ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/546/18 Номер провадження 11-кп/814/375/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001185, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лубни Полтавської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше судимий:
-14.12.2009 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
-17.11.2010 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, 17.02.2014 звільнений з місць відбування покарання по відбуттю строку покарання;
-27.01.2017 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць; 03.03.2018 року ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області звільнено від призначеного покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду від 27.01.2017 року на підставі п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році";

засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 2044 гривні 44 копійки .
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що при невстановлених слідством обставинах (точної дати та часу не встановлено), з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 15 серпня 2017 року близько 08:00 год. ОСОБА_8 , знаходячись в дитячому парку імені О. Донченка в м. Лубни Полтавської області, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом, незаконно збув, особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » (дійсні анкетні дані змінено) за 100 грн., медичний шприц об`ємом 2,5 мл., в якому знаходився, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить - 0,1007 гр.
Крім цього, ОСОБА_8 , при невстановлених слідством обставинах (точної дати та часу не встановлено), з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 07 грудня 2017 року близько 14:59 год. ОСОБА_8 , з корисливим мотивом, незаконно збув, особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » (дійсні анкетні дані змінено) за 160 грн. медичний шприц об`ємом 2.5мл., в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,153 гр.
Крім того, ОСОБА_8 , при невстановлених слідством обставинах (точної дати та часу не встановлено), з корисливою метою, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
11.01.2018 під час огляду особистих речей ОСОБА_8 , виявлено та вилучено у правій верхній кишені куртки медичний шприц ємкістю 5 мл., в якому, відповідно до висновку експерта міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований масою 0,022 г., який останній зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулися обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд.

Вказує, що суд поклав в основу вироку показання ОСОБА_10 , який є наркозалежною особою та відхилив показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували, що під час вчинення першого епізоду він перебував зовсім в іншому місці. Звертає увагу, що на відеозаписі, який зроблений під час контрольної закупки, знаходиться зовсім інша особа, а суд відхилив його клопотання про проведення експертизи відеозапису, що міститься на флеш-карті.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити провадження за недоведеністю вини обвинуваченого.

На обґрунтування вказує, що обвинувачення ґрунтується лише на показах залегендованої особи, який сам прохав ОСОБА_8 йому допомогти у придбанні наркотичних засобів. Суд належним чином не мотивував та не обґрунтував своє рішення і послався на докази, які не несуть доказового змісту, тобто є недопустимими.

Крім того не доведено факту збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів іншим особам.

Вважає, що у даному провадженні мала місце провокація злочину, а докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням ст..6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити провадження.

Посилається на те, що мала місце провокація на вчинення злочину. «Закупний» на протязі двох днів наполегливо домовлявся з ОСОБА_8 про купівлю наркотичних засобів, тобто мало місце спонукання особи до вчинення кримінального правопорушення.

Єдиним доказом по першому та другому епізодам є покази наркозалежної особи, а досудовим розслідуванням не встановлено факту того, що ОСОБА_8 мав умисел на збут наркотичного засобу та вчиняв будь-які конкретні дії направлені на збут.

Вважає, що суд належним чином не мотивував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_8 .

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними та захисником ОСОБА_9 апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а за епізодом від 07.12.17 р. і за кваліфікуючою ознакою «вчинені повторно».

Вина ОСОБА_8 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується даними заяви ОСОБА_10 , протоколу огляду від 15.08.17, згідно яких ОСОБА_10 добровільно видав придбаний ним медичний шприц об`ємом 2,5 мл. з медичною голкою та захисним ковпачком з рідиною коричневого кольору; даними протоколу огляду покупця від 07.12.2017 року, згідно якого в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_10 , якому доручено проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_8 . На момент огляду в ОСОБА_10 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 160 грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр; даними протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину від 08.12.2017р., відповідно до даних якого вбачається хід проведення оперативної закупки ОСОБА_10 у ОСОБА_8 наркотичного засобу опію ацетильованого 07.12.2017 року; даними висновків експертиз наркотичних засобів згідно яких надана на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному медичному шприці, добровільно виданих ОСОБА_10 15.08.2017р. та 07.12.2017р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_10 та понятий ОСОБА_13 при проведенні оперативної закупки 07.12.2017, повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_10 наркотичних засобів саме у ОСОБА_8 . Свідок ОСОБА_14 надала суду показання про обставини огляду виданого ОСОБА_10 15.08.17р. медичного шприца з рідиною коричневого кольору, надавши при цьому пояснення де, коли і в кого він її придбав, що і було занесено до протоколу.

Слід зазначити, що показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з іншими здобутими та дослідженими в ході судового розгляду доказами, підтверджені висновками експертиз, проведених в рамках даного провадження, а тому відсутні підстави вважати їх неправдивими, про що зазначають в принесених апеляційних скаргах обвинувачений та його захисники. Враховуючи наведене, оцінивши вищенаведені докази, які об`єктивно узгоджуються між собою, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та, відповідно, не взяв до уваги показання самого обвинуваченого та показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Не заслуговують на увагу і ствердження захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 в принесеній апеляційній скарзі щодо недопустимості, як доказу, показань свідка ОСОБА_14 , яка працює завгоспом Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області та, з огляду на це, як стверджує апелянт, є зацікавленою в даному провадженні особою. Так, свідок ОСОБА_14 дійсно працює в Лубенському ВП ГУНП в Полтавській області, однак не є поліцейським відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію», відповідно, відсутні підстави вважати свідка ОСОБА_14 зацікавленою особою в даному провадженні. Інших обставин, які б свідчили про її зацікавленість в даному провадженні стороною захисту не наведено.
З огляду на викладене, ствердження обвинуваченого та захисників в апеляційних скаргах про те, що обвинувачений наркотичні засоби ОСОБА_10 не збував, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - не знайшло свого підтвердження.

Власне, сам обвинувачений по епізоду збуту від 07.12.2017 не заперечував тієї обставини, що збув ОСОБА_10 медичний шприц, однак зазначав, що обдурив останнього, оскільки передав йому шприц з чаєм. Однак такі показання обвинуваченого спростовуються дослідженими доказами, зокрема, даними висновку експертизи, згідно якої надана на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному медичному шприці, добровільно виданому ОСОБА_10 07.12.2017р. є саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим. За даними протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів та добровільної видачі ОСОБА_10 медичного шприца з рідиною коричневого кольору, який від придбав у ОСОБА_8 , проміжок часу, що минув з часу огляду Перекопая та повернення його до працівників поліції з понятими після здійснення контрольної закупки є досить нетривалим, що підтвердив вході судового розгляду і свідок ОСОБА_13 .

Безпідставним є ствердження сторони захисту щодо наявної в даному випадку провокації злочину. Так, в ході судового розгляду не встановлено факту підбурювання працівниками поліції чи залегендованої особи до вчинення злочину ОСОБА_8 . За показаннями ОСОБА_10 в серпні 2017 року перед зустріччю з ОСОБА_8 саме останній зателефонував йому на мобільний телефон. Не наведено стороною захисту і достатніх даних про активні дії правоохоронних органів в ході здійснення контрольної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, наявність спонукання з їх боку до вчинення ОСОБА_8 злочину, не встановлено таких обставин і в ході судового розгляду.

Водночас, колегія суддів вважає, що докази на які послався суд першої інстанції у вироку протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- відео контролю особи з відповідними додатками є недопустимими доказами.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, враховуючи, що стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, було відкрито лише постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 13.11.2017р., при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо- відео контролю особи стороні захисту відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.02.18, аудіо -, відео контролю особи від 15.02.18, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26.02.18 та матеріальні носії з звукозаписом телефонних перемов, відеозапису про хід проведення 07.12.17р. контрольної закупки підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимими доказами.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити з об`єму обвинувачення ОСОБА_8 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, від 11.01.2018 року.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, 11.01.2018 під час огляду особистих речей ОСОБА_8 , який був затриманий цього ж дня о 00.30 год. на підставі вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від від 27.01.2017 р., виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований. З огляду на наявні в матеріалах провадження розбіжності щодо дати затримання ОСОБА_8 , колегією суддів було витребувано з Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області копію Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених. Надані на адресу апеляційного суду копії витягів з цього Журналу мають відомості щодо обліку доставлених 09 та 11 січня 2018р., при цьому дані щодо доставляння ОСОБА_8 до Лубенського ВП о 00.45 год. занесені до Журналу до початку доби 11 січня 2018р.
За таких обставин, при наявності сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_8 за даним епізодом, колегія суддів вважає за необхідне виключити його з об`єму обвинувачення.
Підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку і посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні дані, які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення по епізодам від 15.08.17 та 07.12.17 перебував в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Колегія суддів вважає, що з огляду на зменшений обсяг обвинувачення, виключення з переліку обставин, що обтяжують ОСОБА_8 покарання такої обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, даних про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, призначене судом першої інстанції основне покарання є надто суворим та підлягає до пом`якшення.
З урахуванням наведеного подані обвинуваченим ОСОБА_8 , захисниками в його інтересах адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_7 апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні, підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з об`єму обвинувачення ОСОБА_8 епізод незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, від 11.01.2018 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , - на протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.02.18, у виді аудіо -, відео контролю особи від 15.02.18, протокол дослідження матеріального носія інформації від 26.02.18 та матеріальні носії з звукозаписом телефонних перемов, відеозапису про хід проведення 07.12.17р. контрольної закупки.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4