ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/696/18 Справа № 216/6933/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників- адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі в режимі відеоконференції апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 зі змінами, на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.3, 4 ст. 187 КК України по кримінальному провадженню № 0001405, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миропілля Краснопільського району Сумської області, громадянина України, з неповною середньою освітою - 7 класів, не працюючого, одруженого, мачого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 12 серпня 2014 року.

Зарахувано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання час його перебування під вартою з 12 серпня 2014 року до 20 червня 2017 року включно,за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2016 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має неповну середню освіту 7 класів, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 13 серпня 2014 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання час його перебування під вартою з 13 серпня 2014 року до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2016 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої злочином, задовольнити. Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь комунального закладу «Криворізька міська клінічна лікарня № 2» Дніпропетровської обласної ради» 2 770 грн. 60 коп. на відшкодування шкоди, завданої злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 1 277 грн. 60 коп. документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експертів.

Обраний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні наступного.

Приблизно о 02:00 годині 08.05.2014 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом віджиму дерев`яної рами вікна проникли до приміщення будинку АДРЕСА_2 , та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, нанесли останньому декілька ударів в голову й тулуб, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження та заволоділи майном потерпілого на загальну суму 48 860 грн. З викраденим майном з місця вчинення злочину вказані особи зникли, розпорядившись ним за власним розсудом.

Крім того, приблизно о 02:00 годині 09.08.2014 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, діючі повторно, шляхом пошкодження вікна проникли до приміщення будинку АДРЕСА_2 та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у тому, що ОСОБА_14 почали руками душити за горло, а ОСОБА_15 поклали на обличчя подушку та почали душити, заволоділи майном потерпілих на загальну суму 500 грн. та з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним за власним розсудом.

В зміненій апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальну відповідальність. Від основної апеляційної скарги прокурор відмовився.
Просить зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання час його перебування під вартою з 12.08.2014 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання час його перебування під вартою з 13.08.2014 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII 26.11.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
В інший частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду апеляційної інстанції заперечення, в яких просить вирок залишити без зміни.
Зазначив, що вину свою визнає в повному обсязі, щиро кається, є особою, раніше не судимою, має дружину та чотирьох дітей. Пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв даний злочин разом з ним.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просить зарахувати йому строк перебування під вартою в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.

Адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, однак до початку судового розгляду, 07 листопада 2018 року відмовився від неї. Обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції заяву, в якій підтримав відмову адвоката від апеляційної скарги. Відмову від апеляційної скарги прийнято.
Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового засідання, які підтримали апеляційні вимоги прокурора, просили їх задовольнити, та змінити вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання, до набрання вироком чинності, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги. Тобто суд апеляційної інстанції розглядає лише змінену апеляційну скаргу прокурора, з чим повністю згодні всі учасники судового розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів провадження, 20 квітня 2018 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 роки 4 місяці, з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ч.1 сч. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 12 серпня 2014 року, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12 серпня 2014 року по 20 червня 2017 року, включно.

Обвинуваченому ОСОБА_8 строк відбування покарання ухвалено рахувати з 13 серпня 2014 року, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 13 серпня 2014 року по 20 червня 2017 року, включно.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Вимогами ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинено ними 08.05.2014 року та 09.08.2014 року, тобто до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Згідно матеріалів провадження, вироком Центрально-Міського суду м. Кривого Рогу від 20 квітня 2018 року, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 12 серпня 2014 року по 20 червня 2017 року, включно, а ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 13 серпня 2014 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їх попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по дату набрання законної сили вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 20 квітня 2018 року, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимогами ч.4 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині зарахування в строк покарання, строку попереднього ув`язнення: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413,419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 зі змінами задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, змінити.
В порядку ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 період тримання під вартою з 21 червня 2017 року до 07 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з повним відбуттям ОСОБА_7 , строку призначеного покарання, звільнити його з під варти негайно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді: