Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/100/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2018 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому матеріали за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 листопада 2018 року, якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
30.04.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

30.07.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 8 років;

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 15 год. 22 хв. 06 січня 2018 року, з визначенням застави,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 листопада 2018 року задоволено клопотання слідчого погодженого з прокурором та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів та визначено розмір застави.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що досудовим слідством ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Обґрунтованість підозри відносно ОСОБА_8 підтверджується протоколом допиту свідка, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, результати контролю за вчиненням злочину, вручення покупцю спецтехніки, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошей, оперативної закупки, вилучення в покупця спецтехніки, а також висновком судово-хімічної експертизи, протоколом обшуку, іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Кримінальне правопорушення, у вчинені якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 відносяться до категорії тяжких, покарання за яке передбачено у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років. У зв`язку з зазначеним слідчий суддя дійшов висновку, що запобігати ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, неможливо при застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу, більш м`якого ніж тримання під вартою.

У апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу слідчого судді від 09 листопада 2018 року та обрати його підзахисному запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі.

В обґрунтування вимог зазначив, що слідчий суддя помилково дійшов висновку про обґрунтованість підозри, наявності підстав існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та неможливості застосування більш м`якого заходу відносно підозрюваного.

Також вказав, що після обрання запобіжного заходу, ОСОБА_8 було доставлено до слідчого ізолятору м. Кропивницький, у якому на нього було здійснено напад та завдані тілесні ушкодження невідомими особами. На даний час ОСОБА_8 знаходиться в комі в обласній лікарні м. Кропивницький.

Крім того зазначив, що слідчим суддею не враховано, те що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, працює але офіційно не оформлений, має ряд тяжких захворювань, потребує постійного лікування та нагляду лікарями.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію, висновок прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, за наступних підстав.

З клопотання слідчого та матеріалів справи вбачається, що досудовим слідством здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0008195, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 вересня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у вчинені якого 08 листопада 2018 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру та якого відповідно протоколу затримано 08 листопада 2018 року о 15:22 год.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність.
Слідчому судді при розгляді клопотань про застосування запобіжних заходів у кримінальному провадженні слід враховувати, що вони обмежують права особи на особисту недоторканість, гарантовані зазначеною статтею Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі "Манчіні проти Італії", за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Згідно з ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2)наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3)недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно із ч.4 ст.194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин, передбачених кримінальним процесуальним законом України.
Під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд саме на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, викладені в п. п. 1-11 ст. 178 цього Кодексу, у тому числі, вік та стан здоров`я підозрюваного, наявність судимостей, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання у тому числі наявність у нього родини, тощо.
Зазначених положень діючого законодавства слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали було дотримано не повністю.
Як вбачається із наданих суду матеріалів справи слідчий у поданому до суду клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного посилається на наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, так як раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини пов`язані з незаконним збутом наркотичних засобів.

Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя посилався на вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру, тяжкість злочину за яким законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.
Також слідчий суддя послався на наявність ризиків, передбачених:
- п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливість ухилятись від кримінальної відповідальності враховуючи тяжкість кримінального правопорушення у якому він підозрюється та майновий стан підозрюваного який отримував заробітки на різних роботах;
- п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме вчинити інші кримінальні правопорушення пов`язані з незаконним збутом наркотичних засобів, оскільки підозрюваний є особою схильною до цього та наркозалежним.
Колегія суддів вважає, що наведені у клопотанні як слідчого так і слідчого судді ризики, як мета застосування запобіжного заходу у вигляді саме тримання під вартою підозрюваного є загальними, не підтверджені взагалі будь-якими доказами і ґрунтуються лише на одних припущеннях.

Протилежного як слідчим у клопотанні так і прокурором під час апеляційного перегляду справи певними доказами не спростовано.

Дійшовши такого висновку колегія суддів враховує наступне.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що підозрюваний має намір переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, а саме придбання проїзних документів, зняття з різного роду реєстраційних обліків, раптове звільнення з роботи, розпродаж майна тощо.

Також не підтверджено наміри підозрюваного вчинити інше кримінальне правопорушення, тобто наявність інформації, отриманої в результаті проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій про вчинення особою протиправної діяльності (підготовку до вчинення кримінального правопорушення, придбання предметів для цього), зв`язки з антигромадськими елементами, надходження до правоохоронних органів заяв та повідомлень про те, що особа здійснює підготовку до нового кримінального правопорушення.

Посилання слідчого судді на можливість вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення оскільки ОСОБА_8 є наркозалежним та особою схильною до цього, колегія суддів не може враховувати як належний ризик. Так, відповідно положень ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального правопорушення, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими.
Щодо вимог і допущених порушеннях обґрунтування попереднього ув`язнення, обов`язковості наведення конкретних мотивів, недостатності посилання на тяжкість злочину та ймовірне покарання, обґрунтованої підозри, ризикам переховування, перешкоджання здійсненню правосуддя, вчинення нових злочинів, детально викладено в рішеннях Європейського суд у справах «Бойченко проти Молдови» 11 липня 2006 року, «Алєксандр Макаров проти Росії» 15217/07, 12 березня 2009 року, «Мамедова проти Росії» 7064/05, 1 червня 2006 року, «Лабіта проти Італії» 6 квітня 2000 року, «Каучор проти Польщі» 3 лютого 2009 року.

Враховуючи надані стороною обвинувачення матеріали на підтвердження конкретних дій підозрюваного під час інкримінованого правопорушення, апеляційний суд вважає, що в порушення ст. 194 ч.1 п.3 КПК України, прокурором та слідчим не доведено достатніх підстав для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та не доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів недостатньо для запобігання ризикам, встановленим судом.

Відповідно ж до практики Європейського суду з прав людини, судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин, зокрема ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України. Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції. Саме така правова позиція ЄСПЛ знайшла своє відображення у справі "Белевитський проти Росії", 1 березня 2007 року пункти 111 112.
Як слідчий в клопотанні так і слідчий суддя в оскаржуваній постанові формально зазначили про врахування обставин, передбачених статтями 177, 178 КПК України, пославшись на тяжкість інкримінованого правопорушення, перечисливши ризики дав їм аналіз без відповідно підтверджуючих доказів та прийшов до висновку про недоцільність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів.
Така позиція слідчого судді суперечить практиці Європейського суду з прав людини, адже відповідно правовій позиції викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року по справі «Харченко проти України» (п. 80), сказано, що «при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обов`язково має бути розглянуто можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів».
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника знайшли своє підтвердження під час здійснення апеляційного розгляду, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням згідно п.2 ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали суду апеляційної інстанції.

Розглядаючи клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що стосовно підозрюваного ОСОБА_8 є обґрунтована підозра у вчиненні ним кримінального правопорушення, за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 307КК України.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Так, вирішуючи питання щодо задоволення клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно матеріалів справи ОСОБА_8 підозрюється у вчинені одного епізоду незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке відноситься до категорії тяжких.

Колегія суддів враховує, що відповідно зазначених вище ряду рішень Європейського суду з прав людини, посилання на тяжкість кримінального правопорушення, саме по собі не є достатньою підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу.

08.11.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру за ч.2 ст.307 КК України, а 09.11.2018 до нього судом застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Із наданої прокурором під час апеляційного перегляду справи довідки за підписом завідувача Кропивницької міської медичної частини № 14 вбачається, що ОСОБА_8 прибув до слідчого ізолятора 09.11.2018. За результатами огляду підозрюваного тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 виявлено не було. В цей же день о 18.00 год. ОСОБА_8 каретою швидкої допомоги із слідчого ізолятора було госпіталізовано до реанімаційного відділення Кіровоградської обласної лікарні з попереднім діагнозом Кома, де підозрюваний перебуває по даний час.

Також колегія суддів враховує, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, щоб переконати суд у необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а самі по собі вказані як в клопотанні слідчого так і в ухвалі слідчого судді ризики, які взагалі не підтверджені відповідними доказами, не можуть бути достатньою підставою для задоволення клопотання слідчого щодо обрання підозрюваному запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів також враховує особу підозрюваного, його стан здоров`я та необхідність нагляду лікарями.

Із врахуванням зазначеного вище, обставин справи, особи підозрюваного, який має ряд захворюваньстану його здоров`я в теперішній час з врахуванням перебування в реанімаційному відділені лікарні в Комі, що в матеріалах клопотання відсутні будь-які докази того, що на теперішній час існують підтверджені відповідними доказами ризики, передбачені ст. 177 КПК України та, що прокурором та слідчим не доведено достатніх підстав для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів дійшла переконливого висновку про відмову в задоволенні клопотання слідчого.

Також колегія суддів вважає за необхідне проінформувати прокурора Кіровоградської області щодо необхідності доручення проведення відповідної перевірки дослідження причин перебування ОСОБА_8 в реанімаційному відділенні лікарні в стані ОСОБА_9 та перевірки тверджень захисника підозрюваного щодо побиття останнього в слідчому ізоляторі.

Керуючись статями 376, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

В задоволенні клопотання слідчого Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 відмовити.
Підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з під варти негайно.

Відповідно до ч.6 ст.206 КПК України доручити прокурору Кіровоградської області провести перевірку дослідження факту перебування ОСОБА_8 в реанімаційному відділенні Кіровоградської обласної лікарні в стані коми.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її проголошення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді підписи
Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2