Справа № 751/8911/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/40/18
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007486, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігів, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Новозаводським районним судом м. Чернігова:

1) 17 червня 2005 року за ч.3 ст.185, 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 жовтня 2006 року на підставі ст.78 КК України направлений до місць позбавлення волі на 3 роки, звільнений 23 лютого 2009 року за постановою Ковпаківського райсуду м. Суми від 13 лютого 2009р. за п.«а» ст.3 ЗУ «Про амністію» від 12 грудня 2008р., не відбутий строк 7 місяців 28 днів;

2) 06 травня 2010 року за ч.2 ст.199, ч.2 ст.153, ч.3 ст. 15, ч.3 ст.152, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого 22 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання;

3) 03 жовтня 2017 року Новозаводським районним судом м.Чернігова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком ОСОБА_8 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 жовтня 2017 року та остаточно призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в кримінальному провадженні в розмірі 792 грн.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду щодо нього та ухвалити новий виключивши з його мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину та пом`якшити призначене покарання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину що його обтяжує. Також зазначає, що він повністю визнав вину, щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю злочину, має позитивну характеристику. Просить визнати обставинами, які пом`якшують покарання, що він являється єдиним утриманцем для своїх рідних працюючи неофіційно, оскільки його матір являється інвалідом 3 групи, а сестра перебуває у декретній відпустці. Та врахувати стан його здоров`я, оскільки навесні 2017 року він переніс хірургічне втручання.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить відстрочити сплату процесуальних витрат, визначених вироком суду до його звільнення з виправної колонії на підставі ст.. 119 КПК України та визнати обставиною, що пом`якшує покарання - добровільне усунення заподіяної шкоди, оскільки він добровільно повернув телефон і цивільний позов до нього не було пред`явлено і, з врахуванням викладеного, також просить пом`якшити призначену йому міру покарання.

Крім того, в поданих доповненнях до апеляційної скарги, ОСОБА_9 , наводячи аналогічні мотиви, викладені в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду, виключити з його мотивувальної частини вказівку на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину та визнати обставиною, що пом`якшує покарання добровільне усунення заподіяної шкоди, і з врахуванням викладеного пом`якшити призначену йому міру покарання із застосуванням ст.. 69 КК України. Вважає, що факт притягнення його до адміністративної відповідальності ніяким чином не пов`язаний з даним кримінальним провадження, а тому, дана обставина не може бути врахована при призначенні йому покарання. Крім того, вказує, що його стан здоров`я є тяжким, перебуваючи під варто, він постійно звертається за медичною допомого, що підтверджується наданою довідкою.

Також, апелянт зазначає про необхідність зміни правової кваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки він раніше був засуджений за ст.. 185 КК України, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторності.

Суд першої інстанції встановив, 10 листопада 2017 року в період часу з 14.00 години до 15.00 години ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території ліцею № 15 за адресою: м.Чернігів, вул. Козацька 4-А, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, відкрито викрав мобільний телефон марки «Nomi i5011» вартістю 1439 грн. 20 коп., в чохлі зі шкірозамінника жовтого кольору вартістю 73 грн.95 коп., з карткою мобільного оператора «Lifecell» вартістю 40 грн., що належить малолітній ОСОБА_10 , 2008 року народження, а всього відкрито заволодів майном на загальну суму 1553 грн. 15 коп., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити вимоги поданої апеляційної скарги із змінами та доповненнями, думку прокурора щодо необхідності залишення вироку без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

За правильно встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки він раніше був засуджений за ст.. 185 КК України, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторності, то колегія суддів не знаходить їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189 191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки останній, маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 3 жовтня 2010 року, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України в якій зазначено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із класифікації злочинів, критерії якої передбачені ст.12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, не одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у наркологічному диспансері з 1 жовтня 2002 року з приводу: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, проживав із матір`ю, яка зі слів обвинуваченого є інвалідом 3-ї групи, за місцем проживання характеризується позитивно. Прийняв до уваги обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у скоєному та активне сприяння у розкритті злочину, обставини, які обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 покарання в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_8 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги, щодо необґрунтованого врахування місцевим судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки його дії були кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність і дана обставина не може ще раз враховуватися при призначенні покарання, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 3 жовтня 2010 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, що згідно ч. 3 ст. 32 КК України вказує про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторність. А згідно вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 травня 2010 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 70 КК України, дана судимість за умисні злочини на даний час є не знятою та непогашеною в порядку, встановленим законом, тобто, дана обставина обґрунтовано визнана місцевим судом обставиною, яка обтяжує покарання, а тому в даному випадку кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_8 повторність не утворює одночасно і рецидив злочинів.

Посилання обвинуваченого щодо необхідності врахування в якості пом`якшуючої обставини - добровільну видачу ним викраденого телефону колегія суддів не може визнати обґрунтованим, оскільки під добровільним усуненням заподіяної шкоди слід розуміти здійснення такого відшкодування за власною ініціативою особи, яка завдала шкоду. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та визнається самим ОСОБА_8 , він повернув викрадений телефон потерпілій лише після спілкування з цього приводу зі сторонньою особою.

Так само, колегія суддів визнає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги щодо безпідставного, на думку апелянта, врахування судом першої інстанції, що він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності з огляду на те, що вказані обставини враховані, як характеризуючі дані про обвинуваченого, а не як докази на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Стосовно доводів апелянта про необхідність застосування щодо нього положень ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного. Стаття 69 КК України дійсно передбачає призначення більш м`якого покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного.

Підстави для призначення обвинуваченому покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, про що він вказував в апеляційній скарзі та в апеляційному суді, в даному кримінальному провадженні відсутні, а вказані обставини, на переконання колегії суддів, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України.

При вирішенні питання щодо розподілу процесуальних витрат судом першої інстанції дотримані відповідні норми КПК України.

Норма ч. 1 ст. 119 КПК України, на яку посилається апелянт, не є безумовною, а надає право суду на зменшення розміру процесуальних витрат, звільнення від їх оплати або відстрочення та розстрочення таких, виходячи з майнового стану обвинуваченого.

Підстав для надання відстрочення обвинуваченому ОСОБА_8 від сплати процесуальних витрат до моменту його звільнення, апеляційний суд не знаходить враховуючи, що сума, яку належить з нього стягнути на користь держави становить 792 грн. і стороною захисту не було надано доказів, які б підтверджували фінансову неспроможність обвинуваченого сплатити сказані кошти.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного судом покарання, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Суд врахував усі обставини на які покликається апелянт та визначив покарання, яке не може вважатися надто суворим та є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Відносно заявленого в ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 клопотання про необхідність проведення відносно нього судово-психіатричної експертизи в зв`язку з тим, що він перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності», яке ухвалою Чернігівського апеляційного суду була залишено без задоволення, колегія суддів вважає за необхідне, крім іншого, зазначити наступне.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 08 жовтня 1998 року № 297 «Про перехід органів, закладів охорони здоров`я України на Міжнародну статистичну класифікацію хвороб і споріднених проблем охорони здоров`я десятого перегляду» єдиним нормативним документом з 01 січня 1999 року щодо класифікації хвороб є Міжнародна класифікація хвороб 10-го перегляду (МКХ-10).

Відповідно до МКХ-10 до «розладів психіки і поведінки внаслідок вживання опіоідів або алкоголю, синдром залежності» відноситься психічна патологія, яка згідно з раніш діючою МКХ-9 мала назву «наркоманія» або «хронічний алкоголізм». Отже, розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю є наркологічним, а не психіатричним діагнозом.

А тому перебування на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності» не відноситься до психічних вад, які викликають сумніві в осудності особи(крім патологічного сп`яніння).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 6 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4