Провадження №11-кп/812/318/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №№ 0000240, 0000483, 0000536 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, українця, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, непрацюючого, раніше судимого вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 13 квітня 2016 року за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України) до 3 років позбавлення, із звільненням на підставі статей 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого за адресою: Миколаївська область, Арбузинський район, с. Іванівка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 статті 185, частиною 2 статті 289 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освітою, офіційно непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, який має базову середню освіту, студента І курсу Миколаївського професійного промислового ліцею, непрацюючого, раніше несудимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Южноукраїнськ Миколаївської області, українця, громадянина України, який має базову середню освіту, офіційно непрацюючого, такого, що не має судимості в силу статті 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11 ,

захисник ОСОБА_12 ,

законний представник ОСОБА_13 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 вересня 2018 року змінити та призначити ОСОБА_7 покарання: за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; за частиною 2 статті 289 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці без конфіскації майна.
На підставі статті 71 КК України, частини 1 статті 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 13 квітня 2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_7 , від відбування покарання, призначеного йому за частинами 2, 3 статті 185, частини 2 статті 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, звільнити з випробуванням та визначити йому іспитовий строк в межах частини 3 статті 75 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 статті 185, частиною 2 статті 289 КК України та призначено покарання:
за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, ухвалено оскаржуваний вирок та вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 13 квітня 2016 року, виконувати самостійно;
за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців;
за частиною 2 статті 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці без конфіскації майна.
На підставі статті 71 КК України, частини 1 статті 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Южноукраїнського міського суду від 13 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) без конфіскації майна.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 8 червня 2018 року.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 9 серпня 2017 року по 19 лютого 2018 року включно та з 8 червня 2018 року до набрання вироком законної сили включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Також цим вирком:
ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2, частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України;
ОСОБА_10 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2, частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України;
ОСОБА_9 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2, частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, яке за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості.

Стверджує, що судом першої інстанції недостатньою враховано характер та ступінь небезпечності вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, розкаявся, сприяв розкриттю злочину, правдиво розповідав про обставини скоєного злочину, має постійне місце проживання, працює, скоїв злочини в неповнолітньому віці під впливом тяжких обставин, що, на переконання апелянта, є підставою для застосування положень частини 1 статті 69 та статті 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 1 квітня 2016 року в період часу з 05.00 до 17.00 години, неповнолітні ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та на той час неповнолітній ОСОБА_7 , за допомогою раніше вкрадених ключів, проникли до кв. АДРЕСА_6 , належної ОСОБА_15 , звідки вкрали пральну машину «Hansa AWB508LR», вартістю 3921,60 грн., болгарку «Темп», вартістю 200 грн. та перфоратор, вартістю 300 грн., які продали ОСОБА_16 , а вирученими грошима розпорядились на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 4421,60 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 7 квітня 2016 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , через відчинене вікно, таємно проникли в середину приміщення пекарні-магазину, розташованої по АДРЕСА_7 та належної ОСОБА_17 , а ОСОБА_10 в цей час залишився біля будівлі, спостерігати аби їх дії не були помічені сторонніми особами. Через деякий час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 через відчинене вікно передали ОСОБА_10 викрадену з нього кондитерську дозувальну машину «Construzioni RF sas Dosatris inox Do.S», вартістю 48 262, 50 грн., з якою втрьох зникли з місця вчинення злочину. В подальшому викрадене продали, а вирученими грошовими коштами розпорядились на власний розсуд. Зазначеними діями спричинили потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
20 травня 2017 року близько 01.00 години ОСОБА_7 перебуваючи в дворі буд. АДРЕСА_8 , за допомогою раніше заготовленої викрутки, зламав замикаючий пристрій задніх дверцят припаркованого там автомобіля «ВАЗ 2102», державний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_18 , та проникнувши в середину, з багажного відділення вкрав перфоратор фірми «Ростех», вартістю 1011,00 грн., кутову шліфувальну машинку «Forte EG 14-1252» з диском по різці дерева, вартістю 584,00 грн., електродрель фірми «Мокіта», вартістю 1762,00 грн. З викраденими інструментами зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Зазначеними діями спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 3357,00 грн.
Того ж дня, у вечірній час, перебуваючи в дворі буд. АДРЕСА_8 ОСОБА_7 за допомогою раніше заготовленої викрутки пошкодив замикаючий пристрій дверцят припаркованого там автомобіля «Москвич 2140», державний номерний знак НОМЕР_2 , належного ОСОБА_18 та проникнувши в середину, намагався запустити двигун. Однак, не зміг, через відсутність акумуляторної батареї. З метою викрадення батареї, він вирушив по сусіднім дворам в пошуках автомобіля, з якого можна було б викрасти дану батарею. Близько 00 години 30 хвилин 21 травня 2017 року, знаходячись в дворі буд. АДРЕСА_9 ОСОБА_7 , за допомогою викрутки пошкодив замикаючий пристрій водійських дверцят припаркованого там автомобіля «Москвич 2140», державний номерний знак НОМЕР_3 , належного ОСОБА_19 , та проникнувши в середину, відкрив кришку капоту, після чого, піднявши її та знявши клейми, викрав з даного автомобіля акумуляторну батарею «Аmega», вартістю 952,00 грн. З вкраденою батареєю близько 01 години 20 хвилин ОСОБА_7 направився в двір будинку АДРЕСА_8 та встановив її в автомобіль «Москвич 2140», державний номерний знак НОМЕР_2 , належний ОСОБА_18 . Після чого, з салону привів в дію двигун та направився кататись містом. Своїми діями завдав автомобілю механічних ушкоджень на суму 5000 грн., а потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вищезазначену суму. Потерпілому ОСОБА_19 спричинив матеріальну шкоду на суму 952,00 грн.
12 травня 2018 року ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_10 , через привідчинені двері проник до тамбурного приміщення квартир АДРЕСА_11 даного будинку, та скориставшись відсутністю інших осіб, викрав велосипед «Cronus», належний потерпілому ОСОБА_20 , який здав до ломбарду в м. Вознесенську, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 5533 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи викладені в апеляційній скарзі, пояснення захисника та законного представника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та фактичні обставини апелянтом не оспорюються, а тому у відповідності до частини 1 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), судом апеляційної інстанції не перевірялися
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 65 - 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочини, особи обвинуваченого, який вчинив злочин в період розгляду відносно нього іншого кримінального провадження, його молодого віку, посередньої та негативних характеристик, ухилення від суду, його умов проживання з бабусею, яка не має на нього впливу, відсутність контролю з боку матері, яка зловживає спиртними напоями, його схильності до вживання алкогольних напоїв, обставини, яка пом`якшує покарання вчинення злочину неповнолітнім та з урахуванням висновку пробації.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкцій частин 2 статті 185, частини 3 статті 185, частини 2 статті 289 КК України.

За наведеного, щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у тому числі із застосуванням положень статей 70, 71 КК України, не погіршуючи положення обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає вірним визначення остаточного покарання обвинуваченого у виді позбавлення волі на вказаний у вироку строк.

Посилання апелянта на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , а також активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Окрім того, як вбачається з висновку досудової доповіді старшого інспектора Арбузинського міськрайонного відділу з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції ОСОБА_21 , ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінений як високий.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків, на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

В зв`язку з викладеним, та враховуючи кількість епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, мети та мотивів їх вчинення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України, про що просить захисник в апеляційній скарзі.

Разом з тим, застосовуючи частину 5 статті 72 КК України зарахувавши у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 9 серпня 2017 року по 19 лютого 2018 року включно та з 8 червня 2018 року до набрання вироком законної сили включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі, суд першої інстанції не вірно застосував вимоги закону.

Відповідно до частини 2 статті 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з частиною 3 статті 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, у частині 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), яка набула чинності після вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочину, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому відповідно до зазначеної норми у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження № 0000483, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення 20 травня 2017 року, вбачається, що ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 9 серпня 2017 року ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 9 серпня 2017 року по 7 жовтня 2017 року.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 вересня 2017 року ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 26 листопада 2017 року. Також, ухвалами суду від 16 листопада 2017 року продовжено строк тримання під вартою до 14 січня 2018 року; від 10 січня 2018 року продовжено строк триманні під вартою до 11 березня 2018 року.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2018 року ОСОБА_7 змінено запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт до 19 квітня 2018 року.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 8 червня 2018 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 6 серпня 2018 року та ухвалою від 2 серпня 2018 року продовжено строк дії запобіжного заходу до 1 жовтня 2018 року.
До дня набрання вироком законної сили ухвалено ОСОБА_7 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
З огляду на це, за змістом частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) перебування ОСОБА_7 з 9 серпня 2017 року до 19 лютого 2018 року включно та з 8 червня 2018 року до набрання вироком законної сили, в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді вказаного кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», а тому з урахуванням приписів частини 1 статті 58 Конституції України, статті 5 КК України вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015).

Вказані обставини залишились без уваги суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015), що в даному випадку підлягає застосуванню.

За таких обставин, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_7 у відповідній частині - зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 532 КПК України,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 9 серпня 2017 року до 19 лютого 2018 року включно та з 8 червня 2018 року до набрання вироком законної сили, тобто до 26 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримаються під вартою, в той де строк, з моменту вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: