ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/3019/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/777/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.156 КК України
УХВАЛА
Іменем України

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11.08.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-25.12.2013р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.286 КК України до п`яти років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів на 3(три) роки,

засуджений за ч.2 ст.156 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.
У відповідності до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 25.12.2013р. Дергачівського районного суду Харківської області остаточно призначено 7(сем) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів на 3(три) роки.

Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, на початку літа 2015р. у ранню пору доби, точну дату та час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , маючи приятельські відносини з сім`єю ОСОБА_9 , знаходячись у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає сім`я останньої, зайшов до дитячої спальні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру, який супроводжувався фізичними діями останнього відносно малолітньої особи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, впевнившись в тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть та те, що у кімнаті поруч із ОСОБА_9 нікого не має хто міг би перешкоджати йому у вчиненні протиправних дій, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні злочинні дії направлені на розбещення малолітньої особи, усвідомлюючи протиправний характер скоюваних ним дій, всупереч волі малолітньої особи, насильно почав стягувати дитячу білизну зі сплячої ОСОБА_9 , внаслідок чого від дій ОСОБА_8 малолітня прокинулася та почала кричати, щоб ОСОБА_8 припинив вчиняти розпусні дії, однак останній однією рукою закрив рот ОСОБА_9 та продовжуючи свої злочинні дії, стягнув дитячу білизну з малолітньої та став доторкатися до її статевих органів, тим самим вчинив фізичні розпусні дії, а саме непристойні доторкання до статевих органів та оголення статевих органів, що викликають статеве збудження, опираючись розпусним діям ОСОБА_9 вкусила ОСОБА_8 за руку, якою останній закривав їй рот, чим зупинила його злочинні дії.

Після цього, ОСОБА_8 висловив погрозу фізичною розправою в адресу ОСОБА_9 , якщо остання повідомить про цей факт кому-небудь та вийшов з кімнати.

Крім того, влітку 2015 року точну дату та час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , маючи приятельські відносини із прабабцею ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_11 , зайшов до кімнати, де грались малолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , де в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру, який супроводжувався фізичними діями останнього відносно малолітніх осіб, діючи повторно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, впевнившись в тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть та те, що у кімнаті поруч із дітьми нікого не має, а також у інших кімнатах відсутні люди, які можуть перешкоджати йому у вчиненні протиправних дій, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні злочинні дії направлені на розбещення малолітніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер скоюваних ним дій, всупереч волі малолітніх дітей, насильно однією рукою стягнув штани та дитячу білизну з ОСОБА_9 , а іншою рукою став доторкатися до її статевих органів, тим самим вчинив фізичні розпусні дії, а саме непристойні доторкання до статевих органів та оголення статевих органів, які викликають статеві збудження.

Надалі ОСОБА_8 взяв на руки ОСОБА_10 та посадивши собі на коліно, зняв з неї дитячу білизну та став доторкатися до її статевих органів, тим самим вчинив фізичні розпусні дії, а саме непристойні доторкання до статевих органів та оголення статевих органів, які викликають статеві збудження.

Після чого, ОСОБА_8 висловив погрозу фізичною розправою на адресу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , якщо останні повідомлять про цей факт кому-небудь та вийшов з кімнати.

Приблизно 10.06.2016р. точний час доби в ході судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись біля хвіртки свого домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , побачив ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка поверталася з прогулянки, підійшов до домоволодіння останньої за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру, який супроводжувався фізичними діями останнього відносно малолітньої особи, діючи повторно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, впевнившись в тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть та те, що на вул. Радянській нікого не має, а саме осіб які би могли перешкоджати йому у вчиненні протиправних дій, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні злочинні дії направлені на розбещення малолітньої особи, усвідомлюючи протиправний характер скоюваних ним дій, всупереч волі малолітньої особи, насильно задрав однією рукою юбку ОСОБА_12 , а іншою рукою заліз до дитячої білизни та став доторкатися до її статевих органів, тим самим вчинив фізичні розпусні дії, а саме непристойні доторкання до статевих органів та оголення статевих органів, які викликають статеві збудження.

Через деякий час ОСОБА_8 відпустив ОСОБА_12 додому.

24.06.2016р. близько 14год. 30хв. ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на АДРЕСА_1 , побачив через паркан у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 раніше знайомих йому малолітніх дівчат близнючок ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 , які гралися за місцем свого проживання, де в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру, які супроводжувалися фізичними діями останнього відносно малолітніх осіб, діючи повторно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, впевнившись в тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть та те, що у дворі поруч із дітьми нікого не має, а також відсутні люди на вулиці, які б могли перешкоджати йому у вчиненні протиправних дій, ОСОБА_8 підійшов до паркану вказаного домоволодіння та зловживаючи довірою останніх, запропонував дітям вийти з двору на вулицю, на що останні не погодилися, після чого ОСОБА_8 насильно взяв їх за руки та повів обох на кладовище, яке розташоване поблизу.

Прибувши на кладовище ОСОБА_8 продовжуючи свої умисні злочинні дії направлені на розбещення малолітньої особи, усвідомлюючи протиправний характер скоюваних ним дій, всупереч волі малолітніх дітей, насильно довів вказаних малолітніх осіб до дерев`яного столу на кладовищі, де сів сам на лаву сірого кольору біля могили та посадив собі на ліве коліно ОСОБА_14 , а на праве коліно ОСОБА_13 ..

Надалі ОСОБА_8 почав цілувати ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в обличчя та обнімати за талію, де в подальшому незважаючи на голос їх матері ОСОБА_15 , яка в цей час вже шукала їх, почав прохати ОСОБА_13 розсунути ноги, на що остання не погодилася та він насильно розсунув ноги та рукою заліз під дитячу білизну і почав торкати її за статеві органи та незважаючи на те, що останні плакали і неодноразово просили його відпустити їх додому, утримував їх на протязі 10хв., вчиняючи відносно ОСОБА_13 фізичні розпусні дії, а саме непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеве збудження, і відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 інтелектуальні розпусні дії у вигляді цинічних розмов з дівчатами на сексуальну тему.

Через деякий час ОСОБА_8 відпустив малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 додому.

В апеляційній с карзі обвинувачений посилається на неякісне виконання своїх обов`язків його захисником, на те, що свідки його оговорюють, як і самі потерпілі, оскільки вони з неблагополучних сімей. Оскільки достовірних доказів його винуватості не має, а тому просить вирок суду скасувати.
У поданій апеляції, в останній редакції, прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку на позбавлення права керування всіма видами транспортних засобів на 3(три) роки. Крім того, цей апелянт просить зарахувати обвинуваченому весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали свої апеляційні скарги, з`ясувавши позицію захисника, який підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляцію прокурора слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.3 а.с.199-206), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку, при цьому обвинувачений свою винуватість в інкримінованому йому злочині не визнав, пояснивши, що жодних дій стосовно малолітніх дітей він не вчиняв, а потерпілі, їх батьки та свідки з незрозумілих йому причин його обмовляють.

Незважаючи на вищенаведену позицію обвинуваченого вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, що наведені у вироку.

Всі допитанні дистанційно в порядку встановленому ст.354 КПК України малолітні потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 в присутності законних представників та спеціаліста психолога ОСОБА_16 підтвердили суду свої показання, які наведені у вироку.

Те, що суд не викривив показання потерпілих підтверджується як захисником так і технічним записом судового засідання.

Аргументацію ОСОБА_8 проте, що його без причини обмовляють малолітні потерпіли, колегія судів знаходить неспроможною і такою, що лише спрямована на уникнення відповідальності обвинуваченим.

Про відсутність будь-якого тиску на малолітніх підтвердив спеціаліст психолог, який приймав участь у допиті.

Таким чином, наведені у вироку показання потерпілих згідно ст.95 КПК України є доказами, які спростовують довід обвинуваченого про відсутність доказів його винуватості.

Посилання на неякісне виконання своїх обов`язків захисником, як свідчать матеріали кримінального провадження, на думку колегії суддів також є надуманими з тієї ж причини.
Звідси, колегія суддів проходить до висновку, що оскільки доводи апеляції обвинуваченого не знайшли свого підтвердження то цю апеляцію слід залишити без задоволення.
Як вбачається з вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 25.12.2013р., яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.286 КК України, йому призначено покарання 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки і з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів на 3(три) роки.

Згідно ч.3 ст.55 КК України при призначенні позбавлення права займатися певною діяльністю як додаткового покарання, строк додаткового покарання у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням обчислюється з моменту набрання вироком законної сили.

Таким чином, апеляційні доводи прокурора проте, що станом на 11.08.2017р. строк вищезгаданого додаткового покарання вже минув знаходить своє підтвердження.

Отже, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Як випливає з вироку суду першої інстанції (т.3 а.с.205-206) строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки прокурор просить зарахувати строк з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів його прохання слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора, в новій редакції, задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11.08.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.156 КК України до 6(шести) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

У відповідності до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 25.12.2013р. Дергачівського районного суду Харківської області остаточно призначити 7(сім) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.07.2016р. по 07.02.2019р. включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді