Постанова
Іменем України

18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 524/2559/17
провадження № 51-6710 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 02 листопада 2017 року та вирок Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2018 року та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2018 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001371, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Соломенського районного суду м. Києва від 04 листопада 2010 року за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ст. 70, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з іспитовим строком 3 роки; 2) вироком Московського районного суду м. Харкова від 15 липня 2013 року за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, звільненого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 листопада 2017 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат.
Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Виключено з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому вчинення злочину повторно та за попередньою змовою, а також виключено вказівку про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , вказавши, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, обвинувачення щодо якої в даному кримінальному провадженні не розглядалося.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у житло чи інше приміщення.
Так, у період з вересня 2015 року по лютий 2016 року, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на території м. Кременчук вчинив 12 епізодів таємного викрадення чужого майна, а саме, використовуючи заздалегідь приготовану викрутку, шляхом віджиму створ металопластикових вікон на першому поверсі, проникав у приміщення та викрадав майно потерпілих: ОСОБА_10 на загальну суму 920 грн., ОСОБА_11 на загальну суму 12706 грн., ОСОБА_12 на загальну суму 24700 грн., ОСОБА_13 на загальну суму 10956 грн., ОСОБА_14 на загальну суму 8200 грн., ОСОБА_15 на загальну суму 128925 грн., ОСОБА_16 на загальну суму 5031 грн., ОСОБА_17 на загальну суму 8814 грн., ОСОБА_18 на загальну суму 15725 грн., ОСОБА_19 на загальну суму 19529 грн., ОСОБА_20 на загальну суму 15875 грн., ОСОБА_21 на загальну суму 64272 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , ставить питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій, призначили покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину засудженим, а також невмотивовано не застосували положення ст. 69-1 КК України. Вважає, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання повинен був повернути обвинувальний акт, оскільки він не відповідає вимогам КПК України. На думку захисника, суд апеляційної інстанції не забезпечив право потерпілих на доступ до правосуддя та здійснив судове провадження за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час та місце, що є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що судом апеляційної інстанції не було її повідомлено про час, дату та місце розгляду судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , яке є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України. Крім того, на думку потерпілої, судом апеляційної інстанції не враховано всіх обставин кримінального провадження та особу засудженого, які були враховані місцевим судом.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що суд апеляційної інстанції в достатній мірі не врахував конкретних обставин кримінального провадження та не обґрунтував, на підставі чого дійшов висновку щодо не можливості виправлення його без ізоляції від суспільства.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану свою касаційну скаргу та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 в повному обсязі, а також частково підтримав касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 , просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор не підтримала подані касаційні скарги та просила їх залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в касаційних скаргах не оспорюються.
Доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 щодо не повідомлення потерпілої ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду судового засідання в суді апеляційної інстанції, є обґрунтованими.
Так, згідно з ч. 3 ст. 56 КПК Українипід час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має певні права, зокрема, бути завчасно поінформованим про час та місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Кримінальний процесуальний закон покладає на суд обов`язок забезпечити реалізацію потерпілим указаних прав (ч. 6 ст. 22 КПКУкраїни).

Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульований Главою 11 КПК України. Зокрема, відповідно до положень ч. 1 ст. 136 КПКУкраїни належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції істотно порушив вищевказані вимоги процесуального закону при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 .
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції повідомив потерпілих про відкриття апеляційного провадження, а також про дату, час та місце судового засідання, яке було призначено на 14 лютого 2018 року. Після цього судовий розгляд був відкладений на 21 березня 2018 року, але даних про повідомлення потерпілих, матеріали кримінального провадження не містять, попри наявність листа апеляційного суду від 15 лютого 2018 року, яким повідомлено учасників про розгляд апеляційної скарги заступника прокурора Полтавської області апеляційним судом 21 березня 2018 року.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПКУкраїни судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний суд не забезпечив права потерпілої на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання прав, наданих їй як стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив засади кримінального провадження, визначені у статтях 20, 21, 22 КПК України. Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення під час перегляду обвинувального вироку.

Отже, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК Українипідлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого належить врахувати вказівки касаційного суду, й ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінальногопроцесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення, та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винуватого, мати на увазі, що покарання призначене апеляційним судом засудженому ОСОБА_7 є таким, що відповідає положенням статей 50, 65 КК України.
Окрім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком апеляційного суду було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту в залі суду.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування рішення суду апеляційної інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін
проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів, для вирішення цього питання судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 обрати у виді тримання під вартою до розгляду цього питання апеляційним судом, але не більше ніж на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3