Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року

м. Київ
справа № 812|13046|13-к
провадження № 51-4754км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000548 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, засудженого за ч. 1 ст. 191 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 127 296 грн, кошти витрачені на залучення експертів за проведення судово-почеркознавчої експертизи в сумі 11 628,80 грн та за проведення судово-економічної експертизи в сумі 2 988,80 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2017 року апеляційну скаргу прокурора та потерпілого ОСОБА_8 залишено без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 задоволено частково. Вирок місцевого суду змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України. Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Зменшено суму стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 з 127 296 грн на 95 612,18 грн. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду менеджера приватного підприємства «Номекс», місцезнаходження якого м. Черкаси вул. Байди Вишневецького, буд. 47, офіс 314, маючи спрямований на привласнення чужого майна єдиний умисел, в строк з 18 серпня 2010 року по 30 січня 2012 року, привласнив грошові кошти ПП «Номекс», яке виразилось в тому, що він, перебуваючи в трудових відносинах з ПП «Номекс», та будучи за усною вказівкою директора ОСОБА_11 наділеним правомочністю по отриманню від клієнтів підприємства грошових коштів (тобто ввірив йому своє майно), їх збереженням та доставкою до ПП «Номекс», користуючись сприятливою для нього обстановкою у вигляді не систематичного контролювання його дій з боку директора та самих клієнтів підприємства, вирішив частково привласнити грошові кошти на загальну суму 127 296 грн, які належать ПП«Номекс», чим спричинив директору ПП «Номекс» ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду змінити.
Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд належним чином не врахував те, що внаслідок дій ОСОБА_6 ПП «Номекс» набуло боргових зобов`язань перед замовниками послуг та постраждала репутація підприємства, яка пропонує послуги на ринку по виготовленню та встановленню металопластикових вікон. Крім того зазначає, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 не вибачився перед потерпілим, не відшкодував йому понесені збитки, тобто не намагається стати на шлях виправлення.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Стверджує про неправильну перекваліфікацію апеляційним судом дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду, безпосередньо не дослідив всі матеріали провадження, не допитав всіх свідків, які допитувалися судом першої інстанції, обґрунтувавши своє рішення на суперечливих та неперевірених доказах, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів. Вказує про те, що судом залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_12 , який підтвердив обставину щодо передачі грошових коштів безпосередньо ОСОБА_6 . Вказує про те, що апеляційний суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував дані про особу засудженого, який не розкаявся, не відшкодував завданих збитків, думку потерпілого, який наполягав на призначенні більш суворого покарання, те, що від злочинних дій ОСОБА_6 постраждав його роботодавець, а підприємство набуло боргових зобов`язань перед замовниками послуг та постраждала репутація підприємства.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали касаційні скарги необґрунтованими, просили залишити їх без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу та скаргу прокурора і просив їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги обґрунтованими та просила їх задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанціїперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, щодо невірної кваліфікації апеляційним судом дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК України є безпідставними.
Із матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дійшов висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікував дії останнього за ч. 4 ст. 191 КК Українияк привласнення, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені у великих розмірах, у період з 18 серпня 2010 року по 30 січня 2012 року на загальну суму 127 296 грн.
У подальшому апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в порядку ст. 404 КПКУкраїни, визнав висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України помилковими.

Обґрунтовуючи свій висновок про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 не за ч. 4 ст. 191 КК України, а за ч. 1 ст. 191 КК України, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що розмір завданих ОСОБА_6 збитків ПП «Номекс» за обставин, викладених у вироку, не може визнаватися великим, оскільки згідно з даними висновку судово-економічної експертизи від 17 травня 2013 року частина замовлень на загальну суму 31 683,82 грн не мають документального підтвердження передачі коштів замовниками ОСОБА_6 .

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання експерта ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні зазначила, що згідно з проведеною експертизою факт не передачі готівки ОСОБА_6 від реалізації металопластикових виробів свідчить про нанесення збитків ФОП ОСОБА_8 у розмірі 127 296 грн лише за умови, якщо буде доведено, що замовлення на суму 31 683,82 грн покупцями менеджеру з продажу ОСОБА_6 сплачена готівка у повному обсязі, однак такі докази в матеріалах відсутні. Отже, збитки, нанесені ФОП ОСОБА_8 документально підтверджені лише на суму 95 612,18 грн, що не є підставою для кваліфікації дій за ч. 4 ст. 191 КК України.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що у вироку суду та в обвинувальному акті є зайвим посилання на такий спосіб вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення як «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем», та вважає, що суд обґрунтовано виключив з мотивувальної частини вироку таке посилання.
Апеляційний суд, дотримавшись ст. 23 КПК України, об`єктивно з`ясував всі обставини, підтверджені доказами, які було досліджено і перевірено під час судового розгляду, а також оцінив їх відповідно до ст. 94 цього Кодексу та надав правильну юридичну оцінку.
Докази винуватості ОСОБА_6 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та згідно зі статтями 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний суд обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 191 КК Українина ч. 1 ст. 191 КК України.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони обвинувачення про те, що апеляційним судом повно та всебічно не досліджено письмові матеріали та не допитано всіх свідків, оскільки апеляційний суд дослідив ті докази та допитав тих свідків, про які заявляли клопотання учасники процесу.
При призначенні засудженому ОСОБА_6 покарання апеляційний суд врахував особу винуватого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, наявність на його утриманні малолітньої дитини, а також, що він має матір інваліда першої групи.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 лише за умови його ізоляції від суспільства та призначив йому покарання наближене до максимального, передбачене санкцією частини статті, за якою його визнано винуватим.
На підставі наведеного Суд вважає, що покарання, призначене апеляційним судом засудженому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість за доводами, викладеними в касаційній скарзі потерпілого та прокурора, Суд не вбачає.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тих істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України, та які могли бути підставами для скасування чи зміни судових рішень, в тому числі і тих, про які зазначили прокурор та потерпілий у своїх касаційних скаргах, судом касаційної інстанції не встановлено.
З огляду на викладене, касаційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та потерпілого ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2