ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/2955/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1249/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 02 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_7 про скасування випробування та направлення засудженого ОСОБА_8 для відбування покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 вироком Харківського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року засуджений за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Згідно ст. 76 КК України на засудженого були покладені обов`язки в період іспитового строку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вирок набрав законної сили 27 січня 2017 року.
Розпорядженням Харківського районного суду Харківської області від 30 січня 2017 року про виконання вироку, що набрав законної сили, на адресу Харківського РВ з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України був направлений вирок для виконання.
Засуджений ОСОБА_8 був взятий на облік Харківського РВ з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України 06 лютого 2017 року.
Прокурор Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням, яким просить вирішити питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробовуванням та направлення засудженого ОСОБА_8 в місця позбавлення волі.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 02 липня 2018 року відмову в задоволенні клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_7 про скасування випробування та направлення засудженого ОСОБА_8 для відбування покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 27 грудня 2016 року.
Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що з наданих суду матеріалів вбачається, що в ході підготовки матеріалів щодо скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, прокурором належним чином не з`ясовано причину, чи засуджений умисно зник з метою ухилення від контролю за його поведінкою з постійного місця проживання, в зв`язку з чим неможливо з`ясувати, чи мав він реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у клопотанні, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення..

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу районного суду скасувати та призначити новий розгляд.
В обґрунтування вимог посилається на те, що за результатами проведених розшукових заходів встановити місцезнаходження ОСОБА_8 не вдалося, що свідчить про щодо ухилення засудженого від відбування покарання та переховування від працівників Харківського ВП ГУНП в Харківській області та Харківського РВ з питань пробаціїта про його небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим висновки суду, що викладені в оскаржуванійухвалі, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Заслухавши головуючого; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 539 КПК України у судове засідання по вирішенню питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Відповідно до вимог ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Матеріали провадження не містять даних (зворотнього поштового повідомлення) про отримання засудженим судового виклику.
Оскільки ОСОБА_8 не був повідомлений належним чином про час та місце розгляду клопотання прокурора про скасування випробування та направлення засудженого для відбування покарання, суд першої інстанції не мав підстав для вирішення клопотання по суті без участі засудженого, оскільки в такий спосіб суд штучно обмежуєпроцесуальні права засудженого, в тому числі і на захист.
Згідно ч.3 ст. 43 КПК України , засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження, у тому числі право на безпосередню участь в судовому засіданні.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
Згідно ч.3 ст. 539 КПК України , клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Враховуючи наявні в справі данні щодо можливого ухилення засудженого від виконання покарання , суд першої інстанції мав не розглядати по суті клопотання прокурора без участі засудженого, доля якого на цей час невідома, а оголосити спочатку привід засудженого або в подальшому і розшук ОСОБА_8 , надавши дозвіл на його затримання та доставку до суду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 412 КПК України зазначені порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.539, 136, 43 КПК України є істотними , оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи зазначене, належить задовольнити апеляційну скаргу , а ухвалу суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Окрім того, в ході нового судового розгляду суду першої інстанції слід перевірити і в разі підтвердження врахувати при прийнятті рішення данні щодо смерті засудженого , які зазначені в зворотньому поштовому повідомленні, яке прийшло на адресу апеляційного суду (а.с.37-38).
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, судова колегія, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргупрокурора задовольнити.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 02 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_7 про скасування випробування та направлення засудженого ОСОБА_8 для відбування покаранняскасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженнюу касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді