Провадження № 11-кп/4820/114/19
Справа № 688/2310/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185,
ч.1 ст.304 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000618 від 21 травня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 02 листопада 2018 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 02 листопада 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шепетівка Хмельницької області, громадянина України (паспорт № НОМЕР_1 виданий 13 січня 2017 року, орган, що видав: 6831, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ), з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, та призначено йому покарання у виді:
- за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
- за ч.1 ст.304 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили постановлено не застосовувати.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Бершадь Вінницької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, жителям. АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст.89 КК України,
визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді:
- за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено його у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.104, 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили постановлено не застосовувати.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , є неповнолітнім, під час розмови з ним, шляхом переконання та демонстрацією особистого прикладу спрямованого на отримання незаконного прибутку в результаті таємного викрадення чужого майна, втягнув останнього в злочинну діяльність внаслідок чого останній скоїв злочин за наступних обставин.
18 травня 2018 року, близько 11год., ОСОБА_9 , проходячи разом із ОСОБА_10 поблизу домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , побачивши, що на території вказаного домоволодіння відсутні будь-які особи, шляхом вільного доступу зайшли на вказану територію, де ОСОБА_9 за допомогою металошукача, який він приніс заздалегідь із собою, відшукав металеву трубу.
В цей же день у вказаному місці та вказаний час, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, за допомогою двох лопат, які вони заздалегідь заготовили та принесли із собою, викопали із землі металеву трубу довжиною близько 2 м., вагою 130 кг, вартістю 5 грн. за 1 кілограм металобрухту, загальною вартістю 650 грн., яку завантажили на тачку та відвезли до перехрестя вулиці С.Бандери і пр.Миру в м.Шепетівці, де продали невстановленій досудовим слідством особі за 550 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 650 грн.
Крім того, 21 травня 2018 року, близько 13год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , де ОСОБА_9 за допомогою металошукача, який він приніс заздалегідь із собою, відшукав 2 металевих труби.
В цей же день у вказаному місці та вказаний час, ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, за допомогою двох лопат, які вони заздалегідь заготовили та принесли із собою, викопали із землі 2 металеві труби, а саме: трубу довжиною 2,2 м, вагою 140,4кг вартістю 5 грн. за 1 кілограм металобрухту, загальною вартістю 702 грн., та трубу довжиною 2,57 м, вагою 161кг вартістю 5 грн. за 1 кілограм металобрухту, загальною вартістю 805 грн., які перенесли до паркану, після чого мали намір покинути територію вищевказаного домоволодіння, намагаючись у такий спосіб умисно, повторно, таємно викрасти майно ОСОБА_11 , проте виконавши усі дії, які вважали за необхідне не довели злочин до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені на місці вчинення злочину працівниками поліції.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_9 :
- за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
- за ч.1 ст.304 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити його у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_10 призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити його у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
При цьому вказує, що застосувавши ст..75 КК України та звільнивши обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд не поклав на них обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, що є обов`язковим.
Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх захисника, які поклалися на думку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення за таких підстав.

Вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

Допитані в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому злочині визнали повністю.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_9 , діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , є неповнолітнім, під час розмови з ним, шляхом переконання та демонстрацією особистого прикладу спрямованого на отримання незаконного прибутку в результаті таємного викрадення чужого майна, втягнув останнього в злочинну діяльність внаслідок чого останній скоїв злочин за наступних обставин.
18 травня 2018 року, близько 11год., ОСОБА_9 , проходячи разом із ОСОБА_10 поблизу домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , побачивши, що на території вказаного домоволодіння відсутні будь-які особи, шляхом вільного доступу зайшли на вказану територію, де ОСОБА_9 за допомогою металошукача, який він приніс заздалегідь із собою, відшукав металеву трубу.
В цей же день у вказаному місці та вказаний час, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, за допомогою двох лопат, які вони заздалегідь заготовили та принесли із собою, викопали із землі металеву трубу довжиною близько 2 м., вагою 130 кг, вартістю 5 грн. за 1 кілограм металобрухту, загальною вартістю 650 грн., яку завантажили на тачку та відвезли до перехрестя вулиці С.Бандери і пр.Миру в м.Шепетівці, де продали невстановленій досудовим слідством особі за 550 грн.
Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 650 грн.
Крім того, 21 травня 2018 року, близько 13год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу зайшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , де ОСОБА_9 за допомогою металошукача, який він приніс заздалегідь із собою, відшукав 2 металевих труби.
В цей же день у вказаному місці та вказаний час, ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, за допомогою двох лопат, які вони заздалегідь заготовили та принесли із собою, викопали із землі 2 металеві труби, а саме: трубу довжиною 2,2 м, вагою 140,4 кг вартістю 5 грн. за 1 кілограм металобрухту, загальною вартістю 702 грн., та трубу довжиною 2,57 м, вагою 161кг вартістю 5 грн. за 1 кілограм металобрухту, загальною вартістю 805 грн., які перенесли до паркану, після чого мали намір покинути територію вищевказаного домоволодіння, намагаючись у такий спосіб умисно, повторно, таємно викрасти майно ОСОБА_11 , проте виконавши усі дії, які вважали за необхідне не довели злочин до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені на місці вчинення злочину працівниками поліції.
Кваліфікація злочинних дій обвинувачених ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючими ознаками якого є таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст.304 КК України кваліфікуючими ознаками якого є втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючими ознаками якого є закінчений замах на таємне викрадення чужого майна крадіжку, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючими ознаками якого є таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючими ознаками якого є закінчений замах на таємне викрадення чужого майна крадіжку, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, є вірною.

Однак, на думку колегії суддів, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог КПК України розглянув кримінальне провадження, призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання урахуванням ст. 65 та ст. 50 КК України, врахував, обставини, що пом`якшують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим суд, звільняючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не застосував положення ст. 76 КК України, всупереч вимогам ч.3 ст.75 КК України, згідно до якої, у випадках, передбачених частиною першою та другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засуджену особу від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засуджену особу такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Так як, вказана норма носить імперативний характер, то застосування обов`язків передбачених ч.1 ст. 76 КК України при звільненні обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обов`язковим. Однак, суд зазначив у вироку про застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лише ст. 75 КК України без застосування ст. 76 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченим покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
- за ч.1 ст.304 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити його у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Згідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_10 призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити його у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді