №16 від 07.02.2018 12.03.2018 року.

Крім того, при такому положенні рук ОСОБА_5 , яке він показує у слідчому експерименті, що правою рукою він тримає та притискує ОСОБА_10 , а лівою рукою наносить удар, об`єктивно неможливо, на думку захисника, спричинити тілесне ушкодження в ту частину тіла та з тим механізмом, який зазначений у висновку експерта. При цьому, будь-які сліди на шиї трупа ОСОБА_10 відсутні.

Протокол слідчого експерименту із ОСОБА_5 , на думку захисника, не відповідає вимогам ст.ст.240, 104 КПК України.

Усі інші докази, надані стороною обвинувачення, як докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, перераховані у вказаному клопотанні, є, на думку захисника обвинуваченого, недопустимими, так як отримані всупереч порядку, визначеному КПК України та з істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Висновки експертів, крім висновку за №16 від 07.02.2018-12.03.2018 року, є, на думку адвоката ОСОБА_6 , недопустимими, оскільки при їх проведенні досліджувалися об`єкти, отримані всупереч порядку, визначеному КПК України та з порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частина висновків експертів не відповідають вимогам належності, оскільки матеріали, що були надані на експертизи, зібрані з порушенням процесуального закону.

В судовому засіданні 26.03.2019 року адвокат ОСОБА_6 підтримала клопотання з мотивів, які в ньому наведенні.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав клопотання свого захисника.

Прокурор ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні клопотання сторони захисту, оскільки, на його думку, очевидна недопустимість доказів не встановлена. Щодо допустимості доказів, відносно яких не встановлена очевидна недопустимість, суд може вирішувати тільки у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку. До того, докази, в тому числі і речові докази, досліджені судом, тому на цій стадії судового розгляду таке клопотання не підлягає розгляду.

Потерпілий ОСОБА_10 не заперечував щодо задоволення клопотання захисника.

Розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_6 , вислухавши думки учасників судового провадження з приводу заявленого клопотання, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала (ст.350 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст. 84 КПК України).
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК України).
Згідно з вимогами ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (ч.ч.2, 3 ст.87 КПК України).
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч.4 ст.87 КПК України).
У відповідності до вимог ст.88 КПК України, докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Докази та відомості, передбачені частиною першою цієї статті, можуть бути визнані допустимими, якщо: 1) сторони погоджуються, щоб ці докази були визнані допустимими; 2) вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення; 3) їх подає сам підозрюваний, обвинувачений; 4) підозрюваний, обвинувачений використав подібні докази для дискредитації свідка. Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.
Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими (ст.89 КПК України).

Так, копія вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 23.06.2009 року (а.с.111-112 т.2) підлягає визнанню недопустимим доказом на підтвердження винуватості обвинуваченого, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.ч.5, 6 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З правового висновку, висловленого ВС у постанові від 27.09.2018 року у справі №647/1831/15-к, вбачається, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 23.06.2009 року (а.с.111-112 т.2) не є предметом цього кримінального провадження, судимість ОСОБА_5 за цим вироком погашена.

Отже, в силу вимог ст.88 КПК України, якою передбачено, що докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, а також враховуючи правовий висновок Верховного Суду, зазначений вище, колегія суддів вважає, що означений вирок слід визнати недопустимим доказом як на підтвердження винуватості обвинуваченого, так і при характеристиці особи обвинуваченого.
Речові докази у цьому кримінальному провадженні, які надавалися стороною обвинувачення для огляду в судовому засіданні та оглядалися судом і учасниками судового провадження, як встановлено судом, не відкриті стороною обвинувачення стороні захисту, що стверджується стороною захисту та не заперечується стороною обвинувачення, а також вбачається із протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 27.04.2018 року (а.с.150 т.2), відповідно до якого стороні захисту відкрито матеріали досудового розслідування в 1 томі на 280 аркушах.
Так, стороною обвинувачення не відкриті стороні захисту та потерпілому після завершення досудового розслідування речові докази, а під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 відмовилися від відкриття їм прокурором означених речових доказів, мотивуючи порушенням процесуальних норм і строків, встановлених ч.ч.1-3 ст.290 КПК України.
Частинами 1-3 ст.290 КПК України встановлено, що, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Частиною 9 ст.290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Частиною 11 ст.290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Системне тлумачення указаних положень ст.290 КПК України дає підстави вважати, що відкриття матеріалів кримінального провадження відбувається саме на стадії досудового розслідування до направлення обвинувального акту на розгляд суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та його захисникові було надано 27.04.2018 року, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.с.150 т.2) та розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.10-11 т.1). Після чого обвинувальний акт був скерований до суду.
В подальшому судом здійснювалося підготовче судове засідання та здійснюється судовий розгляд у відповідності з вимогами ст.22 КПК України, тобто на засадах змагальності, а тому жодна із сторін не позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.
Відповідні положення ст.290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість для сторони захисту ознайомитися з цими матеріалами, зробити копії або інші відображення цих матеріалів. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав. Тому вирішення питання, в якому обсязі скористатися наданою можливістю ознайомитися із матеріалами досудового розслідування, повністю залежить від рішення сторони захисту.
Тому, правило недопустимості доказів, передбачене ч.12 ст.290 КПК України, стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, внаслідок чого та була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак, це правило не поширюється на ситуацію, коли сторона захисту, маючи доступ до матеріалів, за власним рішенням відмовилася від ознайомлення з ними повністю або в будь-якій частині.
Навіть якщо припустити, що сторона захисту не знайомилася з речовими доказами, це підтвердження у відповідному документі означає, що сторона захисту знайомилася з усіма матеріалами, з якими вважала за потрібне ознайомитися. Те, що вона не скористалася доступом до речових доказів, не означає, що сторона обвинувачення не виконала вимоги статті 290 КПК.
Такі правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 05.03.2019 року у справі №754/8571/17 та в ухвалі від 13.03.2018 року у справі №336/6314/16-к.
Колегія суддів, враховуючи означені правові висновки Верховного Суду, а також обставини кримінальної справи, яка розглядається, встановив, що стороні захисту та потерпілому 27.04.2018 року було відкрито матеріали кримінального провадження, отже, сторона обвинувачення виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тому сторона захисту та потерпілий не були позбавлені можливості ознайомитися з ними.
До того ж, в наданих матеріалах кримінального провадження містилися постанови слідчого про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів.
Отже, сторона захисту та потерпілий, маючи доступ до матеріалів, за власним рішенням не ознайомилися із речовими доказами, оскільки доказів того, що сторона обвинувачення відмовилася надати доступ до речових доказів або чинила перешкоди в цьому, стороною захисту та потерпілим суду не надано.
Із огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати речові докази недопустимими в контексті ст.87 КПК України, та неналежними в контексті ст.85 КПК України.
При цьому суд констатує, що відповідно за самим змістом ч.2 ст.290 КПК України презюмується, що відкриття матеріалів має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час судового розгляду бути готовими до проведення змагального процесу мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки.
Разом з тим, сторони як захисту, так і обвинувачення не можуть використовувати вказане положення процесуального закону як формальну і безумовну підставу, щоб вимагати визнати недопустимими докази, не відкриті одна одній та здобуті під час досудового розслідування.
Крім того, положення ч.12 ст.290 КПК України, якою встановлено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, містять наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, що може мати місце лише у випадку саме не відкриття матеріалів провадження. Але щодо відкриття матеріалів тільки до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено. Тому не виключається, що таке відкриття вже може бути здійснено й тоді, коли судовий розгляд розпочався.

Саме таким правовий висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 06.12.2018 року у справі №521/2542/14-к.

Виходячи з аналізу вказаних вище норм КПК України, колегія суддів прийшла до переконання, що порушень вимог ст.290 КПК України немає і речові докази у цьому кримінальному провадженні визнати недопустимими немає підстав.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами постанови про приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 07.02.2018 року: 3 (трьох) слідів речовини бурого кольору, сорочки із плямами РБК із трупу ОСОБА_10 , мобільного телефона марки «НОКІА» сіро-голубого кольору, двох кухонних ножів, відповідно з пластиковою та металевою ручками, із слідами РБК, дерев`яного макогону довжиною 38 см., куртки зеленого кольору, штанів темного кольору; постанови про визнання речовими доказами і передачу їх на зберігання від 25.04.2018 року оскільки вказані постанови відкриті стороною обвинувачення стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування, що не заперечується захисником обвинуваченого.

Щодо клопотання сторони захисту в частині визнання недопустимими решти доказів, то колегія суддів вважає, що клопотання в цій частині не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст.89 КПК України встановлено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Лише у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд, відповідно до положень ч.2 ст.89 КПК України, визнає цей доказ недопустимим.
Колегія суддів під час судового розгляду не встановила очевидної недопустимості решти доказів, про які зазначає сторона захисту, та вважає, що вирішення питання щодо допустимості вказаних доказів слід, в силу вимог ч.1 ст.89 КПК України, вирішувати у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення за наслідками розгляду кримінального провадження, надавши оцінку цим доказам у сукупності з усіма доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Отже, клопотання сторони захисту підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.2, 8, 84-89, 290, 350, 372, 395 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Клопотання адвоката ОСОБА_6 про визнання доказів недопустимими та неналежними (в порядку ст.89 КПК України) задовольнити частково.

Визнати недопустимим доказом у кримінальному провадженні №150/263/18 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, копію вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 23.06.2009 року у справі №1-56/2009.

В решті клопотання адвоката ОСОБА_6 про визнання доказів недопустимими та неналежними відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення щодо неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення у цій справі.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3