Окрема думка судді Бущенка А.П.
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 20 лютого 2019 року
у справі № 703/5746/14-к (провадження № 51-703км18)
1. Не без вагань, але я все ж не зміг приєднатися до своїх колег, які вирішили підтвердити винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 371 КК.
2. Суть обвинувачення проти Андріяша можна звести до того, що він як керівник слідчої групи вчинив таке:
(1) 27 січня 2014 року у період з 0:00 до 9:00 він дав доручення оперативному підрозділу встановити місця знаходження Ботнара та доставити його до службового приміщення УМВС України в Черкаській області;
(2) того ж дня приблизно о 19:30 він склав протокол про затримання Ботнара о 9:30 ранку в Черкасах на підставі статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Обставини затримання і подальшого утримання під вартою
3. Відповідно до вироку, в невідомий момент з 0:00 до 9:00 годин 27 січня 2014 року ОСОБА_1 у рамках розслідування кримінальної справи, що стосувалась масових заворушень та захоплення будинку Політпросвіти у місті Черкаси, надав доручення встановити місцезнаходження Ботнара і у разі встановлення доставити його до приміщення УМВС України в Черкасах.
4. Приблизно о 9:30 Ботнара затримали бійці спецпідрозділів «Беркут» та «Сокіл».[1] Протокол про затримання не був складений.
5. Після цього ОСОБА_2 був доставлений до Соснівського райвідділу міліції у місті Черкасах. Протокол про його затримання не був складений, і його перебування у райвідділі не було зареєстрованим жодним чином.
6. Близько 12 години того ж дня ОСОБА_2 був переправлений до приміщення УБОЗ УМВС України в Черкаській області. Протокол про його затримання не був складений і його перебування у приміщенні правоохоронного органу не було зареєстрованим жодним чином.
7. Після 15 години того ж дня Ботнара перевезли до Смілянського міськвідділу Черкаської області. Протокол про його затримання не був складений і його перебування у приміщенні правоохоронного органу не було зареєстрованим жодним чином.
8. Приблизно о 19:30 слідчий Андріяш склав нарешті протокол затримання, де вказав дійсний час затримання Ботнара 9:30 ранку.
9. Подальші обставини не є предметом обвинувачення ОСОБА_1 , тому їх можна опустити.
Попередні зауваження
10. З самого початку я змушений визнати, що не маю жодного сумніву у порушенні права ОСОБА_2 на свободу. Обставини настільки красномовні, що навіть побіжне знайомство з практикою ЄСПЛ за статтею 5 Конвенції з прав людини не залишає у цьому сумніву. Це затримання очевидно мало потягти відповідальність держави, хоча б у вигляді відшкодування.
11. Я можу зрозуміти спокусу скористатися відомою формулою відомого діяча: «У кожної проблеми є прізвище, ім`я та по батькові», і покарати когось за таке очевидне порушення права на свободу. Однак, питання у цій справі полягає у тому чи є прізвищем цієї проблеми « ОСОБА_1 »? Чи є він відповідальним за всі аспекти цього порушення права на свободу? І чи є ті порушення, допущені при затриманні, кримінальним злочином у значенні статті 371 КК?
12. Між висновком, що було порушено право на свободу потерпілого, та висновком, що ОСОБА_1 вчинив злочин величезна дистанція. І обґрунтування цих двох висновків має велику різницю як у стандарті доведення, так і у складі тих обставин, які підлягають доведенню.
13. Обставини цієї справи, попри очевидне порушення права на свободу, не переконали мене у винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Чи є складання протоколу затримання злочинною дією з погляду статті 371 КК
14. Почну з пункту обвинувачення, що стосується складання ОСОБА_1 протоколу затримання. Я вважаю, що цей вчинок жодним чином не може скласти злочину, передбаченого статтею 371 КК.
15. На мій погляд, рішення більшості ґрунтується на хибній посилці, що протокол про затримання є рішенням, яке зумовлює затримання. Однак це не так.
16. Протокол не є рішенням, на підставі якого здійснюється затримання, і таким чином, протокол не може знаходитися у причинному зв`язку із затриманням, незалежно від того, було воно законним чи незаконним.
17. Протокол затримання як і будь-який протокол це документ, який засвідчує певні обставини, у даному випадку факт затримання ОСОБА_2 і подальшого його перебування під контролем органів правопорядку протягом певного часу. Тобто протокол затримання є одним з можливих способів реєстрації затримання, який перетворює фактичне затримання у офіційне затримання. Без такого протоколу затримання залишається, за термінологією документів у сфері про прав людини, невизнаним затриманням.
18. Добре відомо, що невизнане затримання є одним з найбільш грубих порушень права людини на свободу, порівняно з яким згасає навіть тяжкість інших порушень права на свободу.
19. Європейський суд з прав людини у численних рішеннях наголошував, що «сама по собі відсутність протоколу затримання має вважатися серйозним недоліком, оскільки усталена позиція Суду полягає в тому, що невизнане тримання особи під вартою є повним запереченням фундаментально важливих гарантій, що містяться у статті 5 Конвенції, та являє собою найбільш серйозне порушення зазначеного положення. Відсутність фіксації такої інформації, як дата, час та місце затримання, ім`я затриманого, підстави для затримання та ім`я особи, яка здійснила затримання, повинні розглядатися як недотримання вимоги щодо законності та невідповідність самій меті статті 5 Конвенції».[2]
20. Європейський комітет із запобігання катуванням у своїх доповідях за результатами візитів до України також відзначав:
«Комітет вже наголошував, що вимоги належної реєстрації факту позбавлення особи свободи є одним з найфундаментальніших правових запобіжників проти поганого поводження…
Відповідно до статей 208, 210 та 212 нового КПК, протокол затримання має складатися негайно після фактичного позбавлення особи свободи і має включати, між іншим, місце, точну дату і час (часи і хвилини) затримання, як і підстави затримання; немає жодних положень, що дозволяють можливу затримку у складанні протоколу. Затримана особа має бути доставлена до найближчого правоохоронного органу і реєстрація затримання (включаючи дату і час, коли особа була доставлена до органу) мають бути здійснені негайно після доставлення особи.
Всупереч чітким виразам згаданих положень, ЄКЗП має зробити висновок зі спостережень, зроблених під час періодичного візиту у 2013 році, що практика незареєстрованих затримань осіб органами внутрішніх справ (зазвичай на строк від кількох годин до двох діб, але іноді і до тижня) продовжується. В цей період затримані особи, які вважаються такими, що не співпрацюють, знаходяться під ризиком поганого поводження без жодних правових гарантій, які могли б бути до них застосовані. Комітет закликає українські органи влади здійснити рішучих і енергійних заходів, аби позбутися такої практики».[3]
«Є ще одне питання, яке викликає особливе занепокоєння, а саме практика незареєстрованих затримань, яка, схоже, продовжується всупереч конкретних рекомендацій, що постійно надавалися Комітетом після попередніх відвідувань».[4]
21. Таким чином, протокол затримання є важливим документом, відсутність якого є свідченням найбільш брутального порушення права на свободу.
22. Повертаючись до цієї справи, задаймося питаннями:
ОСОБА_3 затримав ОСОБА_2 в Черкасах?
ОСОБА_4 . Його затримали інші представники правоохоронного органу. Саме вони мали керуватися вимогами статті 208 КПК, що адресовані уповноваженій службовій особі, що здійснює затримання.
Хто доставив його до райвідділу? Хто тримав його кілька годин у райвідділі у невизнаному затриманні?
Можна вказати на багатьох осіб, причетних до цього, починаючи з чергового по райвідділу, особи, відповідальну за перебування затриманих у цьому райвідділі і закінчуючи керівником райвідділу. Але серед всіх цих осіб не було ОСОБА_1 .
Хто перевіз його з одного до іншого райвідділу, а з цього до третього? Хто тримав його там кілька годин у невизнаному затриманні?
Знову ж таки, можна говорити про багатьох осіб, однак ОСОБА_1 серед них немає.
Хто склав протокол про затримання, перетворивши невизнане затримання протягом 10 годин на офіційне затримання і забезпечивши гарантії затриманій особі?
ОСОБА_5 був покараний?
23. Тобто, єдина особа серед тих, хто був причетний до затримання ОСОБА_2 , яка перетворила невизнане затримання в офіційне, визнала відповідальність держави за затримання і благополуччя ОСОБА_2 і зробила досяжними для нього правові гарантії, ця єдина особа була визнана кримінальним злочинцем за цей вчинок.
24. Мені важко побачити логіку у такому засудженні.
24. Більше того, у обставинах цієї справи засудження за складання протоколу затримання містить в собі меседж, який навряд чи сприятиме системі забезпечення прав затриманих осіб, оскільки він ясно дає зрозуміти, що злочинцем вважатимуть не того, хто тримає особу у невизнаному затриманні, а того, хто таке затримання перетворив на офіційне.
25. Більше того, я вважаю, що за обставин цієї справи, ОСОБА_1 вчинив би злочин, якби не склав протокол про затримання ОСОБА_2 , оскільки за наявності інформації про затримання і перебування затриманого під контролем державних органів, він таким чином приховав би цей факт і став би співучасником триваючого невизнаного затримання Ботнара.
26. Кримінальний закон не може тлумачитися таким чином, щоб з двох можливих варіантів поведінки кримінальна відповідальність могла настати за обидва.
27. Підсумовуючи, я вважаю, що визнання винним ОСОБА_1 у злочині за статтею 371 КК за складання ним протоколу затримання в контексті цієї справи суперечить точному змісту цього положення.
Чи є доручення слідчого злочинною дією за статтею 371 КК
28. Другий пункт обвинувачення «доручення» - є більш складним. В мене тут викликає сумнів обґрунтованість обвинувачення як з боку доведеності фактичної сторони справи, так і з погляду правової кваліфікації.
29. З обвинувачення і подальших судових рішень випливає, що виключно доручення слідчого стало причиною усіх подальших подій, які можна визначити як «триваюче затримання». Для того, щоб це стверджувати, слід спростувати вірогідність того, що не це доручення, або не лише це доручення, стало підставою для «затримання».
30. На мій погляд, у цій справі така вірогідність не була спростована. У справі є ряд документів, де підставою для затримання причетні до нього правоохоронці поряд з дорученням слідчого називають «План-завдання на проведення спецзаходів від 27 січня 2014 року».
31. Таким чином, існували мінімум два документи, які могли бути підставами затримання Ботнара: доручення слідчого і план-завдання.
31. За таких обставин обвинувачення мало довести, що план-завдання не міг зумовити затримання ОСОБА_2 . Зробити це було нескладно: достатньо було надати цей план завдання, і довести, що там були, наприклад, лише інструкції по догляду за взуттям у зимовий період. Тоді стало б очевидним, що цей план-завдання ніяк не міг зумовити затримання.
32. Однак сторона обвинувачення так і не надала судам цей план-завдання ані у першій, ані в другій, ані в третій інстанції, тому його зміст залишився невідомим.
33. За відсутності цього документу ймовірно, що саме в ньому містився наказ затримати Ботнара або затримувати всіх осіб, які мали такі ж характеристики, що й Ботнар.
34. Така ймовірність не є суто теоретичною. Наприклад у одному з вироків[5], де розглядалися події того ж часу в Черкасах, було зазначено:
«У січні 2014 у місті Черкаси невстановленими слідством службовими особами із числа керівництва МВС України була надана незаконна вказівка начальнику УМВС України в Черкаській області ОСОБА_6 , використовуючи підпорядкованих працівників міліції громадської безпеки, зокрема спецпідрозділу РМОП «Беркут» та інших, затримувати громадян, які можуть мати відношення до участі у масових мирних акціях протесту у місті Черкаси, примусово доставляти їх до підпорядкованих районних відділів УМВС України у Черкаській області».
35. Виходячи з цього, наявність саме у плані-завданні наказу, який зумовив затримання це достатньо сильна презумпція, враховуючи, крім іншого, стійке небажання обвинувачення надати цей документ.
36. Тобто, у цій справі не спростовано, що дійсною підставою для затримання ОСОБА_2 був план-завдання, а не доручення ОСОБА_1 . Неспростована позиція захисту означає спростоване обвинувачення, що є цілком достатньою підставою для виправдання.
37. Навіть якщо ж забути про цю прикрість недоведеність причинного зв`язку між дорученням слідчого ОСОБА_1 та затриманням ОСОБА_2 , і, у якості робочої гіпотези, уявити, що єдиною фактичною підставою для затримання було доручення слідчого, виникає ще одне питання до фактичної сторони справи.
38. У основу обвинувачення було покладено те, що ОСОБА_1 достовірно знав, що станом на 9 годину ранку 27 січня 2014 року злочини, у зв`язку з якими проводилося розслідування, закінчилися, таким чином не було підстав для затримання без дозволу суду.
39. Однак, згідно з вироком ОСОБА_1 надав доручення 27 січня 2014 року у невідомий момент з 0:00 до 9:00, тобто, можливо, о 0:00 або о 1:00. Тоді виникає питання, яким чином о 0:00 годин він міг достовірно знати, що о 9:00, тобто через 9 годин в майбутньому, злочини припинилися. Мені важко погодитися з висновком про доведеність цієї обставини, не приписуючи ОСОБА_1 екстраординарних здібностей передбачення.
40. На моє переконання, недоведеність цих важливих обставин причинного зв`язку між дорученням ОСОБА_1 і затриманням, а також факту знання ним обставин, важливих для обґрунтованості затримання, є самі до собі достатніми підставами для його виправдання.
Щодо кваліфікації злочинного незаконного затримання
41. Крім того, навіть якщо залишити осторонь питання недоведеності фактичної сторони обвинувачення, рішення колегії прирівнює будь-яке незаконне затримання до злочину, передбаченого статтею 371 КК.
42. Я не можу погодитися з таким підходом. Не всяке затримання, яке здійснене без достатніх підстав або з порушенням процедури, складає злочин. Якщо це було б так, то будь-яке затримання, визнане незаконним, мало б перетворюватися на кримінальне засудження тих, хто був до нього причетним.
42. Але така практика призвела б до того, що поліція не змогла б належним чином виконувати свої функції. Поліція, що часто діє в умовах невідкладності, не має переваг, які має суд, особливо касаційний суд, а саме достатнього часу для спокійного з`ясування всіх фактичних і правових аспектів затримання.
43. Тому помилкове затримання, порушення правил і процедур затримання часто супроводжують поліцейську діяльність, що зовсім не означає наявності у всіх цих затриманнях складу злочину, передбаченого статтею 371 КК.
44. Наявність ознаки завідомості та умислу, спрямованого саме на вчинення злочинного затримання, має встановлюватися судами для відокремлення незаконного затримання від злочину «незаконне затримання». У цій справі в судових рішенням такого аналізу не міститься.
45. Оскільки завідома спрямованість умислу ОСОБА_1 на вчинення саме злочинного незаконного затримання у цій справі не доведена, це також є підставою для його виправдання.
Суддя А. Бущенко
[1] За словами правоохоронців, Ботнар добровільно погодився проїхати у райвідділ міліції; Ботнар не погодився з тим, що його згода була добровільною. Цей момент є неважливим у контексті справи, оскільки Ботнар був змушений перебувати поряд із уповноваженою службовою особою, тобто був затриманий у значенні статті 209 КПК.
[3] Report to the Ukrainian Government on the visit to Ukraine carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 9 to 21 October 2013, §§ 70-71, CPT/Inf(2014)15