КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0005851 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 УУ Країни, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 17 червня 2018 року приблизно о 03-00 год. перебував за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, та він обрав об`єктом свого протиправного посягання майно, що знаходилось в квартирі, за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою двох викруток, які він приніс з собою, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до вищевказаної квартири, де діючи з корисливих мотивів, почав відшукувати речі, з метою їх подальшого викрадення, та обрав об`єктом свого протиправного посягання ноутбук марки «Делл», який лежав на столі в одній з кімнат квартири, чорного кольору, вартістю 5 тис. грн., який належить ОСОБА_8 , та підготував його для подальшого викрадення з квартири.
Однак ОСОБА_5 не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його воЛі, оскільки його було затримано працівниками охорони безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення, які в той час прибули за викликом.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити нову ухвалу, якою ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. У відповідності до ст.. 75, ст.. 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації доуповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянтпосилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не застосував до обвинуваченого ст. 68 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено покарання, яке не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт наголошує на тому, що санкція ч. З ст. 185 КК України передбачає покарання від 3 до 6 років позбавлення волі, дві третини від найбільш суворого виду покарання становить 4 роки. За таких обставин найбільш суворе покарання, яке місцевий суд міг правомірно призначити обвинуваченому, не може перевищувати 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням в житло.

Вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_5 вчинено кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, неодружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває., обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та призначив ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, при визначенні розміру покарання суд першої інстанції не врахував положення ст. 68 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Так, ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням в житло, та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, максимальне покарання, яке могло бути призначене ОСОБА_5 , становить 4 роки позбавлення волі, що становить дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

За таких обставин при призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання підлягає зміні.

Висновок суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст.ст. 75 КК України та покладених на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому в цій частині вирок суду не переглядається.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, у зв`язку з чим підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання підлягає зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити, зменшити покарання, призначене ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 15,ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3