У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївської апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7
представник потерпілого ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27.02.2018р. по 19.12.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 - у виді 2 років позбавлення волі.
-за ч.2 ст.185КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
-за ч.3 ст.186 КК України у виді 4років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 липня 2017р. та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 вересня 2017р., остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Ухвалено рахувати строк відбуття покарання з 27 лютого 2018р.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2018р. по 19 грудня 2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року).

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ "ДЦ Україна" майнову шкоду, завдану злочином у розмірі 730,35 грн. (сімсот тридцять гривень 35 копійок).

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ "РУШ" майнову шкоду, завдану злочином у розмірі 390,05 грн. (триста дев`яносто гривень 05 копійок) .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений погоджується із кваліфікацією його дій та призначеним йому покаранням, проте не погоджується із зарахуванням йому строку попереднього ув`язнення.

Вважає, що суд повинен був зарахувати йому термін перебування під вартою за період з 27.02.2018р. по 19.12.2018р. з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі. Натомість суд зарахував йому термін перебування під вартою за період з 27.02.2018р. по 19.12.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 06.03.2017 о 16:20, ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись в приміщенні супермаркету "АТБ", в результаті раптово виниклого умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти продовольчі товар ТОВ "АТБ-маркет", всього на загальну суму 793,52грн. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 пройшов через касову зону, не заплативши за продовольчі товари і направився до виходу, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками охорони на виході супермаркету.
12.04.17, о 11:30, ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись в приміщенні супермаркету "Велмарт", в результаті раптово виниклого умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти продовольчі товари ТОВ "Фудмережа", всього на загальну суму 391,78 грн. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 пройшов через касову зону, не заплативши за вказаний товар, і направився до виходу, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками охорони на виході супермаркету.

21.02.2018 о 12:00 год. ОСОБА_5 , маючи намір на викрадення майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні супермаркету "Велмарт", таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти товар на загальну суму 403 грн. 20 коп., але злочин до кінця не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий з викраденим товаром працівниками служби охорони супермаркету ТОВ "Фудком"", пройшовши повз каси, на виході з будівлі.
Також, 22.04.2017, о 18:30 год. ОСОБА_5 , діючи повторно, за попередньою змовою з іншою особою (матеріали у відношенні якого виділено в окреме провадження), знаходилися біля приміщення авто мийки "Турбо", належній ОСОБА_9 , керуючись умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, проникли до вказаного приміщення, де із застосуванням фізичної сили, яка не є небезпечною для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , що виразилось у нанесенні декількох ударів в область обличчя та тулуба потерпілого, заволоділи майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном "LG s209", вартістю 300 грн. та грошовими коштами в сумі 525 грн., а також мобільним телефоном "Nokia 1200", вартістю 150 грн., що належать особисто ОСОБА_9 , а всього на загальну суму 975 грн. Після чого з місця події ОСОБА_5 та інша особа зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_5 та інша особа своїми протиправними діями завдали потерпілим ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 300 грн. та ОСОБА_9 на суму 675 грн., а всього на загальну суму 975 грн.

07.01.2018 приблизно о 16:10 год. ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись у приміщенні магазину "Єва", діючи за раптово виниклим умислом, таємно шляхом вільного доступу викрав парфумерні вироби, всього на загальну суму 390,05 грн., що належать ТОВ "РУШ". Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ТОВ "РУШ" матеріальні збитки на загальну суму 390,05 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, у період 05.02.2018 по 15.02.2018 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись у приміщенні магазину "Склад чистоти", шляхом вільного доступу, таємно викрав парфумерні вироби, всього товару на загальну суму 1885,76 грн., що належать ФОП ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникав та розпоряджався викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ФОП ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 1885,76 грн.

Також, 07.02.2018, приблизно о 16:40 год., ОСОБА_5 , діючи повторно, знаходячись у приміщенні магазину "Ватсонс", діючи за раптово виниклим умислом, таємно, шляхом вільного доступу, викрав парфумерні вироби, всього на загальну суму 730,35 грн. Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим ТОВ "ДЦ Україна" матеріальні збитки на загальну суму 730,35 грн.

Крім того, 14.02.2018 приблизно о 15:10 год. (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_5 , знаходячись а приміщенні магазину "Міда", переслідуючи корисливі мотиви, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав пляшку віскі "Джек Деніелс", об`ємом 0,5л., вартістю 349,90 грн., що належала ТОВ "СВАНТОВІТ", спричинивши тим самим матеріальні збитки на вищевказану суму. Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому матеріальні збитки на суму 349,90 грн.

Також встановлено, що ОСОБА_5 , діючи повторно, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, у період 14.02.2018 по 28.02.2018 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись у приміщенні магазину "Склад чистоти", шляхом вільного доступу, таємно викрав парфумерні вироби, всього товару на загальну суму 2160,52 грн., що належать ФОП ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникав та розпоряджався викраденим майном на власний розсуд ,спричинивши тим самим ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 2160,52 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за а ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цих злочинів.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15, ч.2, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України є вірною і апелянтом не оспорюється. А тому вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно до положень ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Відповідно порядок зарахування періоду попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили було визначено ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, положення якого діяли до 20.06.2017 року включно).

Починаючи з 21 червня 2017 року, після набрання чинності Закону України №2046-VIII, яким частину 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, визначено зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року визначено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що „іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив епізоди кримінальних правопорушень до 20.06.2017 року, ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.02.2018 року до ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. А тому обвинуваченому слід зараховувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).

З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

З огляду на наведене, вирок суду підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі. Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015) слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення, з 27.02.2018 року по день набрання вироку законної сили, тобто по 4 квітня 2019 року включно, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 , змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України(в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015), зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення - з 27 лютого 2018 року по 4 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді