Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/94/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000271 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах малолітнього ОСОБА_7 на ухвалу Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27.09.2018 року, стосовно малолітнього
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Розумівка, Олександрівського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, проживає по АДРЕСА_1 , учень 9 класу Ірдинський НВК "ДНЗ-ЗОШ І-ІІІ ст", за кваліфікацією по ч.3 ст. 153 КК України,
Клопотання слідчого Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , затвердженого прокурором Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області, ОСОБА_9 , про застосування до малолітнього ОСОБА_7 , який не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність, примусових заходів виховного характеру за суспільно небезпечні діяння, що підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України, задоволено.
Застосовано до малолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусовий захід виховного характеру у виді направлення його до спеціального навчально-виховного закладу строком на 1 (один) рік.
Вирішено питання речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
законного представника ОСОБА_11 ,
малолітнього ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах малолітнього ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27.09.2018 року, ухвалу суду скасувати та закрити кримінальне провадження порушене відносно малолітнього ОСОБА_7 .

Вважає, що ухвала суду являється несправедливою внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Мотивує свої доводи наступним.

При допиті в судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_7 не визнав вчинення ним суспільно-небезпечного діяння по відношенню малолітнього ОСОБА_12 .
Опитування малолітнього ОСОБА_7 , яке здійснювалось в кабінеті директора школи, здійснювалось в присутності працівників поліції(слідчого та інших), педагогів( класного керівника ОСОБА_13 та інших), практичного психолога відділу освіти Олександрівської РДА ОСОБА_14 , яке за відсутності законного представника малолітнього ОСОБА_7 (члена його родини - матері чи інш.). всупереч вимогам статей 488,490,491 здійснювалось незаконним чином за відсутності законного представника малолітнього ОСОБА_7 та за відсутності захисника, з приміненням психологічного тиску.
Без участі законного представника малолітнього ОСОБА_7 ,, захисника, при якому представники різних служб не змогли б здійснити відносно нього психологічний тиск, що сприяло б об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, малолітній ОСОБА_7 під здійсненим відносно нього психологічним тиском, підтвердив те, що від нього бажали отримати особи, які приймали участь в його опитуванні - слідчий з представниками школи та райдержадміністрації.
З врахуванням вищевказаного не можуть бути визнані належними доказами покази як свідка ОСОБА_14 так і покази свідка ОСОБА_13 .
Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_15 .. Ходжаєв ОМ, ОСОБА_16 підтвердили те, що у період так званого зґвалтування малолітнього ОСОБА_17 малолітній ОСОБА_18 знаходився біля них і нікуди не відлучався, а тому не міг здійснити будь-які насильницькі дії по відношенню малолітнього ОСОБА_19 .
Фактично все обвинувачення побудоване лише на показах малолітньою ОСОБА_7 , які від нього були відібрані під психологічним тиском, так як в суді малолітній ОСОБА_20 , допитаний в якості обвинуваченого, категорично заперечував скоєння будь-яких насильницьких дій по відношенню малолітньою ОСОБА_19 .
Вказує, що сторона обвинувачення не надала в суд будь-яких доказів того, що по відношенню до малолітнього ОСОБА_12 були здійснені насильницькі дії зі ОСОБА_7 .

Короткий зміст суті справи:
24 квітня 2017 року у період часу з 12:10 год. до 14:00 год. малолітній ОСОБА_7 разом з малолітнім ОСОБА_12 бавилися на території домоволодіння по АДРЕСА_2 . Цього ж дня, 24.04.2017 року у зазначений період часу (точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилося можливим) у малолітнього ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом по відношенню до малолітнього ОСОБА_12 .
Малолітній ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю нагляду дорослих, відвів малолітнього ОСОБА_12 до напівзруйнованого будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, скориставшись фізичною перевагою над потерпілим, використовуючи його безпорадний стан, всупереч волі малолітнього ОСОБА_12 продовжуючи свої неправомірні дії, повернув малолітнього ОСОБА_12 спиною до себе, зняв з останнього спідню білизну, відкривши таким чином доступ до статевих органів малолітнього ОСОБА_12 . Далі зняв з себе штани з нижньою білизною, в положенні «із-заду», вступив у статевий зносини та вчинив анальний статевий акт, чим своїми умисними, протиправними діями спричинив потерпілому малолітньому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді надривів слизової оболонки анального отвору, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 975/497 від 26.07.2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідача, малолітнього ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили ухвалу суду скасувати та закрити кримінальне провадження, законного представника ОСОБА_11 , яка просила задовольнити подану стороною захисту апеляційну скаргу, прокурора у кримінальному провадженні, який просив ухвалу суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Кропивницький апеляційний суд вважає за можливе поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27.09.2018 року, оскільки строк захисником ОСОБА_6 пропущений з поважних причин.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваної ухвали дотримані.
Згідно ч.1 ст. 501 КПК України, під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру суд з`ясовує такі питання: 1)чи мало місце суспільно небезпечне діяння; 2)чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настання віку,з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння; 3) чи слід застосувати до нього примусовий захід виховного характеру і якщо слід, то який саме.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, та прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення малолітнім ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України.
Висновок суду першої інстанції мотивовано показаннями законного представника малолітнього ОСОБА_12 - ОСОБА_21 , яка суду показала, що 24.04.2017 близько 11-00 год. до них до двору прийшов сусідський хлопчик - ОСОБА_22 , попросив цигарку, після того, як вона йому її дала, він пішов до себе у двір, узявши з собою гратися її малолітнього сина ОСОБА_23 . Вони часто гралися разом, син довіряв ОСОБА_24 та охоче грався з ним. Близько 14-00 год. ОСОБА_24 привів у двір сина, той був заплаканий, причину вона не могла встановити через малолітній вік сина, який не розповів, що трапилося. Коли увечері вона робила гігієнічні процедури синові, побачила синець в області заднього проходу. Наступного дня звернулася до лікаря-педіатра Олександрівської ЦРЛ, який сказав їй, що нічого страшного не сталося та таке у дітей буває. Рустам ще два дні хникав з приводу того, що у нього боліли сіднички, на її запитання, що трапилося, сказав : «Вова пісю пхав». Вказане спонукало її звернутися до Олександрівського ВП з відповідною заявою, після її написання разом з працівниками поліції на службовому автомобілі поїхала з сином в м. Кропивницький для проведення судово-медичної експертизи та на консультацію до обласної дитячої лікарні. Лікарі, обдивившись дитину, виявили синець навколо заднього проходу та тріщини на слизовій оболонці. На початку червня 2017 року разом з сином, у присутності слідчого та прокурора проходили психологічне консультування в м. Кропивницький, де практичний психолог гралася з сином та намагалася «розговорити» його з метою отримати інформацію про події, що трапилися з ним. При цьому син грався іграшками, узяв котика і сказав, що це він, узяв собачку і сказав, що це ОСОБА_25 . На запитання психолога, чи робила собачка котику боляче, відповів, що так і на запитання психолога, де робила боляче, перевернув котика і показав йому під хвіст. Коли син грався будиночками, на запитання психолога, де саме собачка зробила боляче котикові, показав ручкою до середини напіврозібраного будиночка.
Свідок ОСОБА_13 суду показала, що вона є класним керівником класу, у якому навчався ОСОБА_7 . Була присутня при взятті поясненя у малолітнього ОСОБА_7 у кінці квітня 2017 року працівниками поліції у кабінеті директора Голиківської ЗОШ були присутні психолог відділу освіти ОСОБА_14 , вона та слідчий-жінка, яка задавала запитання, на які малолітній відповідав та зізнався, що подивившись відео відповідного характеру, відвів сусідського хлопчика ОСОБА_23 до занедбаного будинку, розташованого поруч з його двором, в якому ніхто не проживає, де зняв з нього спідню білизну та вступив у статевий контакт.
Свідок ОСОБА_14 - практичний психолог відділу освіти Олександрівської РДА показала, що наприкінці квітня 2017 року їй зателефонував начальник відділу освіти та повідомив, що їй необхідно, з працівниками поліції, поїхати в с.Голикове де ніби-то трапилася неприємна подіязгвалтування малолітнього. Разом з працівниками поліції на їх службовому автомобілі поїхали в с.Кримки, де було відібрано пояснення у малолітнього ОСОБА_7 у кабінеті директора Голиківської ЗОШ. При допиті були присутні класний керівник ОСОБА_13 , вона та слідчий - жінка, яка задавала запитання, на які малолітній відповідав та зізнався, що подивившись відео відповідного характеру, відвів сусідського хлопчика ОСОБА_23 до занедбаного будинку, розташованого поруч з його двором, в якому ніхто не проживає, де зняв з нього спідню білизну та вступив у статевий контакт.
Свідок ОСОБА_26 суду показав, що 24.04.2017 увечері прийшов з роботи, жінка розповіла, що син плаче і жаліється : «вава», показуючи на сіднички. В області заднього проходу у сина був синець. Наступного дня дружина - ОСОБА_21 разом з сином ОСОБА_23 поїхали на консультацію до Олександрівської ЦРЛ, де їм сказали, що нічого страшного не сталося, може десь упав. На 3-й день дружина випитала у ОСОБА_23 , що трапилося, де взялася «вава», син сказав їй, що ОСОБА_27 пхав «пісюн». Дружина написала з цього приводу заяву в поліцію. Від сусідів дізнався, що коли працівники поліції допитували ОСОБА_28 , він зізнався, що відвів ОСОБА_23 у розвалену хату, де намагався вступити у статевий контакт.
Судово-медичний експерт ОСОБА_29 , допитаний як експерт показав, що дійсно проводив судово-медичне обстеження малолітнього ОСОБА_12 , про що ним складено декілька висновків експертиз. У ході судово-медичного обстеження виявлено надриви слизової оболонки анального отвору, які утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом по механізму розтягнення. Механізм розтягнення означає, що мала місце дія тупого предмета ззовні до середини анального отвору, яка призвела до розтягнення слизової оболонки. Індивідуальні ознаки травмуючого предмета не відобразилися, але пошкодження не характерне для спричинення власноручно. Не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень у результаті дії статевого члена у напруженому стані.
Свідок ОСОБА_30 - практичний психолог обласного Центру соціально- психологічної реабілітації дітей Кіровоградської обласної ради, показала, що за дорученням директора Центру вона здійснювача психологічне консультування дитини. Слідчий та прокурор розповіли їй, що трапилося з дитиною. Однак у звя`зку з малолітнім віком ОСОБА_23 не повідомляє про обставини події тому було необхідно поспілкуватися з дитиною та дізнатися, чи подія мала місце. Дитина охоче спілкувалася на різні теми, однак замикалася або переводила розмову на інше при згадуванні про сусідського хлопчика ОСОБА_24 . Для встановлення контакту з дитиною, ОСОБА_23 запропоновано гратися з м`якими іграшками та вибрати серед них себе, після чого він вибрав котика. Психолог запропонувала серед іграшок вибрати сусіда ОСОБА_24 , ОСОБА_23 вибрав собачку. На запитання психолога, чи робив собачка боляче котику, він відповів «так», на запитання, де саме собачка зробив боляче котику. ОСОБА_23 показав котику під хвіст. Після чого ОСОБА_23 грався з будиночками, та психолог запропонувала показати місце, де саме собачка зробив котикові боляче, на що ОСОБА_23 показав будиночок, де живе ОСОБА_27 , а поряд - напіврозібраний будиночок та вказав на цей будиночок, поклавши руку усередину нього. З поведінки дитини вона, як практичний психолог, зробила висновок, що щодо дитини було здійснено сексуальне насильство з боку сусіда ОСОБА_31 . Враховуючи вік ОСОБА_23 він не міг нафантазувати про події в цьому будиночку та оговорити ОСОБА_32 . У його віці діти говорять те, що бачать або відчувають.
Окрім цього, факт вчинення малолітнім ОСОБА_7 суспільно-небезпечного діяння, за обставин наведених в оскаржуваній ухвалі, підтверджується письмовими доказами.
Витягом ЄРДР, згідно якого 28.04.2017року за заявою ОСОБА_21 розпочато кримінальне провадження №0000271 за ч.З ст.153 КК України про те, що 24.04.2017 року близько 14-00 год. Малолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні напівзруйнованого будинку в АДРЕСА_3 скориставшись безпорадним станом малолітнього ОСОБА_12 , задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.(а.п. 1)
Рапортом від 28.04.2017 року чергового Олександрівського ВП з якого вбачається, що 28.04.17 до ЧЧ надійшло телефонне повідомлення медичної сестри приймального покою ОСОБА_33 про те, що ОСОБА_34 доставила на огляд сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та пояснила, що 24.-04.17 року близько 14-00 год. житель АДРЕСА_4 ОСОБА_22 за місцем свого проживання вступив у статевий акт з її сином. (а.п. 2).
Протоколом огляду місця події від 28.04.2017 року з доданими фото таблицями, встановлено, що оглянуто житловий будинок по АДРЕСА_3 - який є місцем вчинення суспільно-небезпечного діяння.(а.п.16-21.)
Записом у журналі консультувань практичного психолога, довідкою -інформацією, за результатами індивідуального консультування практичного психолога, яке відбулося 01.06.2017 року в КЗ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей» Кіровоградської обласної ради, видно, що враховуючи вікові особливості ОСОБА_35 (3,5 років) та поведінку останнього під час індивідуального консультування, достатньо підстав вважати, що відносно ОСОБА_17 дійсно мало місце сексуальне насильство зі сторони сусіда на ім`я ОСОБА_24 (а.п. 56-57).
Висновком експерта № 497 від 12.05.2017 року, №757/497 від 09.06.2017року, № 975/497 від 26.07.2017 року встановлено, що у малолітнього ОСОБА_12 , виявлено надриви слизової оболонки анального отвору, які утворилися від травматичного контакту з тупим об`єктом по механізму розтягнення та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, в пошкодженнях відобразилися загальні властивості тупого предмету, індивідуальні «не відобразилися».( а.п. 63, 65,68)
Висновком судово-психіатричної експертизи № 274 від 09.06.2017 року, малолітній ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє ознаки психічного розладу у формі змішаних розладів психічного розвитку. Проте вказаний психічнии розлад не І відноситься до категорії розладів психотичного характеру і не позбавляє здатності усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. З урахуванням індивідуально-психологічних вікових особливостей І стану розумового розвитку, що відповідає нижній границі календарного віку, міг правильно сприймати : бставини, що мають значення у справі і давати про них відповідні показання. Під час вчинення інкримінованого йому діяння усвідомлював фактичний характер і зміст власних дій і керував ними.(а.п.164-166).
Разом з тим, суд першої інстанції вірно надано оцінку та не взято до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_36 про те, що малолітній ОСОБА_7 був увесь день дома та не відлучався. Зазначене не підтверджуються матеріалами провадження та спростовуються показаннями законного представника малолітнього ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_26 . Свідка ОСОБА_37 , даними висновку експерта№497 від 12.05.2017 року, №757/497 від 09.06.2017 року, №975/497 від 26.07.2017 року.
При цьому, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно врахував, що свідки ОСОБА_16 ОСОБА_38 є зацікавленими особами, та підтримують позицію малолітнього ОСОБА_7 .
За таких обставин, заперечення стороною захисту факту вчинення малолітнім ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння за обставин, встановлених судом першої інстанції, є безпідставними та спростовуються доказами, які були досліджені в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні ухвали про застосування примусових заходів виховного характеру щодо малолітнього ОСОБА_7 належним чином з`ясував всі питання, передбачені ч.1 ст. 501 КПК України, та постановив ухвалу, яка, на переконання колегії суддів, у повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Твердження сторони захисту, що до малолітнього ОСОБА_7 при його опитуванні здійснювався з приміненням психологічного тиску є безпідставним та розцінюється колегією суддів як обраний спосіб захисту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.05.2018 року в судовому засіданні представник малолітнього ОСОБА_39 вказала, що під час досудового розслідування працівники Олександрійського ВП Знамянського ВП ГУНП в Кіровоградській області відносно її сина здійснювали психологічний тиск.
За вказаним фактом, на підставі ухвали Олександрійського районного суду Кіровоградської області, внесено відомості до ЄРДР № 0000025 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, проведено перевірку.
Постановою від 26.09.2018 року кримінальне провадження закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 365 КК України.
При розгляді клопотання про застосування до малолітнього ОСОБА_28 примусових заходів виховного характеру суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених суспільно-небезпечних діянь, які згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів; особу малолітнього, який за місцем проживання та навчання характеризується посередньо, порушує поведінку, пропускає заняття в школі без поважних причин, потребує постійного контролю та перевірки з боку батьків та вчителів; його вік, стан здоров`я, зокрема, те, що останній на обліку у лікарів педіатра, нарколога та психіатра не знаходиться, не належить до категорії людей з обмеженими можливостями, має низький рівень розвитку.
Крім того, враховано умови життя та виховання малолітнього ОСОБА_7 , який проживає з матір`ю та старшою сестрою в задовільних житлово-побутових умовах. Мати періодично виїздить на роботу в м. Київ, в її відсутність, діти проживають самостійно, але перебувають під наглядом бабусі
Матір малолітнього ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , тривалий час не працювала, вахтовим методом працювала в м. Києві, не належно займається вихованням сина, не приділяє уваги його навчанню та дозвіллю.
Судом першої інстанції встановлено, що малолітній ОСОБА_7 має пропуски навчальних занять без поважних причин, має досягнення низького рівня, інтересу до навчання не виявляє, вживає нецензурні слова.
У відповідності до ч.2 ст. 105 КК України, направлення до спеціальних навчально-виховних установ є найбільш суворим та, відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 15.травня 2006 року № 2 «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» застосовується судами до неповнолітніх, котрі вийшли з-під контролю батьків чи осіб, які їх заміняють, не піддаються виховному впливу та не можуть бути виправлені шляхом застосування інших примусових заходів виховного характеру.
При цьому до спеціального навчально-виховного закладу не можна направляти осіб, визнаних інвалідами, а також тих, кому згідно з висновком відповідних спеціалістів перебування там протипоказане за станом здоров`я через наявність певних захворювань.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що примусові заходи виховного характеру відповідно до п 5 ч.2 ст. 105 КК України у виді направлення до спеціального навчально-виховного закладу, є необхідним та достатнім для виправлення малолітнього ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових суспільно-небезпечних діянь. Жоден інший примусовий захід виховного характеру не забезпечить його виправлення.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення поданої апеляційної скарги сторони захисту, яку визнає необґрунтованою.
Підстав для скасування ухвали Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 27.09.2018 року стосовно малолітнього ОСОБА_7 із закриттям кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 484, 485,498, 500, 501 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 27.09.2018 року.
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах малолітнього ОСОБА_7 залишити без задоволення, ухвалу Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 27.09.2018 року, якою застосовано до малолітнього ОСОБА_7 , примусовий захід виховного характеру у виді направлення його до спеціального навчально-виховного закладу строком на 1 (один) рік без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.
Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2