Дата документу 06.11.2018 Справа № 337/4425/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/104/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/4425/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою власника майна директора Повного товариства «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2018 року частково задоволено клопотання т.в.о. заступника начальника СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_9 про арешт майна та накладено арешт на майно, яке було вилучено під час проведення обшуку у приміщенні відділення №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», що розташоване за адресою: 69006, Запорізька область, місто Запоріжжя, Дніпровський район, проспект Соборний, будинок 179, а саме:

- копію наказу №84 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 05.01.2018 року відповідно до якого: «з урахуванням особливостей діяльності та режиму роботи на ВП «№234, м. Запоріжжя пр. Соборний 179», а також враховуючи потреби обігу готівки на вказаному відокремленому підрозділі, встановити для нього ліміт каси у розмірі 17000 гривень в день.» з підписом про ознайомлення з ним працівника вказаного відділення;

- грошові кошти в сумі 10010 (десять тисяч десять) гривень, які з урахуванням роботи відділення ломбарду №234 02.10.2018 року (в день проведення обшуку) були надлишковими з урахуванням вказаного вище наказу №84;

- копію наказу №84/1 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 02.07.2018 року відповідно до якого: з урахуванням особливостей діяльності та режиму роботи на ВП №234, м. Запоріжжя пр. Соборний 179, а також враховуючи потреби обігу готівки на вказаному відокремленому підрозділі, встановити для нього ліміт каси у розмірі 28 600 гривень в день.» без підпису про ознайомлення з ним працівників вказаного відділення, відсутнім на момент проведення обшуку у відділенні та наданим представником даного відділення уже в процесі проведення обшуку, на період проведення перевірки законності перебування та природи походження вищезазначених грошових коштів, але не більше ніж на 1 місяць.

Згідно зі змістом судового рішення, 03 жовтня 2018 року т.в.о. заступника начальника СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до суду з клопотанням, яке мотивував тим, що СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУ Національної поліції в Запорізькій області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, №001827 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за фактом таємного викрадення майна ОСОБА_10 , що перебувало в магазині «Арт+» за адресою: АДРЕСА_1 , а саме ноутбуку «НР» в корпусі темно-сірого кольору вартістю 3000 гривень.

В клопотанні зазначено, що на стадії досудового розслідування було встановлено, що крадіжку майна в магазині «Арт+» за адресою: АДРЕСА_1 скоєно громадянином ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , що останній підтвердив в ході його опитування. Крім того згідно свідчень ОСОБА_11 викрадені речі ним вранці 26 вересня 2018 року було здано до ломбарду «Капітал» по пр. Соборному 179 в м. Запоріжжя.

На підставі ухвали слідчого судді Хортицького районного суду М.Запоріжжя від 28 вересня 2018 року про проведення обшуку в приміщенні відділення №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» було відшукано та вилучено Ноутбук «НР» в корпусі темно-сірого кольору compaq6720s, який ОСОБА_11 було надано під заставу 25 вересня 2018 року. В ході проведення обшуку, який було проведено з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, було відшукано та вилучено наступне майно:

- копія наказу №84 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 05.01.2018 року відповідно до якого: «з урахуванням особливостей діяльності та режиму роботи на ВП «№234, м. Запоріжжя пр. Соборний 179», а також враховуючи потреби обігу готівки на вказаному відокремленому підрозділі, встановити для нього ліміт каси у розмірі 17000 гривень в день.» з підписом про ознайомлення з ним працівника вказаного відділення;

- грошові кошти в сумі 10010 (десять тисяч десять) гривень, які з урахуванням роботи відділення ломбарду №234 02.10.2018 року (в день проведення обшуку) були надлишковими з урахуванням вказаного вище наказу №84;

- копія наказу №84/1 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 02.07.2018 року відповідно до якого: «з урахуванням особливостей діяльності та режиму роботи на ВП «№234, м. Запоріжжя пр. Соборний 179», а також враховуючи потреби обігу готівки на вказаному відокремленому підрозділі, встановити для нього ліміт каси у розмірі 28600 гривень в день.» без підпису про ознайомлення з ним працівників вказаного відділення, відсутнім на момент проведення обшуку у відділенні та наданим представником даного відділення уже в процесі проведення обшуку.

Згідно копії книги обліку розрахункових операцій №р/3, станом від 11.07.2018 до 01.10.2018 року включно відповідно до «X» звіту початковий залишок в касі весь час складав 17000 які в свою чергу передбачено наказом №84 від 05.01.2018 року.

При цьому, представником ломбарду на вимогу органу досудового розслідування для ознайомлення журнал реєстрації наказів ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» з метою впевнитись, що наказ №84/1 від 02.07.2018 року дійсно чинний та своєчасно внесений до вказаного журналу не надано.

Це в свою чергу на переконання органу досудового розслідування свідчить про те, що вказаний наказ, який не перебував у відділенні на момент проведення обшуку не дивлячись на вимогу про це законодавства України, було підготовлено представником ломбарду (надруковано) поспішно в день проведення обшуку та надано органу досудового розслідування з метою уникнення вилучення готівки, що незаконно перебувала у касі відділення ломбарду №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» у сумі 10010 гривень.

З урахуванням викладеного, вилучені під час обшуку грошові кошти, та копії наказів №84 від 05.01.2018 року та 84/1 від 02.07.2018 року по відділенню №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» з метою проведення перевірки вищевказаних в клопотанні фактів, підлягають арешту.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя дійшла висновку, що майно, про арешт якого ведеться мова у клопотанні, мають ті ознаки, за наявності хоча б однієї з яких, на відповідне майно може накладатись арешт в порядку ч.1 ст.170 КПК України, а саме мають значення речових доказів по кримінальному провадженню. Перелічене у клопотанні майно відповідає передбаченим ч.2 ст.167 КПК ознакам тимчасово вилученого майна, в зв`язку з чим, зумовлює необхідності накладення арешту на таке майно в порядку ч.5 ст.171 КПК.

В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_8 зазначає, що ухвала слідчого судді суттєво порушує права Товариства як законного володільця вилученого майна, у зв`язку з чим в порядку п.2 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Під час проведеного 02 жовтня 2018 року обшуку поруч із зазначеним в ухвалі суду майном було вилучено й таке, яке не має відношення до розслідуваного кримінального провадження, а саме: копії наказів ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» № 84 від 05.01.2018 року та 84/1 від 02.07.2018 року щодо встановлення ліміту каси в ломбардному відділенні в день, а також - грошові кошти в розмірі 10010 грн. Постанова про визнання вказаного майна (копій наказів ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» № 84 від 05.01.2018 року та 84/1 від 02.07.2018 року та грошових коштів в розмірі 10010 грн.) речовими доказами за кримінальним провадженням, в рамках якого слідчий звертався до слідчого судді з клопотанням відсутня. Ухвала суду також не містить обґрунтування доказового значення вилучених документів та грошових коштів саме за кримінальним провадженням №001778, порушеним за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а тому підстав для вилучення та подальшого арешту майна, яке не є речовим доказом та не є предметом кримінального правопорушення, також не наведено. В ухвалі не зазначено, яким чином проведення перевірки на предмет законності отримання грошових коштів під час здійснення господарської діяльності товариством, задля чого ніби то й були вилучені копії наказів та грошові кошти, можуть сприяти встановленню істини за кримінальним провадженням, порушеним за фактом вчинення крадіжки з проникненням до житла чи іншого приміщення. Вказує, що встановлений наказом № 84/1 ліміт, початковий залишок на початок дня в сумі 26135,79 грн. не перевищує встановлений ліміт, що підтверджується наданими копіями Z-звітів. Крім того, ухвала слідчого судді не містить ані жодної згадки про вимогу слідчого щодо накладення арешту на нерухоме майно, ані будь-якого обґрунтування прийняття слідчим суддею такого рішення, що свідчить про порушення ним вимог, передбачених ч.3 ст.26 КПК України та п.п.5, 6 ч.2 ст.173 КПК України.

На підставі викладеного, просить зазначену ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу, з посиланням на норми закону.

Як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею зазначених вимог закону дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Отже, кримінальний процесуальний закон покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчим відділом Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001827 від 27.09.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

На підставі ухвали слідчого судді Хортицького районного суду М.Запоріжжя від 28 вересня 2018 року про проведення обшуку в приміщенні відділення №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» було відшукано та вилучено Ноутбук «НР» в корпусі темно-сірого кольору compaq6720s, який ОСОБА_11 було надано під заставу 25 вересня 2018 року. В ході проведення обшуку, який було проведено з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, було відшукано та вилучено наступне майно:

- копія наказу №84 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 05.01.2018 року відповідно до якого: «з урахуванням особливостей діяльності та режиму роботи на ВП «№234, м. Запоріжжя пр. Соборний 179», а також враховуючи потреби обігу готівки на вказаному відокремленому підрозділі, встановити для нього ліміт каси у розмірі 17000 гривень в день.» з підписом про ознайомлення з ним працівника вказаного відділення;

- грошові кошти в сумі 10010 (десять тисяч десять) гривень, які з урахуванням роботи відділення ломбарду №234 02.10.2018 року (в день проведення обшуку) були надлишковими з урахуванням вказаного вище наказу №84;

- копія наказу №84/1 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» від 02.07.2018 року відповідно до якого: «з урахуванням особливостей діяльності та режиму роботи на ВП «№234, м. Запоріжжя пр. Соборний 179», а також враховуючи потреби обігу готівки на вказаному відокремленому підрозділі, встановити для нього ліміт каси у розмірі 28600 гривень в день.» без підпису про ознайомлення з ним працівників вказаного відділення, відсутнім на момент проведення обшуку у відділенні та наданим представником даного відділення уже в процесі проведення обшуку.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя дійшла висновку, що майно, про арешт якого ведеться мова у клопотанні, мають ті ознаки, за наявності хоча б однієї з яких, на відповідне майно може накладатись арешт в порядку ч.1 ст.170 КПК України, а саме мають значення речових доказів по кримінальному провадженню.

Клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч.3 ст.185 КК України. При цьому в матеріалах відсутні будь-які дані про вручення письмового повідомлення про підозру відповідно до вимог ст.278 КПК України, а також відсутні особи, які відносяться до кола обвинувачених по справі, оскільки обвинувальний акт не складався та не надходив до суду.

Більш того, матеріали, додані до клопотання не містять відомостей про ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» як юридичну особу чи її службових осіб, щодо якої здійснюється кримінальне провадження. Не містять також матеріали додані до клопотання витягів з кримінального провадження про внесення до ЄРДР будь-яких відомостей про вчинення посадовими особами зазначеного підприємства кримінального правопорушення.

В клопотанні слідчого було зазначено, що арешт на вилучене майно необхідно накласти з метою проведення перевірки щодо грубого порушення касової дисципліни відділенням ломбарду №234, що не передбачено диспозицією ч.2 ст.170 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1, 2 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого.

Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, що вилучене майно набуте кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, тому існування правової підстави для арешту зазначеного майна з метою збереження речових доказів, спростовуються.

Матеріалами клопотання, з огляду на ту кваліфікацію кримінального правопорушення в рамках якого подане клопотання слідчого, неможливо встановити, обставини, за якими вказані речі могли бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, чи зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є предметами, що були об`єктом кримінально протиправних дій або набуті кримінально протиправним шляхом, відтак на них не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст.96-2 КК України. Не були вказані обставини належним чином досліджені та підтверджені і під час судового розгляду, а тому, висновок слідчого судді про необхідність накладання арешту на вказане майно є необґрунтованим.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання слідчого носить суто формальний характер про те, що вилучені під час обшуку речі відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, а за таких обставин, у слідчого судді були відсутні законні підстави для арешту вказаного майна.

На підставі вищевикладеного, враховуючи однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2018 року, якою частково задоволено клопотання т.в.о. заступника начальника СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_9 про арешт майна та накладено арешт на майно, яке було вилучено під час проведення обшуку у приміщенні відділення №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», що розташоване за адресою: 69006, Запорізька область, місто Запоріжжя, Дніпровський район, проспект Соборний, будинок 179, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання т.в.о. заступника начальника СВ Хортицького ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області майора поліції ОСОБА_9 про арешт майна та накладено арешт на майно, яке було вилучено під час проведення обшуку у приміщенні відділення №234 ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», що розташоване за адресою: 69006, Запорізька область, місто Запоріжжя, Дніпровський район, проспект Соборний, будинок 179, - відмовити.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4