Справа № 145/878/16-к
Провадження №11-кп/801/74/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0000538 від 08.12.2015р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 14.11.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, не працюючого, раніше судимого: 29.04.2016р. Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до одного року чотирьох місяців позбавлення волі; 12.10.2016р. Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 309, 70 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарань за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 29.04.2016р. та Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.10.2016р., остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років два місяці з конфіскацією всього належного майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КПК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016р. ( з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З моменту проголошення вироку обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту затримання 29.01.2016р.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: 12.10.2016р. Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, 70 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,
визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.10.2016р., остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років два місяці з конфіскацією всього належного майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КПК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016р. ( з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З моменту проголошення вироку обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання 29.01.2016р.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в рівних частках витрати на проведення товарознавчої експертизи №387/16-21 від 04.03.2016року в сумі 246 грн.
Позов ОСОБА_11 до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_11 на відшкодування майнової шкоди 30028 (тридцять тисяч двадцять вісім) грн.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 з ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння чужим майном про вчинення кримінального правопорушення та заздалегідь підготували металеву фомку та маски з вирізами для очей, за попередньою змовою, в ніч з 07 на 08.12.2015р., в період часу з 23-00год. до 1-00год. зайшли на територію господарства, яке належить ОСОБА_11 та розташоване в АДРЕСА_3 , де, заготовленою заздалегідь металевою фомкою вийняли скляну шибку у вікні та через отвір, який утворився, відкрили металеву защіпку на вхідних дверях з середини приміщення. Після чого, приховуючи обличчя масками з вирізами для очей, раптово несподівано для потерпілої ОСОБА_11 , проникли в середину будинку. У подальшому з метою заволодіння майном потерпілої, підняли її з ліжка та відвели її в одну з кімнат будинку, де залишили, та почали обшукувати будинок на предмет виявлення грошових коштів та цінних речей, в ході чого, відкрито повторно викрали грошові кошти в сумі 30000грн., ювілейну медаль «65 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №387/16-21 від 04.03.2016р. становить 43,50грн. та два бутлі із невстановленою слідством прозорою рідиною, ємністю по 4л. кожен, вартість яких, згідно довідки ПП «Дякун» становить по 14 грн. за один на суму 28грн., а всього на загальну суму 30071, 50грн.
Після чого, з місця пригоди зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутністю речових доказів, а також судом не взято до уваги покази свідка, які він давав в суді.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить повторно дослідити у судовому засіданні докази, допитати свідка ОСОБА_14 та оцінити на предмет допустимості доказ фотокопію протоколу обшуку 28 січня 2016р., що був по іншому кримінальному провадженні.

Також захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_6 в зв`язку із відсутністю в їх діях складу злочину, так як немає прямих і не прямих доказів їх вини та не взято до уваги покази свідка ОСОБА_14 , які він давав в ході судового слідства, а взяті безпідставно покази отриманні на досудовому розслідуванні, чим порушено вимоги закону щодо безпосереднього дослідження доказів у суді.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку Тивірвського районного суду Вінницької області від 14.11.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України до 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Тиврівським районним судом ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року 4 місяців позбавлення волі та призначеного Тульчинським районним судом Вінницької області від 12.10.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 8 років позбавлення волі.
Також засудити ОСОБА_15 за ч.3 ст. 186 КК України до 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Тульчинським районним судом ОСОБА_8 12.10.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 8 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у скоєнні ним кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримати.
Свої вимоги захисник ОСОБА_10 мотивує тим, що обвинувачені не визнали своєї вини, так як не вчиняли злочин, а надані докази стороною обвинувачення містять численні порушення кримінального процесуального законодавства є недопустимими, як протокол обшуку від 28.01.2016 року з іншого кримінального провадження, протокол слідчих експериментів на досудовому слідству із свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .
Також не є доказом протокол огляду місця події домогосподарства потерпілої ОСОБА_11 , аналітична довідка ПрАТ «Київстар», висновок судово-товарознавчої експертизи, довідка ПП ОСОБА_17 , ухвала слідчого судді Тиврівського районного суду від 04.03.2016 року про надання доступу до ювілейної медалі, та жодним чином не підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу щодо скасування вироку суду, оскільки його вина не доведена так як він здійснював поїздку з ОСОБА_8 до ставка, але не з метою вчинити грабіж, також пояснив, що ОСОБА_18 є його сином, хоча він офіційно не записаний батьком, буває у нього за місцем проживання в с. Селище, оскільки ОСОБА_18 проживає зі своєю матір`ю окремо, також повідомив, що у нього також були медалі, які залишились від його близьких родичів, щодо посвідчення до медалі, яка належала потерпілий, то він нічого не може пояснити, захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просить про скасування вироку через недопустимість зібраних доказів, які суд поклав в обґрунтування вини обвинуваченого, зокрема взято в якості доказу протокол обшуку у ОСОБА_6 з іншого кримінального провадження, не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_14 , який заперечив покази дані ним на досудовому слідстві, а тому не повинні братись до уваги слідчий експеримент з свідком ОСОБА_14 та з ОСОБА_18 , оскільки йому не роз`яснили право, що він може відмовитись давати показання щодо ОСОБА_6 , який є його батьком, а також не з`ясовано чи він був неповнолітнім, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_8 також просять про скасування вироку через недопустимість зібраних доказів, оскільки обвинувачені заперечують свою вину, та просять взяти до уваги покази, які вони надавали в суді першої інстанції, прокурор підтримав апеляційну скаргу та просить скасувати вирок через м`ягкість призначеного покарання, зважаючи на тяжкість вчиненого та особи обвинувачених, які не стають на шлях виправлення, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд не знаходить підстав для їх задоволення.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про винність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на підставі досліджених доказів, які дослідив безпосередньо та навів у вироку, давши їм оцінку щодо допустимості.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , їх захисники просять визнати недопустимими ряд доказів, та у зв`язку з тим, що відсутні інші докази, які б доводили винуватість обвинувачених, скасувати обвинувальний вирок.
Судом першої інстанції перевірено покази щодо застосування до ОСОБА_8 незаконних методів слідства та спростовано дані пояснення навівши у вироку переконливі доводи відсутності застосування фізичного насильства.
Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції підтвердила про викрадення у неї грошей, 2 бутлі зі спиртним та медалі, яку їй повернули в ході слідства.
У вироку також наведені покази свідка ОСОБА_14 , який був допитаний в апеляційному суді та не заперечував, що його покази в суді різняться від показів, які він давав в ході досудового слідства.
Зокрема ОСОБА_14 підтвердив, що возив ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , біля 22:00 години виїхали, в сторону міста Тиврів, біля с. Марківка зупинився, бо зламався автомобіль і обвинувачені пішли, він телефонував ОСОБА_6 та повідомив де їх чекає, вони повернулись, але нічого в руках у них не бачив, пояснив, що обмовив обвинувачених, бо його затримали, а також він перебував на умовному терміні, а тому йому погрожували, що також звинуватять у вчиненні злочину, з цих же підстав він давав неправдиві покази і в ході слідчого експерименту, що бачив, як обвинувачені принесли з собою бутлі з рідиною, з запахом спиртного.
В апеляційній скарзі захисту зазначено, що суд взяв до уваги покази ОСОБА_14 , які він давав на досудовому слідстві.
Проте, у вироку суду наведені покази ОСОБА_14 , які він дав в суді 1 інстанції.
Оскільки до матеріалів кримінального провадження прокурором були долучені протоколи допиту ОСОБА_14 на досудовому слідстві та в ході слідчого експерименту, то суд лише дав оцінку показам ОСОБА_14 в суді, оцінивши їх критично та зазначив, що мотивом такого рішення є покази ОСОБА_14 на досудовому слідстві, що свідчить про неправдиві показання ОСОБА_14 в суді.
Апеляційний суд також оцінює критично покази ОСОБА_14 в суді, щодо того, що він не бачив, що після повернення у обвинувачених були бутлі зі спиртним.
Апеляційним судом перевірено чи дійсно на ОСОБА_14 здійснювався вплив, а саме, що він був затриманий та перебував на умовному терміні.
Проте жодних даних про затримання ОСОБА_14 надано не було, також ОСОБА_14 на час допиту у якості свідка 25.04.2016 року не був засудженим, щодо нього обвинувальний вирок Тульчинського райсуду було оголошений 12.10.2016 року та до покарання застосована ст. 75 КК України.
Крім того, апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_14 перебуває в дружніх стосунках з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , разом з ними вчинив злочин за який засуджений вищезазначеним вироком, а тому має мотив, щодо вигородження обвинувачених.
Судом в якості доказу покладено в основу вироку протокол слідчого експерименту з ОСОБА_18 захист просить визнати цей доказ недопустимим оскільки ОСОБА_18 є сином ОСОБА_6 , тому він мав право не давати покази, не з`ясували чи не був неповнолітнім ОСОБА_18 .
Проте судом встановлено, що ОСОБА_18 14.01.1997 року, був повнолітнім, в протоколі проведення слідчого експерименту від 19.04.2016 року йому згідно ст. 66, 67 КПК України роз`яснені його права.
В суді першої інстанції в ході допиту, ОСОБА_18 даних про те що йому не роз`яснювали на досудовому слідстві право відмовитися давати показання щодо близьких родичів, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не повідомив, лише відмовився від дачі показань, скориставшись даним правом.
Також суд апеляційної інстанції бере до уваги, що до проведення слідчого експерименту з ОСОБА_18 його батьку ОСОБА_6 вже була оголошена підозра 01.04.2016 року, а тому його пояснення щодо місця знаходження 2 бутлів та коробки в якій знаходились 2 медалі, в домі ОСОБА_6 не стали підставою для оголошення підозри, такі обставини були встановлені з інших джерел.
Судом першої інстанції взято до уваги в якості доказу копію протоколу обшуку в домоволодінні ОСОБА_6 від 28.01.2016 року, що проводився в межах іншого кримінального провадження та долучений до матеріалів даного кримінального провадження.
Апеляційний суд, заслухавши сторону захисту щодо недопустимості даного доказу, приходить до наступного висновку, що сам протокол обшуку не може бути визнаний доказом винності обвинувачених, оскільки обшук проведений межах іншого кримінального провадження.
Разом з тим суд бере до уваги, що сам обшук в межах іншого кримінального провадження проведений на законних підставах, на підставі ухвали слідчого судді.
В ході обшуку були вилучені дві медалі, зокрема, ювілейна медаль «65 лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.».
Дана медаль зберігались в Немирівському відділу поліції, ухвалою слідчого судді Тиврівського райсуду від 04.03.2016 року було надано доступ до даної ювілейної медалі, яка була вилучена та постановою слідчого від 19.04.2016 року була визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні, як така, що викрадена у ОСОБА_11 , яка отримала її для зберігання.
Обвинуваченим ОСОБА_6 не надано жодних доказів, що дана медаль належала комусь із його родичів, як він це пояснював у судді.
Апеляційний суд вважає, що протокол обшуку має в даному кримінальному провадженні лише бути свідченням того, що медаль на законних підставах зберігалась в Немирівському райвідділі, у законний спосіб, на підставі ухвали слідчого судді була вилучена з домоволодіння ОСОБА_6 , стала предметом експертного дослідження, після чого визнана речовим доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки не була предметом протиправного заволодіння в іншому кримінальному провадженні.
В даному випадку, апеляційний суд бере до уваги практику Європейського суду щодо неоднозначності випадків, коли має бути виключений доказ як плід «отруєного дерева» (справа «Wix Williams» та справа «Us v Leon», де зазначено, що поліція діяла сумлінно на підставі ордеру на проведення обшуку, який визнаний недійсним у зв`язку з судовою помилкою).
Також є допустимим доказом аналітична довідка про опрацювання номерної інформації від оператора ПрАТ «Київстар» (а.с. 119-121), що не заперечує обвинувачений ОСОБА_6 про телефону розмову з ОСОБА_14 .
Покази обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , що вони їздили з метою домовитись з охоронцями ставка половити сітками рибу також не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинувачені не зазначили жодного прізвища осіб, які були охоронцями, а приїхавши в нічний час, ніби то, до ставка, не зустрілись з охоронцями, а зразу ж повернулись та на слідуючий день, за поїздку ОСОБА_14 заплатив обвинувачений ОСОБА_6 1000 грн., хоча до цього у нього не було коштів.
За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку із-за не доведеності вини обвинувачених у скоєному злочині.
Також апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора про м`ягкість призначеного покарання не підлягає задоволенню.
Прокурор просить врахувати для скасування вироку вчинення обвинуваченими злочину повторно, за попередньою змовою, які є кваліфікуючими ознаками злочину за який вони засуджені.
Крім того прокурор не надав доказів, що обвинувачені зловживають спиртними напоями та вживають наркотичні засоби, негативно характеризуються, судом враховано, що злочин вчинено відносно особи похилого віку, а тому призначене покарання обвинуваченим відповідає як тяжкості вчиненого злочину так і особам обвинуваченим.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора залишити без задоволення, а вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 14.11.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: