Справа № 727/624/16-к
Провадження № 1-кп/727/5/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2018 року Шевченківський райсуд м. Чернівці в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Шевченківського районного суду м.Чернівці кримінальне провадження № 0000109 від 06.03.2015 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець м. Чернівці, громадянина України, українець по національності, освіта вища, одружений, на утриманні знаходиться одна малолітня дитина, раніше судимий: 16.09.2 015 року Апеляційним судом Чернівецької області за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3, 185 ч.3 КК України до 4 років 11 місяців позбавлення волі, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 185ч.3, 263 ч.1, 307 ч.1, 307 ч.2 КК України, -

В с т а н о в и в:

ОСОБА_7 шляхом таємного викрадення чужого майна, вступивши у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, 07.08.2015 року о 04-00 годині ранку на автомобілі марки «Фольксваген-Транспортер» д.р.н. НОМЕР_1 , приїхав на вулицю Нахімова, 1 м.Чернівці та залишив там автомобіль. Після чого, таємно проник на огорожену територію господарства по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , звідки таємно, повторно викрали майно ОСОБА_8 , а саме полімерну бочку ємністю 1000 літрів, вартістю 1936,80 грн. після чого з викраденим з місця вчинення злочину скрились, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Суд вважає, що діяння ОСОБА_7 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникнення у сховище.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що 07.08.2015 року його дружина сказала йому, що автомобіль «Фольксваген-Трансортер» став та не заводиться. Вночі, коли звільнився з роботи, він поїхав за ним на вулицю Нахімова. Тут почув стук і подумав, що на когось наїхав. Зупинився і його відразу почали бити невідомі особи. Будь-яких крадіжок він не вчиняв.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що в серпні 2015 року він спав вдома і його розбудили сусіди і повідомили, що у нього викрали бочку із двору. Ворота, коли він лягав спати були зачинені. Він вийшов з дому і побачив, що сусіди затримали ОСОБА_7 . Це було під ранок. Викликали працівників поліції. Рядом стояв білий бус «Фольксваген». Претензій до ОСОБА_7 на даний час немає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 була підтверджена належними та допустимими доказами, які безпосередньо були досліджені судом в судовому засіданні, а саме:

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що є сусідом потерпілого. В серпні 2015 року, точної дати не пам?ятає, оскілки пройшло багато часу, вночі почув який шум у дворі та гавкали собаки. Коли вийшов на вулицю, то побачив, що хтось тягне бочку в яру, який знаходиться біля їх будинків. На шум також вийшли сусіди і почали кричати. Невідомі особи кинули бочку та почали тікати. Сусіди побігли за ними. Через деякий час зупинився автомобіль Део і водій сказав, що на сусідній вулиці стоїть білий мікроавтобус і біля нього чоловік. Пішов на сусідню вулицю і побачив, як сусіди повалили чоловіка, який стояв біля білого буса. Це ОСОБА_7 . Після чого приїхали працівники поліції

Свідок ОСОБА_10 надала суду аналогічні покази.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що він є сусідом потерпілого. В серпні 2015 року його розбудив шум і він вже побачив, ОСОБА_7 , який лежав на землі біля білого буса. Біля нього були інші сусіди. В мікроавтобусі були дві білі бочки.

Рапортом інспектора БПС ОСОБА_12 від 07.08.2018 року, протоколом огляду місця події від 07.08.2015 року ( т.2 а.с. 32-33), а саме подвір?я та домогосподарства по АДРЕСА_2 , місця знаходження ємності білого кольору та автомобіля марки «Фольксваген» бака з фототаблицєю, висновком експерта № 2433-к від 03.12.2015 року ( т.2 а.с. 55-57)- згідно якої зафіксовано фрагменти взуття, , висновком експерта № 291 від 19.10.2015 року ( т.2 а.с. 60-71), висновком експерта № 622 від 06.11.2015 року ( т.2 а.с. 77-85),висновком експерта № 628-А від 15.09.2015 року ( т.2 а.с. 48-52).

Враховуючи всі досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності та допустимості, суд вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання своєї вини є лінією захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами та показами свідків, які є логічними та послідовними та повністю узгоджуються між собою та іншими доказами по справі. Суд критично відноситься до показів ОСОБА_7 щодо причини його перебування на місці події по вул. Каспійській біля місця вчинення злочину, оскільки суд приймає до уваги, що події відбувались о 4-5 годині ночі, ОСОБА_7 був затриманий сусідами, у нього в автомобілі зберігались аналогічні пластикові ємності, тільки меншого розміру, автомобіль перебував за декілька будинків від місця вчинення злочину. Крім цього, з камер відео спостереження, які встановлені на будинку ОСОБА_7 , вбачається, що в ніч вчинення злочину саме ОСОБА_7 їхав за кермом автомобіля марки «Фольксваген». За таких обставин, суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 185 ч.3 КК України знайшло своє підтвердження в судовому засіданні на доведено належними та допустимими доказами.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у тому, що останній у невстановленому органом досудового розслідування місці та обставинах придбав наркотичний засіб «Субутекс». 06.08.2015 року о 23-45 годині, знаходячись по місця свого проживання по АДРЕСА_3 за 800 грн. збув покупцю ОСОБА_13 2 конвалюти з написом «Субутекс» з пігулками всередині кожної, які згідно висновку експерта №411-Х від 10.08.2015 року містять в своєму складів наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0155 г.

Крім цього, 07.08.2015 року під час обшуку по місцю тимчасового проживання ОСОБА_7 в будинку по АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено конвалюту з написом «Субутекс» із частиною пігулки всередині, яка згідно висновку експерта № 412-Х від 10.08.2015 року містить в своєму складі засіб, обіг якого обмежено бупронорфін, масою 0,0045 г, яку ОСОБА_7 придбав при невстановлених слідством обставинам та зберігав по місцю свого тимчасового проживання з метою повторного подальшого збуту.

Крім цього, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинам, незаконно придбав пістолет марки « Бровнінг», який є вогнепальною зброєю та 3 патрони калібру 7,65 м.м., які є бойовими припасами та зберігав їх по місцю свого тимчасового проживання в будинку за адресою АДРЕСА_3 .

07.08.2015 року під час обшуку по місцю тимчасового проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_3 на землі позаду будинку, виявлено та вилучено пістолет марки «Бровнінг» із 3 патронами, який згідно висновку експерта № 98-К від 16.12.2015 року є вогнепальною зброєю та три патрони калібру 7,65 мм є бойоприпасами, які придатні для стрільби.

Зазначені вище дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ст. ст. 307 ч.1, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України.

Суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.1, 307ч.3, 263 ч.1 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, а також збут наркотичних засобів; у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, з метою збуту наркотичних засобів, вчинено повторно; незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Допитавши обвинуваченого, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК Українилише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить до висновку про виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.
Також суд керується ч.3 ст.373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у вчиненні яких йому висунуто обвинувачення за ст. ст. 307 ч.1, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України, належних і допустимих доказів на доведення вчинення ОСОБА_7 даних кримінальних правопорушень в ході судового розгляду не було встановлено.
Враховуючи, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, всебічно, повно і об`єктивно розглянувши всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та показав, що 06.08.2015 року до його тимчасового місця проживання прийшов знайомий, як зазначено по матеріалам кримінального провадження покупець ОСОБА_13 останній допомагав йому по господарству а потім він продав йому рослини, які як видно на відео вирощувались в будинку. Будь-яких наркотичних засобів він не покупав та не продавав. Крім цього під час обшуку працівниками поліції були порушені всі вимоги кримінально-процесуального закону, у нього в будинку нічого не знайшли. Також звертає увагу суду, що за адресою м.Чернівці, вул. Чортківська, садівниче товариство «Швейник» він постійно не проживав. Це домогосподарство його сина. Під час обшуку ані він ані його дружина не були присутні в усіх приміщеннях, де проводився обшук, працівники поліції ходили самі де хотіли.
Що стосується пістолету, який нібито знайшли у нього у дворі, то як видно з відео, працівник поліції приніс пістолет с сусідньої земельної ділянки, який був ним «знайдений» і вилучений без участі понятих та його присутності.
На його думку, в зв`язку з конфліктом його з працівниками поліції протягом тривалого часу, пред`явлене обвинувачення це працівники правоохоронних органів намагаються помститись йому.
З протоколу про результати проведення оперативної закупки від 07.08.2015 року вбачається, що «покупцю ОСОБА_13 » було видано 2000 грн. для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 . В подальшому у супроводі працівників ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_13 доставлено на обумовлене ОСОБА_7 місце за адресою АДРЕСА_3 . ОСОБА_13 зайшов у будинок, де зустрівся з ОСОБА_7 та через декілька хвилин вийшов з будинку та направився в бік вул. Обертинської м.Чернівці, де його зустріли працівники міліції та в присутності понятих по вул. Чайковського, 4/4 вилучили дві конвалюти з написом «Субитекс», про що було складено відповідний протокол.

Згідно з протоколу від 10.08.2015 року про результати проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, яка була проведена в період з 04.08.2015 року по 06.08.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 04.08.2015 року № 1442т терміном на 2 місяці.

Разом з цим, прокурором було надано відео оперативної закупки, згідно якого ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_7 на території господарства у вечірній, час тривалий час вони розмовляли на побутові теми, разом виконували якійсь роботи у дворі. Ці події відбуваються на протязі тривалого часу. З відео, яке були оглянуто в судовому засіданні не видно ані передачу грошових коштів, ані наркотичних засобів, не чути будь-яких розмов на цю тему. Крім цього, події, які зафіксовані на відео не збігаються по часу та діями, які зафіксовані в протоколі про результати проведення оперативної закупки від 07.08.2015 року.

Зокрема, встановлено, що в матеріалах даного кримінального провадження наявні наступні протоколи від 10.08.2015 року про результати проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, яка була проведена в період з 04.08.2015 року по 06.08.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 04.08.2015 року № 1442т терміном на 2 місяці, № 53/1587 від 13.05.2015 року за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової) дій за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 11.03.2015 року, протокол № 53/2210т від 16.07.2015 року результатами проведення негласної слідчої ( розшукової) дій за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 14.05.2015 року.

Однак, даний протокол за переконанням суду не можуть являтися належними та допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
Вищезазначений протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтроль містять посилання на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області як на підставу проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисники ОСОБА_14 , ОСОБА_5 під час відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290КПК України не були ознайомлені із документами (ухвали, постанови), які були правовою підставою проведення негласних слідчо-розшукових дій (надалі НСРД), що позбавило сторону захисту можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники ВБНОН УМВС України Чернівецькій області у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто сторона захисту була позбавлена можливості з`ясувати законність заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_7 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Відомостей, які б свідчили про виконання вимог ч. 1 ст.251КПК України в частині вказівки початку, тривалості негласної слідчої (розшукової) дії, а також вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, сторонами кримінального провадження суду надано не було, а тому відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК сторона обвинувачення не вправі здійснювати посилання на наявність даних документів у матеріалах кримінального провадження.
В даному випадку для оцінки допустимості доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , отриманих в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій суду необхідно врахувати, що Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов`язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим (п. 200-203; 206-208, 209).
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011від 20 жовтня 2011 року (справа № 131/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно висновків, що містяться в п.п.11, 13 постанови №671/463/15-к судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 16.03.2017р. вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Крім того, Постановою Верховного суду України №5-237кс(15)17 від 12.10.2017року звернуто увагу на те, що не дослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.
У такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцент Європейського суду з прав людини (даліЄвропейський суд) на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року).
Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.
Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обовязок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Слід звернути увагу, що у відповідності до ст. 90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих конституцією України і міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною радою України має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.
Так, колегія суддів Апеляційного суду Чернівецької області ухвалою від 01 лютого 2018 року у справі № 726/1218/14-к за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України визнала недопустимими докази, в порядку ч.2 ст. 87 КПК України, а саме протоколи про результати проведення НСРД, додатки до них та інші докази у звязку з тим, що ухвали апеляційного суду Чернівецької області про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Аналогічні позиції міститься в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 жовтня 2017 року Справа №395/1544/14-к та ухвалі від 01 листопада 2017 року Справа № 159/7022/13-к.
Згідно ч.5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
У відповідності до ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до приписів ст.458КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Таким чином, враховуючи те, що обвинувачуваному ОСОБА_7 та його захисникам в порядку ст.290 КПК України не було відкриті ухвала слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області про надання дозволу на проведення НСРД, які на той момент фактично перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, - а тому докази в отримані в результаті проведення відносно ОСОБА_7 . НСРД- аудіо,-відеоконтроль особи слід визнати очевидно недопустимими, на підставі ч.2 ст. 87 КПК України, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих конституцією України.
Крім того, слід звернути увагу на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оскарженню не підлягає, однак у відповідності до ч.3 ст. 309 КПК України заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.
При цьому, необхідно наголосити, що стороною обвинувачення ухвали Апеляційного суду Чернівецької області в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася і сторона захисту була позбавлена права ознайомитися з її змістом та відповідно фактично позбавлена можливості внести не неї заперечення.
Таким чином, внаслідок не відкриття в порядку ст. 290 КПК України ухвал Апеляційного суду Чернівецької області - сторона обвинувачення фактично позбавила сторону захисту в реалізації на внесення заперечень на вищезазначені ухвали, в порядку ч.3 ст. 309 КПК України на стадії підготовчого провадження в суді, чим фактично порушила право ОСОБА_7 на захист та справедливий суд.
У відповідності до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Стороною обвинувачення на протязі тривалого часу судового розгляду не було забезпечено явку до суду ані «покупця ОСОБА_13 », до якого не було застосовано заходи безпеки, ані понятих в присутності яких ОСОБА_13 добровільно видано конвалюту «Субитекс» 07.08.2015 року. На явці зазначених осіб наполягали сторони судового провадження.

Згідно висновку експерта 3 411-Х від 10.08.2015 року надані на дослідження дві таблетки в частинах блістера з написами «Субитекс» містять в своєму складі наркотичних засіб, обіг якого обмежено бупренорфін вагою 0,0155 г.

Під час обшуку 07.08.2015 року, по місцю тимчасового проживання ОСОБА_7 згідно протоколу обшуку були залучені поняті: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в судовому засіданні не були допитані в зв`язку із не встановленням їх місця перебування, було виявлено та вилучено частину пігулки в кухні у кошолці з написом «Субитекс», в якій згідно висновку експерта 412-Х від 10.08.2015 року містить в своєму складі засіб, обіг якого обмежено бупронорфін, масою 0,0045 г., грошові кошти і багато інших речей.

Однак, як було встановлено в судовому засіданні обшук проводився великою кількістю осіб, в різних кімнатах та приміщеннях одночасно, тільки з двома понятими, відео фіксація обшуку не велась безперервно, про що свідчить відеозапис, який був оглянутий судом. Також було встановлено, що перед початком обшуку в житловому приміщенні до нього пройшла знайома дружини ОСОБА_17 ОСОБА_18 , у якої в подальшому працівниками поліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб. При цьому вона знаходилась спочатку з дружиною ОСОБА_17 , а потім залишена працівниками поліції сама в будинку та протягом тривалого часу. Обшук в будинку проводився через деякий час після цього. Крім цього, згідно протоколу обшуку зазначена особа вказана, як учасниця обшуку.

В подальшому під час проведення обшуку на землі біля будинку були виявлені грошові кошти, які як стверджував працівник поліції були викинуті ОСОБА_17 з вікна. Однак, як було встановлено на відео вікна будинку були закриті.

Викликати та допитати понятих для встановлення обставин проведення обшуку не представилось можливим.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії.

З відео фіксації проведення обшуку вбачається, що на відео зафіксовано здебільше працівників поліції, а не їх дії, які проводились під час обшуку.

За таких обставин, враховуючи те, що в тимчасовому місці проживання ОСОБА_7 була виявлена тільки одна половина пігулки з написом «Субитекс» після того, як в будинку знаходились сторонні особи без присутності понятих та працівників поліції, прокурором не було надано додаткових доказів та не забезпечено явку в судове засіданні понятих для встановлення зазначених обставин, суд приходить до висновку, що за даними епізодами ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоведеністю.

Що стосується пред`явленого обвинувачення за ст. 263 ч.1 КПК України ОСОБА_7 , то судом встановлено наступне.

Згідно пред`явленого обвинувачення під час проведення обшуку тимчасового проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_3 позаду будинку було виявлено та вилучено пістолет з написами «Browning з набоями.

В судовому засіданні було встановлено, що зазначений пістолет був знайдений саме під час проведення обшуку 07.08.2015 року, який частково був зафіксований на відео носії.

З відео ( додатку до протоколу про проведення обшуку від 07.08.2015 року ) вбачається, що працівник поліції прийшов з сусідньої земельної ділянки з пакетом в руках, повідомивши, що він знайшов пістолет. При цьому ані понятих, ані інших учасників проведення обшуку ( ОСОБА_17 , ОСОБА_17 ) з ним поряд не було.

Згідно висновку експерта № 623 від 05.11.2015 року ( т.2 а.с.160), генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхні руків`я пістолету та магазині пістолету не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію ОСОБА_7 та ОСОБА_19 і належать двом різним невстановленим особам чоловічої генетичної статі. Генетичні ознаки клітин виявлених на затворі пістолету є змішаними, належать більше ніж одній невстановленій особі і не містять генетичних ознак зразків букального епітелію ОСОБА_7 та ОСОБА_19 . Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_20 та ОСОБА_19 виключається.

Статтею 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбаченим ст. 91 цього Кодексу на слідчого, прокурора.

Згідно з ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи, разом з цим, враховуючи це та ту обставину, що у ОСОБА_7 безпосередньо ніяка зброя не вилучалась, знайдена зброя була навіть не на його земельній ділянці, а на сусідській ділянці, місця виявлення та вилучення знайденої зброї встановлено та зафіксовано не було, виявлена зброя була вилучена працівником поліції без присутності понятих та свідків. Крім того, той факт що за результатами молекулярно-генетичної експертизи на зброї немає молекулярно біологічних слідів ні ОСОБА_7 ні його дружини ОСОБА_19 , а належить невстановленим слідством особам, - вказує на недоведеність вини ОСОБА_7 за цією статтею обвинувачення та його необхідно виправдати.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, зокрема, згідно з ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Згідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення під час судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до Постанови Верховного Суду у справі від 13 березня 2018 року за № 440/853/17, відповідно до ст. 8 КУ в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Аналізуючи зібрані по справі докази в їх сукупності суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальних правопорушеннях за ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України .
Такий обовязок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст.6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції»(№ 475/97-ВР).
У пункті 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини`від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain»від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обовязки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обовязок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
У відповідності до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, суд прийшов до переконання, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України не була доведена стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, а тому його необхідно за даними статтями виправдати.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 185 ч.3 КК України, суд враховує, що він раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин у період непогашеної судимості, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в Чернівецькій облпсихлікарні та наркодиспансері не перебуває, його сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітню дитину, стан здоров`я обвинуваченого.
Беручи до уваги вищенаведені по справі обставини, що злочин, вчинений обвинуваченим, належать до злочинів проти власності, характер суспільної небезпеки, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, покарання належить призначити у вигляді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів. Підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст.ст.69, 75 КК України суд не знаходить.
В порядку ст.100 КПК України підлягає вирішенню питання речових доказів.
На підставі ст. 124 КПК України з засудженого підлягає стягненню судові витрати на користь держави, однак прокурором не було долучено жодної квитанції та розрахунку вартості експертиз, що позбавляє суд визначити суму, яка підлягає стягненню з засудженого.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 371-376, 395 КПК України , суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 рокі позбавлення волі;

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишити без змін заставу.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання. Зарахувати в строк відбування покарання із застосуванням ст. 72 КК України з розрахунку один день позбавлення волі двом дням тримання під вартою строк затримання, а саме з строків перебування під вартою ОСОБА_17 з 07.08.2015 року по 08.12.2015 року.

Після вступу вироку в законну силу повернути заставу в розмірі 200000грн. ОСОБА_19 ( т.2 а.с.211)./

ОСОБА_7 за ст. 307 ч.1, 307 ч.2, 263 ч.1 КК України - виправдати.

Речові докази Частину таблетки білого кольору, що герметично упакована в сейф пакет № 0094448 згідно квитанції № 151, дві таблетки білого кольору, що герметично упакована в сейф пакет № 1008361 згідно квитанції № 102, сейф №1588568, що знаходяться в камері зберігання речових доказів СУ УМВС України в Чернівецькій області знищити.

Три сейф пакети №№ 2368067, 2368068, 2368069, які згідно квитанції № 3226 знаходяться в камері схову речових доказів Шевченківського ВП знищити, сейф №1588568, що згідно квитанції № 3229 знаходяться в камері схову речових доказів Шевченківського ВП повернути ОСОБА_19 ,

Полімерну бочку ємністю 1000 літрів, яка знаходиться на зберіганні у ОСОБА_8 залишити останньому.

Грошові кошти в сумі 800 грн. згідно ордеру № 43881083 ( т.2 а.с.107), які знаходяться в АТ «Ощадбанк» звернути в дохід держави.

Відеореєстратор, який зберігається в СВ СУ УМВС України в Чернівецкій області ( т.2 а.с.126) повернути ОСОБА_19

Пістолет марки « Browning» 1 гільзу, 1 кулю, які знаходяться в УЛМТЗ ГУНП в Чернівецькій області знищити.

На вирок може бути подано апеляцію до апеляційного суду Чернівецької області через Шевченківський районний суд м. Чернівці протягом 30 днів з моменту його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДЯ ОСОБА_1