Дата документу 22.04.2019 Справа № 310/2117/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/2117/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/804/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 27 квітня 2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України, від відбування покарання звільнений на підставі п. «а» ст. 1, ст. 6 Закону України «Про амністію»;

2) 3 жовтня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 309 КК України кримінальне провадження закрито на підставі ч. 4 ст. 309 КК України. Знятий 29 грудня 2017 року з обліку у зв`язку з відбуттям покарання у вигляді громадських робіт,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «БІ ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС» матеріальну шкоду в розмірі 2551 грн. 14 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

11 жовтня 2017 року ОСОБА_8 , знаходячись в офісному приміщенні TOB «БІ ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС», яке розташоване по вул. Північній, 15-Б, в м. Бердянськ Запорізької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, маючи на меті заволодіння чужим майном, шляхом обману, маючи в своєму розпорядженні паспорт на ім`я ОСОБА_9 та видаючи його за свій власний, звернувся до представника TOB «БІ ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС» ОСОБА_10 із заявою про надання кредитної позики в сумі 1000 гривень, на що остання, будучи впевнена що видає кредит ОСОБА_9 , погодилась на його видачу, та уклали між собою письмовий кредитний договір № МФ-326 на підставі якого ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами TOB «БІ ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС» на загальну 1000 гривень, чим спричинив майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 давав показання, приймав активну участь в розслідуванні, надавав пояснення, брав участь у проведенні слідчих експериментів, зробив для себе висновки, більше не буде скоювати злочини, бажає виховувати дітей, зареєструвати шлюб та опікуватись дітьми.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а в задоволенні цивільного позову відмовити повністю.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, живе за рахунок випадкових заробітків, перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю», на обліку у психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому покарання у виді обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а при звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено мінімальний іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, перевіряючи вирок суду в частині рішення про відшкодування матеріальної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого та необхідність зміни вироку суду в цій частині з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Згідно до частини 5 цієї статі цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносин, що виникли у зв`язку із цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального Кодексу України, за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Отже лише про відшкодування шкоди завданої злочином може бути заявлено позов у кримінальному провадженні, а нормами ЦПК в кримінальному провадженні можуть бути врегульовані лише процесуальні відносини при вирішені цивільного позову у кримінальному провадженні.

Як вказав Пленум Верхового Суду України в п. 24 Постанови № 13 від 02.07.2004 р. «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають із пред`явленого обвинувачення. При виникненні такої ситуації суд повинен роз`яснити потерпілому можливість вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається з цивільного позову ТОВ «БІ ЕЛ ДЖИ МІКРОФІНАНС», потерпілий у кримінальному провадженні просив суд стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 2551,14 грн., з яких 1000 грн. це грошові кошти, яки є безпосередньо предметом вчиненого злочину, а решта 1551,14 грн. це плата за кредитним договором, комісія, пеня, проценти за період прострочення плати за користування кредитом.

Згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, яке визнано судом першої інстанції доведеним, заволодів він грошовими коштами вказаного товариства саме в розмірі 1000 грн.

Отже в даному кримінальному проваджені за встановлених судом фактичних обставин справи цивільний позов підлягав частковому задоволенню, та стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого підлягала лише та шкода, яка увійшла в обсяг доведеного обвинувачення, а саме 1000 грн.

З урахуванням наведеного вирок суду у відповідності до ст. 408 КПК України підлягає зміні шляхом зменшення суми, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого до 1000 грн.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити, зменшивши розмір відшкодування матеріальної шкоди до 1000 (однієї тисячі) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4