Справа № 359/3431/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1538/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
перекладача ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ткібулі, Грузія, громадянина Грузії, із середньою освітою, тимчасово не працюючого, без зареєстрованого місця проживання, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, -

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення та ухвалено рахувати відбуття покарання з моменту його затримання 16.02.2018 року.

До вступу вироку суду в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишено у вигляді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.

16.02.2018 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 15 по вул. Героїв Майдану в с. Щасливе Бориспільського району Київської області, звернув увагу на автомобіль марки «Audi» моделі «А-8», д.н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, на задньому сидінні якого знаходилась чоловіча сумка, після чого в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення вказаного вище чужого майна.

У подальшому 16.02.2018 року приблизно о 15 год. 08 хв. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, із метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, невстановленим досудовим розслідуванням предметом, розбив праве заднє скло автомобіля марки «Audi» моделі «А-8», д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_12 , через яке незаконно проник до салону вказаного автомобіля.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні вказаного автомобіля взяв, належні ОСОБА_12 , чоловічу сумку та барсетку, у середині якої знаходилися гроші в сумі 1500 доларів США, в процесі чого був виявлений ОСОБА_13 , котра висловила останньому вимогу негайного припинення його злочинних дій. Однак, ОСОБА_9 , нехтуючи вимогою останньої, розуміючи та усвідомлюючи, що його дії направлені на викрадення чужого майна є відкритими, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, після чого з салону автомобіля на асфальтне покриття викинув чоловічу сумку та барсетку, в середині якої знаходилися гроші в сумі 1500 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених Національним банком України на 16.02.2018 року, 40 139 грн. 71 коп., не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), ОСОБА_16 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором та захисником ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подано апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується за ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України. Із протоколу огляду місця події від 16.02.2018 року вбачається, що на асфальтному покритті біля автомобіля марки «Audi» виявлено коричневу сумку, в якій містились грошові кошти в сумі 10000 доларів США. Зазначену суму коштів потерпілий ОСОБА_12 підтвердив під час допиту в місцевому суді. Однак, дослідивши протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 16.02.2018 року, фототаблицю до протоколу огляду місця події від 16.02.2018 року, міськрайонний суд безпідставно прийшов до висновку, що в сумці потерпілого було 1500 доларів США, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «великий розмір» та неправильно перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України.

Як зазначає апелянт, на фотознімках №12 та №13 зафіксовано не 46 купюр, а 47 купюр, що в загальному може дорівнювати не 10000 доларів США, а 10200 доларів США. Крім того, якщо на фототаблиці реально зображені вилучені грошові кошти лише на одному з фотознімків, то сума зафіксованих грошових коштів ОСОБА_12 повинна дорівнювати 4700 доларам США, а не 1500 доларам США. Крім того, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції ухвалив повернути потерпілому ОСОБА_12 саме 10000 доларів США, що свідчить про істотні суперечності, викладені у судовому рішенні.

Також, місцевий суд встановив, що стосовно ОСОБА_9 в Оболонському районному суді м. Києва розглядається кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України та всупереч вимогам ч.1 ст.32 КК України виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно», що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2019 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що підготовче судове засідання у цьому кримінальному провадженні відбулось без участі потерпілого ОСОБА_12 , адже він отримав повідомлення про виклик до суду на 02.07.2018 року в цей же день, та відповідно не міг реалізувати своє право на участь в підготовчому судовому засіданні.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

На його думку, твердження прокурора про те, що у ОСОБА_12 було викрадено 10000 доларів США, а не 1500 доларів США, є безпідставними, адже потерпілий зазначив, що в його барсетці були грошові кошти у іноземній валюті купюрами по 100 доларів США (конкретну кількість не зазначав). При цьому він не зміг пояснити походження коштів та розбіжності у зазначених ним сумах. Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.02.2018 року у ОСОБА_12 було викрадено портмоне, у якому знаходились грошові кошти у сумі 1500 доларів США та шкіряний портфель з документами. Цей протокол було підписано потерпілим, жодних зауважень щодо його змісту останній не мав. Як вірно встановлено місцевим судом, 46 купюр, зображених на фотознімках №12 та №13, є тими одними і тими ж, тільки сфотографовані під іншим ракурсом. Крім того, на цих зображеннях не видно серії та номера жодної купюри. У протоколі огляду місця події від 16.02.2018 року відсутній чіткий, детальний та повний опис купюр, вилучених слідчим в ході цієї слідчої дії, відомості про те, що вони були належним чином упаковані та опечатані. Також, судом встановлено, що на фотоілюстрації, що є додатком до протоколу огляду місця події, відсутнє зображення всієї вилученої суми коштів у розмірі 10000 доларів США, тобто всіх купюр номіналом по 100 доларів США в кількості 100 штук. Стороною обвинувачення не надано розписки про отримання-повернення потерпілому коштів, що ставить під сумнів їх наявність та кількість.

Крім того, доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, є необґрунтованими, адже вироків, що набрали законної сили відносно ОСОБА_9 не ухвалено.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2019 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 із ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України на ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що міськрайонний суд обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України, яка містить кваліфікуючу ознаку - великий розмір. На думку апелянта, дії ОСОБА_9 мають кваліфікуватися за ст.185 КК України через раптовість виникнення та спрямованість умислу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального провадження: останній вважав, що за його діями ніхто не спостерігає, поблизу не було людей, його дії були прикриті від спостереження контурами автомобіля, що створювало можливість таємного викрадення майна. Вказане підтверджується показаннями свідків та обвинуваченого.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не врахував, що він визнав себе винуватим, щиро розкаявся у скоєному, попросив вибачення у потерпілого, вперше притягується до кримінальної відповідальності, мав постійне місце проживання, був неофіційно працевлаштований, шкода завдана злочином відшкодована та необґрунтовано призначив йому занадто суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями та заперечував проти апеляційних вимог захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу та вважали необґрунтованими посилання апеляційної скарги з доповненнями прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями прокурора необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року вбачається, що судам слід звернути увагу на необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції з дотриманням вимог ч.1 ст.404 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Як вбачається з п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Положеннями ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Колегією суддів було встановлено, що оскаржуваний вирок ухвалено судом першої інстанції 21.02.2019 року. Згідно з журналом судового засідання від 21.02.2019 року у зв`язку з неявкою учасників судового процесу в судове засідання, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, оголошення вироку здійснювалося судом першої інстанції за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалась (т.3 а.п.8).

При цьому, із розписки вбачається, що учасники кримінального провадження отримали копії судового рішення 21.02.2019 року. Цього ж дня перекладач усно переклав на грузинську мову оскаржуваний вирок (т.3 а.п.26).

Стороною обвинувачення, дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.15 ч.4 ст.186 КК України як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, у великих розмірах.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого перекваліфіковано на ч.3 ст.15 ч.1 ст.186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

При цьому, міськрайонний суд обґрунтував своє рішення тим, що майно, яким намагався заволодіти обвинувачений, було для нього чужим, адже не перебувало в його власності чи законному володінні. ОСОБА_9 не мав на нього жодного права, цим майном він бажав заволодіти у спосіб, заборонений законом. Це означає, що заволодіння майном відбулося протиправно. Його дії характеризуються умислом та корисливою метою. Зокрема, обвинувачений усвідомлював, що майно, яким він протиправно заволодівав, було для нього чужим, і він не мав права на нього. Корисливий мотив обвинуваченого полягав у тому, що при вчиненні кримінального правопорушення він прагнув обернути чуже майно на свою користь.

У барсетці, що належить потерпілому ОСОБА_12 , якою намагався заволодіти обвинувачений, знаходилися гроші в сумі 1500 доларів США, що еквівалентно, згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановлених Національним банком України на 16.02.2018 року, 40 139 грн. 71 коп. Виходячи із п.3 примітки до ст.185 КК України, ця сума не є великим розміром.

На думку місцевого суду, у матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі та належні докази на підтвердження того, що в барсетці, яку намагався викрасти обвинувачений ОСОБА_9 , знаходилися грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, а відтак з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 належить виключити кваліфікуючи ознаку вчинений у великих розмірах.

Водночас, із протоколу огляду місця події від 16.02.2018 року вбачається, що на асфальтному покритті біля автомобіля марки «Audi» виявлено коричневу сумку, в якій містились грошові кошти в сумі 10000 доларів США. Зазначену суму коштів потерпілий ОСОБА_12 підтвердив під час допиту в місцевому суді. Однак, дослідивши протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 16.02.2018 року, фототаблицю до протоколу огляду місця події від 16.02.2018 року, міськрайонний суд безпідставно прийшов до висновку, що в сумці потерпілого було 1500 доларів США, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «великий розмір».

Як зазначає апелянт, на фотознімках №12 та №13 зафіксовано не 46 купюр, а 47 купюр, що в загальному може дорівнювати не 10000 доларів США, а 10200 доларів США. Крім того, якщо на фототаблиці реально зображені вилучені грошові кошти лише на одному з фотознімків, то сума зафіксованих грошових коштів ОСОБА_12 , як вірно зазначає прокурор, повинна дорівнювати 4700 доларам США, а не 1500 доларам США..

Попри суперечливі відомості про суму коштів, які намагався викрасти ОСОБА_9 , суд першої інстанції не допитав з приводу цих обставин свідків, понятих, які були присутні під час огляду місця події, та прийшов до передчасного висновку про необхідність виключення з кваліфікації протиправних дій ОСОБА_9 такої ознаки як великий розмір. Крім того, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції ухвалив повернути потерпілому ОСОБА_12 саме 10000 доларів США, що свідчить про істотні суперечності, викладені у судовому рішенні

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, апеляційним судом також було встановлено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

При кваліфікації дій ОСОБА_9 за кваліфікуючою ознакою вчинення грабежу повторно, суд виходив з того, що відповідно до примітки до ст.185 КК України у ст.ст.185, 186 та 189-191 повторним визначається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений цими статтями. У той же час, як вбачається із довідки спецперевірки обвинуваченого ОСОБА_9 , він раніше взагалі до кримінальної відповідальності не притягався (т.2 а.п.101).

На момент вчинення даного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не існувало обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, щодо притягнення його до кримінального відповідальності за вчинення злочину проти власності. Відносно обвинуваченого ОСОБА_9 лише розглядається кримінальне провадження в Оболонському районному суді м. Києва за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. А тому в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака повторність.

Згідно з п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року, за змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято. Стадії вчинених злочинів, а також вчинення злочинів одноособово чи у співучасті на визнання їх вчиненими повторно не впливають. За наявності зазначених умов, а також з урахуванням п.17 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК повторність можуть утворювати і злочини, які кваліфікуються за відповідними статтями (частинами статей) КК 1960 року.

Однак, місцевий суд не врахував зазначений правовий висновок вищестоящого суду та прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

У відповідності до п.п.3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння). Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16.02.2018 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №15 по вул. Героїв Майдану в с. Щасливе Бориспільського району Київської області, підійшовши до припаркованого там автомобіля марки «Audi» моделі «А-8», д.н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, розбивши заднє праве вікно, проник незаконно до салону, де взяв належну ОСОБА_12 чоловічу сумку та барсетку, в середині якої знаходилися гроші (долари США), у процесі чого був виявлений свідком ОСОБА_13 , котра висловила останньому вимогу негайного припинення його злочинних дій. Однак, обвинувачений, нехтуючи вимогою останньої, розуміючи та усвідомлюючи, що його дії виявлені сторонньою особою, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, викинувши із салону автомобіля на асфальтне покриття вищезазначені речі.

У відповідності до показань свідка ОСОБА_13 , наданих суду першої інстанції, вона добре запам`ятала грабіжника (описавши детально його зовнішність), який, на її очах, на відстані близько 2-3 метрів від нього, 16.02.2018 року на перехресті вулиць Лесі України та Героїв Майдану в с. Щасливе Бориспільського району, через розбите заднє вікно, заліз всередину автомобіля чорного кольору, типу «сідан», викинув звідти сумку, після чого виліз звідти. Вона відразу дуже голосно зробила йому зауваження на рахунок крадіжки, однак останній усвідомлюючи, що його дії викрито нею, продовжував свої злочинні дії, залізши знову всередину автомобіля. У судовому засіданні вона впізнала, що це був саме обвинувачений ОСОБА_9 .

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_14 наданими місцевому суду, він бачив як ОСОБА_9 , зовнішній вигляд якого він добре запам`ятав, вказавши безпосереднього на нього в судовому засіданні, залізши всередину автомобіля темного кольору, що був припаркований в с. Щасливе по вул. Героїв Майдану, через заднє розбите вікно, намагався вчинити викрадення майна із нього, у зв`язку з чим він голосно йому крикнув, однак останній не реагуючи на його слова продовжив свої злочинні дії, і в цей момент він його затримав.

Із показань потерпілого ОСОБА_12 у міськрайонному суді вбачається, що у ході викрадення майна із його автомобіля обвинувачений був помічений прохожими людьми.

Зазначені доводи підтверджуються даними протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідків: ОСОБА_13 від 19.03.2018 року, ОСОБА_14 від 26.03.2018 року, та фактичними обставинами кримінального правопорушення, а саме: час вчинення злочину денний, близько 15 год. 00 хв., місце вчинення злочину центральна вулиця в с. Щасливе, на якій розташовано значна кількість об`єктів інфраструктури, що вказує на те, що це громадське місце, яке є загальнодоступним та багатолюдним, спосіб вчинення злочину шляхом розбиття вікна в автомобілі, що є гучним звуком, а тому не могло залишитися поза увагою прохожих людей, а також звук спрацьованої сигналізації, послідовність дій обвинуваченого, в тому числі і до моменту вчинення злочину, і в момент його вчинення, зокрема, що останній декілька разів залазив до салону автомобіля, при цьому один раз в момент знаходження поряд з ним свідка ОСОБА_13 на відстані 2-3 від нього, яка виявила, що він вчиняє викрадення майна, зробивши йому зауваження з даного приводу, що в свою чергу виключає можливість того, що обвинувачений не бачив її, а також подальші його дії, який незважаючи на присутність поряд особи та її зауваження, знову заліз в середину автомобіля.

Крім того, з урахуванням освіти обвинуваченого, його віку, стану розумового розвитку, відсутності даних щодо відхилень у мислені, він не міг не усвідомлювати, що в момент вчинення ним викрадення майна із салону автомобіля, його дії точно будуть кимось помічені, оскільки вчиняв злочину у денний час доби, а саме о 15 год. 08 хв., у багатолюдному місці, в центрі села, на зупинці громадського транспорту. Крім того, в ході надання своїх показань обвинувачений також підтвердив, що на зупинці громадського транспорту з протилежної сторони від нього перебували люди.

Наведені докази є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою та іншими доказами у справі, відтворюють обставини вчинення злочину обвинуваченим та підтверджують те, що дії ОСОБА_9 , розпочаті як крадіжка, були виявлені свідками і, незважаючи на це, продовжені останнім, переросли в грабіж.

Вказане, на думку колегії суддів, повністю спростовує доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_9 був впевнений, що в момент заволодіння речами із автомобіля його ніхто не бачив, і він нічого не чув та дає підстави вважати його вимоги необґрунтованими.

Положеннями ч.2 ст.411 КПК України встановлено, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити ОСОБА_9 відповідно до ст.331 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки він не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків місця реєстрації.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський СІЗО (№13)» Міністерства юстиції України на 60 діб, до 07 липня 2019 року включно.

Головуючий :

Судді :