Номер провадження: 11-кп/813/12/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 року про повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000008 від 17.03.2015 року,-

ВСТАНОВИВ:
24.05.2018 року до апеляційного суду Одеської області надійшло кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 року про повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000008 від 17.03.2015 року.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2019 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної апеляційної скарги в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_11 та ОСОБА_3 .

В зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_11 , відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 16.10.2018 року №3139/0/15-18, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.12.2018 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної апеляційної скарги в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_12 та ОСОБА_3 .

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.12.2018 року була задоволена заява судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_12 про самовідвід від участі в розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 року про повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, а матеріали апеляційного провадження були передані для повторного перерозподілу автоматизованою системою документообігу апеляційного суду Одеської області іншому складу суду, на підставі того, що суддя ОСОБА_12 брала участь у вказаному кримінальному провадженні під час досудового розслідування та протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.12.2018 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної апеляційної скарги в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_13 та ОСОБА_3

Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Рішенням Вищої Ради правосуддя від 28.12.2018 року судді апеляційного суду Одеської області переведені до новоутвореного Одеського апеляційного суду.
Рішенням зборів Одеського апеляційного суду затвердженні Тимчасові засади використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді (далі Тимчасові засади). З урахуванням п.3.9.1 Тимчасових засад та ст. 319 КПК України кримінальні справи та матеріали, що знаходилися у провадженні суддів, які переведені до Одеського апеляційного суду, передаються раніше визначеному складу суду судової палати з розгляду кримінальних справ. У кримінальних справах та матеріалах, що знаходились у провадженні не переведених до Одеського апеляційного суду суддів, які були доповідачами або членами колегій проводився повторний автоматизований розподіл справ, матеріалів із заміною лише не переведених до новоутвореного суду суддів, між суддями судової палати з розгляду кримінальних справ.
Враховуючи викладене, після перереєстрації справи №522/15912/15 в новому суді, кримінальне провадження надійшло раніше визначеному складу суду:головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_13 та ОСОБА_3 , згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.01.2019 року.

В зв`язку з відсутністю рішення Вищої ради правосуддя щодо переведення та зарахування судді ОСОБА_13 до штату новоутвореного суду, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 10.01.2019 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної апеляційної скарги в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_14 та ОСОБА_3 .

На підставі службової записки судді ОСОБА_2 , поданої на підставі п. 3.12 Тимчасових засад була проведена заміна судді ОСОБА_3 та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 21.01.2019 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної апеляційної скарги в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.01.2019 року на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України, були прийняті заяви про самовідвід суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а матеріали кримінального провадження №0000008 від 17.03.2015 року за ознаками ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України були передані для перерозподілу автоматизованою системою документообігу апеляційного суду, відповідно до ст. 35 КПК України та протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.01.2019 року визначено колегію суддів для розгляду вказаного кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Під час розгляду апеляційної скарги прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 року про повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000008 від 17.03.2015 року, обвинуваченим ОСОБА_8 неодноразово були подані заяви про відвід колегії суддів апеляційного суду, зокрема 22.01.2019 року про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_13 , 12.02.2019 року про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також зави про відвід судді апеляційного суду ОСОБА_2 від 07.03.2019 року та 19.03.2019 року.

При цьому, в своїй заяві про відвід судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 від 19.03.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 просив розглядати заяву про відвід саме у цій редакції, а заявлені раніше відводи суддям Одеського апеляційного суду ОСОБА_3 і ОСОБА_4 просив не розглядати.

В своїй заяві про відвід судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 від 19.03.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що під час проведення ліквідації апеляційного суду Одеської області і створення Одеського апеляційного суду, автоматизований розподіл кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000008 від 17.03.2015 року за ознаками ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України стосовно нього, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , був проведений з порушенням вимог ст. 35 КПК України. Зокрема, автоматизований розподіл даного кримінального провадження, згідно звіту про автоматизований розподіл справ між суддями Одеського апеляційного суду від 10.01.2019 року, відбувся о 19 годині 09 хвилин, тобто у неробочий час, а в порушення вимог ст. 35 КПК України, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було виключено із розподілу із зазначенням причин «вже назначений», у зв`язку з чим зазначені судді не приймали участь в автоматизованому розподілі в новоствореному суді, а станом на 21.01.2019 року справа перебувала в їх провадженні. Крім того, всупереч вимогам ч. 3 ст. 35 КПК України неправомірно із автоматизованого розподілу було виключено суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_4 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 із зазначенням формулювання «не потрібній колегії», в результаті чого до складу колегії було включено суддю ОСОБА_14 , а чинним законодавством не передбачена така підстава виключення судді із автоматичного розподілу, у зв`язку з чим порушено принцип вірогідності, об`єктивності та неупередженості розподілу матеріалів. Також, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що і надалі, зокрема 21.01.2019 року під час здійснення повторного автоматизованого розподілу, всупереч вимогам ст. 35 КПК України неправомірно із автоматизованого розподілу було виключено певне коло суддів. При цьому, головуючий у справі суддя ОСОБА_2 взагалі жодного разу не приймав участь у автоматизованому розподілі справи, у зв`язку з чим він, обвинувачений ОСОБА_8 , має великі сумніви в упередженості судді ОСОБА_2 щодо розгляду зазначеної справи, а тому з метою виключення будь-яких сумнівів з приводу об`єктивності та безсторонності суду по розгляду справи заявляє відвід судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 у вказаній справі. Крім того, саме суддя ОСОБА_2 очолював збори суддів 28.12.2018 року, якими затверджені Тимчасові засади. Також він володіє інформацією, що саме суддя ОСОБА_2 має намір стати на захист інтересів сторони обвинувачення і не помітити недоліків обвинувального акту.

Також, захисником ОСОБА_18 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , 20.03.2019 року була подана заява про відвід судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , в якій він зазначає, що при здійсненні автоматизованого перерозподілу зазначеного кримінального провадження були допущені порушення порядку розподілу, передбаченого діючим законодавством, у зв`язку з чим, з метою виключення будь-яких сумнівів з приводу об`єктивності та безсторонності суду по розгляду справи заявлено судді ОСОБА_2 відвід, а саме через наявність в його діях упередженості відносно ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 , що полягає також у порушенні права обвинуваченого на захист, а також перешкоджанні здійснення адвокатам функцій захисника. Захисник, зазначає, що суддя ОСОБА_2 вже неодноразово призначає дату і час апеляційного розгляду у дні його зайнятості, у зв`язку з чим, на думку захисника, суддя свідомо перешкоджає здійсненню ним повноважень захисника, а також, таким чином, порушує права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду головуючий суддя ОСОБА_2 заявив самовідвід, з наступних підстав.

Заявляючи собі самовідвід, суддя ОСОБА_2 зазначив, що зазначене кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якому він визначений головуючим, перебувало в його провадженні в апеляційному суді Одеської області та в Одеському апеляційному суді на протязі майже 10 місяців, та за весь цей час розгляд апеляційної скарги прокурора не було проведено, оскільки за заявами захисників обвинувачених про зайнятість у інших судових процесах судові засідання 13 вересня, 11 жовтня, 6 грудня, 11 грудня 2018 року були відкладені. Після передачі справи до Одеського апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 22.01.2019 року, 12.02.2019 року, 07.03.2019 року, 19.03.2019 року надійшли заяви про відвід колегії суддів та відвід головуючого судді ОСОБА_2 з тих підстав, що, на їх думку, під час проведення ліквідації апеляційного суду Одеської області і створення Одеського апеляційного суду, автоматизований розподіл зазначеного кримінального провадження був проведений з порушенням вимог ст. 35 КПК України. Відкладення розгляду зазначеного кримінального провадження хоч і здійснено за заявами сторони захисту розцінено обвинуваченим і захисником, як порушення права обвинуваченого на захист, у обвинуваченого і захисника виникли сумніви щодо неупередженості судді. В той же час, як з чисельних заяв захисника ОСОБА_18 про відкладення апеляційного розгляду вбачається, що останній вказував дати своєї зайнятості, при цьому практично усі робочі дні на найближчі два місяці були зайняті, хоч жодних підтверджень цього апеляційному суду не було надано, що одночасно стороною захисту витлумачено у такий спосіб, що саме головуючий порушує право обвинуваченого на захист.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 суддя ОСОБА_2 розцінює як особисту неприязнь.

З огляду на вищевикладене, безпідставні та чисельні звернення останніх з заявами про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та заявами про відкладення розгляду справи, які безумовно подані з метою недотримання розумних строків апеляційного розгляду, для професійного судді, який сумлінно виконує свої обов`язки та здійснює судочинство у чіткій відповідності до вимог Закону, є відверто образливими, розцінюються ним як очевидне негативне ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 до головуючого, як судді, що в свою чергу унеможливлює неупереджене ставлення до останніх.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених, захисника, які підтримали заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та заяву головуючого судді ОСОБА_2 про самовідвід, прокурора, який заперечував проти задоволення заяв про відвід і не заперечував проти заяви про самовідвід; дослідивши доводи заяв; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Пункт 4 ч.1 ст. 75 КПК України, передбачає що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному проваджені за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

У відповідності до ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, забезпечення дії принципу незалежності, неупередженості та безсторонності, в тому числі і у стороннього спостерігача. Вона знаходить вияв не лише у змісті рішення, але й у ході судового процесу, що передує винесенню рішення. Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява №23465/03), зазначив: «…незалежність а неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

За таких обставин, приймаючи до уваги наведену вище поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 , яка для судді ОСОБА_2 є відверто образливою та, на його думку, свідчить про існування особистої неприязні останніх до нього, яка пов`язана з небажанням та ігноруванням вказаних осіб усвідомити та прийняти законність рішень, Одеський апеляційний суд вважає, що участь в даному апеляційному провадженні головуючого судді ОСОБА_2 є неможливою.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги положення п.4 ч.1 ст.75, ч.1 ст.80 КПК України, враховуючи, що наведені суддею, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_18 існуючі обставини можуть викликати сумнів в об`єктивності та неупередженості судді, а також з метою недопущення порушень вимог Конституції України, обов`язків судді, присяги судді в частині забезпечення об`єктивного та неупередженого розгляду справи, дотримання гарантованих законодавством прав та охоронюваних інтересів учасників процесу, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву судді ОСОБА_2 про самовідвід та заяви обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 про відвід судді ОСОБА_2 , а матеріали провадження №11-кп/813/12/19 передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого перерозподілу в порядку ч. 3 ст.35 КПК України та засад АСДС Одеського апеляційного суду.

Керуючись ст.ст.75, 80,81 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Прийняти заяву про самовідвід судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , задовольнивши заяви обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_18 про відвід судді ОСОБА_2

Матеріали провадження №11-кп/813/12/19 за апеляційною скаргою прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2018 року про повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обвинувачених за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000008 від 17.03.2015 року передати для здійснення повторного автоматизованого перерозподілу в порядку ч. 3 ст.35 КПК України та засад АСДС Одеського апеляційного суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3