Справа № 462/5577/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/321/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0003581 від 18.12.2005 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сілець Кам`янка-Бузького району Львівської області, зареєстрованого та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника-адвоката ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 ,

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, враховуючи вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.18 року призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 19.12.2017 року, як встановлено попереднім вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.18 року.

Згідно даного вироку, ОСОБА_6 , будучи засудженим 07.04.2011 року Червопоградським міським судом Львівської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 304, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України, до 4х років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став і а повторно вчинив корисливий злочин.

17.12.2015 року, приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_10 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна га власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу таємно викрав грошові кошти у сумі 29 000 гривень, що належать ОСОБА_10 , які знаходились у дивані в спальній кімнаті вищевказаної квартири, спричинивши останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, визначеним вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р., призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років
позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за
сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Ківерцівського
районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що суд, ухвалюючи 31.07.2018 р. вирок та призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, неправильно визначив остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів, на підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, визначеним вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. у виді 2 років позбавлення волі.
Підкреслює, що у даному випадку остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання - 1 рік 6 місяців, більш суворим покаранням за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. - 3 роки позбавлення волі, має становити 3 роки позбавлення волі. При цьому, суд, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, повинен в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком - тобто за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р.
Звертає увагу, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, що є меншим від покарання, визначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р., у виді 3 років позбавлення волі, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.
Як встановлено колегією суддів, 17.12.2015 року, приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_10 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна та власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу таємно викрав грошові кошти у сумі 29 000 гривень, що належать ОСОБА_10 , які знаходились у дивані в спальній кімнаті вищевказаної квартири, спричинивши останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Як встановлено колегією суддів, вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та зараховано повністю відбуте покарання за вироком Шевченківського району м. Львова від 24.10.2016 р., зміненим ухвалою апеляційного суду Львівської області від 28.03.2017 р.
Відповідно до внесених уточнень від 2 липня 2018 року Ківерцівського районного суду Волинської області термін покарання, який зараховано ОСОБА_6 за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 24.10.2016 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 28.03.2017 р. становить 1 (один) рік позбавлення волі. Строк відбуття покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. після зарахування становить 2 (два) роки позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо того, що у даному випадку остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання - 1 рік 6 місяців, більш суворим покаранням за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. - 3 роки позбавлення волі, має становити 3 роки позбавлення волі. Окрім цього суд, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, повинен в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком - тобто за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р.
Однак, судом першої інстанції призначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, що є меншим від покарання, яке призначене вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р., а саме у виді 3 років позбавлення волі, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевказане, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, його наслідки, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, висновок органу пробації, а також те, що обвинувачений в судовому засіданні визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому та інші в сукупності обставини, які характеризують особу винного.
Таким чином, покарання ОСОБА_6 слід призначити в межах санкції ч.2 ст. 185 КК
України та з застосуванням положень ст. 70 КК України.
Так, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року необхідно
скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну
відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким
визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення,
передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 6
(шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення
менш суворого покарання за цим вироком більш суворим, визначеним вироком Ківерцівського
районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. призначити ОСОБА_6
остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання,
остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.01.2018 р. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Колегія суддів не вбачає підстав для зарахування у строк покарання строку перебування під вартою з 19.12.2017 р. по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, оскільки останній був затриманий після 20.06.2017 року.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 -
задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 1
(одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
за цим вироком більш суворим, визначеним вироком Ківерцівського районного суду
Волинської області від 23.01.2018 р., призначити ОСОБА_6 остаточне
покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів,
частково відбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області
від 23.01.2018 р. у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4