Житомирський апеляційний суд
Справа №296/775/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0006304 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2019 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андрушки Попільнянського району Житомирської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-26.12.2013 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-06.11.2014 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.1 ст. 19, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.4 ст.71 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений 09.06.2017 р. по відбуттю покарання,

- 12.12.2018 року вироком Богунського районного суду м.Житомира за ст. 185 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі, -

обвинуваченого за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду викладені у ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на ст.162 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, з врахуванням вироку Богунського районного суду м.Житомира від 12.12.2018 року шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді одного року позбавлення волі. Вважає, що вирок суду було ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що вирок суду є занадто суворим, таким, що не відповідає особі обвинуваченого, а також вчиненому кримінальному правопорушенню. Вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції в повній мірі не дослідив всі докази по справі та обставини скоєння злочину, зокрема те, що ОСОБА_8 не мав будь-якого наміру на викрадення чужого майна, а проник до будинку лише з метою справити природні потреби, а тому вважає, що орган досудового розслідування та суд невірно кваліфікували його дії. Зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2017 року з участю ОСОБА_8 є неналежним доказом, оскільки обвинувачений вказав на тиск з боку слідчого.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Богунського районного суду м.Житомира від 12.12.2018 року шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання вирішено рахувати з 01 травня 2018 року.
Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередню у виді тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 2798,60 гривень процесуальних витрат.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, маючи непогашену та не зняту судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний, корисливий злочин за наступних обставин.
01 грудня 2017 року близько 08 години ранку ОСОБА_8 перебував біля приміщення, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Б. Тена, будинок № 143. В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна, яке знаходилось у вищевказаному приміщенні.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення будь-якого чужого майна, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, в цей же день, час та місці, користуючись тим, що за ним із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, за допомогою металевого прута, який останній знайшов біля вказаного приміщення, приклавши фізичну силу, шляхом віджиму металопластикового вікна проник у дане приміщення, звідки таємно, повторно намагався викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме зібрав два світильника денного світла вартістю 196 гривень 67 копійок кожний, загальною вартістю 393 гривень 34 копійки та відніс до підвіконня зазначеного приміщення.
Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до приміщення, ОСОБА_8 почув, що двері до приміщення відкриваються, намагаючись уникнути затримання, вистрибнув із вікна, а приготовлені ним речі, а саме: два світильника денного світла залишив на підвіконні, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки в подальшому був затриманий робітниками підприємства з якого намагався здійснити крадіжку.
Таким чином, ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий робітниками підприємства, з якого намагався здійснити крадіжку, тобто вчинив незакінчений замах на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного проникненням до приміщення, що належить ОСОБА_9 , чим намагався завдати останньому матеріальної шкоди на загальну суму 393 грн. 34 коп.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційних скарг, доводи прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в приміщення, вчиненого повторно. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково та пояснив, що у вказані в обвинуваченні день, час та місці він проходив повз будинку АДРЕСА_3 . В цей час йому було потрібно справити природні потреби. Оскільки він побачив будинок, де раніше працював, він вирішив залізти до нього з вказаною метою. При цьому вікно зламав за допомогою металевого прута. Вчинивши необхідні дії, він проник у вказаний будинок, пройшов по поверхах та подивився, які саме ремонтні роботи там проводяться. Почувши, що до будинку входять інші особи, він вистрибнув з вікна та намагався втекти, але був затриманий іншими особами. Намірів викрасти будь-що з будинку в нього не було. Під час проведення слідчого експерименту він пояснював, що збирався викрасти лампи денного світла під тиском слідчого, який перед проведенням даної слідчої дії вимагав від нього даних показів, понятим з цього приводу нічого не казав. Свою винуватість визнав лише у незаконному проникненні у приміщення, де відправив природні потреби, будь-що викрадати намірів не мав.
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вказані покази підтримав.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що відповідно до всіх дозвільних документів він проводить капітальний ремонт приміщення будинку АДРЕСА_3 . 01.12.2017 року працівники, які проводили вказаний ремонт його повідомили про те, що була затримана особа, яка намагалась викрасти з вказаного будинку лампи денного світла, в зв`язку з чим він повідомив поліцію та написав відповідну заяву про намагання вчинити вказаний злочин;
- показаннях свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що 01.12.2017 року приблизно о 07 год. 50 хв. він разом з іншими працівниками йшов до будинку АДРЕСА_3 на місце своєї роботи, де проводив ремонтні роботи та побачив, що одне з вікон на першому поверсі відкрите, хоча у ввечері дане вікно було закрите. Коли вони зайшли до приміщення вказаного будинку то побачили, що з відкритого вікна вистрибнув чоловік, якого пізніше було ними затримано. Вказаною особою є обвинувачений, який про причину свого перебування у зазначеному вище приміщенні нічого не повідомляв. Затриману особу пізніше було передано працівникам поліції.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження, які були досліджені в судовому засіданні:
- витягом із кримінального провадження від 01.12.2017 р. за заявою ОСОБА_9 ;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 01.12.2017 р. за заявою ОСОБА_9 ;
- протоколом огляду місця події від 01.12.2017 р. з участю потерпілого ОСОБА_9 , згідно якого було оглянуто приміщення за адресою АДРЕСА_3 , звідки було скоєно замах на викрадення майна, що належить потерпілому ОСОБА_9 і яке вказане в обвинуваченні;
- протоколом огляду місця події від 01.12.2017 р. з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якого в останнього було вилучено взуття світло-коричневого кольору на шнурівках 42 розміру;
- протоколом проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який показав, що проник до вказаного приміщення шляхом злому вікна на першому поверсі даного будинку. У будинок він проникав з метою, викрадення будь-якого майна, що там є. Перебуваючи у зазначеному приміщенні, він вирішив викрасти лампи денного світла, які переніс до раніше відкритого ним вікна, але в цей час почув, що до будинку входять люди, тому вистрибнув з вікна та намагався втекти, але його було затримано;
- протоколом огляду предмету від 01.12.2017 р., згідно якого було оглянуто DVD-диск, на якому міститься відеозапис слідчого експерименту із ОСОБА_8 ;
- протоколом огляду предмету від 02.12.2017 р., згідно якого було оглянуто пару чоловічого взуття світло-коричневого кольору на шнурівках 42 розміру;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2017 р. з участю свідка ОСОБА_10 , згідно якого останній впізнав особу, яка вибігала із приміщення по АДРЕСА_3 , де було вчинено замах на крадіжку та де він (свідок) працював;
- протоколом огляду предмету від 02.01.2018 р., згідно якого було оглянуто DVD-диск із записом відеокамери по АДРЕСА_3 , де зображено, як ОСОБА_8 01.12.2017 р. проник до даного приміщення, що належить ОСОБА_9 ;
- протоколом огляду предмету від 02.12.2017 р., згідно якого було оглянуто дві лампи денного освітлення, що вилучені 01.12.2017 р. при ОМП за адресою м. Житомир, вул. Б. Тена, 143;
- висновком експерта від 09.01.2018 р. № 1507/17-25, згідно якого ринкова вартість бувших у використанні двох одиниць електричних світильників денного світла торгівельної марки «Tinko» потужність 40 ват, напруга 220 вольт станом на 01.12.2017 р. складала 393.34 грн. при умові, що на дату оцінки виробу були в робочому стані та їх стан з моменту вчинення злочину на даний час не змінився;
- висновком експерта від 26.12.2017 р. № 1/2289, згідно якого слід низу взуття, який зафіксований методом масштабної фотозйомки при ОМП від 01.12.2017 р. за адресою м. Житомир, вул. Б. Тена, 143, придатний для ідентифікації по ньому слідоутворюючого об`єкту. Слід низу взуття, який зафіксований методом масштабної фотозйомки при ОМП від 01.12.2017 р. за адресою м. Житомир, вул. Б. Тена, 143, залишений підошвою взуття на ліву ногу, вилученого у гр. ОСОБА_8 при ОМП від 01.12.2017 р. за адресою АДРЕСА_4 .
Вказані докази є належними та допустимими.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Твердження апелянтів про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.
Доводи апелянтів щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на ст. 162 КК України, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального провадження, які були встановлені під час судового розгляду.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2017 року з участю ОСОБА_8 є неналежним доказом, оскільки обвинувачений вказав на тиск з боку слідчого, є необґрунтованими.
Відповідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Так, під час проведення слідчого експерименту, яке було зафіксоване відеозаписом вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вільно, без будь-якого примусу дав показання про обставини замаху на викрадення чужого майна, а саме показав, яким чином він проник до вказаного приміщення та переніс лампи денного світла з місця їх зберігання до раніше зламаного ним вікна. При цьому, під час проведення даної слідчої дії у присутності понятих він не повідомляв про відсутність в нього умислу на викрадення чужого майна або при попередній тиск на нього з боку співробітників поліції.
Крім того, при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що зі скаргами про тиск на нього працівників поліції не звертався.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Під час апеляційного розгляду процесуальних порушень, порушень прав обвинуваченого гарантованих Конституцією України та Конвенцією прав захист людини та основоположних свобод суд апеляційної інстанції не встановив.
В апеляційній скарзі захисника фактично викладено незгоду з висновками суду першої інстанції, щодо належності і допустимості вказаного вище доказу, який сторона захисту вважала неналежним. Однак, доводи зазначені в апеляційній скарзі захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
Таким чином, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою його засуджено та в розмірі наближеним до мінімального. Судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , висновок органу пробації та призначено покарання у виді позбавлення волі. Призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції вірно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України та призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання з врахуванням вироку Богунського районного суду м.Житомира від 12.12.2018 року шляхом часткового складання призначених покарань.
З вищенаведеними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим та підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: