ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 766/7711/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/34/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
іменем України

20 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000906за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 червня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Цюрупинськ (Олешки), громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
засуджено за ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму поводження зі зброєю, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, умисно, незаконно придбав та зберігав предмет схожий на пістолет, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №63-БЗ від 26.03.2018 року є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю дробовим пістолетом «SUPER-P 35», калібру 35 GR іноземного виробництва (Німеччина), придатним до проведення пострілів, який ОСОБА_7 незаконно, без передбаченого законом дозволу носив при собі та який було вилучено слідчими Корабельного відділення поліції ХВП ГУНП в Херсонській області 03.02.2018 року в період часу з 02 години 15 хвилин по 05 годину 51 хвилину в ході огляду місця події на ділянці місцевості за адресою: м. Херсон, привокзальна Площа, біля магазину «24 години».

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ознаками ч.1 ст.263 КК України - як придбання, зберігання, носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, оскільки такі ознаки злочину йому не інкримінувалась згідно обвинуваченого акту. Крім того, в резолютивній частині вироку, покладаючи на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.2 ст.76 КК України, суд виклав їх не у чіткій відповідності з вимогами закону, який застосовується. З цих підстав просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України ознаки придбання, зберігання, носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в резолютивній частині вироку в частині застосування положень ст.76 КК України вказати, що на ОСОБА_7 покладено обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- прокурор Херсонської місцевої прокуратури просить змінити вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині аналогічних вимог щодо виключення з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України ознаки - придбання, зберігання, носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурорів про зміну вироку, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Згідно вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, які ніким не оспорюються.

Водночас, доводи прокурорів про те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України за ознакою як носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також допустив неточне застосування положень ст.76 КК України, заслуговують на увагу та є підставою для зміни вироку в цій частині.
Так, згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України у придбанні, зберіганні та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у придбанні, зберіганні та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, та кваліфікував його дії та вказаними ознаками.

При цьому суд також кваліфікував його дії за ознаками як придбання, зберігання, носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, які йому не інкримінувалися, чим вийшов за межі висунутого обвинувачення та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та покладаючи на нього обов`язки відповідно до ч.2 ст.76 КК України, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку виклав їх не у чіткій відповідності з вимогами закону, який застосовується, зазначивши, зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, тоді як ч.2 ст.76 КК України передбачено обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду при ухваленні вироку, які не погіршують становище обвинуваченого, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України ознак - придбання, зберігання, носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та зазначення про покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого ч.2 ст.76 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, вказавши замість цієї фрази, на підставі ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в мотивувальній та резолютивних частинах - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України ознаки - придбання, зберігання, носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вважати кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України як придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

У резолютивній частині вироку замість фрази, на підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, зазначити наступне.

На підставі ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 22 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 20 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2