ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/33/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №640/3188/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25.05.2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, раніше судимого: 1) 06.10.2010 р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 1 рік, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 15.06.2012 р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст.189, 70,71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років, звільнився 22.01.2016 р. за відбуттям покарання, офіційно не працевлаштованого, який осіб на утриманні не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.
В силу ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_7 11.02.2018 р., приблизно о 23:05 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Л. Сердюка, 36, та маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельної вітрини блок цигарок «Marlboro red», який належить ТОВ «Альфа-Продукт», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 14.02.2018 №151 341,70 грн., після чого, сховав його під свій верхній одяг та, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, перетнув лінію кас та антикрадіжних воріт, не сплативши вартість товару, чим завдав ТОВ «Альфа Продукт» матеріальну шкоду в розмірі 341 грн. 70 коп.
Однак довести свій злочинний умисел ОСОБА_7 до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений на виході з магазину співробітником охорони.
Крім того, 14.02.2018 р., приблизно о 01:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Північна Салтівка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Л. Сердюка, 23 «А», діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь заготовлений молоток, шляхом зламу замка таємно проник до гаражу № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 . Після чого, перебуваючи в середині зазначеного гаражу, з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав майно, належне ОСОБА_8 , а саме, велосипед марки Formula Hummer та міксер-дрель ТМ «Фіолент МД-111Э», які знаходилась у вищевказаному гаражі, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 215 від 14.03.2018, - 4694,00грн.
Після чого, ОСОБА_7 , взявши викрадене майно, покинув територію гаражного боксу, тобто залишив місце вчинення злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на власну користь, чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, в період часу з 07.03.2018 по 08.03.2018, більш точний час встановити не вдалося, ОСОБА_7 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Північна Салтівка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Л. Сердюка, 23 «А», діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь заготовлений молоток, шляхом зламу замка таємно проник до гаражу № НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 . Після чого, перебуваючи в середині зазначеного гаражу, з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 а саме, холодильник марки «Samsung» який знаходився в вищевказаному гаражі, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 224 від 15.03.2018, - 10500,00 грн., для чого використав допомогу знайомих йому осіб, які не були обізнані про вчинювану крадіжку та вважали, що допомагають перенести майно, належне ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_7 , взявши викрадене майно, покинув територію гаражного боксу, тобто залишив місце вчинення злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, обернувши його на власну користь, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляції вказав, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Звертає увагу, що обвинувачений раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, проте належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив ряд злочинів. ОСОБА_7 вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, потерпілим збитки не відшкодував. У зв`язку з наведеним, вважає призначене покарання зі звільненням від його відбування таким, що не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, районний суд зазначив, що враховує характер і ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого , пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, думку потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які вважали можливим призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Разом з цим, свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням даних про особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, та маючи незняті і непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість, вчинив нові злочини проти власності, що відносяться до тяжких та середнього ступеню тяжкості.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок постановлено з порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в ньому належним чином не обґрунтовано можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не розмежовано підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та підстав для звільнення від його відбування, не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Також фактично поза увагою суду залишилися: ступінь тяжкості, характер злочинних дій, один з яких 11.02.2018 р. був вчинений у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, наслідки вчинених злочинів, що не усунуті.
Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
Зазначені обставини, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та задоволення апеляції прокурора в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, враховує його щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання за епізодом від 11.02.2018 р., є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Дані про особу ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше судимий, в тому числі за вчинення корисливих тяжких злочинів, на обліку у лікаря нарколога та -психіатра не перебуває , за місцем проживання характеризується задовільно, не працює.
Враховуючи вказані дані, колегія суддів дійшла переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за кожним із складів злочинів та за їх сукупністю відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення.
При цьому, покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, що запропоноване прокурором в апеляційній скарзі, є занадто суворим та не спів мірним із скоєними ОСОБА_7 злочинами та їх наслідками.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення ОСОБА_7 покарання за кожним із складів злочинів та за їх сукупністю за принципом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі,
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя -

Судді: