Провадження №11-кп/812/329/18 Доповідач суду першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 391 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000060 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 24 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, який має середню освіту, непрацюючого, одруженого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого статтею 391 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений просить вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 24 вересня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник просить вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 24 вересня 2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , встановивши обстави, передбачені статтею 284 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 391 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі частини 1 статті 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Микитинського районного суду м. Горлівка Донецької області від 15 квітня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
На підставі частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в силу зворотної дії кримінального закону в часі, зараховано час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням, з 02 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ухвалено відраховувати з 24 вересня 2018 року.
Визначено запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що йому було вручено два повідомлення про підозру, які він отримав 16 березня 2017 року та 24 квітня 2017 року та які відрізняються одне в одного.

Вважає, що слідчим під час досудового провадження були порушені положення КПК України щодо порядку його допиту як обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції не витребував дані відеозапису вчинених ним порушень.

На переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання щодо виклику понятих, допит яких було здійснено в режимі відеоконференції.

Вказує, що суд першої інстанції не виклав свідка ОСОБА_10 , з яким у нього нібито був конфлікт, однак його не могло бути в силу перебування в одичній камері.

Вважає, що прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, був зацікавлений, так як є прокурором по нагляду за колонією.

Зазначає, що в суд першої інстанції не були викликані та допитані як свідки слідчі у даному кримінальному провадженню.

Захисник в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції допустив однобічність, неповноту досудового слідства, істотно порушив кримінальний процесуальний закон, неправильно застосував кримінальний закон, висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
На переконання апелянта, суд першої інстанції не дотримався положень статті 370, пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України.
Стверджує, що після зміни прокурором обвинувачення 13 вересня 2018 року, суд першої інстанції, в порушення КПК України, не допитав ОСОБА_11 , який допитувався до зміни обвинувачення.
Вказує, що судом першої інстанції не надано правової оцінки щодо забезпечення права на захист обвинуваченого.
Також вказує, що слідчий ОСОБА_12 вчиняла слідчі дій перебуваючи у відпустці.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, відповідно до статті 9 Кримінально-виконавчого кодексу України (надалі КВК України), на засуджених покладається обов`язок, зокрема: дотримуватися правил поведінки, які передбачені для засуджених; виконувати встановлені законодавством вимоги адміністрації органів установ виконання покарань.
Пунктом 2 розділу ІІІ Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29 грудня 2014 року № 2186/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 грудня 2014 року за № 1656/26433 (далі Правила внутрішнього розпорядку), на засуджених покладено обов`язок, в тому числі: дотримуватися норм, які визначають порядок і умови відбування покарання; розпорядок дня установи виконання покарань; утримувати в чистоті і порядку приміщення; дотримуватися санітарно-гігієнічних норм, мати охайний вигляд; виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу установи виконання покарань.
11 серпня 2016 року, на підставі постанови начальника Селідівської виправної колонії №82 УДПтС України в Донецькій області, за допущення систематичного порушення режиму відбування покарання, у відношенні засудженого ОСОБА_6 було застосовано дисциплінарне покарання у вигляді поміщення до приміщення камерного типу (далі ПКТ) строком на три місяці.
18 вересня 2016 року, засуджений ОСОБА_6 прибув до Казанківської виправної колонії № 93 УДПтС України в Миколаївській області для подальшого відбування покарання, де відповідно до накладеного начальником Селідівської виправної колонії №82 УДПтС України в Донецькій області дисциплінарного покарання з 21 вересня 2016 року був поміщений в ПКТ для продовження відбування покарання.
18 грудня 2016 року ОСОБА_6 , порушуючи режим відбування покарання, спав на підлозі камери ДІЗО у невстановлений час. На неодноразові зауваження представника адміністрації виконання покарання припинити свої дії не реагував. Своїми діями негативно впливав на засуджених, які стали на шлях виправлення та подавав їм негативний приклад поведінки.
25 грудня 2016 року, за вказане порушення режиму відбування покарання виконувачем обов`язки начальника Казанківської виправної колонії № 93 УДПтС України в Миколаївській області ОСОБА_11 на засудженого ОСОБА_6 було накладено чергове стягнення у вигляді трьох місяців відбування покарання в (ПКТ).
1 лютого 2017 року, згідно графіка прибирання камери № 8 ДІЗО ОСОБА_6 повинен був здійснити прибирання в камері. З метою перевірки санітарного стану камер ДІЗО та дотримання засудженим правил внутрішнього розпорядку, приблизно об 11 год. 45 хв. першим заступником начальника установи ОСОБА_13 , начальником відділення СВПР ОСОБА_14 , начальником медичної частини установи ОСОБА_15 , черговим помічником начальника установи ОСОБА_16 було здійснено обхід камер ДІЗО установи та під час огляду камери № 8, де перебував ОСОБА_6 , було виявлено, що камера № 8 перебуває в антисанітарному стані. На вимогу першого заступника начальника установи ОСОБА_13 провести прибирання в камері, ОСОБА_6 висловив свою відмову від прибирання камери. Отримавши повторну вказівку від першого заступника начальника установи ОСОБА_13 щодо прибирання в камері, ОСОБА_6 вдруге, в категоричній формі відмовився від виконання робіт з прибирання. Після цього, першим заступником начальника установи ОСОБА_13 було зачитано вголос ОСОБА_6 вимоги статті 391 КК України та втретє надано вказівку щодо проведення прибирання в камері від виконання якої ОСОБА_6 відмовився втретє.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення обвинуваченого на підтримку власної апеляційної скарги, пояснення захисника, який частково підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого статтею 391 КК України, як злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого статтею 391 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання допитаного як свідка начальника оперативного відділу Казанківської ВК № 93 ОСОБА_11 , згідно яких, засуджений ОСОБА_6 , який прибув до Казанківської ВК № 93 маючи невідбуте дисциплінарне стягнення у виді переведення до ПКТ накладене начальником виправної колонії з якої він прибув, постійно порушував порядок та режим утримання засуджених, до нього застосовувались дисциплінарні стягнення, ДІЗО та ПКТ. Взаємовідносини із іншими засудженими мали конфліктний характер, мав негативний вплив на засуджених. 1 лютого 2017 року, займаючи посаду першого заступника начальника установи та виконуючи обов`язки начальника установи, робив обхід камер ДІЗО. Зайшовши до камери, де перебував засуджений ОСОБА_6 він побачив недопалки на підлозі та запропонував засудженому навести лад. Одразу ж ОСОБА_6 відмовився прибрати камеру, почав скаржитись на стан здоров`я. Засудженому було тричі повідомлено про передбачену кримінальну відповідальність за невиконання законних вимог, але він ліг на ліжко та тричі відмовлявся прибрати камеру. При цьому, засудженого було оглянуто лікарем, за висновком якого він мав можливість за станом здоров`я вчинити прибирання в камері.
Свідок ОСОБА_16 , який працює в Казанківській ВК № 93 черговим помічником начальника установи та свідок ОСОБА_14 , який працює у Казанківській ВК № 93 на посаді начальника відділення соціально-виховної служби, в суді першої інстанції підтвердили показання ОСОБА_11 щодо відмови засудженого ОСОБА_6 від прибирання камери та роз`яснення останньому наслідків невиконання законних вимог, в тому числі визначену кримінальну відповідальність за статтею 391 КК України.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що він працює начальником медичної частини Казанківської ВК № 93 та був запрошений в лютому 2017 року до камери № 8 ДІЗО, де був присутнім в той час, як засуджений ОСОБА_6 відмовився від проведення прибирання в камері поскаржившись на погане самопочуття. За результатами проведеного ним медичного огляду ОСОБА_6 ним було визнано можливим приступити засудженому до прибирання, проте в його присутності, ОСОБА_6 тричі відмовлявся від проведення роботи з прибирання.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які відбувають покарання у Казанківській ВК № 93, в суді першої інстанції також підтвердили факт відмови засудженого ОСОБА_6 від прибирання в камері № 8 де останній перебував. При цьому, вони показали, що ними було принесено необхідний для прибирання інвентар.
Крім того, суд першої інстанції послався на інші зазначені у вироку докази, які у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого статтею 391 КК України, зокрема суд послався на: графік прибирання камери № 8, з якого вбачається черговість прибирання камери ОСОБА_6 з 19.01.2017 року по 03.02.2017 рік включно; медичну довідку, складеної начальником медичної частини установи ОСОБА_15 , згідно даних якої, після проведення огляду засудженого ОСОБА_6 було встановлено, що він за станом здоров`я був спроможний виконувати роботи по прибиранню камери; постанову начальника Селідівської ВК-82 ОСОБА_19 від 11 серпня 2016 року про поміщення засудженого ОСОБА_6 в ПКТ установи з 15 серпня 2016 року за порушення режиму утримання; довідку начальника Казанківської ВК 93 ОСОБА_20 щодо зарахування терміну перебування ОСОБА_6 в ПКТ в Селідівській ВК-82 в термін перебування в ПКТ в Казанківській ВК-93; витяг з Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань від 29 грудня .2014 року про проведення прибирання камер засудженими; положення про державну установу «Казанківська виправна колонія (№93)» та Посадову інструкцію першого заступника начальника установи.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого статтею 391 КК України. При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції, відповідно до вимог КПК України, дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам статті 374 КПК України.
За наведеного, є безпідставними твердження захисника в апеляційній скарзі щодо порушення суд першої інстанції положень статті 370, пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України.
Є також безпідставними, виходячи з вищенаведеного, доводи захисника щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який характеризується негативно, порушення установленого порядку відбування покарання, неодноразове притягнення до дисциплінарної відповідальності при відбутті покарання, наявність судимостей, не встановлення обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначене покарання є законним, справедливим та співмірним особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину, призначено у межах санкції статті 391 КК України.
Належним чином мотивовано і застосування судом першої інстанції положень статті 71 КК України.
Отже, рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Також, є вірним застосування судом першої інстанції і положень частини 5 статті 72 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення права на захист, що виявилось у неоднаковому викладенні фактичних обставин в повідомленнях про підозру та в обвинувальному акті, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно пункту 6 частини 1 статті 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру окрім іншого має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
Досудове розслідування завершується складанням обвинувального акту, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення.
З аналізу вказаних статей закону слідує, що у письмовому повідомленні про підозру має міститися лише стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, відомих на момент повідомлення про підозру, у той час як в обвинувальному акті має міститися виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Таким чином, до формулювання повідомлення про підозру законодавець встановлює менші вимоги, а ніж до формулювання обвинувачення з викладенням його в обвинувальному акті. Окрім того, свій захист підозрюваний здійснює саме від обвинувачення, висунутого в обвинувальному акті.
Як слідує з матеріалів провадження, обвинуваченому у судовому засіданні було оголошено прокурором обвинувальний акт та роз`яснено суть обвинувачення, яке, як вбачається з журналу судового засідання від 26 грудня 2017 року та від 24 вересня 2018 року, йому було зрозумілим.
Таким чином, виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції не вбачає порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому доводи останнього і в цій частині є безпідставними.
Також не встановлено апеляційним судом порушень положень КПК України під час допиту обвинуваченого, свідків в суді першої інстанції, а тому твердження з цього привиду обвинуваченого ОСОБА_6 є не обгрунтованими.
Як свідчать дані матеріали кримінального провадження, під час судового розгляду даного кримінального провадження, клопотання щодо допиту в суді першої інстанції як свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , стороною захисту не заявлялось. За такого, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі відносно не проведення допиту вказаних осіб як свідків є не слушними.
Також є безпідставними твердження обвинуваченого щодо зацікавленості прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції. Дане питання неодноразово, за заявою обвинуваченого, вирішувалось судом першої інстанції, за результатами яких судом постановлювались мотивовані ухвали.
Відповідно до положень частини 4 статті 338 КПК України, після закінчення строку, який надався обвинуваченому та його захиснику з метою підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, судовий розгляд продовжується. За такого, твердження захисника щодо повторного допиту як свідка ОСОБА_11 , є такими, що не заслуговують на увагу. Більше того, захисник після продовження судового розгляду з цього приводу не заявляв клопотання.
Порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому, твердження захисника і в цій частині є не слушними.
Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо вчинення у цьому провадженню слідчих дій слідчим ОСОБА_12 , а тому посилання захисника в апеляційній скарзі і в цій частині є не слушними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б біли безумовними підстави для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Не встановлено апеляційним судом і неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Беручи до уваги, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_6 повністю відбув покарання, строк якого йому призначив суд першої інстанції з урахуванням строку попереднього ув`язнення, відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України, обвинувачений підлягає звільненню з-під варти із-залу суду.
Керуючись статтями 376, 404, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 24 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти із залу суду, у зв`язку з відбуттям ним строку покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: