Справа № 759/6275/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/544/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 191 КК України

У Х В А Л А
07 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
представника потерпілого: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, українця, гр-на України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, за якою йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
Цивільний позов ТОВ «ДСВ ЛОГІСТИКА» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, задоволено у повному обсязі та стягнуто на користь ТОВ «ДСВ ЛОГІСТИКА» 97 915 грн. 15 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази;
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_9 , будучи призначеним за наказом директора ТОВ № 29_11_16-к від 29.11.2016 року комірником ТОВ та матеріально відповідальною особою, на підставі відповідного договору з 25.04.2017 року, у правомірне володіння якого було ввірене майно ТОВ, маючи умисел,направлений на його привласнення, під час виконання своїх трудових обов`язків, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, вчинив привласнення вказаного майна ТОВ, за таких обставин.
09.01.2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні складу ТОВ за адресою: м. Київ, вул. С. Сосніних, 9, сховав між картонними коробками, маскуючи свої дії, стаціонарні свинцево-кислотні акумуляторні батареї 12В моделі А12-200 в кількості 18 штук, які мав намір привласнити. У подальшому, на виконання свого злочинного умислу, спрямованого на привласнення чужого майна, яке йому було ввірено за посадою комірника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, він погрузив до автомобіля «Volvo» н.з. НОМЕР_1 вказані акумуляторні батареї в кількості 18 штук, загальною вартістю 92 855,27 грн. та вивіз їх за межі ТОВ, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав збиток ТОВ на вказану суму.
В апеляційній скарзі представник потерпілого, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_10 ,просить вирок щодо останнього скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_10 більш суворе основне покарання та додаткове покарання. Вимоги обґрунтовує тим, що на момент подачі апеляційної скарги обвинувачений не здійснив жодних дій для відшкодування завданої ТОВ «ДСВ Логістика» шкоди, хоча вказані обставини є ключовими для потерпілого. На думку апелянта, вказані обставини свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання не є достатнім стимулом для обвинуваченого повернути викрадене. Представник потерпілого звертає увагу на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження було порушено права потерпілого, а саме бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду, чим було позбавлено його можливості належним чином представити свою позицію в суді. Щодо м`якості покарання, апелянт зазначає, що обвинувачений здійснив привласнення чужого майна під час виконання своїх трудових обов`язків з використанням трудових функцій, пов`язаних із збереженням переданих йому матеріальних цінностей. На момент подачі апеляційної скарги не здійснив жодних дій щодо відшкодування завданої злочином шкоди та для примирення з потерпілим, що можна було б розцінювати як обставину, що пом`якшує покарання. Представник потерпілого вказує, що призначений розмір штрафу, порівняно з вартістю викраденого майна, є недостатнім і таке покарання в подальшому може сприяти продовженню вчинення злочинів не лише обвинуваченим, а й іншими працівниками товариства. Апелянт звертає увагу суду на ту обставину, що судом першої інстанції жодним чином не обґрунтовано відмову у призначенні додаткового покарання за ч. 1 ст. 191 КК України, зокрема, враховуючи ту обставину, що злочин він вчинив з використанням своїх трудових повноважень, апелянт вважає за доцільне призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обліком, зберіганням та реалізацією товарно-матеріальних цінностей на підприємствах, установах, організаціях будь-якої форми власності. Окрім того, представник потерпілого вважає, що судом першої інстанції порушено право потерпілого на доступ до правосуддя, призначивши підготовче судове засідання та постановивши вирок в один і той же день без потерпілого або його представника, при тому, що, фактично, підготовче судове засідання було призначено раніше судового розгляду. Окрім того, судом засуджений ОСОБА_9 , в той час як обвинуваченим виступає ОСОБА_10 .
Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.
Так, до початку апеляційного розгляду представником потерпілого адвокатом ОСОБА_7 було подано зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких, враховуючи попередньо викладене обгрунтування своєї позиції, представник потерпілого посить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Враховуючи ту обставину, що у змінах представником потерпілого не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про їх прийнятність та можливість розгляду провадження у відсутність обвинуваченого.
Заслухавши думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого з подальшими змінами; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з матеріалів провадження, в ході досудового розслідування зібрано дані, які характеризують особу ОСОБА_10 , а саме довідку про судимість /а.п. 81/; копію паспорту /а.п. 28-29/.
Однак, за результатами розгляду провадження та на підставі вищенаведених матеріалів, судом першої інстанції було винесено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 .
Разом з тим, відповідно до копії паспорту обвинуваченого, яка міститься в матеріалах провадження, до кримінальної відповідальності притягується ОСОБА_10 /а.п. 28-29/, тобто наявна невідповідність анкетних даних особи.
Оскільки вироком суду першої інстанції від 11.06.2018 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, було визнано винним ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції на даній стадії позбавлений можливості об`єктивно встановити факти, що мають істотне значення для законного та обґрунтованого розгляду справи, зокрема, щодо анкетних відомостей особи, яка була притянута до кримінальної відповідальності.
Окрім того, в апеляційній скарзі представника потерпілого вказано на ту обставину, що судом першої інстанції порушено право потерпілого на доступ до правосуддя, оскільки підготовче судове засідання та постановлення вироку відбулося в один і той же день без потерпілого або його представника.
Так, у вироку від 11.06.2018 року вказано, що судовий розгляд проводився за участю представника потерпілого ТОВ «ДСВ ЛОГІСТИКА» - ОСОБА_11 /а.п. 88/, однак, в матеріалах провадження відсутні документи, які підтверджують повноваження вказаної особи. Більше того, відповідно до журналу судового засідання від 11.06.2018 року дані про присутність представника в судовому засіданні відсутня; технічна фіксація судового розгляду не здійснювалася за погодженням з учасниками судового засідання в порядку ст. 107 КПК України /а.п. 86/.
Таким чином, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірки доводів апелянта в цій частині, а тому приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог КПК України, яке є безумовною підставою для скасування вироку, оскільки, відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Частина 6 статті 107 КПК України передбачає, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Таким чином, окільки фіксація судового розгляду щодо ОСОБА_10 була обов`язковою, нездійснення її тягне за собою недійсність всього судового розгляду.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід розглянути дане кримінальне провадження з дотриманням вимог КПК України та урахуванням доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу представника потерпілого зі змінами задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11.06.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4