Справа № 159/728/17 Провадження №11-кп/802/58/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 червня 2018 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Литвиненково Білогорського району АРК, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня спеціальна, не працює, неодружений, раніше судимий: останній раз вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.11.2010р. за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці; звільнений по відбуттю покарання 07.11.2014р.,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017), зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 20.01.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а за періоди з 21.06.2017 по 17.10.2017 та з 16.04.2018 по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в діючій редакції).
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 16 квітня 2018 року.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 19 січня 2017 року, в період часу з 15год. по 22год. в с. Дарівка Ковельського району, в кварталі № 58 Ковельського СЛАТ "Тур", перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно таємно викрав паливні дрова хвойних та м`ягколистяних порід об`ємом 3м3, вартістю 180 гривень за 1м3, чим спричинив вказаному товариству майнових збитків на загальну суму 540 гривень.
Крім цього, він же, 20 січня 2017 року, близько 01год. в смт.Голоби Ковельського району, біля перехрестя вул. Шевченка та вул. Банджі, будучи раніше судимим за розбій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, яке полягало у нанесенні ним ОСОБА_10 , декількох ударів правою рукою по голові, зокрема по носі та ногою по тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа без зміщення з деформацією спинки і переділки носа, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого заволодів належним останньому мобільним телефоном "HuaweiY5C" (ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), вартістю 2000 грн., з сім-карткою оператора "Київстар", вартістю 20 грн., на рахунку якої було 7 грн., сім-карткою оператора "Лайфселл", вартістю 20 грн., на рахунку якої коштів не було, флеш-картою пам`яті, ємністю 2 Гб, вартістю 100 грн., який знаходився в кишені штанів потерпілого, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2147 гривень.
У поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду в частині засудження за ч.2 ст.187 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки обвинувачений лише спричинив потерпілому тілесні ушкодження, однак не заволодівав його мобільним телефоном. Зазначає, що судовий розгляд проведений з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення обвинуваченим розбою не здобуто. Також вказує, що судом при постановлені вироку та обрані міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки призначено надто суворе покарання за ч.2 ст.185 КК України. Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України, а також перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування захисника та обвинуваченого, які скаргу підтримали з викладених у ній підстав, думку прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбою особою, раніше вчинила розбій. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу після нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим, останній заволодів його мобільним телефоном.

Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколами огляду місця події, огляду речей (мобільного телефону) та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 23 від 31.01.2017, в ОСОБА_10 відмічене тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа без зміщення з деформацією спинки і переділки носа, що утворились від дії тупого твердого предмету, можливо від удару головою чи рукою людини, в час, вказаний в постанові і в медичній документації і за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. По тілу ОСОБА_10 було нанесено не менше одного удару. Вищевказане тілесне ушкодження ОСОБА_10 отримати при падінні з висоти власного зросту не міг.
Той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 дійсно за вказаних обставин місця та часу спричинив тілесні ушкодження потерпілому, не заперечується і самим обвинуваченим.

Дана судом першої інстанції належна оцінка і показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_10 , які обґрунтовано спростовані судом, з чим погоджується і апеляційний суд.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрутованого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, так і спростовувати його версію про нанесення лише тілесних ушкоджень.

Доводи апеляції захисту про незаконність проведеного слідчого експерименту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки даний доказ є допустимим в розумінні ст.86 КПК України, а неможливість понятої відтворити всі обставини, які були встановлені при проведенні слідчого експерименту, не є підставою для визнання доказу незаконним чи недопустимим.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, а обтяжуючою вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що і не оспорюється захисником.

З огляду на позицію потерпілих, тяжкість вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, який хоча в цілому і позитивно характеризується за місцем проживання, однак раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення за ч.2 ст.185 КК України найсуворішого за видом покарання саме у виді позбавлення волі, однак знайшов за необхідне і можливе призначити мінімальне покарання за ч.2 ст.187 КК України, а остаточне шляхом часткового складання покарань.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому судом першої інстанції було проведено зарахування (в редакції, яка діяла до 20.06.2017), за період з 20.01.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а за періоди з 21.06.2017 по 17.10.2017 та з 16.04.2018 по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в діючій редакції).
Разом з тим, враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування з 21.06.2017 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі по день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення, без зміни задовольняючи таким чином частково апеляційну скаргу захисника.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України змінити.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред. від 26.11.2015) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21 червня 2017 року по 17 жовтня 2017 року включно та з 16 квітня 2018 по 31 січня 2019 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді