ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/599/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №628/1034/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченої за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ, Луганської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого офіційно, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Курилівка Купянського району Харківської області, українку, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, неодружену, офіційно не працюючу, яка зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та їй призначено покарання :
- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 (шести ) років 2 (двох ) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю;
- за ч. 2 ст. 317 КК України - у виді 3( трьох ) років позбавлення волі .
За сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 2 (два) місяці з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.
Залишено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили.
Термін відбуття покарання відраховано з дня фактичного затримання обвиунвачених - 29 .01.2015р.
Зараховано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2015 року до 20.06.2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року за № 2046-УІІІ 21.06.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_9 , знаючи способи виготовлення та вживання наркотичних засобів, діючи з умислом на незаконне придбання наркотичних засобів з метою збуту, восени 2014 року, більш точна дата в ході досудового розслідування і судового розгляду не встановлена, нарвав на присадибній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 дикоростучі рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс (марихуана), які приніс за місцем своє реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив, тим самим виготовив наркотичний засіб - канабіс (марихуана), та частину наркотичних засобів залишив з метою подальшого збуту за вказаною адресою, а іншу частину вказаного наркотичного засобу приніс за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з співмешканкою ОСОБА_10 розфасували та зберігали з метою подальшого збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, 21.01.2015 року о 13.55 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , діючи з умислом на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збули 8,1684 грам особливо небезпечного наркотичного засобу -канабіс (марихуана) ОСОБА_11 , отримавши від нього за проданий наркотичний засіб гроші в сумі 100 грн.
В той же день, 21.01.2015 року о 15.40 год. в службовому кабінеті № 406 Куп`янського МВ ГУМВС України в Харківській області, ОСОБА_11 видав співробітникам поліції два полімерних пакети, в яких знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 040 від 22.01.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), обіг якого заборонено, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 8,1684 грам, яку ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 100 гривень незаконно збули - продали ОСОБА_11 .
Крім того, повторно, 26.01.2015 року о 13.30 год., ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , діючи з умислом на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збули 5,1885 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс ( марихуана) ОСОБА_11 , отримавши від нього за проданий наркотичний засіб гроші в сумі 100 грн.
В той же день, 26.01.2015 року о 15.26 год. в службовому кабінеті № 406 Куп`янського МВ ГУМВС України в Харківській області, ОСОБА_11 видав співробітникам поліції полімерний пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 047 від 28.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс ( марихуана), обіг якого заборонено, загальна маса якого у перерахунку на суху речовини склала 5,1885 грам, який ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 100 гривень незаконно збули - продали ОСОБА_11 .
Крім того, повторно, 28.01.2015 року о 17.40 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , діючи з умислом на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збули 4,8945 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана) ОСОБА_11 , отримавши від нього за проданий наркотичний засіб гроші в сумі 100 гривень, двома купюрами номіналом по 50 гривень кожна, серії КЧ № 0038077 та серії ЗБ 6890697, які раніше були вручені ОСОБА_11 співробітниками міліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 згідно постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів без затримання особи, а ОСОБА_10 за згодою з ОСОБА_9 безоплатно передала - збула ОСОБА_11 . 0,9858грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс ( марихуана).
В той же день, тобто 28.01.2015 року о 18.10 год. на території с. Курилівка Куп`янського району Харківської області, ОСОБА_12 , видав співробітникам поліції полімерний пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 048 від 29.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс ( марихуана), обіг якого заборонено, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 4,8945 грам, який ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 гривень в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів незаконно збули -продали ОСОБА_13 та паперовий згорток, в якому знаходилась подрібнена, висушена речовина рослинного походження, що є згідно висновку судово-хімічної експертизи № 048 від 29.01.2015 року особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,9858 грам, який ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 незаконно збули - безоплатно передали ОСОБА_11 .
Крім того, повторно, 29.01.2015 року о 20.00 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , діючи з умислом на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збули 7,8183 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс ( марихуана) ОСОБА_11 , отримавши від нього за проданий наркотичний засіб гроші в сумі 100 гривень шістьма купюрами номіналом 50 гривень серії КЖ № 9765412, номіналом 20 гривень серії ПГ № 9598739, номіналом 10 гривень кожний серії МВ № 3872446 та серії ПЄ № 6403211, номіналом 5 гривень кожна серії ВФ № 3331167 та серії ПЗ № 0610566, які раніше були вручені ОСОБА_11 співробітниками міліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 згідно відповідним чином санкціонованої постанови прокурора про проведення негласного слідчого ( розшукового) заходу контроль за вчиненням злочину у формі «оперативної закупівлі» наркотичних засобів із затриманням фігуранта, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 безоплатно передали - збули ОСОБА_11 82,3115 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс ( марихуана).
В той же день, 29.01.2015 року о 20.07 год. на території с. Курилівка Куп`янського району Харківської області, ОСОБА_11 видав співробітникам міліції три паперових згортка, в яких знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 157 від 05.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), обіг якого заборонено, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 7,8183 грам, який ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 гривень в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів незаконно збули-продали ОСОБА_11 та полімерний пакет, в якому знаходилась подрібнена, висушена речовина рослинного походження, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 157 від 05.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 82, 3115 грам, яку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно збули - безоплатно передали ОСОБА_11
29.01.2015 року о 20.40 год. співробітниками міліції в ході проведення обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , за місцем фактичного мешкання співмешканців ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , було вилучено предмети, які використовувались для виготовлення наркотичного засобу, а також декілька пакунків та мішок з речовиною рослинного походження, в яких згідно висновку судово-хімічної експертизи № 161 від 06.02.2015 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), обіг якого заборонено, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 231, 9403 грам, який ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 зберігали з метою збуту.
Крім того, 29.01.2015 року о 22.10 год. співробітниками міліції в ході проведення обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 було вилучено мішок з речовиною рослинного походження, в якому згідно висновку судово-хімічної експертизи № 168 від 07.02.2015 року знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), обіг якого заборонено, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 1673,0616 грам, який ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту.
Крім того, повторно, 28.01.2015 року о 19.00 год. в селі Курилівка Куп`янського району Харківської області обвинувачена ОСОБА_10 , діючи з умислом на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, перебуваючи у належному їй будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з умислом на незаконне вживання , в приміщенні вищевказаного будинку шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, запропонувала ОСОБА_11 вжити вказаний наркотичний засіб шляхом куріння,надав йому для цього пристрій для вживання наркотичних засобів, якій знаходився за місцем її мешкання.
28.01.2015 о 19:05 в селі Курилівка Куп`янського району Харківської області, ОСОБА_11 , знаходячись в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_10 та з її дозволу, взявши куплений ним у Мягких та ОСОБА_14 , в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_14 , згідно постанови прокурора про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії-контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів без затримання особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», в приміщенні вищезазначеного будинку, отримавши від ОСОБА_15 пристрій для вживання наркотичного засобу-марихуана, з її дозволу та за її пропозицією вжив шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана).
29.01.2015 року о 20.40 год. в селі Курилівка Куп`янського району Харківської області було проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого працівниками міліції була виявлена та вилучена речовина рослинного походження, подрібнена, зеленого кольору та пристрій для куріння марихуани (фрагменти двох полімерних пляшок, з наперстком на горловині), з нашаруваннями на внутрішній поверхні речовини.
Вищевказані дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Також дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ст. 317 ч. 1 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів.

В апеляційних скаргах зі зміненими доводами, які є аналогічними за змістом, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 просять змінити вирок, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року; звільнити їх з-під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання.
Обвинувачена ОСОБА_10 відмовилася від апеляційної скарги свого захисника-адвоката ОСОБА_8 , прокурор також відмовився від поданої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених у їх зміненій редакції; обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в редакції їх змінених доводів; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Вироком районного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2015 року до 20.06.2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року за № 2046-УІІІ 21.06.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
При цьому, слід зазначити, що 24.12.2015 року набрав чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочини за даним кримінальним провадженням обвинуваченими було вчинено в період часу з осені 2014 року по 29.01.2015 року, до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 404 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, апеляційні скарги обвинувачених підлягають задоволенню.
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 необхідно звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям строку призначеного за даним кримінальним провадженням покарання внаслідок застосування до них положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2015 року по 11 грудня 2018 року покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і вважати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , такими, що повністю відбули покарання, призначене цим вироком, та звільнити їх з-під варти в залі суду негайно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: