Постанова

Іменем України
12 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 759/1634/13-к
провадження № 51-789км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000742, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 7 березня 2008 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 31 серпня 2011 року згідно з п. «б» ст. 3 Закону України «Про амністію»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 березня 2013 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту затримання, тобто з 4 грудня 2012 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування завданої шкоди 10 000 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 4 грудня 2012 року близько о 4:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні кафе «Лавіс» на вул. Булаховського, 5 у м. Києві під час конфлікту з раніше незнайомим йому ОСОБА_8 , що раптово виник на ґрунті неприязних відносин, маючи умисел на протиправне позбавлення життя, взяв із барної стійки кафе кухонний ніж, і тримаючи його у правій руці, умисно завдав ним удару у грудну клітку ОСОБА_8 , заподіявши йому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, але довести свого злочинного наміру, спрямованого на протиправне позбавлення життя потерпілого до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки останньому було своєчасно надано кваліфіковану медичну допомогу.
Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 17 липня 2013 року вказаний вирок залишив без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
29 вересня 2015 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, частково задовольнивши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , скасував вищенаведену ухвалу та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).
За результатами нового розгляду Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 14 березня 2017 року задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого, змінив вирок місцевого суду та перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 121 КК, призначивши йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, в іншій частині вирок суду залишив без змін.
Мотивуючи прийняте рішення, апеляційний суд зазначив, що обвинувачений, вчиняючи злочин, діяв із невизначеним умислом щодо наслідків своїх дій, що виключає наявність прямого умислу і як наслідок вказує на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
Аргументуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що апеляційний суд неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК, оскільки обґрунтував свої висновки лише показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому ретельно не дослідив доказів, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу обвинуваченого, а також не допитав ні потерпілого ОСОБА_8 , ні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . На думку прокурора, згаданий суд при вирішенні питання про умисел ОСОБА_7 не врахував сукупності всіх обставин вчиненого ним діяння, зокрема способу та знаряддя скоєного злочину (завдання засудженим удару ножем у грудну клітку потерпілого), характеру та локалізації поранень, а також не зважив на те, що причиною припинення злочинних дій ОСОБА_7 стали дії свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вибили з рук остатнього ніж та викликали швидку допомогу. Прокурор вважає, що апеляційний суд в ухвалі не навів належних мотивів для обґрунтування своїх висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 1 ст. 121 КК, тому що цей суд безпосередньо не дослідив доказів.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, в саме у вчиненні замаху на умисне вбивство.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК. Своє рішення суд обґрунтував і показаннями самого засудженого ОСОБА_7 , який не заперечував факту завдання удару ножем ОСОБА_8 ; потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо обставин події злочину; фактичними даними, які містяться у протоколах огляду місця подій від 4 грудня 2012 року, слідчого експерименту від 5 грудня 2012 року, у висновках проведених судово-медичних експертиз (від 24 січня 2012 року № 10/Е, від 17 січня 2013 року № 2, від 18 січня 2013 року № 296, № 297, від 9 січня 2013 року № 3), криміналістичної експертизи від 29 січня 2013 року № 463, зміст яких детально відображено у вироку.
Не погоджуючись із вироком суду, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про зміну вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного йому покарання шляхом зміни правової кваліфікації вчиненого злочину на ч. 1 ст. 121 КК.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК, дійшов висновку, що доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого, щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК є обґрунтованими, і змінив вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 121 КК.
Так, обґрунтовуючи прийняте рішення, згаданий суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , якого безпосередньо допитав та який підтвердив раніше надані ним показання в місцевому суді, зазначивши, що після того, як він на прохання компанії, де були потерпілий ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 , ОСОБА_10 приніс їм пляшку горілки, ОСОБА_8 почав поводитись агресивно щодо нього, ображати його і сказав «танцюй». ОСОБА_7 схопив ножа і ударив ним у бік потерпілому, не прицілюючись. Згодом його почали бити потерпілий та інші свідки, зокрема ОСОБА_9 завдав йому удару тим же ножем у стегно і заподіяв різаних ран голови, а після цього ОСОБА_7 викинули через вікно. Також останній додав, що коли завдавав удару ножем, то про наслідки не думав, оскільки приводом була агресивна поведінка потерпілого та його власне приниження через це.

З урахуванням указаних показань обвинуваченого щодо фактичних обставин скоєного ним кримінального правопорушення, які підтверджуються висновками судово-медичних експертиз, проведених щодо потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , досліджених судом першої інстанції, а також у цілому не суперечать показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в частині дій самого обвинуваченого, котрі були безпосередньо допитані в суді першої інстанції, апеляційний суд встановив, що обвинувачений діяв із невизначеним умислом щодо наслідків своїх дій, що виключає наявність прямого умислу на вбивство ОСОБА_8 . На підтвердження цих висновків, цей суд вказав на сукупність таких обставин: спонтанність дій обвинуваченого, викликаних віктимною поведінкою потерпілого; те, що раніше обвинувачений та потерпілий не були знайомі, тому між ними не було жодних відносин, кількість поранень ? один удар у бік потерпілого, активні дії свідків, у зв`язку з якими були припинені дії обвинуваченого ОСОБА_7 , і згідно з його показаннями, не спростованими стороною обвинувачення, певні активні дії з боку потерпілого щодо ОСОБА_7 після отриманого поранення.
Характер і локалізація завданих ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у поєднанні з обстановкою вчинення злочину свідчать про те, що засуджений свідомо завдав потерпілому удару ножем, але при цьому не мав чіткого уявлення про те, якою буде завдана шкода.
За вимогами закону закінчений замах на умисне вбивство особи, може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків і бажає цього. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчиняти замах на їх досягнення. На цих позиціях стоїть і судова практика.
Таким чином, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 діяв із невизначеним умислом щодо наслідків своїх дій, що виключає наявність прямого умислу і як наслідок вказує на неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК, та обґрунтовано змінив правову кваліфікацію злочину на ч. 1 ст. 121 КК.
Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про те, що апеляційний суд ретельно не дослідив доказів, які мають значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу обвинуваченого, не допитав ні потерпілого ОСОБА_8 , ні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з журналу судового засідання від 23 травня 2016 року та відповідно, технічного запису судового процесу, за клопотанням обвинуваченого та його захисника ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції прийняв рішення про виклик свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_8 . Однак 14 березня 2017 року обвинувачений відмовився від поданого клопотання, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового процесу, припинив виклик указаних свідків та потерпілого.

При цьому Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що суд апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження не давав іншої оцінки доказам у справі, ніж дав місцевий суд у вироку, а лише зазначив про неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, а тому він не був зобов`язаний безпосередньо досліджувати ці докази. Тобто цей суд не порушив кримінального процесуального закону, коли дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого.
Інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, які стосуються неповноти судового розгляду та оцінки доказів відповідно до вимог статей 433, 438 КПК не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Покарання засудженому ОСОБА_7 апеляційний суд призначив з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, оскільки повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу ОСОБА_7 , котрий раніше був судимий, обставину, що пом`якшує покарання (щире каяття), та обставини, які обтяжують покарання (рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння).
Врахувавши зазначені обставини в сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК.
Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, Верховний Суд не встановив. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Враховуючи наведене, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд,
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3