ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа: 663/2786/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/38/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України

13 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001700 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та змінами на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовська Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: останній раз 12.12.2013 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, 16.06.2016 року умовно-достроково звільненого на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 10 днів,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 12.12.2013 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 10.11.2016 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 25.10.2016 року близько 17.00 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , повторно, умисно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Nokia-105» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 340 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 360 грн.
Крім того, 04.11.2016 року близько 09.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 повторно, умисно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Philips «XeniumЕ-103» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , вартістю 400 грн., спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
04.11.2016 року близько 09.15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, без застосування фізичного насильства, відкрито заволодів мобільним телефоном «Nokia Q100», ІМЕІ НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , вартістю 446,50 грн., спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування вирок щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України суд першої інстанції, з`ясувавши, що обвинувачений визнає вину у пред`явленому обвинуваченні та відмовляється від надання пояснень за вчиненими злочинами, розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України та не з`ясував при цьому чи розуміє ОСОБА_8 суть пред`явленого обвинувачення та чи не оспорює фактичні обставини справи, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Крім того, апелянт вказує, що в резолютивній частині вироку судом не вказано при застосуванні положень ст.71 КК України про повне або часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Також зазначає, що ОСОБА_8 має фізичні вади, а саме вади зору. Вказане свідчить, що обвинувачений в силу стану свого здоров`я в повній мірі не може здійснювати свій захист. Між тим, судове провадження здійснювалося за відсутності захисника, участь якого в даному випадку є обов`язковою згідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України, чим було порушено право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі з доповненнями та змінами обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів указує, що має фізичні вади зору, внаслідок чого не може в повній мірі реалізовувати свої права та обов`язки, про що було відомо під час досудового розслідування. Тому вважає, що кримінальне провадження розглянуто з порушенням його права на захист. Крім того наголошує, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст.349 КПК України та не допитано обвинуваченого та потерпілого стосовно обставин кримінального провадження. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та змінами, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та просив їх задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями та змінами, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідженні в ході судового розгляду.

Визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині можу бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як встановлено при перевірці матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції прийнято рішення про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України на підставі того, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним обсязі висунутого обвинувачення та не оспорює фактичні обставини справи та розмір спричиненою матеріальної шкоди, при цьому ОСОБА_8 відмовився надати показання щодо обставин вчинених ним злочинів.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не з`ясував обставини вчинення злочинів шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та не переконався в тому, чи правильно він розуміє суть висунутого йому обвинувачення, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України.

З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 не оспорював фактичні обставини провадження, що висунуте йому обвинувачення знайшло своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження, у суду не було, а тому він повинен був дослідити всі надані докази у кримінальному провадженні.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 за вказаними злочинами, передбаченими ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, через недотримання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України не можуть ґрунтуватися лише на його визнанні вини, як джерела доказів, на підтвердження встановлених судом обставин, чим було допущено порушення вимогп.2 ч.3 ст.374 КПК України, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_8 ..

Крім того, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України та роз`яснень, які містяться у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному провадженні», під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення. Захисник допускається до участі у справі щодо такої особи з моменту, коли було встановлено наявність у неї зазначених вад.

Згідно наявних в матеріалах провадження довідок убачається, що обвинувачений ОСОБА_8 має вади зору з дитинства, внаслідок чого не може в повній мірі реалізувати свої права. (т.1 а.п.331, 332)

У цьому випадку, відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника в кримінальному провадженні є обов`язковою, на що судом першої інстанції не було звернуто уваги.

Незважаючи на цю обставину, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,не забезпечив обов`язкову участь захисника, тобто не забезпечив реалізацію права обвинуваченого на захист, чим порушив загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 КПК України, та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка була ратифікована Законом України від 17.07.1997 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Зазначені порушення закону відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Що ж до доводів обвинуваченого про неповноту судового розгляду та прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони мають бути враховані судом під час нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Апеляційні вимоги обвинуваченого стосовно зміни запобіжного заходу на особисте зобов`язання не вмотивовані жодними доказами, а отже не можуть бути задоволені.

Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що він обґрунтовано обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за які законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, його негативну репутацію, який раніше неодноразово судимий, та, маючи не зняті та непогашені судимості, знову вчинив аналогічні умисні злочини проти власності, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, що він ніде не працює та не має законних джерел доходу, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити йому строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 30 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з доводів сторін обвинувачення та захисту та заявлених ними вимог, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора мають бути задоволені частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та змінами, прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши строк його дії на 30 днів, тобто з 13.11.2018 року по 12.12.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 13 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2