ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/474/18 Справа № 212/3758/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши 21 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000122 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, українця, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який має середню освіту, не працюючого, раніше неодноразово судимого: останній раз - 21.07.2016 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.15 ч. 3, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст.263 КК України ч.1, 4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.07.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 15 ч. 3, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст.263 КК України ч.1, 4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, та остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, із відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_8 за цим вироком визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин. ОСОБА_8 , повторно, 12.01.2016 року, близько о 16.00 годині, перебував в приміщенні магазину «КРЕС» розташованого за адресою: Жовтневий район м. Кривий Ріг вул. Кремлівська, 13а, де, в торгівельному залі звернув увагу на продавця, яка поклала свій мобільний телефон на робочий стіл та почала показувати одяг покупцеві. ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, підійшов до робочого столу продавця вищевказаного магазину та впевнився в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії носять таємний характер.
Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що його дії носять таємний характер та перехилившись, з робочого столу, таємно шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон фірми «Самсунг 5230» з сім-картою оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , імеі: НОМЕР_2 , вартістю 450 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_10 .
З викраденим майном ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину, звернувши викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 858 від 25.04.2016 року складає 450 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок. Крім того на підставі ч.5 ст. 72 КК України просить перерахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі обвинувачений наголошує, що покази потерпілої ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки потерпіла не бачила самого моменту викрадення мобільного телефону. Разом з тим, обвинувачений звертає увагу, що покази свідка ОСОБА_11 є необґрунтованими оскільки, на думку обвинуваченого він не продавав викрадений мобільний телефон.
В апеляційній скарзі обвинувачений наголошує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції призначив покарання поза межами санкції статті ч.2 ст. 185 КК України, разом з тим не перерахував строк попереднього ув`язнення у відповідності вимог ч.5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.07.2016 року остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
В обґрунтування вказує, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання є незаконним та необгрунтованим через невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі злочинця, так як, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Мотивуючи свою позицію в апеляційній скарзі прокурор наголошує, що судом не взято до уваги рецидив, як обставину яка обтяжує покарання обвинуваченого, а також те, що обвинувачений під час судового розгляду ви визнав, не покаявся у кримінальному правопорушенні, крім того, судом не встановлено жодних обставин, що пом`якшують вину обвинуваченого.
Крім того, суд першої інстанції у порушення вищезазначених норм, призначив ОСОБА_8 покарання менше 1/2 максимального розміру покарання передбаченої ч.2 ст.185 КК України та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно призначив покарання у розмірі 6 років позбавлення волі, що не відповідає тяжкості.
Вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступного.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ствердження обвинуваченого що покази потерпілої ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки потерпіла не бачила самого моменту викрадення мобільного телефону, а покази свідка ОСОБА_11 є необґрунтованими оскільки, на думку обвинуваченого він не продавав викрадений мобільний телефон, є не аргументовані і безпідставні.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінальних правопорушень, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.
Доводи обвинуваченого щодо його невинуватості в скоєнні таємному викраденні чужого майна, судом першої інстанції ретельно перевірялися з мотивів наведених у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки вина ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України доведена повністю, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які були в повному обсязі дослідженні і оцінені судом першої інстанції в їх сукупності належним чином.
Посилання обвинуваченого на те, що покази потерпілої ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки потерпіла не бачила самого моменту викрадення мобільного телефону, є безпідставними. Так, в судовому засіданні місцевого суду, остання пояснила, що на впізнанні,обвинуваченого вона впізнає за зростом, рисами обличчя. Пояснила, що при проведенні слідчої дії впізнання обвинувачений пояснював, що саме він скоїв даний злочин, розповідав як саме та описав телефон який він викрав. Так як вона бачила ОСОБА_13 в магазині саме в день викрадення телефону в неї не було сумнівів, що саме ця людина скоїла злочин.
Крім того, посилання обвинуваченого ОСОБА_12 стосовно недопустимості показів свідка ОСОБА_11 не спростовує висновок суду першої інстанції в доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_12 в скоєнні вказаного злочину, який зроблений також на підставі повного дослідження всіх доказів в їх сукупності, а це також і покази потерпілих, свідків, покази яких узгоджуються між собою, і підстав вважати їх неправдивими не встановлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_12 у скоєні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки його вина повністю доведена та підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, які досліджені судом в повному обсязі в їх сукупності, та ні обвинуваченим та його захисником ані стороною обвинувачення не спростовується. Будь яких порушень норм процесуального закону, які б давали підстави для скасування вироку чи його зміни, апеляційним судом не встановлено.
Стосовно доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає їх необґрунтованими.
Так, згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числі передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно приписів ч.2 ст. 50 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Встановлено, що при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних норм кримінального закону.
Так, судом першої інстанції при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога на теперішній час не перебуває, на обліку у лікаря психіатра на теперішній час не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів. Також судом було враховано, відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, з врахуванням наведеного і вимог кримінального закону, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, що передбачені законом, у тому числі і на ті, які посилається прокурор в скарзі, для призначення покарання і призначив покарання ОСОБА_12 у виді і в межах передбачених санкцією інкримінованого йому злочину, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, належним чином обґрунтувавши і вмотивувавши свої висновки, які підтвердженні матеріалами кримінального провадження відповідають фактичним її обставинам, і з якими колегія суддів погоджується і підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання не вбачає.
Разом з тим, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого стосовно, зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, заслуговують на увагу.
Так, як вбачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_8 , запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Вимогами ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вчинено ними 08.05.2014 року та 09.08.2014 року, тобто до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Як вбачаться із вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.07.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.15 ч. 3, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст.263 КК України ч.1, 4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з дня його затримання 22 січня 2016 року та зараховано в строк покарання ОСОБА_8 тримання його під вартою та перебування в установі попереднього ув`язнення з 22.01.2016 року по 21.07. 2016 року та до набрання вказаним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення та тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком, строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання -22 січня 2016 року.
Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченим ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимогами ч.4 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність апеляційної скарги прокурора залишення без задоволення та часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого щодо зміни вироку в частині зарахування в строк покарання, строку попереднього ув`язнення: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції закону України від 26 листопада 2015 року до строку відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення період з 22 січня 2016 року по 21 грудня 2018 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим який утримується під вартою в той же строк.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4