ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/390/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/491/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

02 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10.05.2018р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-17.05.2012р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
-28.10.2015р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання призначене вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.10.2015р. за ч.2 ст.185 КК України та остаточно призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.
Згідно вироку, 04.12.2016р. приблизно о 10год. 30хв., ОСОБА_8 , знаходячись поблизу Благовіщенського Собору, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 12, побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , в руках у якого знаходилися грошові кошти в сумі 56грн.. ОСОБА_8 діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 і схопив вищевказані грошові кошти, після чого штовхнув в область грудей потерпілого і намагався покинути безпосереднє місце вчинення кримінального правопорушення з викраденими грошовими коштами, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг. так як був затриманий співробітником поліції..
В апеляційній скарзі обвинувачений вважав, що суд не вірно кваліфікував його дії і просив перекваліфікувати їх на ч.1 ст.296 КК України. Крім того, обвинувачений просив зарахувати йому весь строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте в суді, апелянт свої первинні вимоги змінив і просив, крім зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання і звільнити його з під варти в залі суду по суті не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та його захисника в підтримку зміненої апеляційної скарги, прокурора, який не заперечував з приводу врахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.204-210), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

Так як, судом першої інстанції встановлено закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого то суд першої інстанції вірно кваліфікував їх за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.
Судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 було враховано характер, ступень суспільної небезпеки скоєного злочину, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває на обліку з 2007р. з діагнозом синдром залежності від опіоідів, за місцем мешкання характеризується задовільно. Батько обвинуваченого 1959р.н. відповідно виписок із медичної карти стаціонарного хворого страждає на гострий тромбофлебіт глибоких вен лівої голені, лимфостаз, компресійну нервопатію лівого малоберцового нерву, гіпертонічну хворобу ІІст., 1ст., ІБС, атеросклеротичний кардиосклероз, виразкову хворобу дванадцятиперсної кишки.
Вчинення злочину щодо особи похилого віку було визнано обставиною, що обтяжує покарання, за відсутністю обставин, які б пом`якшували покарання.
Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Звідси, колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_8 , на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову, повторно, скоїв новий корисливий злочин в період іспитового строку тому, покарання, пов`язане з його реальним відбуванням в умовах ізоляції від суспільства є необхідним видом покарання у даному кримінальному провадженню, яке призначене у відповідності до ст.78 КК України тобто за правилами, передбаченими ст.71 цього Кодексу.
Призначене покарання, з урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів вважає таким, яке неможливо визнати явно несправедливим через суворість, як того вимагає положення ст.414 КПК України, а тому слід визнати справедливим.
Поряд з цим, колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі виходячи з наступного.

Як випливає з вироку суду першої інстанції (т.1 а.с.178) строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону), згідно правової позиції наведеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018р. (справа №180/746/16-к).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 просить зарахувати строк з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів, його прохання слід задовольнити.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10.05.2018р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.12.2016р. по 02.05.2019р. включно.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді