Справа № 442/5508/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/212/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

за п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 8 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Бориславського міського суду Львівської області від 8 липня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України, та призначено ОСОБА_6 покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч.4 ст.187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з часу затримання, тобто з 7 листопада 2012 року.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перебування під вартою з 7.11.2012 року по 8.07.2016 року.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 в ніч з 8 на 9.11.2003 року, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення майна сім`ї ОСОБА_9 , проникли через вікно в приміщення будинку на АДРЕСА_2 .
В середині будинку ОСОБА_6 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, побачили потерпілого ОСОБА_9 , про знаходження якого в будинку до того не знали. ОСОБА_6 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, вийшовши за межі умислу, спрямованого на таємне викрадення майна, раніше обговореного між собою, на грунті раптово виниклого наміру, який переріс у відкритий розбійний напад на ОСОБА_9 , маючи на меті позбавити останнього можливості чинити опір і викликати допомогу, завдали численні тілесні ушкодження на різних частинах тіла, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження та на грунті виниклого наміру на заподіяння смерті ОСОБА_9 кухонним ножем потерпілого спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді різаного поранення шиї з ушкодженням по ходу м`яких тканин, передньо-бокових м`язів шиї, щитовидного хряща, стінок глотки, що супроводжувалось кровотечею і призвело до закриття дихальних шляхів кров`ю, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 359 від 08.12.2013 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, були небезпечними для життя в час їх спричинення і в даному випадку призвели до смерті ОСОБА_9 , який помер на місці події, після чого викрали з будинку ОСОБА_9 його особисте майно, а саме: праску «Фірст № 3098», радіотелефон, блок живлення «Мікротел», фен «Інтернаціонал», СД - програвач «Супертех», пульт дистанційного керування від телевізора «Тошиба» ТС 9922, настільну скатертину, шнур-перехідник, шнур-продовжувач телефонний з перехідником від «Євро» та «Вітчизняного» з`єднання телефонної мережі, телевізійну антену та з місця події втекли. Завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 380 грн.

Не погоджуючись з вироком Бориславського міського суду Львівської області від 8 липня 2016 року захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за п.п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України та ч.4 ст. 187 КК України виправдати та визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та засудити до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Зарахувати до покарання час перебування у слідчому ізоляторі з моменту затримання - 7.11.2012 року. На підставі ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день перебування під вартою до 2 днів відбування покарання і таким чином вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання повністю і звільнити останнього з-під варти в залі суду. Речові докази залишити при матеріалах справи.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги адвокат зазначає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати, оскільки неповнота судового слідства призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи по правовій кваліфікації кримінального правопорушення, чим істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Під час досудового розслідування ОСОБА_6 перебував у розшуку і 7.11.2012 року був затриманий у Республіці Австрії органами поліції, тому була розпочата процедура екстрадиції, під час якої компетентним органом іноземної держави проводились заходи по з`ясуванню обставин підозри ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
20.02.2013 року рішенням земельного суду м. Грац Австрія дозволено екстрадицію ОСОБА_6 , з встановленням обмеження у притягненні останнього до кримінальної відповідальності за ст. 115 КК України.
Під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала суду для дослідження рішення суду м. Грац Австрія по екстрадиції ОСОБА_6 .
Згідно рішення земельного суду м. Грац Австрія від 10.07.2013 року надано дозвіл Україні за клопотанням сторони обвинувачення на притягнення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, чим підтверджено обмеження у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, висловлені компетентним органом іноземної держави під час прийняття рішення про видачу особи останнього.
Тому сторона обвинувачення та суд зобов`язаний у відповідності до ст. ст. 573, 576 КПК України виправдати ОСОБА_6 , а провадження закрити, керуючись п.8 ч.1 ст. 284 КПК України, стосовно правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.
У суду першої інстанції були всі підстави для закриття провадження у справі, чого не було зроблено, що, на думку адвоката, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і судове рішення підлягає скасуванню.
Також вважає, що було доведено лише факт крадіжки чужого майна за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, у будинку АДРЕСА_2 , тому дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло, а саме - за ч.3 ст. 185 КК України.
При призначенні покарання за цією статтею вважає, що слід було врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, зарахувати обставини, які пом`якшують його покарання , - визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і його каяття, обставини, які обтяжують покарання, слід вважати вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння.
При розгляді справи в суді апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_8 частково підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, проти чого не заперечував і обвинувачений ОСОБА_6 , та просив зарахувати відповідно до ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 листопада 2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і таким чином вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання повністю і звільнити останнього з-під варти в залі суду.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів поданої апеляційної скарги в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, виступ прокурора, який проти даних доводів апеляційної скарги не заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України, оскільки він вчинив умисне вбивсто з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб під час розбійного нападу. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 .

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, то слід зазначити наступне. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 7 листопада 2012 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати набрання вироком законної сили.
Ураховуючи вищенаведене, при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 7 листопада 2012 року, тобто з часу його фактичного затримання, по 31 жовтня 2016 року, тобто по день набрання вироком законної сили, та з 13 березня 2017 року, тобто з дня відкриття касаційного провадження Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, до дати набрання вироком законної сили - 16 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 8 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 листопада 2012 року по 31 жовтня 2016 року та з 13 березня 2017 року по 16 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 1 листопада 2016 року по 12 березня 2017 року з розрахунку день за день.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 8 липня 2016 року покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі та звільнити його з-під варти з зали суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4