ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/255/18 Справа № 183/4985/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2017 року,-
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.03.2016 року Новомосковським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України. Звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 176 грн. 20 коп.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 23 годині 30 хвилин 09 травня 2016 року знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , та через незачинені ворота пройшов на територію вказаного, та проник всередину будинку. Діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 3887,50 грн. , після чого з місця вчинення злочину втік.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок скасувати, в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Також просить вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2016 року, просить остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що суд неправомірно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 таку ознаку як «поєднане з проникненням у житло», яку було оголошено йому у підозрі, та зазначено в обвинувальному акті, і фактично встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Також вважає, що суд при призначенні покарання, не врахував суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, всіх даних про особу обвинуваченого, який не працює, з місця проживання характеризується посередньо, скоїв злочин в період іспитового строку.

На його думку, суд не обґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття обвинуваченого, яке не ґрунтується на розкаянні обвинуваченого у скоєні вказаного кримінального правопорушення. Вважає, що судом необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання - «активне сприяння розкриттю злочину», однак, в ході досудового розслідування ОСОБА_7 жодних активних дій, спрямованих на встановлення обставин справи, у тому числі, тих які не були відомі органу досудового розслідування, не вчиняв.

Зокрема судом першої інстанції, на його думку, не взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 не розкаявся у скоєному, не став на шлях виправлення, а навпаки повторно вчинив кримінальне правопорушення.

Вважає, що судом також не враховано схильність обвинуваченого до вчинення нових злочинів, посередню характеристику з місця проживання та навчання, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, що підтверджує його небажання ставати на шлях виправлення.

- обвинувачений ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити, шляхом призначення більш м`якого покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що щиро розкаюється у скоєному. Вказує, що потерпілий не має до нього претензій, просив призначити йому покарання без позбавлення волі. Має постійну роботу, допомагає своїй родині, в якій семеро дітей, а він є старшим. Займається спортом, зазначає, що більше ніколи не скоїть злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу:

- потерпілий ОСОБА_9 на апеляційну скаргу обвинуваченого, вказує, що обвинувачений не розкаявся, викрадене майно не повернув. Просив призначити більш суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити його апеляційні вимоги та пом`якшити покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, є правильними та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як вбачається з вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Між тим, як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло.
Обсяг обвинувачення під час судового слідства прокурором не змінювався.
Під час судового засідання встановлено, що ОСОБА_10 вчинив крадіжку майна з будинку потерпілого ОСОБА_11 , де той постійно мешкає.
Відповідно до положення п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності № 10 від 06.11.2009 року, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі, тощо).
Отже, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою, як поєднане з проникненням у приміщення та виключив таку кваліфікуючу ознаку як поєднане з проникненням у житло. Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, злочин вчинено повторно, в період встановленого судом випробувального терміну, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, у вчиненому щиро розкаявся, відшкодував шкоду потерпілому, сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину, що судом було віднесено до обставин, що пом`якшують його покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою, висновків для себе не зробив, вчинив новий тяжкий корисний злочин, а тому його виправлення можливе лише в умовах реального позбавлення волі.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 6567 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

За таких підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що призначене йому судом першої інстанції покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі є безпідставними.
Одночасно, з аналогічних вищевикладених підстав не підлягають задоволенню і доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки він розкаявся у скоєному, відшкодував потерпілому збитки, та враховуючи багатодітність родини, в якій він виховувався та надає посильну допомогу батькам, призначення більш суворого покарання,- було б несправедливим по суті.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, лише в частині необхідності зазначення правильності кваліфікаційної ознаки крадіжки, та не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 , в частині кваліфікуючої ознаки дій обвинуваченого, - змінити.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло.

Виключити з вироку посилання суду на вчинення крадіжки за ознакою - проникнення в приміщення.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: