ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/155/19 Справа № 205/1213/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000415 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілої ОСОБА_11
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) за наступних обставин.
ОСОБА_6 згідно рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська №2/205/2963/13 від 18.09.2013 року зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини зі всіх видів його заробітку щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку до досягнення нею повноліття, на користь ОСОБА_13 , починаючи з 19 липня 2013 року.
Згідно довідки - розрахунок Новокодацького ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області починаючи з 01.05.2016 року по 15.02.2017 року ОСОБА_6 жодних виплат по аліментам на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_12 не здійснював, тобто 9 місяців 15 днів злісно ухилявся від сплати аліментів, іншої допомоги не надавав, в центр зайнятості Новокодацького району не звертався та заходів до працевлаштування не приймав, на попереджувальні листи ВДВС Новокодацького району міста Дніпро, погасити заборгованість і сплачувати аліменти не реагував, внаслідок чого в нього утворилась заборгованість по аліментам за період з 04.10.2013 по 15.02.2016 року на загальну суму 17 795,84 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Зазначає, що суд не врахував, що він прямого злочинного умислу на несплату аліментів на утримання дитини не мав і не має, не переховувався і намагається працевлаштуватися. Вважає, що в даному випадку відсутнє злісне ухилення, оскільки він через свою хворобу та неможливість знайти роботу вимушено, іноді не мав змоги сплачувати аліменти, тому, на його думку, відсутній склад злочину за ч. 1 ст. 164 КК України. Судом також не встановлено обставин, які свідчать про злісне ухилення від сплати аліментів, та не враховано відсутність в матеріалах справи доказів направлення йому будь-яких викликів державного виконавця, його стан здоров`я, а в цей час він не працював, оскільки здійснював догляд за своєю хворою матір`ю.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши останньому покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді 2 років обмеження волі, а в іншій частині вирок залишити без змін. Зазначає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке є необґрунтовано м`яким та недостатнім для його виправлення.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, потерпіла ОСОБА_10 не погоджується з його доводами, вважає, що були відсутні будь-які перешкоди для сплати аліментів, просить відмовити в задоволенні його скарги, а доводи апеляційної скарги прокурора підтримує в повному обсязі.
Позиції учасників судового провадження.
В ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не підтримав свою апеляційну скаргу в частині кваліфікації та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вину визнав, щиро розкаявся та просив призначити покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, звільнити його від відбування покарання з випробуванням та з покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України, або застосувати ст. 69 КК України і призначити більш м`яке покарання. Обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що добровільно сплатив потерпілій виниклу заборгованість зі сплати аліментів в рамках провадження та буде сплачувати надалі аліменти і погашати іншу частину заборгованості, яка виникла на теперішній час. Що стосується апеляційної скарги прокурора, то обвинувачений заперечував проти її задоволення.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_6 та просив її задовольнити в частині призначеного покарання та просив призначити останньому покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, застосувати до нього положення ст. 75 КК України або ст. 69 КК України, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, посилаючись на її безпідставність.
Потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_11 в судовому засіданні не підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали та просили її задовольнити. Потерпіла в судовому засіданні просила не позбавляти волі обвинуваченого та пояснила, що дійсно від нього отримала кошти в сумі 18 000 гривень в рахунок сплати заборгованості в рамках цього кримінального провадження та ОСОБА_6 обіцяв надалі сплачувати аліменти та виплатити всю наявну заборгованість, тому вважає, що його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а свої письмові заперечення, які раніше надавала суду, не підтримує.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, то заперечувала проти її задоволення, вважаючи її необґрунтованою.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 164 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування кримінального закону, які містяться в пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» ... із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини та ін.
Апеляційний суд погоджується зі встановленими обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його позитивну характеристику з місця проживання та те, що на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом з тим, апеляційний суд враховує, що обвинувачений на час апеляційного перегляду повністю сплатив потерпілій заборгованість зі сплати аліментів в рамках даного кримінального провадження у розмірі 18 000 гривень, повністю визнав вину у вчиненому злочині та в подальшому зобов`язується виплатити заборгованість в повному обсязі, що виникла на теперішній час і надалі сплачувати кошти на утримання своєї дитини. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпіла підтвердила, що обвинувачений дійсно сплатив їй заборгованість зі сплати аліментів на зазначену суму.
Крім того, апеляційний суд зважає також на позицію потерпілої, яка не підтримала раніше подані нею заперечення та апеляційні вимоги прокурора щодо призначення більш суворого покарання, просила не позбавляти волі ОСОБА_6 та задовольнити його апеляційну скаргу, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За наведених обставин, колегія суддів, враховуючи позицію потерпілої, повне визнання обвинуваченим вини та сплату заборгованості по аліментам у сумі 18 000 гривень в рамках цього кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, характер допущеного правопорушення та поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України.
Також, такі висновки узгоджуються з правовими позиціями Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
На думку колегії суддів, таке покарання буде достатнім для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим відповідні доводи сторони захисту є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що призначене судом першої інстанції покарання є необґрунтовано м`яким, оскільки не буде досягнута мета покарання попередження вчинення злочинів засудженим, нівелюється тим, що на обвинуваченого покладається також обов`язок, передбачений п. 3 ч. 3 ст. 76 КК України щодо його працевлаштування, що в подальшому зможе забезпечити своєчасні виплати по аліментам за рішенням суду.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України).
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу змінену обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 березня 2018 року стосовно ОСОБА_14 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 , такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4