ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6204/16-к Номер провадження 11-кп/814/128/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.364 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000262 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 7 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Будапешт, Угорщина, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, інвалід 2 групи, директор ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25», несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн., із позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, строком на 1 рік.

На підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнений від відбування основного та додаткового покарань.

За ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України ОСОБА_8 виправданий в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 25 грудня 2015 року, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління № 25», будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, тобто являючись службовою особою, у приміщенні свого службового кабінету, розташованого в будинку №3 по вул. Червоноармійській в м. Полтава, умисно, шляхом власноручного підписання і посвідчення печаткою установи, видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: довідку про вартість виконаних робіт та витрат, а також акт №1 приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 251311,69 грн. щодо виконання ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління № 25» робіт із капітального ремонту покрівлі господарчого двору «Театру ім. М.В. Гоголя», які фактично на той час виконані не були.
Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у зловживанні службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.
ОСОБА_8 , будучи директором та засновником ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25», з метою одержання неправомірної вигоди для себе, вступив у змову з директором Полтавського академічного обласного театру ім. М.В. Гоголя ОСОБА_10 , який вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19.12.2016 виправданий за ч.2 ст.364 КК України, щодо умисного спільного використання останнім свого службового становища шляхом прийняття робіт, які фактично є невиконаними, та одержання без законних на те підстав грошових коштів за договором №160 від 21 грудня 2015 року.
Так, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , який вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19.12.2016 виправданий за ч.2 ст.364 КК України, достовірно знаючи про невиконання робіт по капітальному ремонту покрівлі господарчого двору театру по вул. Гоголя, 17, в м. Полтава, надав ОСОБА_10 завідомо неправдиві офіційні документи: довідку про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2015 року форми КБ-3 від 25 грудня 2015 року та акт приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 251311 грн. 69 коп.
Після підписання та видачі цих завідомо неправдивих офіційних документів, в порушення п.п.3.3.3., 3.3.9. ДБН Д.1.1-1-2000 (з урахуванням доповнень та змін), затвердженого Наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, ОСОБА_10 , який вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19.12.2016 виправданий за ч.2 ст.364 КК України, використовуючи своє службове становище, надав вказівку бухгалтеру театру ОСОБА_11 оформити платіжне доручення на підставі підробленого акту виконаних робіт та його направлення до органів казначейської служби для оплати, яку вона виконала.
На підставі вказаних завідомо неправдивих документів та платіжного доручення, умисно виданих ОСОБА_10 , який вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19.12.2016 виправданий за ч.2 ст.364 КК України, казначейською службою з казначейського рахунку Полтавського академічного обласного українського музично-драматичного театру ім. М.В. Гоголя безпідставно перераховано бюджетні кошти на рахунок ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25».
Вказані спільні умисні дії призвели до втрат (збитків) фінансових ресурсів Театру на загальну суму 251311 грн. 69 коп., що спричинило тяжкі наслідки.
Одержавши вказані грошові кошти ОСОБА_8 28 грудня 2015 року розпорядився ними, здійснивши їх перерахування: ТОВ «Крайт» (1320 грн.) за матеріали; ФОП ОСОБА_12 (50000 грн.) за ремонтно-будівельні; ФОП ОСОБА_13 (57200 грн.) за підрядні роботи.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України.
Обґрунтовуючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за цим обвинуваченням, суд першої інстанції зазначив про відсутність доказів на наявність у нього умислу заподіяти шкоду та одержати будь-яку неправомірну вигоду для себе чи іншої особи.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України на 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.1 ст.366 КК України - на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважає за необхідне остаточно засудити ОСОБА_8 на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому зазначає про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України, оскільки він видав шляхом власноручного підписання та посвідчення печаткою ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» офіційні документи: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року форми КБ-3 від 25 грудня 2015 року, акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2015 року на загальну суму 251311 грн. 69 коп., за роботи, які фактично проведені не були, з метою одержання майнової вигоди для себе або третіх осіб.
Стверджує, що відсутність збитків на момент розгляду кримінального провадження місцевим судом не спростовує висновків органу досудового розслідування про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України.
Вказує, що місцевим судом не враховано висновки акта ревізії Державної фінансової інспекції в Полтавській області та комплексної судової будівельно-технічної експертизи №333/334 від 25 квітня 2016 року, за змістом яких станом на 31 грудня 2015 року вартість завищення виконаних робіт ТОВ «Клімат-Теплосервіс» по капітальному ремонту господарського приміщення театру складала 18435 грн. 53 коп., оскільки дані роботи завершені лише в лютому 2016 року.
Крім того, прокурор аналізує розмежування складу злочинів, передбачених ст.191 та ст.364 КК України та вважає, що відсутність шкоди в даному випадку лише свідчить про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.191 КК України, але не передбаченого ст.364 цього Кодексу.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника про законність і обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.1 ст.366 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_8 у зловживанні службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, є непереконливими.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.364 КК України характеризується: 1) діянням, яке: може бути вчинене шляхом як дії, та к і бездіяльності; полягає у використанні особою влади чи своїх службових повноважень; суперечить інтересам служби; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків; 3) причинним зв`язком між зазначеним діянням та його наслідками.

Зокрема, за статтею 364 КК України, службова особа, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнову шкоду.

Як правильно встановив суд першої інстанції, і ніким не оспорюється те, що ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» в лютому 2016 року повністю виконало зобов`язання щодо будівельних робіт із капітального ремонту покрівлі господарчого двору «Театру ім. М.В. Гоголя».
Причому, виконання робіт відбулося відповідно до умов договору, стороною, яка була зобов`язана його виконати, і за кошти, сплачені на виконання цього договору. Жодних даних про те, що ТОВ «Спеціалізоване монтажне управління №25» не мало наміру виконувати умови договору, ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції не встановлено. Не містить таких даних і апеляційна скарга прокурора.

Більше того, вже на момент внесення відомостей до ЄРДР за ст.364 КК України умови договору були виконані в повному обсязі.

Несвоєчасність виконання капітального ремонту зумовлена об`єктивними факторами, які були належним чином перевірені місцевим судом, і не мала наслідком заподіяння шкоди.

Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 КК України, є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Органом досудового розслідування не здобуто належних і допустимих доказів наявності у ОСОБА_8 прагнення шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб.

Навпаки, як встановив місцевий суд і не оспорює прокурор, ОСОБА_8 після одержання на виконання умов договору грошових коштів, перерахував їх відповідним товариствам та підприємцям за матеріали, ремонтно-будівельні та за підрядні роботи, тобто використав за призначенням з метою ремонту покрівлі господарчого двору театру.

Крім того, для притягнення особи до відповідальності за ст.364 КК України необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами (законами, постановами, положеннями, статутами, наказами, інструкціями тощо).

Як вбачається з обвинувального акту, формулюючи обвинувачення ОСОБА_14 за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України, орган досудового розслідування не встановив не дотримання ним будь-яких нормативних актів, а лише зазначив про порушення ОСОБА_10 , який вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19.12.2016 виправданий за ч.2 ст.364 КК України, певних положень наказу Держбуду України №174 від 27.08.2000.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 інкримінувалося вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який на час прийняття рішення був вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 19.12.2016 виправданий за ч.2 ст.364 КК України і цей вирок набрав законної сили.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.27 та ч.2 ст.364 КК України законним та обгрунтованим.

Судове рішення належним чином мотивоване і відповідає вимогам ст.374 КПК. Порушень закону, які були б підставою для скасування вироку суду не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 7 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4