ВИРОК
18 грудня 2018 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , не працюючого, не
одруженого,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 01 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років трьохмісяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років шестимісяців позбавлення волі. У відповідності до ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 березня 2018 року у виді одного року позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, щоОСОБА_5 30 липня 2017 року приблизно в 06 год. 10 хв., з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, перебував поруч з буд. АДРЕСА_2 . За вказаною адресою знаходився автомобіль білого кольору марки «Ніссан», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном,ОСОБА_5 діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що дверцята багажного відділення автомобіля не були зачинені на замок, проник до даного автомобіля, переконавшись, що сторонні особи за його діями не спостерігають, намагався таємно викрасти із автомобіля майно, а саме: фотоапарат марки «Нікон» вартістю 7500 грн. та гаманець, в якому знаходилися кошти в розмірі 200 доларів США та 3000 грн., що належить ОСОБА_7 .
Однак, ОСОБА_5 , не виконавши всі дії, які вважав за необхідне, намагався з місця вчинення злочину втекти, проте був затриманий ОСОБА_7 .
Крім того, 29 липня 2017 року приблизно в 22год. 00 хв. ОСОБА_5 , маючи при собі сумку, в якій знаходилась колба з нашаруванням психотропної речовини амфетаміну,перебував неподалік ринку «Юність» по вул. Миропільській 2 в м. Києві, де зустрівся з невстановленою судом особою. Під час розмови ОСОБА_5 домовився з цією особою про придбання у неї психотропної речовини амфетаміну та передав кошти в сумі 300 гривень в якості оплати за вказану речовину.

В подальшому, 30 липня 2017 року в 04 год. 20 хв. невстановлена судом особа надіслала на мобільний телефон ОСОБА_5 смс повідомлення, в тексті якого вказала місце знаходження придбаної ним психотропної речовини амфетамін, а саме в пачці з під цигарок біля житлового будинку № 19 по вул. Харківське шосе в м. Києві.
Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_5 приблизно в 05 год. 00 хв. забрав два згортки з психотропною речовиною амфетаміном, тим самим незаконно придбав вищевказану речовину, яку поклав до своєї сумки та став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_5 з метою власного вживання придбаної ним психотропної речовини амфетаміну, незаконно її зберігаючи при собі, направився додому.
В цей же день приблизно в 06 год. 10 хв. біля житлового будинку № 18 по вул. Попудренка в м. Києві співробітниками поліції ОСОБА_5 був затриманий та із сумки добровільно видав два паперові згортки білого кольору з психотропною речовиною амфетаміном та колбу у нашаруванні якої виявлено психотропну речовину амфетамін, які останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту. Маса амфетаміну в речовинах та в нашаруваннях становить 0,0009 г, 0,062 г, 0, 106 г.
Крім того, 20 травня 2018 року приблизнов 04 год. 53 хв., проходячи повз лінію малих архітектурних форм (далі МАФ) , які розташовані за адресою: . Київ, вул. Попудренка, буд. 18, ОСОБА_5 побачив МАФз вивіскою «Primo Caffe» та в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з проникненням до іншого володіння особи, ОСОБА_5 за допомогою заздалегідь підготовленої металевої фомки, зірвав навісний замок та зайшов в середину приміщення, тим самим незаконно проник до іншого володіння особи.
Перебуваючи в приміщенні МАФу, ОСОБА_5 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав кофемолку марки «Cunill», вартістю 1000 грн., що знаходилася на столі за барною стійкою в приміщенні МАФу, яка належить ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 17 липня 2018 року приблизно в 04 год. 00 хв., проходячи повз лінію МАФів, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , побачив МАФ з вивіскою «Mobicoon».

Реалізуючи свій намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з проникненням до іншого володіння особи, а саме МАФу «Mobicoon», ОСОБА_5 на будівництві, яке розташоване поруч з лінією МАФів, роздобув металеву фомку чорного кольору та в подальшому близько 05-00 год. підійшовши до приміщення МАФу «Mobicoon», усвідомлюючи свої дії та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, пошкодив металевий ролет вхідних дверей МАФу «Mobicoon», підняв його вгору та пошкодив вхідні пластикові двері МАФу, і близько 05 год. 15 хв. зайшов в середину приміщення, тим самим незаконно проник до іншого володіння особи.

Перебуваючи в приміщенні МАФу ОСОБА_5 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою власної наживи, вибравши об`єктом свого злочинного посягання ноутбук марки «eMachines E-732» s/n: 5, вартістю 5000 грн., що знаходився на столі праворуч від входу в приміщення МАФу, та належитьОСОБА_9 , таємно викрав його.

Однак в подальшому ОСОБА_5 розпорядитись викраденим майном на власний розсуд не зміг, оскільки був затриманий, на вулиці біля приміщення МАФу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_5 намагався завдати майнової шкоди ОСОБА_9 на суму 5000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 березня 2018 року та призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України.
Апелянт зазначає, що відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, коли після вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 цього Кодексу.
Прокурор звертає увагу на те, що вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 березня 2018 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання, встановлено іспитовий строк один рік шість місяців. Крім того, відповідно до встановлених судом обставин, 30 липня 2017 року, тобто до постановлення вказаного вироку ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, а 20 травня 2018 року вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України та 17 липня 2018 року злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, тобто після постановлення вироку, в період іспитового строку.
З огляду на це, апелянт вважає, що виправлення помилки суду першої інстанції можливе шляхом ухвалення нового вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції призначене занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
З огляду на викладене, апелянт вважає, що у суду першої інстанції були підстави для призначення йому покарання в мінімальному розмірі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення; за ч. 3 ст. 185 КК України як крадіжка чужого майна з проникненням в інше приміщення.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції не правильно призначив ОСОБА_5 покарання, зокрема неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 23 березня 2018 року засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання, встановлено іспитовий строк один рік шість місяців.
Відповідно до вироку суду, який оскаржується, 30 липня 2017 року ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, тобто до ухвалення вказаного вироку, а 20 травня 2018 року обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України та 17 липня 2018 року він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення вироку, в період іспитового строку.
Як вбачається з положень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, коли після вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 цього Кодексу.
Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції припустився помилки, не розмежував визначення покарання за сукупністю злочинів вчинених до ухвалення вироку та після ухвалення, а водночас застосував ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, чого законом не передбачено.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що судом першої інстанції призначено йому занадто суворе покарання не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти власності, має не зняту та не погашену судимість за подібний злочин та знову вчинив злочин під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом правильно визнано рецидив злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості злочинів, даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_5 покарання за кожний окремо злочин є справедливим і відповідає меті покарання та загальним засадам призначення покарання. Проте остаточне покарання має бути призначене менше, ніж призначене судом першої інстанції, оскільки суд, застосовуючи принцип часткового складання покарань, фактично повністю приєднав покарання за попереднім вироком.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 23 березня 2018 року засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання, встановлено іспитовий строк один рік шість місяців.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив нові злочини 20 травня 2018 року та 17 липня 2018 року, тобто в період іспитового строку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за попереднім вироком не досягло своєї мети щодо виправлення обвинуваченого, відтак підстав для призначення мінімального покарання, як того просить обвинувачений немає.
Підстав для застосування ст. 69 КК України колегія суддів також не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 березня 2018 року та призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 березня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3