КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

20 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку з ДУ «Бучанська виправна колонія (№ 85)» матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 02 листопада 2018 року,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою від 02 листопада 2018 року Ірпінський міський суд Київської області частково задовольнив клопотання засудженого ОСОБА_7 та зарахував у строк покарання ОСОБА_7 за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018 час його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21.06.2017 року по 17.07.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті клопотання відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції послався на те, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, дана норма втратила чинність 21.06.2017 року на підставі Закону України від 18.05.17 № 2046-VIII, однак, згідно з ч. 2 ст. 4 КК України дія такої норми продовжує діяти щодо обвинуваченого, оскільки злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, і на підставі наведеного у строк покарання засудженого ОСОБА_7 підлягає зарахуванню час його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.07.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, як зазначено в ухвалі суду, суд відмовив у задоволенні клопотання в частині зарахування в строк покарання час перебування засудженого в СІЗО з 03.6.2016 по 10.03.2017 та з 11.03.2017 по 20.06.2017, оскільки такий строк вже було зараховано.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ірпінського міського суду від 02.11.2018.

Ухвалити нову ухвалу, якою зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018 час попереднього ув`язнення з 03.06.2016 по 10.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що 31.03.2017 до ДУ «Бучанська виправна колонія № 85» прибув засуджений ОСОБА_7 , 1989 року народження для відбування покарання, згідно з вироком Рокитнянського районного суду Рівненської області від 22.09.2016, за яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.06.2016 по 07.12.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

27.01.2017 ОСОБА_7 знов був засуджений вироком Малинського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вказаним вироком, більш суворим, призначеним вироком Рокитнянського районного суду Рівненської області від 22.09.2016, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі та згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.06.2016 по день набрання вироком законної сили (10.03.2017) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, як зазначає апелянт, 14.06.2018 ОСОБА_7 знов засуджений вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднано не відбуту частину покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 27.01.2017 та призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання, за вказаним вироком, суд визначив з 03.06.2016, та водночас, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11.03.2017 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тобто, як звертає увагу прокурор, вказаним вироком суду, на підставі якого на даний час ОСОБА_7 відбуває покарання, визначено початок строку покарання з 03.06.2016, водночас строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 03.06.2016 по 10.03.2017, всупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК України судом не було враховано.

На думку апелянта, незаконною є і відмова суду у зарахуванні строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 03.06.2016 по 10.03.2017, оскільки ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018, яким визначено, що початок строку відбуття покарання необхідно рахувати з 03.06.2016, а отже період перебування ОСОБА_7 під вартою з 03.06.2016 по 10.03.2017 має бути зарахований у строк нового покарання згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Також, як вважає апелянт, незаконним є рішення суду в частині зарахування ОСОБА_7 в строк покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.07.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як ухвала Коростенського міськрайонного суду Житомирської області про переведення ОСОБА_7 до установи попереднього ув`язнення винесена 08.09.2017 та ОСОБА_7 згідно вказаної ухвали вибув 29.12.2017, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017, правові підстави для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.07.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Заслухавши доповідь суддідоповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення скарги; вивчивши матеріали судового провадження за клопотанням засудженого про перерахунок строку попереднього ув`язнення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, розглянувши клопотання засудженого ОСОБА_7 та зарахувавши йому в строк покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018 строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21.06.2017 року по 17.07.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, Ірпінський міський суд Київської області обґрунтовано виходив з того, що в даному конкретному випадку повинні застосовуватись правила зарахування строку попереднього ув`язнення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, оскільки згідно з вказаним вище вироком, ОСОБА_7 було засуджено за злочин, вчинений до 20 червня 2017 року, і до набрання цим вироком законної сили, тобто в період з 21.06.2017 року по 17.07.2018 року, щодо нього фактично продовжували застосовуватися заходи попереднього увязнення.

Обґрунтованість такого рішення суду першої інстанції підтверджена правовим висновком Верховного Суду, який викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), в якому зокрема зазначається про те, що, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Крім того, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що засудженому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.06.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, лише строк його попереднього ув`язнення за період з 03.06.2016 по 10.03.2017, то вони не можуть бути визнані обгрунтованими з огляду на таке.

По-перше, як вбачається з вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції були застосовані положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та до покарання призначеного за цим вироком, приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Малинського районного Житомирської області від 27 січня 2017 року, який набрав законної сили з 11.03.2017 року.

У зв`язку з цим, суд обрахував початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання, тобто з 03 червня 2016 року та у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 11 березня по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

По-друге, згідно з вироком Малинського районного суду Житомирської області від 27 січня 2017 року, який також було ухвалено із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до ч. 5 ст. 72 цього Кодексу, зарахував ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення за період 03.06.2016 року по день набрання даним вироком законної сили (10.03.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тобто, період попереднього ув`язнення, про який йде мова в апеляційній скарзі прокурора (з 03.06.2016 по 10.03.2017) вже було зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі вказаного вище вироку, який набрав законної сили та підлягає виконанню, а тому посилання в апеляційній скарзі на те, що вказаний вище період повинен бути зарахований повторно, оскільки ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року, в якому визначено, що початок строку відбуття покарання необхідно рахувати з 03.06.2016, не може бути визнане обґрунтованим, оскільки воно не ґрунтується на вимогах закону та суперечить фактичним даним, які встановлені судовим рішенням, що набрало законної сили.

Безпідставними слід визнати і доводи апеляційної скарги про відсутність правових підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період 21.06.2017 по 17.07.2018, оскільки, як обґрунтовано зазначено в оскаржуваній ухвалі, вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року, за яким ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання набрав законної сили 17 липня 2018 року, а строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог закону, підлягає зарахуванню в строк відбування покарання по день набрання вироком законної сили.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової ухвали, оскільки вважає ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 02 листопада 2018 рокупро зарахування ОСОБА_7 в строк покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року, часу попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні законною та обґрунтованою, а тому вона повинна бути залишена без змін, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Ірпінського відділу Києво- Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 02 листопада 2018 року про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року, часу попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1265/2018

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1