ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
13 грудня 2018 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6
ОСОБА_6 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Луполове Ульянівського району Кіровоградської області, громадянин України, освіта середньо-технічна, не працевлаштований, не одружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11 січня 2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області, який змінено ухвалою Апеляційного суду Київської області від 20 березня 2018 року, за ст. ст. 185, ч. 1; 185, ч. 2; 15. ч. 2 та 185, ч. 2, КК України із застосуванням ст. 70, ч. 1, КК України до обмеження волі строком на три роки, із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,
засуджений за ст. 15, ч.2 та ст. 185, ч.2, КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Згідно ст. 70, ч. 4, КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 січня 2018 року зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду Київської області від 20 березня 2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.
Справа № 752/8512/17 Апеляційне провадження:№ 11-кп/824/407/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_8 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 засуджений за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, яке він вчинив 25 лютого 2017 року, приблизно о 13 годині 50 хвилин, перебуваючи у приміщенні гіпермаркету "Караван ТОВ "Група рітейлу України", розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Глушкова, 13-Б, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємневикрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, взяв з полиць магазину три ковбаси "Салямі Тоскано", загальною вартістю 321 гривня, після чого пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за неї, та намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим товаром.
Справу розглянуто у відповідності із п.3 ст. 349 КПУ України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину правильність кваліфікації його дій, вид та розмір покарання, визначений за це кримінальне правопорушення та рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, водночас просить оскаржений ним вирок скасувати в частині покарання, призначеного за сукупністю вироків у порядку ч.4 ст. 70 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 січня 2018 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Київської області від 20 березня 2018 року виконувати самостійно.
На обґрунтування прокурор посилається на правовий висновок Верховного суду від 27 березня 2018 року у справі № 754/2749/17, яким визначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до ухвалення першого вироку інший злочин, за який вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, або звільнена від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань не допускається і тому кожен вирок належить виконувати самостійно. При цьому прокурор наголошує, що ці правові позиції є обов`язковими для суб`єктів владних повноважень, які у своїй діяльності керуються відповідними законом чи іншим нормативно-правовим актом і водночас повинні враховуватися судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора який апеляційні вимоги підтримав частково і вважав можливим внести відповідні зміни у вирок, не скасовуючи його та не ухвалюючи новий вирок, обвинуваченого, який просив оскаржений вирок залишити без змін, дослідивши у визначених межах матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, та правильність юридичної кваліфікації скоєного ним за ч.2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено, ніким в апеляційному засіданні ці висновки сумнівам не піддавались, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів ці висновки не досліджує та не оцінює, погоджуючись із ними.

Не піддає сумнівам в апеляційній скарзі прокурор також і висновки суду щодо виду, міри покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, а також і щодо можливості його звільнення від відбування цього покарання з випробуванням, розміром іспитового строку, визначеного вироком та рішенням щодо покладення на ОСОБА_6 конкретних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, колегія суддів і ці висновки не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Що ж до поставленого апелянтом питання про скасування вироку в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та прийняття рішення про самостійне виконання попереднього вироку, то ця правова позиція ґрунтується на загально визнаній судовій практиці, що підкреслено, як правильно зауважив апелянт, і в рішенні Верховного Суду від 27 березня 2018 року, а тому підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком від 19 квітня 2018 року, ОСОБА_6 вчинив 5 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 січня 2018 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Київської області від 20 березня 2018 року.

ч.4 ст. 70 КК України прямо передбачає, що за правилами, передбаченими у ч. ч. 1-3 цієї ж статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

У цьому конкретному випадку, як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 покарання, призначене йому за попереднім вирком не відбував зовсім, бо був звільнений від його відбування з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків у порядку ст. ст. 75 і 76 КК України.

Відомості про порушення встановлених йому попереднім вироком обов`язків або вчинення ним у період встановленого цим вироком іспитового строку інших кримінальних правопорушень, у матеріалах кримінального провадження відсутні та й не були предметом судового розгляду у цьому провадженні.

Отже і матеріально правові, і процесуальні підстави для прийняття рішення фактично про скасування встановленого попереднім вироком іспитового строку і реальне відбування ОСОБА_6 призначеного цим вироком покарання, хоча б і шляхом використання положень ст. ст. 70 та 72 КК України, відсутні, а тому вказаний вирок від 11 січня 2018 року, зі змінами, внесеними ухвалою апеляційного суду від 20 березня 2018 року підлягає самостійному виконанню і саме в цій частині апеляційні вимоги прокурора належить задовольнити.

Але, оскільки мова йде не про погіршення становища обвинуваченого, бо встановлений попереднім вироком зі змінами іспитовий строк звільнення від відбування покарання не змінюється, остільки судова колегія визнає, що задоволення апеляційних вимог у вказаній частині потрібно виконати шляхом не скасування вироку в цій частині, як помилково пропонує прокурор, а шляхом його зміни, тому апеляційну скаргу задовольняє частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 19 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вказаний вирок змінити.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 січня 2018 року зі змінами, внесеними ухвалою апеляційного суду Київської області від 20 березня 2018 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: