У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004071

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Партизани Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого та фактично проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08 жовтня 2012 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

- 06 жовтня 2015 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, з застосуванням вимог ст. 71 КК України, на 4 років 10 місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Постановлено початок строку відбування покарання обчислювати з 14 червня 2016 року, у строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком від 06 жовтня 2015 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Вирішено питання щодо речового доказу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі та змінах до неї перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 просить вирок в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та зарахування попереднього ув`язнення змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, частково зарахувавши покарання, призначене вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає вирок в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2012 року, оскільки покарання за цим вироком раніше вже було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року.

Крім того, зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосовано вимог закону України про кримінальну відповідальність щодо зарахування строку попереднього ув`язнення. На думку апелянта, суд першої інстанції, не виконавши вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2015 року до 06 жовтня 2015 року в межах кримінального провадження, судовий розгляд якого здійснювався Генічеським районним судом Херсонської області, покарання за вироком якого увійшло у сукупність злочинів при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за оскаржуваним вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

02 серпня 2015 року приблизно о 22.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись на перехресті вул. Біла та вул. Г. Карпенка в м. Миколаєві на майданчику зупинки громадського транспорту, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку інших осіб, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , а саме: велосипед марки «Diamond Back», вартістю 5 200 грн., на який він сів та поїхав. В цей момент протиправні дії обвинуваченого стали явними для потерпілого ОСОБА_8 . Проте, не зважаючи на вимоги потерпілого повернутися, ОСОБА_6 на викраденому велосипеді з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України апелянтом не оскаржується, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядається.

Згідно даних про судимості ОСОБА_6 та копії вироку від 06.10.2015 р. (а. с. 110 111, 115 - 116) ОСОБА_6 Генічеським районним судом Херсонської області засуджено:

- 08 жовтня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України;

- 06 жовтня 2015 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 5 місяців. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2012 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 10 місяців.

Призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції неправильно застосував ст. 71 КК і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно повторно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2012 року, оскільки покарання за цим вироком вже було приєднано до покарання, призначеного за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року.

Тому, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Також є обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне незастосування судом першої інстанції положень ст. 72 КК України, та не зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з 04 серпня 2015 року по 06 жовтня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, ч.5 ст.72 КК України передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається у тому числі, строк тримання під вартою та перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Однак, судом першої інстанції не виконано ці вимоги закону, та не зараховано строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2015 року по 06 жовтня 2015 року, в межах кримінального провадження, судовий розгляд якого здійснювався Генічеським районним судом Херсонської області, покарання за вироком якого увійшло у сукупність злочинів при призначенні покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Також, відповідно положень ст. 72 КК України, підлягає зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 17 травня 2018 року до 31 жовтня 2018 року включно, тобто до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п. 1, 2 КПК України неправильне застосування кримінального закону є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 06 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2015 року до 25 жовтня 2016 року та з 17 травня 2018 року до 31 жовтня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3