ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/782/19 Справа № 172/1335/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000470 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Великоолександрівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.1 ст.310 КК України до 2 років обмеження волі; - за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що згідно із вироком суду ОСОБА_7 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі, до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс - щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Разом з тим, ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст.69-1 КК України та призначити покарання не більше 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що конопля є рослиною, що містить наркотичні речовини та вирощування якої заборонено, в порушення Закону України « Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», від 15.02.1995 року, в середині травня 2018 року в денний час доби, більш точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення під час судового розгляду встановити не виявилося можливим, за місцем свого мешкання, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме на присадибній ділянці ( городі), біля господарської споруди (сарая) та на території домоволодіння, не маючи на те законом передбаченого дозволу, а саме ліцензії, розсадив насіння коноплі, яке напередодні знайшов неподалік від свого домоволодіння в поліетиленовому пакеті, білого кольору.
Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , діючи з наміром направленим на незаконне вирощування рослин коноплі, починаючи з середини травня 2018 року здійснював догляд за ними, а саме: прополку від бур`яну, полив рослин коноплі, піддобрював перегноєм, тим самим незаконно вирощував рослини конопель для подальшого використання в особистих цілях до 04.10.2018 року.
При проведенні санкціонованого обшуку 04.10.2018 року на території домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 на території присадибної ділянки (городу), біля господарської споруди (сараю) працівниками поліції в присутності понятих було виявлено та вилучено 21 рослину, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3868 від 18.10.2018 року являються рослинами роду конопель, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того, ОСОБА_7 на початку серпня 2018 року у денний час доби (більш точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення в ході судового розгляду не встановлено), в порушення Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.95 р., діючи умисно, зірвав рослини коноплі, посаджені ним в середині травня 2018 року на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав їх та переніс до будинку, а саме кладової кімнати за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 . Діючи умисно, достовірно знаючи про те, що незаконно придбана ним речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг яких заборонено, та усвідомлюючи при цьому, що його дії носять злочинний характер, в особистих цілях, без мети збуту, висушив, перетер рослини коноплі, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №1/8.6/3868 від 18.10.2018 року, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами відповідно 149,472 г; 376,373 г; 4,805 г; 209,153 г; 27,521 г; 0,312 г; 0,298 г; 0,436 г - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу з перерахунку на висушену речовину, відповідно становить - 131,535 г; 331,208 г; 4,325 г; 120,996 г; 17,146 г; 0,281 г; 0,268 г; 0,392 г.
Таким чином, вчинивши раніше злочин, передбачений ст. 310 КК України, ОСОБА_7 почав зберігати за місцем мешкання: АДРЕСА_1 . В подальшому, незаконно придбаний ним наркотичний засіб канабіс, обвинувачений розмістив до скляних банок, об`ємом по 3 літри кожна, в кількості дві штуки, та поклав в картонні коробки попід правою стіною кладової кімнати в будинку, розташованого за вищевказаною адресою.
При проведенні санкціонованого обшуку 04.10.2018 року на території домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено подріблені речовини рослинного походження зеленого кольору масами відповідно: 131,535 г, 331,208 г, 4,325 г, 120,996 г, 17,146 г, 0,281 г, 0,268 г, 0,392 г, загальна вага якого становить 606,151 г, згідно висновку експерта №1/8.6/3868 від 18.10.2018 року - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 ККУкраїни, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 ККУкраїни, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цьогож Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину, наявна обставина, яка пом`якшує його покарання, а саме, щире каяття, також судом враховано, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працевлаштований, крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Отже, за вказаних обставин суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_7 з дотриманням положень ст. 69-1 ККУкраїни, однак цього зроблено не було, адже покарання за ч. 2 ст. 309 КК Українисудом призначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто у розмірі, який перевищує дві третини його максимального строку (п`яти років позбавлення волі: 5:3х2= 3,4).

Тому, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК Українимає бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до 3 років 4 місяцівпозбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, згідно із п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.1 ст.310 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, на підставі ст.75 КК України, із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, згідно п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, на ОСОБА_7 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4