Ухвала
Іменем України
27 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 296/149/12-к
провадження № 51-3072ск18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5

розглянула у судовому засіданні у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Житомирської області та засудженого ОСОБА_5 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, уродженця м. Ленінград та мешканця м. Житомир, з вищою освітою, одруженого, працюючого старшим слідчим слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області, старшого лейтенанта податкової міліції, не судимого,

- за ч. 1 ст. 364 КК, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 364 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4 250 грн; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4 250 грн.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
Наказом голови Державної податкової адміністрації України у Житомирській області від 15 листопада 2010 року № 488-0 ОСОБА_5 було призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції Державної податкової адміністрації у Житомирській області.
Відповідно до покладених на нього функціональних обов`язків ОСОБА_5 був зобов`язаний: за дорученням начальника слідчого відділу та його заступників розслідувати кримінальні справи про злочини, підслідні слідчим податкової міліції, визначені КПК України; дотримуватися положень Конституції та інших законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини: не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості тощо.
Починаючи з 24 листопада 2010 року, за вказівкою керівництва слідчого відділу податкової міліції Державної податкової адміністрації у Житомирській області (далі СВ ПМ ДПА у Житомирській області) ОСОБА_5 провадив слідство у кримінальній справі № 10/089008, порушеній 16 серпня 2010 року за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Агасфер» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Близько 15 години 18 серпня 2011 року неподалік від приміщення Житомирської обласної телерадіокомпанії на вул. Театральній у м. Житомирі засновник ТОВ «Агасфер» ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_5 , який згідно з наказом голови ДПА у Житомирській області від 08 серпня 2011 року № 127-В перебував у черговій відпустці по 14 вересня 2011 року, про необхідність закриття кримінальної справи № 10/089008, мотивуючи тим, що рішеннями судів було спростовано результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Агасфер», проведеної ДПІ ДПА у Житомирській області, які стали підставою для порушення вказаної справи, а також потребою підтримання належної ділової репутації перед партнерами.
ОСОБА_5 , маючи намір звільнитися з роботи в СВ ПМ ДПА у Житомирській області, достовірно знаючи, що зазначену кримінальну справу передано для провадження досудового слідства іншому слідчому і він не має жодних процесуальних повноважень щодо прийняття рішень у кримінальній справі, вирішив використати авторитет займаної ним посади і, зловживаючи наданою йому владою, ввести в оману ОСОБА_6 щодо прийняття ним такого рішення у кримінальній справі за грошову винагороду й таким чином заволодіти майном останнього у великих розмірах.
У зв`язку з цим ОСОБА_5 вступив у позаслужбові стосунки зі ОСОБА_6 і запевнив його, що умови прийняття рішення про закриття кримінальної справи повідомить під час зустрічі 22 серпня 2011 року, при цьому створюючи враження щирості своїх дій, зазначив, що питання про закриття справи йому нібито необхідно узгодити зі своїм керівництвом.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, близько 15 години 22 серпня 2011 року неподалік приміщення ТК «Глобал» на вул. Київській у м. Житомирі повідомив ОСОБА_6 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу № 10/089008 щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» буде закрито лише за умови передачі йому 15 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 02 вересня 2011 року становить 119 575 грн 50 коп.
ОСОБА_5 , дізнавшись про те, що ОСОБА_6 не має такої суми, для створення враження про щирість своїх намірів допомогти останньому, продовжуючи вводити його в оману, повідомив, що зменшення вказаної суми також необхідно узгодити зі своїм керівництвом, і переніс зустріч на 25 серпня 2011 року.
Не припиняючи своїх злочинних дій, близько 18 години 25 серпня 2011 року неподалік будинку № 134 по вул. Корольова у м. Житомирі ОСОБА_5 , в черговий раз повідомив ОСОБА_6 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу № 10/089008 щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» буде закрито лише за умови передачі йому 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02 вересня 2011 року становило 119 575 грн 50 коп. Одночасно з цим він повідомив неправдиві дані про те, що керівництво не погодилося на зменшення вказаної суми, і в разі відмови останнього передати гроші досудове слідство у кримінальній справі № 10/089008 буде активізоване.
Сприймаючи ОСОБА_5 як представника влади, а повідомлені ним відомості як правдиві, і вважаючи, що закриття кримінальної справи № 10/089008 можливе лише за умов передачі грошей ОСОБА_5 , ОСОБА_7 погодився передати йому вказану суму.
ОСОБА_5 , продовжуючи створювати враження, що допомагає ОСОБА_7 , указав останньому, що гроші мають бути передані в перших числах вересня 2011 року.
Близько 18 год. 25 хв. 02 вересня 2011 року ОСОБА_5 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме грошима в розмірі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02 вересня 2011 року становило 119 575 грн 50 коп., ввів в оману ОСОБА_6 щодо можливості закриття кримінальної справи № 10/089008 лише в разі передачі йому зазначеної суми коштів і одержав від останнього 8 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02 вересня 2011 року становило 67 759 грн 45 коп. та сувенірну продукцію у вигляді 50 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, однак не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками Управління Служби безпеки України в Житомирській області на місці вчинення злочину.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. Вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував того, що ОСОБА_5 не визнав своєї вини, скоїв умисні злочини, пов`язані із заволодінням грошовими коштами, перебуваючи на посаді слідчого податкової міліції та використовуючи авторитет займаної ним посади.
- засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на нове розслідування. Посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність і неповноту досудового й судового слідства, що потягло за собою його безпідставне засудження. Стверджує, що суд обґрунтував обвинувальний вирок неналежними доказами, зібраними з порушенням кримінально-процесуального закону, у вироку послався на докази, яких не було досліджено в судовому засіданні, і не встановив розміру заподіяної злочинами матеріальної шкоди. При цьому звертає увагу на неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України. Вказує на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Засуджений ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу, просив судові рішення щодо нього скасувати, направити кримінальну справу на нове розслідування.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, а касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є: істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до змісту ст. 377 КПК 1960 року, ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, а тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.

Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК 1960 року вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон.

Недотримання цих вимог є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення суду апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свій висновок про залишення без зміни рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 , апеляційний суд залишив поза увагою доводи викладені вапеляціях, де зазначалось про незаконність вироку місцевого суду, порушувалось питання про допущення істотних порушень кримінально-процесуального закону, недопустимість доказів, правильність застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого.
Суд апеляційної інстанції не дав обґрунтованої відповіді і належним чином не мотивував свого рішення про залишення апеляцій без задоволення У тому числі у повному обсязі не спростував доводів, наведених в апеляції прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обираючи засудженому покарання суд врахував те, що ОСОБА_5 позитивно характеризується за місцем роботи, одружений, а тому призначив йому покарання в межах санкцій й ч. 1 ст. 364 КК, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК.

Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, зважаючи на те, що один зі злочинів, відповідно до ст. 12 КК є тяжким, а один злочином середньої тяжкості. Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував того, що ОСОБА_5 не визнав своєї вини, скоїв умисні злочини, пов`язані із заволодінням грошовими коштами, перебуваючи на посаді слідчого податкової міліції та використовуючи авторитет займаної ним посади.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд таких доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_5 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 частково, у зв`язку з чим ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК внаслідок м`якості та істотних порушень кримінально-процесуального закону.
При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен виконати вимоги ст. 358 КПК 1960 року, за необхідності провести судове слідство, перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляціях і, з урахуванням усіх обставин справи, прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону. При цьому, якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання слід вважати м`яким.

На підставі викладеного та керуючись статтями 394 396 КПК України 1960 року, ст.ст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив
Касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області задовольнити, засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року ОСОБА_5 скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3