ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 березня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 ,його представника-адвоката ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 ,адвоката ОСОБА_9 апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 04 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000346 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , громадянина України, з загальною середньою освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого за ст.ст. 286 ч.2, 135 ч.1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 04 січня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 286 ч.2, 135 ч.1 КК України і йому призначено покарання: за ст. 286 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки; за ст. 135 ч.1 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки.

Строк відбування покарання обчислений із 15.09.2018 року.Стягнуто процесуальні витрати у розмірі 8866 грн. в дохід держави.Вирішена доля речових доказів.

Провадження№11-кп/822/108/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ст.ст.286ч.2,135ч.1КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8

Так, потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим та призначення покарання за ст. 135 ч.1 КК України скасувати,оскільки відмовляється як потерпілий від обвинувачення.Додатково до апеляційної скарги подав письмову заяву про відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення за ст.135 ч.1.

Також у апеляційній скарзі потерпілий просив пом`як шити покарання за ст.286 ч.2 КК України шляхом застосування ст. 75 КК України. Наголошує на тому, що пробачив обвинуваченого, не має претензій до нього,матеріальна та моральна шкода у зв`язку із загибеллю брата йому повністю відшкодована. Також просив зважити на те,що на утриманні обвинуваченого троє малолітніх дітей,вагітна дружина та престаріла бабуся,а тому реальне позбавлення волі обвинуваченого поставить його сім`ю у скрутне становище.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити,пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.75 КК України. Вважає,що районний суд недостатньо врахував пом`якшуючі покарання обставини, а також проігнорував встановлені під час судового розгляду обставини, згідно яких до вчинення ДТП ОСОБА_8 мав бездоганну репутацію, ніколи не притягався до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності та не перебував на обліку в лікаря-нарколога. Позитивно характеризується по місцю проживання. Має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні вагітну дружину та трьох малолітніх дітей, а також бабусю похилого віку. У потерпілого відсутні будь-які претензії до обвинуваченого.

Також просив врахувати обставини,за яких сталась ДТП,вважає недоведеним факт вчинення ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння і залишення без допомоги потерпілого ОСОБА_11 ,посилання на перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння просив виключити із вироку.

Твердить,що основне покарання із звільненням від його відбування з випробуванням буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого,його адвоката ОСОБА_9 ,потерпілого ОСОБА_6 ,його представника-адвоката ОСОБА_7 ,які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_8 15 вересня 2018 року, приблизно о 15 годині 40 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем марки «Mitsubishi-Carisma», номерний знак НОМЕР_1 Республіка Польща, рухався по вул. Головній в с. Лекече, Вижницького району, Чернівецької області, в напрямку м. Сторожинець, Чернівецької області, на швидкості більше 50 км./год., що перевищує допустиму в межах населеного пункту. Наближаючись до будинку №11 вказаної вулиці, водій ОСОБА_8 в порушення вимог п.п.1.5, 2.3 (б), 2.3 (а), 12.3, 12.4 ПДРУ не врахував дорожньої обстановки та неправильно застосувавши прийоми керування транспортним засобом, допустив наїзд в межах проїзної частини дороги на велосипедиста ОСОБА_11 , який рухався в зустрічному напрямку по своєму лівому краю дороги.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди велосипедисту ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 спричинено смерть, яка настала внаслідок травматичного розриву сполучення між 2 та 3 шийними хребцями з переривом спинного мозку на цьому рівні.

Крім цього, водій ОСОБА_8 безпосередньо після скоєння ДТП, не зупинивши керований ним автомобіль марки «Mitsubishi-Carisma»,номерний знак НОМЕР_1 Республіка Польща, достовірно знаючи, що такими своїми діями він поставив ОСОБА_11 в небезпечний для життя стан, не переконався чи потребує він допомоги, не викликав бригаду швидкої медичної допомоги, натомість з місця події втік, залишивши останнього на узбіччі з правої сторони проїзної частини дороги в безпорадному стані, позбавленого можливості вжити заходів для самозбереження.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок районного суду в частині доведеності винуватості та правильності юридичної оцінки дій ОСОБА_8 за ст.286 ч.2 КК України не оспорюється, а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження таких висновків.
Апеляційні доводи потерпілого,який відмовився від обвинувачення за ст.135 ч.1 КК України та просив в цій частині вирок скасувати і провадження закрити судова колегія вважає слушними.
Відповідно до ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених,в тому числі ,ст.135 ч.1 КК України.
Потерпілий ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду зазначив, що не бажає притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст.135 ч.1 КК України та відмовляється від обвинувачення в цій частині.
Відповідно до ст.ст.26 ч.4, 284 ч.1 п.7 КПК України відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст.ст. 284 ч.1 п.7, 417 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч.1 ст.135 КК України, призначення покарання за цим законом та за сукупністю злочинів слід скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині з підстав відмови потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, задовольнивши апеляційні вимоги.
Відповідно до ст.65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання у кожному конкретному випадку повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд вказав, що враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, яке є необережним тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, одружений, має на утриманні троє неповнолітніх дітей та вагітну дружину, здійснює догляд за пристарілою бабусею, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вказав визнання вини, щире каяття та відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому ОСОБА_12 . Обставиною, що обтяжує покарання враховано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Судова колегія вважає,що при призначенні покарання обвинуваченому суд не зважив на наступне.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п.20,21 Постанови Пленуму ВСУ №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» ,при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Відповідно до обвинувального акту та сформульованого у вироку обвинувачення,яке суд вважав доведеним, ОСОБА_8 ,за обставин,викладених у вироку,рухаючись по своїй,правій смузі руху,допустив наїзд в межах проїзної частини дороги на велосипедиста ОСОБА_11 , який рухався в зустрічному напрямку по своєму лівому краю дороги.

Згідно висновку експерта №520-а від 24.10.2018 року,який судом досліджувався,у даній дорожній ситуації велосипедисту ОСОБА_11 на підставі вимог п.6.7 Правил дорожнього руху України( велосипедисти повинні виконувати вимоги Правил,що стосуються водіїв або пішоходів і не суперечать вимогам цього розділу) необхідно було керуватись вимогами п.11.14 ПДР-рух по проїзній частині на велосипедах… дозволяється лише в один ряд по правій крайній смузі якомога правіше,за винятком випадків,коли виконується обгін.
Також експерт вказав,що у даній дорожньо-транспортній обстановці оцінка відповідності дій велосипедиста вимогам пунктів ПДР та їх перебування у причинному зв`язку із настанням ДТП спеціальних автотехнічних знань не потребує і може бути встановлена ініціатором дослідження самостійно(а.п.134-138 т.2).
Викладене свідчить про те,що суд повинен був надати оцінку також допущеним потерпілим порушенням Правил дорожнього руху,який як велосипедист рухався по зустрічній для себе смузі-лівому відносно свого руху краю дороги,де в межах проїзної частини дороги на смузі руху ОСОБА_8 і відбувся наїзд.Із цього висновку та висновку експерта №624 від 01.10.2018 року( а.п.58-63 т.2) видно,що потерпілий ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння із показником 3,06 проміле.

Вбачається,що обставиною,яка обтяжує покарання ОСОБА_8 суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
У районному та апеляційному суді обвинувачений заперечував,що керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та пояснив,що вжив алкоголь після ДТП,перебуваючи у шоковому стані
Із висновків токсикологічної експертизи №1242 від 21.09.2018 року та комісійної експертизи №128 від 11.10.2018 року щодо визначення ступеню сп`яніння обвинуваченого вбачається,що такі висновки були надані ,виходячи із вихідних даних про те,що ОСОБА_13 після ДТП до моменту забору крові не вживав алкоголь(тобто даних,які заперечує обвинувачений)
Також із висновків експертів вбачається,що забір крові був здійснений о 19 год.та з моменту ДТП,яка мала місце о 15-40 обвинувачений мав реальну можливість вжити алкоголь,оскільки не був затриманий.
Отже,висновки суду про те,що ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння,є сумнівними та показання обвинуваченого про те,що вжив алкоголь після ДТП,не спростовані ,а усі сумніви відповідно до ст.62 Конституції України трактуються на користь особи.
За таких обставин слід виключити із вироку посилання на обставину,яка обтяжує покарання-вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння,змінивши вирок в цій частині.
Із матеріалів провадження також вбачається,що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога не перебуває,також відсутні дані,що обвинувачений зловживає алкоголем (т.2 а.п.79).
У провадженні встановлено декілька обставин,які пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття,добровільне відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому(п.1,п.2 ч.1 ст.66 КК України.)
Окрім того,встановлено,що після вчинення ДТП ОСОБА_8 ,хоча і залишив місце події,як він пояснив,перебуваючи у стані шоку,однак потім зателефонував свідку ОСОБА_14 із проханням відвезти його до поліції,оскільки збив людину
Свідок ОСОБА_14 такі показання обвинуваченого підтвердив у районному суді та показав,що віз обвинуваченого,який перебував у шоковому стані , до поліції,по дорозі заїхали на АЗС,там був поліцейський автомобіль та ОСОБА_8 самостійно вийшов з його автомобіля та пересів у авто поліції.
Отже,посткримінальна поведінка обвинуваченого свідчить про те,що він зробив належні для себе висновки,виправивши свої попередні дії щодо залишення місця ДТП та з`явився до працівників поліції самостійно.
Судова колегія вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягають врахуванню апеляційні вимоги потерпілого ОСОБА_12 ,для якого смерть брата є незворотнім наслідком та які він підтримав під час апеляційного розгляду, щодо призначення покарання,не пов`язаного із реальним позбавленням волі, оскільки останній повністю відшкодував спричинену потерпілому матеріальну і моральну шкоду, потерпілий будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого не має та його пробачив.
Така позиція потерпілого,який не бажає,щоб обвинуваченого реально позбавляли волі,висловлена шляхом активних дій- подання апеляційної скарги на вирок суду із проханням пом`якшити покарання шляхом застосування вимог ст.75 КК України.
Із матеріалів вбачається,що дружина та діти померлого ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 ,не подавали заяви про залучення їх до провадження як потерпілих,оскільки іще під час досудового розслідування обвинувачений повністю відшкодував їм матеріальну,моральну щкоду,і це підтверджується нотаріально посвідченою заявою вказаних осіб від 09.10.2018 року (т.2 а.п.156).
Вимогами ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Судова колегія вважає,що суд першої інстанції формально зазначив,однак належним чином не врахував, що ОСОБА_18 одружений,на його утриманні троє малолітніх дітей: ОСОБА_19 , 2006р.н. ОСОБА_20 ,2012р.н., ОСОБА_21 , 2016р.н., (т.2 а.п.84, 85, 87).
Згідно наданого апеляційному суду свідоцтва про народження,у обвинуваченого ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась четверта дитина- ОСОБА_22 .
Як вбачається з довідки за №6783 від 12.11.2018 року, виданої селищним головою с.Берегомет ОСОБА_23 , ОСОБА_8 здійснює догляд за престарілою ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка потребує постійного стороннього догляду (т.3 а.п.48).
Згідно характеристики за підписом селищного голови ОСОБА_23 від 12.11.2018р. ОСОБА_8 по місцю проживання характеризується позитивно, заяв та скарг на його поведінку не надходило,з боку виконкому зауважень не мав. Поганих звичок у його характері не спостерігалося (т.3 а.п.49).
Згідно характеристики із ДУ`Чернівецький слідчий ізолятор» , ОСОБА_8 за час перебування під вартою характеризується позитивно,за його ініціативою залучений до праці,за сумлінне відношення до праці має заохочення.
Також підлягає врахуванню те, що згідно вимоги УІАП ГУНП в Чернівецькій області №3472 від 15.09.2018 року ОСОБА_8 раніше не судимий (т.2 а.п.76).Даних про те,що ОСОБА_8 притягувався до адміністративної чи іншої відповідальності, у провадженні також немає.
Викладені вище обставини залишились поза увагою суду першої інстанції,і це істотно вплинуло на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_18 .
Судова колегія вважає,що із врахуванням зменшення об`єму обвинувачення,зважаючи на викладені обставини у їх сукупності, зокрема, те, що скоєний ОСОБА_8 злочин є тяжким,однак за формою вини вчинений із необережності, активну позицію потерпілого, який подав апеляційну скаргу,відмовившись від частини обвинувачення та просив не позбавляти обвинуваченого волі, обставини,за яких було вчинене ДТП,особу обвинуваченого, який не судимий, характеризується позитивно, його вік, сімейний стан, наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, що його обтяжують, апеляційний суд вважає, що наявні підстави для застосування вимог ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного за ст.286 ч.2 КК України основного покарання з випробуванням, а відтак і задоволення апеляційних скарг.
Саме таке покарання відповідатиме меті покарання,що встановлена ст.50 КК України,є необхідним і буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 417-419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 04 січня 2019 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, призначення покарання за ст.135 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 04 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ст.286 ч.2 КК України змінити.
Виключити із вироку посилання на обставину,що обтяжує покарання- вчинення злочину особою,яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном на 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу із питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання та роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом із питань пробації.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти у залі суду негайно.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3