ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №626/284/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/272/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

05 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
представника потерпілої - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23.05.2018р. відносно ОСОБА_10 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Октябрське, Красноградського району, Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, працює слюсарем Красноградського цеху технологічного транспорту і спецтехніки філії БУ «Укрбургаз», не одружений, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за: - ч.1 ст.115 КК України до 12(дванадцять) років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
Згідно ст.70 КК України призначене остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань 13(тринадцять) років позбавлення волі.
Цим же рішенням вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат та розв`язані цивільні позови.
Згідно вироку, 02.11.2017р. близько 18год., ОСОБА_10 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 з мотивів особистої помсти на ґрунті ревнощів, діючи умисно, заздалегідь перевдягнувшись у раніше заготовлений змінний одяг та взуття, взявши із собою кухонний ніж, прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_11 зі своєю дружиною ОСОБА_12 .
Зайшовши на територію домоволодіння, ОСОБА_10 побачив ОСОБА_11 , та між останніми виник словесний конфлікт з приводу їхніх стосунків із ОСОБА_13 , який переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 , дістав із карману куртки заздалегідь приготовлений кухонний ніж та наніс останньому не менш ніж 42 удари в область голови, шиї, грудної клітини, живота та кінцівок. При цьому, ОСОБА_10 , усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого і бажав їх настання.
Наносити удари потерпілому ОСОБА_10 продовжував до тих пір, доки ОСОБА_11 , на думку ОСОБА_10 , припинив подавати ознаки життя. Вважаючи, що ним виконані усі дії, необхідні для заподіяння смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_10 проник до будинку потерпілого де скоїв крадіжку.
Злочинними діями ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 , заподіяно наступні тілесні ушкодження:
- голови непроникаючі колото-різані, різані рани, синець та садна обличчя;
- шиї непроникаючі колото-різані, різані рани;
- грудна клітина проникаюча колото-різана рана правої половини грудної клітини з ушкодженням правої легені та діафрагми та розвитком гемотораксу;
- живота проникаюча колото-різана рана черевної стінки з ушкодженням шлунку, кишківника, які проникають в черевну порожнину з утворенням гемоперитоніуму, крововиливність заочеревного простору;
- кінцівки різані рани та садни лівої долоні, садна правої гомілки, колото різані рани правого та лівого стегна.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці. Причиною смерті ОСОБА_11 стала гостра крововтрата, яка розвинулась внаслідок сукупності множинних колото-різаних, різаних ран голови, шиї, тулуба, кінцівок.
Крім того, після скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 за вище вказаних обставин, у ОСОБА_10 , який знаходився на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , раптово виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_11 .
Близько 18год. 05хв. 03.11.2017р., ОСОБА_10 маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, обшукав кишені потерпілого ОСОБА_11 та заволодів наступним майном: мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «Lumia 710», вартість якого становить 182грн; сім-картою мобільного оператору ПрАТ «МТС Україна», вартість якої визначити не вдалося; чоловічим портмоне, яке матеріальної цінності для потерпілої не представляє; пластиковими картками банків ПАТ КБ «Приват Банк» та АО «Ощадбанк», карткою магазину «Брусничка», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють.
Продовжуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 через відчинені вхідні двері зайшов до будинку ОСОБА_11 , тим самим незаконно до нього проникнув. Надалі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 викрав з будинку телевізор марки «Samsung» моделі «UE 40J5000 AUXUA», вартість якого становить 10276грн. Після чого, ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Злочинним діями ОСОБА_10 потерпілому спричинено матеріальні збитки на суму 10458грн.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в наслідок суворості призначеного покарання та пом`якшити остаточне покарання.
Захисник, в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити шляхом пом`якшення призначеного покарання. А також врахувати положення ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілої та її представника, які не підтримали апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисника, які вважали призначене покарання несправедливим в наслідок суворості, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.2 а.с.297-301) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суду доказах. При цьому сам обвинувачений визнав себе в пред`явленому обвинуваченні повністю але від надання показів відмовився, пославшись на ст.63 Конституції України.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_10 , який вчинив умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині за ч.1 ст.115 КК України та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло за ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких та особливо тяжких; особу обвинуваченого, який є осудним, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та мешкання характеризується добре, не судимий про що свідчать дані довідок та показання свідків, досліджені під час судового засідання.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав сприяння слідству, а щире каяття обґрунтовано не взяв до уваги. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлені.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, з урахуванням фактичних обставин вчиненого тобто скоєння вбивства шляхом нанесення 42 ударів ножем, в тому числі і у спину померлому, прийшов до правомірного висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції кримінального закону, що передбачає відповідальність за вчинене.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням характеру вчиненого злочину, колегія суддів находить таким, що в достатній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Оцінюючи розмір призначеного покарання, колегія суддів виходить з положення ст.414 КПК України яка регламентує невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, для визнання покарання суворим воно повинно бути є явно несправедливим але встановлені фактичні обставини справи у сукупності із санкцією ч.1 ст.115 КК України не дозволяють прийти до такого висновку. Тож колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення, як на цьому наполягає сторона захисту.
Факт часткової компенсації задоволеного цивільного позову на передодні апеляційного розгляду, колегією суддів розцінюється не як добровільне відшкодування шкоди, а як намагання пом`якшити вже визначене покарання.
Проте періодичність таких відшкодувань у сукупності з розміром задоволеного цивільного позову не можуть істотно вплинути на висновок суду про справедливість призначеного покарання.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного захисником питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Оскільки, як встановлено у вироку ОСОБА_10 , вчинив злочин 02.11.2017р. тобто після 21.06.2017р. то до нього не може бути застосоване положення ч.2 ст.5 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції сторони захисту не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23.05.2018р. відносно ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк, - з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді