Постанова

Іменем України
24 січня 2019 року

м. Київ
Справа № 629/3850/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/790/916/18

Провадження № 51 6677 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засуджених ОСОБА_6
та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 у режимі
відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001262 від 02 червня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2014 року за ст. 296 ч. 4, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого

17 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання,
за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2013 року за ст. 186 ч. 2, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого

17 липня 2017 року по відбуттю строку покарання,
за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 листопада

2017 року засуджено:

ОСОБА_6 :

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_7 :

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту фактичного затримання їх правоохоронними органами, а саме з 26 серпня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути: з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії ПАТ «Укртелеком» 44 113 гривень 50 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, на користь держави 1 186 гривень 44 копійки та 1 113 гривень 30 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз; з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії ПАТ «Укртелеком» 16 877 гривень

50 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, на користь держави 1 186 гривень 44 копійки та 1 487 гривень 20 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
02 червня 2017 року в нічний час ОСОБА_6 з кабельного телефонного колодязя № 536 біля будинку № 55 по вул. О.Бричука в м. Лозова Харківської області, використовуючи кухонний ніж, перерізав та повторно таємно викрав розподільчі кабелі загальною вартістю 486 гривень, чим заподіяв районному центру телекомунікацій № 327 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
За аналогічних обставин 03 червня 2017 року, 04 червня 2017 року, 13 червня

2017 року, 16 червня 2017 року, 06 липня 2017 року та 26 липня 2017 року

ОСОБА_6 на території м. Лозова та с. Миролюбівка Лозівського району Харківської області повторно таємно викрав розподільчі кабелі вартістю відповідно 9 880 гривень, 6 210 гривень, 2 015 гривень, 6 396 гривень, 1 585 гривень, 304 гривні, 360 гривень, чим заподіяв районному центру телекомунікацій № 327 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказані суми.
Крім того, в середині липня 2017 року ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичний засіб рослинного походження канабіс, який переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де у подальшому його висушив та подрібнив, тобто виготовив наркотичний засіб, та зберігав його для задоволення власних потреб. 26 серпня 2017 року під час проведення огляду зазначеного домоволодіння було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину дорівнює 37,9064 грама.
23 липня 2017 року приблизно о 02 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з кабельної телефонної каналізації між колодязями № 987 та № 986, які розташовані біля будинку № 43 по вул. О.Бричука в м. Лозова Харківської області, використовуючи кухонний ніж, перерізали та повторно таємно викрали розподільчі кабелі загальною вартістю 7 571 гривня, чим заподіяли районному центру телекомунікацій № 327 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.
За аналогічних обставин 27 липня 2017 року, 31 липня 2017 року, 01 серпня 2017 року, 02 серпня 2017 року, 07 серпня 2017 року та 26 серпня 2017 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, на території м. Лозова та смт Панютине м. Лозова Харківської області повторно таємно викрали розподільчі кабелі вартістю відповідно 2 944 гривні, 3 848 гривень, 2 944 гривні, 2 368 гривень, 5 280 гривень, 8 800 гривень, чим заподіяли районному центру телекомунікацій № 327 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказані суми.
Крім того, ОСОБА_7 у невставлений час і дату з метою задоволення власних потреб повторно незаконно придбав наркотичний засіб рослинного походження канабіс. 26 серпня 2017 року під час проведення особистого огляду ОСОБА_7 у нього при собі було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину дорівнює 15,0144 грама.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 13 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості. Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що він раніше чотири рази судимий на вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких злочинів проти власності та громадського порядку, при цьому йому надавалася можливість виправитись, однак, належних висновків він не зробив і продовжив вчиняти умисні корисливі злочини через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі. Указує на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд в повній мірі не врахував, що він раніше п`ять разів судимий, у тому числі за злочини проти власності та в сфері обігу наркотичних засобів, при цьому йому також надавалась можливість виправлення, проте належних висновків він не зробив і продовжив вчиняти умисні корисливі злочини та в сфері обігу наркотичних засобів одразу після звільнення з місць позбавлення волі. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної оцінки всім доводам апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, та кваліфікація вчиненого відповідно за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1 КК України та за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається із вироку суд першої інстанції при призначенні покарання

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який є раніше неодноразово судимим, не працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку лікаря нарколога з приводу вживання наркотиків зі шкідливими наслідками, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно, дані про особу ОСОБА_7 , який є раніше неодноразово судимим, не працює, одружений і має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Суд обґрунтованого призначив ОСОБА_6 за ст. 309 ч.1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Разом з тим, при призначенні засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України суд не врахував, що вони неодноразово судимі за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не стали та вчинили нові аналогічні кримінальні правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, які вчинили за незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, наслідки, які настали. При призначенні покарання ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України в мінімальних межах, передбачених в санкції зазначеної норми, суд не врахував, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини в сфері обігу наркотичних засобів.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином також не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженим

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 К України, а ОСОБА_7 також і за ст. 309 ч. 2 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особам засуджених внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено, призначене покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а ОСОБА_7 також і за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених відповідно ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1 КК України та ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3