Справа №368/910/18 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1058/18 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не працюючого, освіта середня, одруженого, раніше судимо
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 1020 грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_8 26.04.2018 приблизно о 22 год. 00 хв. перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи по АДРЕСА_2 , вирішив зайти до своїх знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які проживають за адресою: АДРЕСА_3 . Відчинивши засув на хвіртці, ОСОБА_7 зайшов на територію огородженого домогосподарства. Впевнившись, що користувачі домогосподарства відсутні та за його діями ніхто не спостерігає, останній виявив біля підсобного приміщення велосипед марки «Azimut Ultimate» червоно-білого кольору. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення цього чужого майна, а саме велосипеда марки «Azimut Ultimate» червоно-білого кольору.
ОСОБА_7 , 26.04.2018 близько о 22 год. 10 хв. діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед марки «Azimut Ultimate» червоно-білого кольору, вартістю 3099,67 гривень , що належить ОСОБА_10 та залишив територію домогосподарства, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 3099,67 гривень .
В суді першої інстанції справа розглядалась за приписами ст.349 КПК України.
Не погоджуючись із вироком, заступник прокурор Київської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 05.06.2013 визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Зазначає, що суд не врахував в повній мірі особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність. Так, поза увагою суду залишились те, що ОСОБА_7 засуджений Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, 13.11.2017 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 6 місяців 24 дні, тобто станом на 26.04.2018, а саме на час вчинення злочину строк невідбутого покарання становить 1 місяць 11 днів.
Вказує, що суд першої інстанції безпідставно застосував норму ст. 69 КК України. Обвинувачений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив новий злочин під час умовно-дострокового звільнення, а також злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння. Також ОСОБА_7 не працює, іншою суспільно- корисною працею не займається.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог апеляційної скарги,думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення,дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст. 59, ч.2 ст. 63 і п.6 ч.3 ст. 129 Конституції України й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, справа розглядалась в суді першої інстанції за приписами ст.349 КПК України, проте поза увагою суду залишились пояснення потерпілої, яка виявила бажання примиритися з обвинуваченим, проти цього заперечувала прокурор, яка вважала, що злочин, вчинений ОСОБА_7 не підпадає під положення ч. 3 ст. 469 КПК України.

Така позиція прокурора, з якою погодився суд, не ґрунтується на положеннях Закону, оскільки Главою 35 КПК України, передбачено, що в кримінальному провадженні може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим, в тому числі у провадженні щодо злочинів середньої тяжкості.
Відповідно до ч. 7 ст. 469 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний проінформувати підозрюваного та потерпілого про їхнє право на примирення, роз`яснити механізм його реалізації та не чинити перешкод в укладені угоди про примирення.
Відомості про роз`яснення права на примирення в матеріалах провадження відсутні.
Обвинувачений та потерпіла були позбавлені такого права і під час судового розгляду з огляду на те, що угода про примирення може ініціюватись до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.
Наведене свідчить про помилковість рішення судом першої інстанції про можливість судового провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що є порушенням права на захист обвинуваченого та тягне за собою скасування вироку.
Відповідно до положення ст. 20 Кримінально-процесуального кодексу України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
З огляду на відомості, що містяться в матеріалах провадження, ОСОБА_7 з 2011 року перебуває на «Д» обліку в наркологічному кабінеті Кагарлицької ЦРЛ з діагнозом - синдром залежності від алкоголю, тобто має певні психічні вади.
Захисник не був залучений до участі в справі ні органом досудового розслідування, ні судом, що на думку апеляційного суду є порушенням права на захист, що потягло за собою безпідставне застосування приписів ч. 3 ст .349 КПК України.
Допущені судом першої інстанції порушення при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 є істотними і такими, що відповідно до ст. 412 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність , а саме про не застосування закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України, то вони є слушними і при новому розгляді судом першої інстанції повинні бути враховані положення ст. 71 КК України. Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком від 05 червня 2013 року, про що суд зазначив в мотивувальній частині вироку.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що призначаючи ОСОБА_7 більш м`яке покарання, за ч. 2 ст. 185 КК України, ніж передбачено законом за наявності обставин, що обтяжують покарання, суд належним чином не мотивував застосування вказаної норми кримінального закону.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 вересня 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен ретельно перевірити доводи наведені прокурором в апеляційній скарзі
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 10 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді: