Номер провадження: 11-сс/785/1946/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 19 листопада 2018 року про продовження підозрюваному ОСОБА_8 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002709 від 21 вересня 2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 19 листопада 2018 року було задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України був продовжений строк тримання під вартою до 22 грудня 2018 року в межах строку досудового розслідування.

В задоволення скарги захисника ОСОБА_7 , поданої в порядку ст.206 КПК України, на незаконне затримання ОСОБА_8 було відмовлено.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8

запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, захисник ОСОБА_7 просила визнати неналежним доказом протокол затримання ОСОБА_8 від 22 вересня 2018 року та визнати незаконним його тримання під вартою в період часу з 10 год. 40 хв. 21 вересня 2018 року до 19 год. 00 хв. 24 вересня 2018 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що слідчий суддя дійшов до неправильного висновку про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зокрема, що ОСОБА_8 може переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Захисник вважає, що слідчий суддя не врахував вік підозрюваного, те, що він є громадянином України, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має соціальні зв`язки та сім`ю, позитивно характеризується за місцем проживання, співпрацює зі слідством. Крім того, слідчий суддя не мотивував, чому інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належну поведінку підозрюваного та запобігти ризикам на які слідчий послався у своєму клопотанні. Окремо захисник зазначила про те, що ОСОБА_8 фактично був затриманий о 10 год. 40 хв. 21 вересня 2018 року в м.Чорноморськ., а в протоколі про затримання ОСОБА_8 містяться інші дані, які не відповідають фактичним обставинам справи. Також захисник ОСОБА_7 зазначила, що слідчий суддя безпідставно об`єднав її скаргу подану в порядку ст.206 КПК України з клопотанням слідчого про продовження строку тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши надані до суду матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.

З матеріалів провадження вбачається, що 19 грудня 2018 року слідчий СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 звернулась до слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси з клопотанням про продовження ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України строку тримання під вартою на 30 діб без визначення розміру застави.

Вказане клопотання було задоволено оскаржуваною ухвалою слідчого судді 19 листопада 2018 року. При цьому слідчий суддя в абзаці 5 резолютивній частині ухвали зазначив: - «Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 (шістдесят) днів, а саме до 22 грудня 2018 року».

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив помилку в розрахунку терміну дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 .

Так, згідно з ч.3 ст.197 КПК України строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Зі змісту клопотання слідчого вбачається, 16 листопада 2018 року керівником Одеської місцевої прокуратури №3 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0002709 було продовжено до 3-х місяців до 21 грудня 2018 року.

Таким чином, слідчий суддя, відповідно до ч.3 ст.197 КПК України, мав право продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 не більше ніж до 21 грудня 2018 року, а фактично продовжив його до 22 грудня 2018 року, вийшовши за межі строку досудового розслідування.

Крім того, слідчий суддя помилково вказав, що строк дії ухвали становить 60 днів, в той час як слідчий у своєму клопотанні просив продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 лише на 30 днів.

Апеляційний суд вважає такі порушення вимог кримінального процесуального закону істотними.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, слідчий суддя безпідставно об`єднав її скаргу подану в порядку ст.206 КПК України з клопотанням слідчого про продовження строку тримання під вартою.

Так, 12 листопада 2018 року захисник ОСОБА_7 подала до слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси клопотання в порядку ст.206 КПК України, в якому просила визнати неналежним доказом протокол затримання ОСОБА_8 від 22 вересня 2018 року та визнати незаконним тримання під вартою ОСОБА_8 в період часу з 10 год. 40 хв. 21 вересня 2018 року по 19 год. 00 хв. 24 вересня 2018 року.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 19 листопада 2018 року клопотання захисника ОСОБА_7 було об`єднане в одне провадження з клопотанням слідчого про провадження ОСОБА_8 строку тримання під вартою і йому був присвоєний номер провадження №11-кс/522/21301/18.

Апеляційний суд зазначає, що зі змісту ст.206 КПК України вбачається, що клопотання захисника ОСОБА_7 , в якому остання зазначала про незаконне затримання її підзахисного ОСОБА_8 мало бути розглянуте невідкладно після надходження до слідчого судді, а фактично було розглянуто лише через 7 днів 19 листопада 2018 року.

При цьому, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не повинен був об`єднувати клопотання захисника ОСОБА_7 з клопотанням слідчого про продовження строку тримання під вартою, оскільки ці клопотання є різними за своєю правовою природою.

Так, порядок розгляду клопотання слідчого, прокурора про продовження строку тримання під вартою регламентується положеннями статей 197, 199 КПК України.

В свою чергу розгляд клопотання захисника ОСОБА_7 про незаконне тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 мав бути здійснений порядку ст.206 КПК України.

Крім того, ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою може бути оскаржена в апеляційному порядку, а ухвала за результатами розгляду клопотання в порядку ст.206 КПК України окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Наведені вище порушення вимог КПК України допущенні слідчим суддею апеляційний суд визнає істотними, які перешкоди слідчому судді ухвали законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Розглядаючи клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою апеляційний дійшов до таких висновків.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він 21 вересня 2018 року приблизно о 04 год. 00 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, прибули на автомобілі «Opel Vectra», за кермом якого перебував ОСОБА_14 , за адресою розташування одного із платіжних терміналів ТОВ «Квік Пей», № НОМЕР_1 а саме: м.Одеса, пров.Семафорний, 4/4, де ОСОБА_14 , зупинив автомобіль на проїзді між будинком АДРЕСА_2 та будинком № 15/Б по вулиці Семінарській на відстані приблизно 50 метрів від вищевказаного платіжного терміналу, звідки було зручно вести спостереження.

Приблизно о 04 год. 30 хв. до вище вказаного платіжного терміналу на автомобілі марки «Рено Кенго» д/н НОМЕР_2 під`їхали техніки-інкасатори ТОВ «Квік Пей», ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 . В свою чергу ОСОБА_16 , перебував за кермом, а ОСОБА_15 , підійшов до терміналу.

ОСОБА_8 , помітивши ОСОБА_15 , який вийшов з автомобіля «Рено Кенго» д/н НОМЕР_2 та підійшов до терміналу, тримаючи в правій руці предмет схожий на пістолет, підбіг до останнього та здійснив у нього приблизно три, чотири постріли, від яких потерпілий ОСОБА_15 , отримав вогнепальне поранення лівого стегна травматичного ступеню, забійні рани та садна м`яких тканей лівої половини грудної клітки і правого стегна. Вслід за ОСОБА_8 до ОСОБА_16 , який перебував за кермом «Рено Кенго», підбіг ОСОБА_11 , який також тримав в правій руці предмет схожий на пістолет. Наблизившись до ОСОБА_16 , ОСОБА_11 здійснив в останнього приблизно три, чотири постріли. Одна із куль випущена ОСОБА_11 , з предмету схожого на пістолет потрапила ОСОБА_16 , в область обличчя, від чого останній отримав вогнепальне поранення в надбрівної області зліва з дефектом м`яких тканей.

В результаті вчинення нападу на потерпілих ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , ОСОБА_8 разом з іншими особами зазначеними у клопотанні слідчого, заволоділи грошовими коштами, які належать ТОВ «Квік Пей» у сумі 185 000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.

21 вересня 2018 року ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст.208 КПК України та на наступний день 22 вересня 2018 року йому повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які були приєднані до матеріалів клопотання та досліджені в судовому засіданні, а саме: протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотографією від 21.09.2018 року, протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколами допитів потерпілих від 21.09.2018 року, копією довідки про стан здоров`я потерпілого ОСОБА_15 від 21.09.2018 року, протоколом огляду місця події від 21.09.2018 року, протоколом обшуку від 21.09.2018 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_17 , іншими матеріалами кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено та в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень (зокрема «Харченко проти України», «Єлоев проти України», «Фельдман проти України») неодноразово акцентував увагу на тому, що доцільність продовження строків тримання під вартою як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. Таким чином, зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і орган досудового розслідування чи прокурор мають навести інші підстави. До того ж, такі підстави мають бути чітко вказані.

Апеляційний суд вважає, що слідчий в клопотанні та наданих матеріалах, а також прокурор в судовому засіданні апеляційного суду довели, що ризики передбачені пунктами 1, 4 та 5 ч.1 ст.177 КПК України, які обґрунтовують необхідність продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 не зменшились і продовжують існувати, зокрема останній перебуваючи на свободі може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншими чином, а також продовжувати вчиняти нові злочини.

Так, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину проти власності, за вчинення якого, у разі доведеності вини підозрюваного, йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років з конфіскацією майна.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з метою ухилитись від кримінальної відповідальності ризик того, що ОСОБА_8 може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду є цілком обґрунтованим і реально існує.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України підтверджується і тією обставиною, що ОСОБА_8 в м.Одесі не має міцних соціальних зв`язків, він не одружений, ніде не працює, не має утриманців.

За таких обставин, у разі застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу орган досудового розслідування буде позбавлений можливості контролювати місце його перебування, а сам ОСОБА_8 під тяжкістю покарання, шо йому загрожує у разі доведеності вини, матиме безперешкодну можливість виїхати за межі м.Одеси та ухилитись від кримінальної відповідальності.

Ризик того, що ОСОБА_8 може перешкоджати кримінальному провадженню підтверджується тим, що на теперішній час органом досудового розслідування не встановлені всі особи, причетні до вчинення злочину.

З цих підстав ОСОБА_8 перебуваючи на свободі матиме можливість інформувати осіб, причетних до вчинення злочину, про хід досудового розслідування, результати слідчих та розшукових дій з метою сприяння таким особам в уникненні від кримінальної відповідальності, приховуванні знарядь вчинення злочину та майна, здобутого злочинним шляхом.

Також апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 до затримання ніде не працював, а отже не має законних джерел доходу для забезпечення своїх потреб та перебуваючи на свободі може продовжити вчиняти нові злочини.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування лише запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам передбаченим ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні.

При цьому обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційним судом не встановлені.

Стосовно скарги захисника ОСОБА_7 , в якій вона просила визнати незаконним тримання під вартою ОСОБА_8 в період часу з 10 год. 40 хв. 21 вересня 2018 року по 19 год. 00 хв. 24 вересня 2018 року апеляційний суд зазначає, що фактично слідчий суддя ухилився від його розгляду по суті і обмежився лише вказівкою про те, що під час розгляду скарги не було встановлено порушень вимог статей 207-208 КПК України.

Разом з тим, як вже було зазначено, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарг в порядку ст.206 КПК України окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Враховуючи те, що слідчий суддя не перевірив доводи викладені в скарзі захисника ОСОБА_7 тобто не розглянув її по суті та належним чином не мотивував прийняте рішення, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути ухвалу слідчого судді в цій частині в порядку ст.422 КПК України, у зв`язку із чим оскаржувана ухвала слідчого судді має бути скасована з постановленням нової ухвали, якою скарга захисника ОСОБА_7 підлягає виділенню в окреме провадження з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції іншим слідчим суддею, а клопотання слідчого про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 197, 199, 206, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 19 листопада 2018 року, якою ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України був продовжений строк тримання під вартою до 22 грудня 2018 року в межах строку досудового розслідування та відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 , поданої в порядку ст.206 КПК України на незаконне затримання ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в порядку ст.206 КПК України на незаконне затримання ОСОБА_8 виділити в окреме провадження.

Призначити новий розгляду скарги захисника ОСОБА_7 в суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України строк тримання під вартою на 30 днів до 19 грудня 2018 року в межах строку досудового розслідування без визначення розміру застави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3