Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/41/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2019 м. Кропивницький Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000007, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину 2006 року народження, займаючого посаду головно державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Кіровоградській області Управління Держпраці у Кіровоградській області, раніше не судимого, з 24.01.2019 відсторонений від посади,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Слідчий слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда із клопотанням, яке погоджено із прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 , про застосування стосовно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 січня 2019 року відмовлено в задоволенні вказаного вище клопотання слідчого та стосовно підозрюваного ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці, тобто до 24 год 00 хв 21.03.2019, який полягає у забороні останньому з 19 год 00 хв до 07 год 00 хв залишати будинок АДРЕСА_2 . Також на ОСОБА_6 покладено наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду; здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; утримуватись від спілкування з свідками по справі; надати можливість працівникам органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою підозрюваного з`являтися в житло з вимогою надавати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань; носити електронний засіб контролю.
Приймаючи вказане рішення, слідчий суддя вказав, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Також слідчим суддею зазначено, що слідчим та прокурором документально не підтверджено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також не доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливе для запобігання встановленим ризикам. Таким чином, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано доказів, достатніх, щоб переконати суд у необхідності застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід саме у вигляді тримання під вартою. За наведених підстав, слідчий суддя дійшов до висновку з приводу того, що запобіжний захід у виді домашнього арешту у певний період доби є достатнім запобіжним заходом для запобігання ризикам, передбачених частиною 1 статті 177 КПК України і забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що недієвість застосованого запобіжного заходу у виді домашнього арешту відобразилась у перші дні. 26.01.2019 слідчим СУ ГУНП в області ОСОБА_9 , відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України у телефонному режимі викликано ОСОБА_6 до Долинського відділу поліції ГУНП в області. Виклик підозрюваним був проігнорований, а слідчий вимушений був вручати письмовий виклик та чекати, щоб 28.01.2019 ОСОБА_6 з`явився до слідчого.

До того ж, ухвалою слідчого судді про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту взагалі не визначено орган поліції, який мав би здійснювати виконання даного запобіжного заходу.

Отже, враховуючи обґрунтованість підозри (підтверджується зібраними доказами), наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та неможливість запобігти зазначеним ризикам обравши більш м`який запобіжний захід, з огляду на посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , на переконання апелянта, єдиним запобіжним заходом, який забезпечить процесуальну поведінку підозрюваного є тримання під вартою із можливістю внесення застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду, та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною першою статті 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як встановлено вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
За приписами ч. 3 вказаної статті КПК України, слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

Як вбачається із ухвали слідчого судді, під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 , слідчим суддею було встановлено, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Однак, слідчим та прокурором документально не підтверджено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також не доведено, що застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливе для запобігання встановленим ризикам. Тобто, слідчий суддя встановив, що прокурор довів обставини, передбачені пунктом 1 частини першої статті 194 КПК України, але не довів обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої вказаної статті.
З огляду на викладене, слідчий суддя, всупереч вимогам ч. 3 ст. 194 КПК України, яка встановлює право слідчого судді у такому випадку лише зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, помилково застосував стосовно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, що на переконання колегії суддів є істотним порушення вимог КПК України та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Одним із видів запобіжних заходів у кримінальному провадженні відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.176 КПК України є домашній арешт.

Зі змісту ст.181 КПК України слідує, що домашній арешт, як вид запобіжного заходу, може бути застосований до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі та полягає у забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Так, за матеріалами клопотання слідчого встановлено, що у слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження № 0000007, внесене до ЄРДР 12.01.2019 року за ч. 3 ст. 368 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становище, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у вчинені якого 22.01.2019 року йому повідомлено про підозру.
Обґрунтованість підозри підтверджується заявою про вчинення кримінального правопорушення, протоколами допиту свідків, актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, копією квитанції, протоколом огляду місця події, протоколом обшуку.
Згідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 є тяжким, санкцією даної частини статті передбачено позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Відповідно до протоколу про затримання особи від 21.01.2019, підозрюваного у вчиненні злочину ОСОБА_6 , фактично затримано 21.01.2019 року о 15-04 год. Підозрюваний підтвердив дату та час його затримання, що зазначений у протоколі затримання особи.
З огляду на наведене, колегія суддів уважає, що прокурор довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Окрім цього, як вбачається із клопотання слідчого, метою і підставами застосування стосовно ОСОБА_6 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Так, що стосується ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливість підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, колегія суддів, вважає його доведеним з огляду на те, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та у разі доведеності винуватості підозрюваного йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Також, колегія суддів уважає доведеним ризик, визначений у п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливість підозрюваного незаконно впливати на свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки перші два свідка є знайомими підозрюваного, а останній свідок є викривачем, у зв`язку із чим є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 зможе впливати на вказаних свідків з метою зміни ними своїх показань.
Водночас, колегія суддів вважає недоведеним ризик, який вказаний у клопотанні слідчого, а саме можливість перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Так, що стосується наявності вказаного ризику, в клопотанні слідчого зазначено: «перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином». Проте, клопотання слідчого не містить будь-якої мотивації наявності вказаного ризику у кримінальному провадженні, що на переконання колегії суддів, не доводить факту наявності зазначеного ризику, так як взагалі не зрозуміло, що саме, та які дії може вчинити підозрюваний, чим, в свою чергу, перешкодить кримінальному провадженню і яким саме інтересам та потребам досудового розслідування він завдасть шкоди.
Окрім цього, із клопотання слідчого вбачається, що слідчий взагалі не навів жодних підстав, які б вказували на неможливість застосування стосовно підозрюваного інших, більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою. Також, жодних доказів на підтвердження вказаної обставини, не було надано і прокурором в судовому засіданні, як суду першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду. З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що прокурором не доведено існування обставини, яка передбачена п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Колегія суддів також враховує особу підозрюваного ,який має міцні соціальні зв`язки, на що вказує наявність постійного місця проживання, родину, з якою він проживає (дружина та двоє дітей, один із яких є неповнолітнім та перебуває на утриманні ОСОБА_6 , а інший хоч і повнолітній, однак до 30.06.2019 є студентом Київського національного політехнічного університету), позитивні характеристики. Згідно довідки Долинської ЦРЛ перебуває на диспансерному обліку з приводу гіпертонічної хвороби другого ступеня, потребує постійного прийому ліків. Домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_6 є його власністю.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали клопотання хоч і не містять даних (ухвали слідчого судді, наказу про звільнення), однак у судовому засіданні апеляційного суду встановлено з показань підозрюваного, які також підтвердив і прокурор, що ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.01.2019 ОСОБА_6 відсторонено від займаною посади.
За наведених обставин, з урахуванням наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також недоведеності підстав вважати, що інші, більш м`які запобіжні заходи аніж тримання під вартою не зможуть забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає, що саме запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту в повній мірі забезпечить запобіганню наявних ризиків та виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Так, що стосується ризику, передбаченому п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, його запобігання можливе шляхом покладення на підозрюваного ОСОБА_6 обов`язків прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду; здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.
Ризику, який визначений у п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, можливо запобігти у разі покладення на ОСОБА_6 обов`язку утримуватись від спілкування зі свідками по справі.
Доводи апеляційної скарги прокурора про недієвість такого запобіжного заходу, як домашній арешт, через нез`явлення ОСОБА_6 до органу досудового розслідування за телефонним викликом не можуть бути підставою для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу, адже такий факт не підтверджений жодними доказами, він був виявлений після розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу та у разі, якщо підозрюваний буде порушувати покладені на нього обов`язки, у тому числі ухилення від прибуття до слідчого, прокурора, суду, це буде підставою для заміни раніше застосованого запобіжного заходу.
Більше того, в суді апеляційної інстанції захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_8 мпояснив, що вказану неявку підозрюваного до Долинського ВП на 26.01.2019 ним було погоджено зі слідчим і перенесено на 28.01.2019 та на цей день ОСОБА_6 добровільно з`явився до слідчого для проведення процесуальних дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 177, 181, 194, 376, 407, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.01.2019, якою застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на два місяці, скасувати.
Клопотання слідчого слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , яке погоджено із прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 , про застосування стосовно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці в межах строку досудового розслідування.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_6 на строк до 24-00 год. 21.03.2019 року включно, такі обов`язки:
- заборонити цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 ;
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду;
- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- утримуватись від спілкування з свідками по справі;
- надати можливість працівникам органу внутрішніх справ з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_6 з`являтися в житло з вимогою надавати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань;
- носити електронний засіб контролю.
Ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді не цілодобового домашнього арешту щодо ОСОБА_6 передати для виконання до Долинського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, тобто за місцем проживання підозрюваного..
Організацію виконання ухвали покласти на прокурора у даному кримінальному провадженні.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_6 , що у разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4