ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/308/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/401/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 16 квітня 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , уродженця с. Друге Червоноармійське, Вовчанського району, Харківської області, громадянина України, українця, має повну загальну середню освіту, неодруженого, не працюючого, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.03.2016 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена,
визнано винним за ч. 2,3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі ,з відбуванням у кримінально-виправній установі.
Відповідно ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком від 10.03.2016 року Вовчанського районного суду Харківської області по ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 5 років, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 2 місяця позбавлення волі, з відбуванням у кримінально-виправній установі.
Початок терміну відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 06 березня 2018 року, з моменту фактичного затримання;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 , уродженця смт. Білий Колодязь, Вовчанського району, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, освіта повна загальна середня, не працюючого, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 21.06.2017 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена,
визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання виді позбавлення волі строком на 4 роки , з відбуванням у кримінально-виправній установі.
Відповідно ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком від 21.06.2017 року Вовчанського районного суду Харківської області по ч. 1,2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 4 років 2 місяця позбавлення волі, з відбуванням у кримінально-виправній установі.
Початок терміну відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з 24 січня 2018 року, з моменту фактичного затримання;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Білий Колодязь, Вовчанського району, Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, освіта базова загальна середня, який не має місця реєстрації та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 20.05.2009 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік; 19.06.2012 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, 08.08.2014 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, згідно постанови від 04.11.2014 року Апеляційного суду Харківської області на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014 року невідбутий строк покарання скорочено наполовину, 12.11.2015 року звільненого з Жовтневої виправної колонії Харківської області № 17 у зв`язку з відбуттям строку покарання,
визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку.
Відповідно до ст. 76 КК України, впродовж іспитового строку на засудженого ОСОБА_10 покласти обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений органом з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, На початку грудня 2017 року, більш точної дати в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, близько 21:30 год., у ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Далі, діючи за попередньою змовою та спільно у групі, переслідуючи корисливий мотив наживи, який полягав у незаконному збагаченні за рахунок злочинної діяльності, таємно, через паркан, проникли до двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_11 , де, переконавшись в тому, що їх злочинні дії залишаються непоміченими сторонніми особами, викрали один алюмінієвий лист, розмірами 1x1.5 метри, який використовувався як секція паркану, після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме - продали його раніше знайомому ОСОБА_12 за 100 грн. Своїми умисними незаконними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 850,00 грн..
Крім того , в середині грудня 2017 року, у вечірній час, більш точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, у ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Далі, діючи за попередньою змовою та спільно у групі, переслідуючи корисливий мотив наживи, який полягав у незаконному збагаченні за рахунок злочинної діяльності, таємно, через паркан, проникли до двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_11 , де, переконавшись в тому, що їх злочинні дії залишаються непоміченими сторонніми особами, викрали п`ять металевих труб, довжиною 4 метри, діаметром 5 см., загальною вагою 30 кг., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме - продали його раніше знайомому ОСОБА_12 за 120 грн. Своїми умисними незаконними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 181,50 грн..
Крім того, 22.12.2017 року, близько 11:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , побачив на столі мобільний телефон «SamsungKeystone 2», що належить потерпілій ОСОБА_13 . Далі, маючи прямий умисел на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив наживи, який полягав у незаконному збагаченні за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_13 знаходиться в іншій кімнаті вказаного будинку і переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаються непоміченими потерпілою, таємно, шляхом вільного доступу, викрав вказаний мобільний телефон, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме продав його раніше знайомому ОСОБА_14 за 20 грн. Своїми умисними незаконними протиправними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 567,00 грн..
Крім того , 10.01.2018 року близько 17:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив наживи, який полягав у незаконному збагаченні за рахунок злочинної діяльності, переконавшись в тому, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу, викрав алюмінієву виварку (каструля), об`ємом 30 л., вартістю 500 грн. та металеві вила (без дерев`яної рукоятки), вартістю 50 грн., після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме - продав його для власних потреб раніше знайомому ОСОБА_12 за 30 грн. Своїми умисними незаконними протиправними діями ОСОБА_7 , завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 550,00 грн..
Крім того , 01.01.2018 року приблизно о 18:30 год., ОСОБА_8 разом зі ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися біля магазину «Гастрономія», що розташований в смт. Білий Колодязь на вул. Героїв України, де останній запропонував ОСОБА_8 скоїти крадіжку металевої ванни та металевих труб, яка знаходилися на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на що ОСОБА_8 погодився. Після чого, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою та спільно у групі із ОСОБА_10 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, направилися до вищевказаної території, що належить ОСОБА_11 . Знаходячись біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 шляхом вільного доступу через отвір у воротах домоволодіння проник на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, а ОСОБА_8 залишився на вулиці, аби слідкувати за обстановкою та у випадку появи на вулиці сторонніх осіб повідомити про це ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться не поміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, керуючись корисливим мотивом наживи, прийняв від ОСОБА_10 через вищевказаний отвір металеву ванну та поставив її біля воріт, після чого ОСОБА_10 передав 2 металеві труби, які ОСОБА_8 взяв та поклав на ванну та дочекавшись поки ОСОБА_10 покинув територію вищезазначеного домоволодіння через отвір, тобто тим самим шляхом, що й проник чим вчинив крадіжку металевої ванни розмірами 150x70 см вартістю 375,00 гривень, що належить ОСОБА_11 та двох металевих труб довжиною 3 м. діаметром 3 см. вартістю 123,94 гривні, що належать ОСОБА_11 після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 498,94 гривень..

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали на нього апеляційну скаргу.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від своєї апеляційної скарги, подавши відповідну письмову заяву.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 проситьскасувативирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16 квітня 2018 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що тягне за собою скасування судового рішення.

Крім того, апелянтзазначає, що матеріали кримінального провадження були сфальсифіковані під час досудового розслідування, в пред`явленому обвинуваченні визнав свою вину, оскільки він юридично необізнаний та зробив це під тиском працівників правоохоронних органів.

Також обвинувачений зазначає, що йому не було надано під час досудового розслідування захисника та не проведено очної ставки з обвинуваченим ОСОБА_8 , чим було порушено його процесуальне право на захист.
В судовому засіданні обвинувачений просив про заміну захисника за призначенням Боровського, але будь яких об`єктивних та обґрунтованих даних щодо неналежного виконання адвокатом своїх обов`язків не надав , в зв`язку з чим колегія суддів відмовила в клопотанні.

Заслухав доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав що вирок районного суду повинен бути залишений без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вказане судове рішення в межах апеляційної скарги обвинуваченого.
Так відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження,визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції отримував пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, його інтереси в суді представляв захисник, будь-яких заяв під час судового розгляду про застосування до ньогонедозволених методів проведення досудового розслідування сторона захисту не надавала.

В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_16 підтвердили свою вину за пред`явленим обвинуваченням, їм в повному обсязі головуючим по справі були роз`яснені вимоги ч.3 ст.349 КПК України і всі вони, а також захисник обвинувачених, погодились розглядати справу на підставі ч.3 ст.349 КПК України.
В зв`язку з тим , що після ознайомлення засудженого з матеріалами провадження на диску звукозапису мало місце його фізичне псування через подряпини , колегія суддів витребувала в суді першої інстанції архівну копію звукозапису.
Відповідно до звукозапису та журналу судового засідання від 16 квітня 2018 року (арк.79-81), колегія суддів приходить до висновку, що головуючим по справі в повному обсязі були роз`яснені всім учасникам судового провадження вимоги ч.3 ст.349 КПК України і ці учасники не заперечували провадити судовий розгляд без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а також оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Крім того, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 ретельно допитувався та він надавав показання по кожному епізоду крадіжки, вказуючи на певні обставини вчинення злочину. Будь-який показань щодо невизнання своєї вини за пред`явлений обвинуваченням та необхідністю дослідження доказів на підтвердження його невинуватість у вчиненні злочинів за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України він не надавав, про застосування до нього незаконного впливу з боку правоохоронців суду та захисникові не повідомляв, що підтвердив і адвокат обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту не було надано відомостей на підтвердження доводів обвинуваченого про порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
В письмовій заяві про відмову від апеляційної скарги ОСОБА_17 , якого засуджено до 4 років 2 місяців позбавлення волі за скоєння крадіжок за попередньою змовою з ОСОБА_7 ,зазначено, що він вважає вирок суду законним та обґрунтованим (а.с.190 ). Свою заяву ОСОБА_8 підтвердив в судовому засіданні відмовляючись від апеляційної скарги.

Колегія суддів також не може погодитись з доводами обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок відсутності в матеріалах кримінального провадження розписки обвинуваченого про згоду на проведення судового розгляду у спрощеному порядку, оскільки відомості звукозапису судового засідання від 16 квітня 2018 року свідчить про належне виконання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України.
Отже, версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про незгоду з оскаржуваним вироком, внаслідок порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а також щодо необґрунтованого визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
З огляду на викладене,колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку районного суду по тим доводам,що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 року до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, після 20 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З огляду на викладене, клопотання ОСОБА_18 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Заява обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього амністії по попередньому вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 10 березня 2016 року задоволенню не підлягає, оскільки колегія суддів розглядає апеляційні скарги на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16квітня 2018 року в іншому кримінальному провадженні, що не позбавляє ОСОБА_7 можливості звернутись з відповідним клопотанням до суду , який ухвалив вирок або за місцем відбування покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення..

Головуючий

Судді