ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/395/18 Справа № 181/664/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000181 від 18 квітня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Анронівка Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 в період з 10 вересня 2017 по 20 вересня 2017 року близько 10.00 години, точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, в лісосмузі з східної сторони с. Слов`янка, Межівського району Дніпропетровської області побачив особливо небезпечну наркотичну речовину ростучі рослини коноплі, а саме: стебла з листям та верхівками, котрі росли в ґрунті. Цього ж дня та у вказаний час ОСОБА_5 , не маючи спеціального дозволу ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних речовин, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», достовірно знаючи, що виявлені ним рослини являються рослинами конопель, незаконно, умисно для власних потреб без мети збуту руками вирвав із ґрунту землі стебла з листям та верхівковими частинами виявлені ним рослини коноплі, таким чином незаконно, умисно придбав особливо небезпечну речовину. Цього ж дня та в указаний час ОСОБА_5 , помістив зірвані ним рослини до поліетиленового мішку, котрий мав при собі та переніс до свого домоволодіння за місцем свого фактичного проживання, де розклав їх в приміщеннях господарських будівель розташованих на території домоволодіння щоб вони висохли, та в зазначених місцях незаконно, умисно зберігав придбані ним особливо небезпечні наркотичні речовини, тим самим, незаконно, умисно зберігав за місцем свого фактичного проживання особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, для власних потреб без мети збуту. В подальшому, коли вирвані ОСОБА_5 рослини коноплі висохли, останній продовжуючи свій злочинний умисел, в один із днів вересня місяця 2017 року, точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, висушені рослин канабісу, руками подрібнив листя та верхівкові частини, таким чином незаконно, умисно виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину для подальшого вживання шляхом куріння, для власних потреб не маючи мети збуту. 28 квітня 2018 року в період часу з 08.50 до 09.50 на підставі ухвали слідчого судді Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 (справа №181/381/18) на проведення обшуку території домоволодіння, житлового будинку та інших будівель, транспортних засобів, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 за місцем фактичного мешкання ОСОБА_5 , в присутності понятих було проведено обшук вказаного домоволодіння, в ході якого було виявлено та вилучено висушену та подрібнену речовину рослинного походження темно зеленого кольору по своїм морфологічним ознаками схожої на висушені та подрібнені рослини коноплі, а саме: поліетиленовий пакет на дивані, два паперових згортки між боковою стінкою дивана та диваном, один паперовий згорток під диваном в вітальній кімнаті житлового будинку. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1912 від 19 червня 2018 року встановлено, що надані на дослідження 18 травня 2018 року речовини рослинного походження масами 0,766 г., 29,572 г., 1,166 г., 2,579 г., вилучені 28.04.2018 року у ОСОБА_5 (згідно з ухвали слідчого судді), відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовини рослинного походження зеленого кольору, масами 0,766 г, 29,572 г., 1,166 г., 2,579 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становлять 0,705 г., 27,206 г., 1,073 г., 2,373 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 31,357 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину; у вступній частині вироку зазначити ОСОБА_5 як особу, що не має судимості. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, посилається на те, що зазначений вирок підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що ОСОБА_5 є особою, що не має судимості за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2011 року, а відповідно, суд не може врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецедивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років.
В силу вимог ч. 2 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалась. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності вироку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом дотримано не було.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_5 було засуджено 01 липня 2011 року Межівським районним судом Дніпропетровської області, до покарання у виді штрафу розміром 850 гривень. Цей вирок було виконано обвинуваченим 02 липня 2018 року.
Разом із цим, в межах провадження, яке переглядається судом, ОСОБА_5 вчинив злочини, в період з 10 вересня 2017 року по 28 квітня 2018 року.
З огляду на викладені обставини, та з урахуванням того, що згідно положень ст. ст. 80, 90 КК України ОСОБА_5 є особою, судисть щодо якої погашена, вважати обґрунтованим зазначення у вироку відомостей про наявність судимостей, а також визнання рецедиву, як обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів не може та вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з вироку посилання на наявність у ОСОБА_5 судимості, а також на рецедив, як обтяжуючу покарання обставину.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на судимість ОСОБА_5 та з мотивувальної частини рецедив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4