Справа № 1008/2963/12
Провадження № 1/362/7/19
ВИРОК

Іменем України

03.01.2019 Васильківський міськрайонний суд Київської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю прокурора ОСОБА_3 підсудного ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Рокитне Київської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з вищою юридичною освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Досудовим слідством підсудний ОСОБА_4 , згідно з постановою про зміну обвинувачення в суді від 29.05.2014 року, обвинувачується в тому, що 6 травня 2011 року на підставі наказу №194-«О» Державної податкової адміністрації в Київській області він був призначений на посаду оперуповноваженого сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та Рокитнянського районів головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ Київської області.

Наказами ДПА України від 01.06.2011 року № 779-«О» підсудному ОСОБА_4 було присвоєно спеціальне звання «лейтенанта податкової міліції» та Управління СБ України в Київській області від 12.09.2011 року № 154-«Д» надано допуск до державної таємниці за формою № 2.

У відповідності до положень ст.101 КПК України (в редакції 1960 року), податкова міліція є органом дізнання у справах про ухилення від сплати податків і зборів (загальнообов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, а також у справах про приховування валютної виручки.

Згідно з положеннями ст.103 КПК України (в редакції 1960 року), на органи дізнання покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.

Як вбачається з положень ст.104 КПК України (в редакції 1960 року), за наявності ознак злочину, що не є тяжким, орган дізнання порушує кримінальну справу і, керуючись правилами кримінально-процесуального закону, проводить слідчі дії до встановлення особи, яка його вчинила.

Посадовою інструкцією оперуповноваженого сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та Рокитнянського районів ГВПМ Білоцерківської ОДПІ підсудного ОСОБА_4 (на далі «інструкція»), яким визначені його обов`язки та з якою він був ознайомлений 10.05.2011 року, визначено, що у своїй практичній діяльності вказана посадова особа керується Конституцією України, Податковим кодексом України, Кримінальним, Кримінально-процесуальним кодексами України, Законами України «Про державну податкову службу в Україні», «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність» та іншими нормативними актами, що регламентують роботу підрозділів податкової міліції.

Відповідно до положень п.3 інструкції, підсудний повинен повсякденно виконувати поставлені перед ним завдання щодо:

?проведення заходів, направлених на упередження та руйнування схем ухилення від оподаткування, з метою залучення до оподаткування коштів з тіньового сектора економіки;

?проведення заходів, спрямованих на встановлення місцезнаходження суб`єктів господарювання, що ухиляються від сплати податків;

?здійснення згідно з вимогами Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукових заходів, направлених на виявлення та розкриття злочинів у сфері оподаткування;

?здійснення заходів, у тому числі і оперативно-розшукового характеру, спрямованих на виявлення і припинення фактів незаконного відшкодування податку на додану вартість, штучного формування податкового кредиту, мінімізації податкових зобов`язань по даному виду податку;

?виявлення та документування операцій маскування доходів кримінального походження, розслідування фінансово-господарської діяльності суб`єктів, що здійснюють фінансові операції, операції з майном і майновими правами сумнівного походження;

?співпраці з слідчими підрозділами податкової міліції, прокуратури та інших правоохоронних органів з питань розслідування кримінальних справ.

Таким чином, підсудний ОСОБА_4 , виходячи з обсягу наявних прав і обов`язків, постійно здійснював функції представника влади, тобто, відповідно до примітки 1 ст.364 КК України, був службовою особою.

У жовтні 2011 року підсудний ОСОБА_4 , представившись працівником податкової міліції, звернувся до начальника залізничної станції «Рокитне» відокремленого підрозділу «Козятинська дирекція залізничних перевезень» Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» ОСОБА_6 з усною вимогою надати інформацію щодо кількості вагонів з цементом, що надійшли протягом 2011 року до вказаної залізничної станції.

Отримавши копії аркушів книги обліку вантажних вагонів, що прибували до залізничної станції «Рокитне» протягом 2011 року, підсудний ОСОБА_4 в усному порядку отримав у ОСОБА_6 відомості про те, що вагони з цементом приймалися менеджером ТОВ «Стінком» ОСОБА_7 .

Провівши підрахунки, підсудний прийшов до висновку, що ОСОБА_7 протягом 2011 року отримав цементу на суму близько 5 млн. грн., з яких зазначене підприємство було зобов`язане сплатити до Державного бюджету України податки на суму близько 1,2 млн. грн.

Вважаючи такі відомості достатніми для порушення кримінальної справи за фактом ухилення службовими особами ТОВ «Стінком» та ОСОБА_7 від сплати податків при продажу цементу, підсудний ОСОБА_4 , діючи з корисливих мотивів, вирішив використати займану ним посаду для особистого збагачення шляхом отримання хабара.

14 листопада 2011 року підсудний ОСОБА_4 зателефонував до ОСОБА_7 і зустрівся з ним в автомобілі останнього марки «Mazda CX-9», державний № НОМЕР_1 , на вул.Вокзальна у смт.Рокитне.

В ході зустрічі підсудний повідомив останньому, що ним зібрані матеріали щодо ухилення ОСОБА_7 і ТОВ «Стінком» від сплати податків під час реалізації цементу і висловив погрозу про те, що ним та його керівництвом буде вжито заходів про припинення його діяльності на території Рокитнянського району та порушення щодо нього і службових осіб ТОВ «Стінком» кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків.

При цьому підсудний зазначив, що він та його керівництво не вживатимуть жодних вказаних заходів у випадку отримання від ОСОБА_7 «винагороди», визначив її в розмірі 100 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_4 умисно створив умови для вимагання хабара, за яких ОСОБА_7 з метою запобігання негативних наслідків у вигляді порушення його прав, як менеджера ТОВ «Стінком», а також вказаного суб`єкта господарювання, зважаючи на бажання продовжувати господарську діяльність на території Рокитнянського району без протиправних перешкод з боку органів державної податкової служби, був вимушений погодитися на давання винагороду у виді коштів, тобто хабара.

В подальшому, під час зустріч з ОСОБА_7 протягом 21 та 22 листопада 2011 року та заперечень останнього, щодо занадто великого розміру «винагороди», підсудний зменшив суму хабара до 60 000 грн. при цьому наполіг, щоб вказані грошові кошти ОСОБА_7 передав йому не пізніше 25 листопада 2011 року, у зв`язку з його від`їздом у відрядження до м. Харкова.

24 листопада 2011 року, ОСОБА_7 , розуміючи, що дії підсудного ОСОБА_4 з вимагання у нього хабара за не проведення перевірок і не порушення кримінальної справи є незаконними, з метою їх припинення звернувся з письмовою заявою до управління СБ України в Київській області.

В той же день, під час зустрічі, що відбулася в автомобілі ОСОБА_7 біля ресторану «Імперіал» у смт.Рокитне Київської області, ОСОБА_4 ще раз наголосив про те, що у випадку передачі йому ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 60 000 грн., він гарантує, що щодо ТОВ «Стінком» не будуть проводитися перевірки і вживатися заходи до порушення кримінальної справи.

25 листопада 2011 року близько 14 години підсудний ОСОБА_4 , перебуваючи у салоні автомобіля ОСОБА_7 напроти будинку 10 по вул.Ентузіастів у смт.Рокитне одержав від останнього шляхом вимагання, за не проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на виявлення і розкриття злочину у сфері оподаткування, і не порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків щодо ОСОБА_7 і службових осіб ТОВ «Стінком» при отриманні цементу на залізничній станції «Рокитне» Київської області та подальшому продажу, що він був повинен виконати за наявності відповідних підстав згідно вимог законодавства і посадової інструкції, хабар у вигляді грошових коштів в сумі 60 000 грн.

Відразу після отримання підсудним ОСОБА_4 хабара його злочинна діяльність була припинена працівниками СБУ.

Зазначені дії підсудного ОСОБА_4 , як оперуповноваженого сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та Рокитнянського районів головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ ДПА в Київській області, органом досудового слідства кваліфіковані, як вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: одержання службовою особою у будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за невиконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням хабара.

Проте, суд, вислухавши показання підсудного, свідка ОСОБА_7 , експерта, а також оголошені показання свідків, дослідивши письмові матеріали справи, вважає, що підсудний підлягає визнанню не винним та виправданню, з наступних підстав.

Так, підсудний ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав, наполягаючи на тому, що хабар він у ОСОБА_7 на вимагав та його не отримував, вважаючи дії працівників правоохоронних органів провокацією.

Він зазначив, що станом на 2011 рік працював в Білоцерківській ОДПІ приблизно 3 місяці. В його обов`язки входило вручання повісток про виклик в податкову. Права проводити податкові перевірки та проводити оперативно-розшукові заходи він не мав.

Зі свідком ОСОБА_7 він був знайомий протягом 10 років, оскільки разом ходили в один спортивний зал. Чи знав ОСОБА_7 про те, що він працює у податковій йому не відомо. Інформацію на Рокитнянській залізниці він не витребував. Будь-яких справ у податковій стосовно ОСОБА_7 , про порушення останнім податкового законодавства, у нього не було.

25 листопада 2011 року до нього подзвонив ОСОБА_7 та попросив домкрат для заміни коліс на його автомобілі, і попросив, щоб він приїхав. Коли вони сиділи в машині, відкрились двері, його вдарили в обличчя і заявили, що він затриманий за отримання хабара 60 тис.грн.

Під час затримання до нього застосовували фізичне насильство, заподіяли тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. В нього з голови йшла кров, а лікарів швидкої не допускали. Руки заламали, і змили з долонь його рук робили, коли вони були за спиною.

Грошові кошти, про які говорили працівники СБУ, він побачив через деякий час, в присутності прокурора, при цьому захисника до нього не допускали.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що з підсудним ОСОБА_4 він був знайомий давно та перебував у приятельських відносинах. Де працював підсудний йому відомо не було. Пам`ятає, що передавав якісь гроші ОСОБА_4 , але за що саме не пам`ятає. Нібито була повинна бути якась перевірка його підприємства (ФОП) або підприємства ТОВ «Стінком», де він працював за окремим договором менеджером, і, щоб не було перевірки, він давав гроші.

Чи мав право ОСОБА_4 проводити таку перевірку йому не відомо. Жодних документів підсудний йому не показував. Ні з директором, ні з бухгалтером ТОВ «Стінком» він про підсудного не розмовляв. У них на фірмі все було гаразд і про ніякі перевірки він не чув. ОСОБА_4 ніколи йому та членам його сім`ї не погрожував. Про те, що в нього можуть будуть проблеми з податковою, також не казав.

Гроші він передавав ОСОБА_4 в коробці, які належали силовим структурам, коли підсудний взяв її, його затримали.

За три неділі, до того як він передав підсудному гроші, він звернувся до СБУ і сказав, що з нього вимагає гроші начальник Білоцерківської ОДПІ.

Коли йому давали гроші та які слідчі дії проводилися він не пам`ятає. Йому дали коробку, а що в ній було він не знає. Чи відкривалась коробка йому також не відомо. До СБУ в м.Києві він звернувся самостійно, писав заяву. Чи долучав він диктофон, чи сам записував розмови з підсудним, чи давали йому якусь техніку в СБУ він також не пам`ятає

Такі свої не конкретні показання свідок мотивував тим, що тривалий час займався боксом, під час зайняття яким, отримав пошкодження та травми голови, у зв`язку з чим скаржився на свій стан здоров`я, через якій він не завжди пам`ятає певних обставин, що відбуваються з ним та в його житті.

Відповідно до положень ст.306 КПК України (в редакції 1960 року) судом були оголошені покази свідків:

ОСОБА_8 першого заступника начальника Білоцерківської ОДПІ, начальника відділу податкової міліції (т.2 а.с.61-65), з яких вбачається, що підсудний ОСОБА_4 з травня 2011 року працював оперуповноваженим сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського і Рокитнянського районів ГВПМ Білоцерківської ОДПІ. Його безпосереднім керівником був ОСОБА_9 . Підсудний не мав допуску до оперативно-розшукової діяльності, не пройшов курс першочергової підготовки, фактично на нього було покладено обов`язки виконання розгляду кореспонденції, що надходила відносно підприємств зони обслуговування, сектору оперуповноваженим якого він був. Безпосередньо приймати участь у планових або позапланових перевірках за відсутності кримінальної справи або заведеної оперативно-розшукової справи працівникам ГВПМ було заборонено. Звітування про роботу ОСОБА_4 здійснювалося безпосередньо ОСОБА_9 . Повноважень щодо проведення документальних перевірок суб`єктів господарювання з питань ухилення від сплати податків ОСОБА_4 не мав і не проводив їх.

Йому відомо що 25.11.2011 року підсудного затримали за одержання хабара, проте він не розуміє, за що він міг його отримати, оскільки жодних документальних перевірочних заходів він не проводив і не мав права цього робити.

Про ТОВ «Стінком» та про ОСОБА_7 йому нічого не відомо

На його особисту думку отримання підсудним хабара є спровокованим. Так, на підсудного в прокуратуру Київської області, після проведення Рокитнянською МДПІ перевірки «ФОП ОСОБА_10 », писав його власник, він також отримував погрози від невідомих осіб.

ОСОБА_9 - заступника начальника головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ (т.2 а.с.67-71), який дав аналогічні, як ОСОБА_8 , показання, проте, згадав про випадок, коли здійснювалася перевірка «ФОП ОСОБА_10 », з ним зв`язувався працівник СБУ ОСОБА_11 . Останній при особистій зустрічі пропонував, щоб він залишив у спокої «ФОП ОСОБА_10 », оскільки, це його хороший друг. Він відмовився, мотивуючи це своїми посадовими обов`язками, а надалі Рокитнянським МДПІ було викрито несплату ОСОБА_10 податків лише за один місяць на суму 4,5 млн. грн. Вважає, що факт затримання ОСОБА_4 пов`язаний з проханням ОСОБА_12 та діяльністю «ФОП ОСОБА_13 »

ОСОБА_14 в.о. начальника відділення податкової міліції по обслуговуванню Сквирського та Володарського районів ГВПМ Білоцерківської ОДПІ (т.2 а.с.98-100), з яких вбачається, що підсудний був його колегою. Останній був закріплений за Таращанським та Рокитнянським районами. Його робоче місце знаходилося у Рокитнянському МДПІ. З ним він проводив лиш одну перевірку роботи приватної пилорами, розташованої за місцем проживання ОСОБА_15 , де використовувалася праця осіб, що перебували в психоневрологічному диспансері.

ОСОБА_16 старшого оперуповноваженого головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ Київської області (т.2 а.с.101-103), який дав аналогічні покази ОСОБА_14 .

ОСОБА_6 начальника залізничної станції «Рокитне» Південно-Західної залізниці (т.2 а.с.104-107, 108-110), з яких вбачається, що останній працює начальником залізничної станції з 16.11.2011 року, а до цього, три місяці був виконуючим обов`язків начальника. Облік вантажних вагонів здійснюється в електронному вигляді та шляхом ведення відповідних журналів. У вказаних журналах є відомості про суб`єктів господарювання, що отримують вантаж. Відповідальними на станції за збереження та ведення книги обліку вантажів, що надходять на станцію, отримувачів таких вантажів та інших даних є всі працівники вантажної каси станції та «приймоздавальники».

ОСОБА_7 він знає як менеджера ТОВ «Стінком», що розташовується у м.Київ. Він є відповідальним від зазначеного підприємства за отримання та розвантаження на Рокитнянській станції вагонів з цементом. Які обсяги цементу були отримані ОСОБА_7 , як менеджером ТОВ «Стінком», за 2011 рік йому не відомо.

Також додав, що 20 чи 21 жовтня 2011 року до нього звертався підсудний ОСОБА_4 , якій представився оперуповноваженим податкової міліції, і попросив надати інформацію про кількість вагонів з цементом надійшло протягом 2011 року на залізничну станцію «Рокитне» для ТОВ «Стінком». Він надав йому книги обліку вантажних вагонів, що прибувають на станцію, якій після зняття копій аркушів журналу, повернув йому книги обліку. В подальшому підсудний з`ясовував про відповідального за розвантаження вказаних вагонів, на що він відповів, що менеджером ТОВ «Стінком» з цього питання є ОСОБА_7 .

ОСОБА_17 вантажного касира залізничної станції «Рокитне» Південно-Західної залізниці (т.2 а.с.111-113), з яких вбачається, що вона працює вантажним касиром з 1993 року. ОСОБА_7 вона знає, оскільки той є довіреною особою ТОВ «Стінком» і має право на вивантаження вагонів з цементом і оформлення всіх необхідних документів щодо них. Підсудного вона не знає та вперше чує про нього.

ОСОБА_18 завідувача господарством Ольшаницького психоневрологічного інтернату (т.2 а.с.132-134), з яких вбачається, що у вересні 2011 року до нього приїздив підсудний ОСОБА_4 , представився працівником податкової міліції і проводив перевірку його пилорами, яка була не зареєстрована. Він говорив підсудному, що той не має права проводити перевірку. Пізніше через кілька днів до нього вже приїхали 4 працівників податкової. Складали якісь документи, але він нічого не підписував. У працівників податкової були претензії щодо особи, яка працювала на пилорамі, оскільки вона була утриманцем Ольшаницького психоневрологічного інтернату. Ще через кілька днів ОСОБА_4 привозив запит на ім`я головного лікаря Інтернату за підписом ОСОБА_9 . Після цього він з ОСОБА_4 більше не спілкувався і останнього не бачив.

ОСОБА_19 заступника начальника Рокитнянської МДПІ (т.2 а.с.136-139), з яких вбачається, що останній працює в Рокитнянській МДПІ з 2007 року. З підсудним ОСОБА_4 знайомий оскільки той працює в Білоцерківській ОДПІ і ним обслуговувалися ОСОБА_20 та ОСОБА_21 райони. У зв`язку з характером роботи, ОСОБА_4 бував в Рокитнянській МДПІ двічі на тиждень. Завдання по роботі ОСОБА_4 ставилися безпосередньо його керівництвом. Чи проводилися ОСОБА_4 які-небудь перевірки йому не відомо, та крім того планових чи позапланових перевірок він проводити не мав права. Ним, свідком, проводилася перевірка ФОП ОСОБА_7 , проте будь-яких порушень встановлено не було. Про ТОВ «Стінком» він не чув.

ОСОБА_22 заступника директора ТОВ «Стінком» (т.2 а.с.147-149), та ОСОБА_23 бухгалтера ТОВ «Стінком» (т.2 а.с.153-155), з яких вбачається, що ОСОБА_7 працював в ТОВ «Стінком» на півставки з середини 2010 року до 30.12.2011 року на посаді менеджера. В його службові обов`язки входило лише прийом вантажних вагонів з цементом на залізничній станції «Рокитне» та їх документальне оформлення. Реалізовувати вказаний цемент він права не мав. В грудні 2011 року ОСОБА_7 був звільнений за власним бажанням. Про вимагання від ТОВ «Стінком» та отримання від ОСОБА_7 будь-якою особою хабара їм нічого не відомо.

Судом також вивчені письмові докази, які містяться в матеріалах кримінальної справи:

?заяву ОСОБА_7 від 24.11.2011 року (т.1 а.с.12-13) на ім`я заступника начальника Управління СБ України в Київській області ОСОБА_24 про вчинення злочину ОСОБА_4 , в який зазначено, що 14 листопада 2011 року ОСОБА_4 повідомив його про можливі протиправні дії у сфері господарювання, а саме фактів ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах ТОВ «Стінком», в частині фінансово-господарської діяльності, яку він, ОСОБА_7 , вів особисто. До заяви долучений диктофон з записом зазначених розмов.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_7 вбачається, що дії підсудного ОСОБА_4 стосувалися фінансово господарської діяльності лише ТОВ «Стінком», а не фізичної особи ОСОБА_7 або як суб`єкта підприємницької діяльності.

При цьому в судовому засіданні заявник ОСОБА_7 не зміг точно згадати у зв`язку з чим він передавав кошти ОСОБА_4 і ці неточності прокурором усунуті не були. Крім того, свідок стверджував, що звертався до СБУ за три тижні до затримання підсудного, а з письмових матеріалів справи вбачається, що його заява датована днем затримання підсудного.

?лист Рокитнянської міжрайонної державної податкової інспекції в Київській області від 07.12.2011 року, відповідно до якого «ФОП ОСОБА_7 » зареєстрований в Рокитнянській МДПІ, як платник єдиного податку на 2011 року. Протягом 2011 року планові чи позапланові перевірки ОСОБА_7 не проводилися і в МДПІ відсутня інформація про можливі порушення ним діючого податкового законодавства (т.3 а.с.222);

?довідка № 01/1701/ від 04.01.2012 року про результати позапланової перевірки з питань достовірності визначення показників на спрощеній системі з 01.10.2008 року по 30.09.2011 року «ФОП ОСОБА_7 », відповідно до якої, в його діяльності порушень не виявлено (т.3 а.с.227-231);

?копія акту від 24.02.2012 року №85/23-10/3282940 про результати позапланової виїзної перевірки Державною податковою інспекцією у Печерському районі м.Києва ТОВ «Стінком» з питань дотримання податкового законодавства. У відповідності до вимог ст.78-3 Податкового кодексу України, ОСОБА_4 не мав права проводити перевірки суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі, які зареєстровані в інших регіонах (т.3 а.с.188-220);

?протокол відтворення обстановки й обставин події від 17.01.2012 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_7 показав як відбувалися події 25.11.2011 року, під час яких був затриманий ОСОБА_4 . Пояснював, що гроші він передав ОСОБА_4 , але останній їх не чіпав та не діставав, після чого, останнього відразу затримали працівники СБУ (т.2 а.с.199-205);

?протоколи огляду від 14.11.2011 року та від 21.12.2011 року (т.1 а.с.16-28, т.3 а.с.84-96), з яких вбачається, що оглядається цифровий диктофон марки «Samsung» моделі «YV-150PZ/NWT», та прослуховуються звукозаписи, що містяться на ньому.

?висновок експерта №19/13-05 від 28.02.2012 року, відповідно до якого було проведено експертизу відео- та звукозаписів, що знаходяться на цифровому диктофоні «Samsung YV-150», оптичного диску «Verbatim DVD-R» та відеокасеті «Panasonic Mini DV». (т.5 а.с.20-40).

Разом з тим, суд вважає за необхідне визнати зазначені докази (протоколи огляду та висновок експерта) недопустимими, оскільки зафіксовані свідком ОСОБА_7 за допомогою пристрою розмови були здійснені свідком за його власною ініціативою, при цьому, в судовому засіданні він не пам`ятав чи записував він їх розмови на диктофон чи іншу техніку.

Так, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України, щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Крім того, на час судового розгляду справи зазначений вище диктофон відсутній серед речових доказів, та відповідні записи на оптичному диску та відеокасеті «Panasonic», не були відтворені в судовому засіданні з участю спеціаліста через технічні причини, у зв`язку з чим, зміст розмов, зафіксованих на зазначених технічних засобах неможливо перевірити та встановити законність їх походження.

?протокол огляду від 25.11.2011 року та протокол перегляду відеозапису від 26.11.2011 року (т.1 а.с.108-112), відповідно до яких оглядалась узбіччя вулиці Ентузіастів в смт.Рокитне, де знаходилась особа у жовто-блакитній куртці та чорних штанях. У протоколі зазначено, що особа, яка назвалася ОСОБА_25 ( це був ОСОБА_4 ) повідомив, що він сидів у автомобілі «Мазда» з ОСОБА_26 і йому намагалися передати грошові кошти, однак він від них відмовився. Кошти залишилися у автомобілі. Також, після пояснень ОСОБА_4 , останньому було запропоновано надати руки і при освітлені ультрафіолетовим опроміненням слідів люмінесцентної речовини не виявлено. Як зазначено у протоколі, картону коробку виявлено внизу перед переднім пасажирським сидінням. В картонній коробці виявлено 3 пачки грошових коштів номіналом 200 грн. При освітленні вказаних грошових коштів ультрафіолетовим опроміненням лише на декількох купюрах у пачках виявлений напис блакитного кольору «Хабар СБУ».

Таким чином, слідчий не вказує номера та кількість купюр, на яких при освітлені ультрафіолетовим опроміненням виявлений напис блакитного кольору «Хабар СБУ», порядок пакування змивів з долонь рук підсудного на відеозапису відсутній.

На думку суду, зазначений протокол спростовує ствердження заявника про отримання підсудним ОСОБА_4 від нього коштів.

Суд також зазначає, що відеозапис слідчої дії, викладеної в зазначеному вище протоколі, що знаходився на оптичному диску, в судовому засіданні не був відтворений з технічних причин, проте, надати відеозапис належної якості, державний обвинувач не зміг.

?протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.11.2011 року (том 1, а.с.123-130), відповідно до якого в 00 год. 45 хв. в приміщенні прокуратури Київської області був затриманий ОСОБА_4 , оперуповноважений головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ ДПА в Київській області.

Проте суд зазначає, що з дослідженого вище протоколу огляду місця події від 25.11.2011 року, слідча дія була припинена о 15 год. 18 хв., тобто підозрюваний ОСОБА_4 протягом майже 10 годин без достатніх правових підстав перебував в умовах утримання.

Також у протоколі затримання підозрюваний ОСОБА_4 вимагає залучення захисника ОСОБА_27 , який залучений не був і особистий обшук ОСОБА_4 26.11.2011 року проводився без участі захисника, що є свідченням порушення його права на захист (т.1 а.с.131).

?заява адвоката ОСОБА_27 від 25.11.2011 року про проведення освідування ОСОБА_4 та забезпечення надання йому медичної допомоги, оскільки той скаржиться на головні болі та нудоту від спричинених при затриманні тілесних ушкоджень (т.1 а.с.155).

Вказана заява на думку суду свідчить про правдивість показань ОСОБА_4 щодо обставин його затримання та завдання йому тілесних ушкоджень.

?протокол огляду грошових коштів від 25.11.2011 року (т.1 а.с.29-107), який складено співробітником спецпідрозділу Управління СБ України в Київській області ОСОБА_28 . Відповідно до даного протоколу було позначено за допомогою спеціального люмінесцентного фломастера 6 (шість) купюр номіналом по 200 гривень: ЕБ 2918995, ВБ 9468929, ЄЦ 1455440, ЕФ 3266387, ВИ 4221276, ЕХ 5446856, на лицьовій стороні купюр шляхом нанесення напису «ХАБАР СБУ», а також люмінесцентним барвником « Люмінор 496 Т» по торцях та на днищі картонна коробка з-під дитячого взуття «BUMBA», в яку поміщено поліетиленовий пакет з грошовими коштами у розмірі 60000 гривень (300 купюр номіналом 200 грн. у 3 пачках). Крім того, на кришці коробки за допомогою люмінесцентного фломастера нанесено напис «ХАБАР СБУ», взято зразки люмінесцентної речовини та грошові кошти вручено ОСОБА_7 .

Як вбачається зі змісту протоколу, оперативний працівник СБУ до зазначеної дії залучає понятих із роз`ясненням їм прав у відповідності до ст.ст.53, 92, 127 КПК України. Тобто, оперативний працівник СБУ проводить не оперативно - розшуковий захід в межах оперативно-розшукової справи, а слідчу дію. Однак, відповідно до статті 127 КПК України, поняті залучаються при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред`явлення осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, опису майна. До участі у проведенні освідування поняті можуть бути залучені у разі, якщо слідчий визнає це за необхідне.

Таким чином, тільки слідчий, а не оперативний працівник, і лише у перелічених законом випадках може залучати понятих до проведення слідчих дій.

Також, оперативним працівником СБУ, свідку ОСОБА_7 було роз`яснено, що за участь в оперативно-розшуковому заході стосовно дачі хабара співробітнику УПМ ДПА у Київській області він не несе відповідальності і справа щодо нього підлягає закриттю відповідно до п.2 ст.6 КПК України, а предмет хабара не підлягає конфіскації. Проте, будь-яких посилань на закони оперативним працівником не наведено. Крім цього, при здійсненні зазначеного оперативно-розшукового заходу, працівник СБУ не посилається ні на оперативно-розшукову справу, ні на кримінальну справу, через що, є не зрозумілим в рамках чого проводиться відповідний захід.

У зв`язку з чим, суд вважає за необхідне визнати зазначений протокол огляду грошових коштів недопустимим доказом.

?висновок експерта № 728ВКД від 26.12.2011 року, відповідно до якого, надані на дослідження грошові знаки НБУ номіналом 200 грн., зразка 2007 року випуску, в кількості 300 штук, в сумі 60000 грн., відповідають аналогічним дійсним грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу на території України, тобто виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для України (т.4 а.с.228-234);

?протокол огляду від 16.01.2012 року, відповідно до якого було проведено огляд грошових коштів у сумі 60000 грн., номіналом 200 грн. кожна купюра, у кількості 300 штук, зразка 2007 року випуску, вилучених в ході огляду місця події 25.11.2011 року з автомобіля марки «Mazda CX-9», державний № НОМЕР_1 (т.3 а.с.175-177).

?висновок експерта № 1742/х від 14.12.2011 року, відповідно до якого експертом ОСОБА_29 при розпечатуванні, направленого слідчим конверту № 1 виявлено грошові купюри НБУ (три пачки) номіналом по 100 гривень у кількості 100 штук у кожній із пачок. Експертом зазначається, що вказані купюри в пачках обмотані банківською стрічкою, які стосуються 200 гривневих купюр. При цьому, у висновку та примітці № 1, експерт не вказує номінал купюр. Також, згідно висновку, на представлених на експертне дослідження ватних тампонах, вилучених з правої та лівої рук ОСОБА_4 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях світло-зеленим кольором. Вказана спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на ватних тампонах, якими зроблені змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4 та спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на картонній коробці, мають спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка представлена на експертне дослідження у вигляді експериментального зразку (т.4 а.с.208-222)

?допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_29 показала, що вона при виконанні судово-хімічної експертизи спеціальних хімічних речовин № 1742/х від 14.12.2011 року, у висновку допустила технічну помилку, оскільки вона робила експертизу грошових коштів по купюрах номіналом 200 грн., а не 100 грн. Напис «Хабар СБУ» був присутнім лише на 6 купюрах, а також були поодинокі сліди спеціального порошку на коробці, в яких перебували кошти.

?довідка Головного управління Служби безпеки України у м.Києві та Київській області №51/19-1025 від 12.02.2015 року та платіжне доручення № 68 від 05.02.2015 року, відповідно до яких грошові кошти в сумі 60000 грн., які зберігалися в касі головного управління в якості речових доказів по справі відносно ОСОБА_4 , перераховано в дохід державного бюджету (т.9 а.с.13-14).

Проте, суд вважає за можливе визнати висновок експерта ОСОБА_29 та речовий доказ - грошові кошті в сумі 60000 грн., недопустимими, оскільки обставині пакування працівниками досудового розслідування ватних тампонів зі змивами з рук затриманого під час судового розгляду справи не встановлені, спростувати дослідження грошових коштів через їх повторне дослідження та здійснити їх огляд безпосередньо в судовому засіданні не представилось можливим через їх перерахування до державного бюджету.

?протокол огляду від 11.01.2012 року відповідно до якого проводився огляд цифрового носія інформації компакт-диску марки «Verbatim DVD-R 4.7.GB 16x speed 120 min «7/D 111 к 11» та наявних на ньому звукозаписів (т.3 а.с.110-133).

Суд, вважає за необхідне визнати зазначений протокол та оптичний диск недопустимим доказом, оскільки під час судового засідання, за участю спеціаліста, не представилося можливим відтворити наявну на диску інформацію і, відповідно, порівняти на предмет тотожності зафіксованої інформації на диску та у протоколі огляду.

?протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів з застосуванням технічних засобів від 23.12.2011 року, на якому відображено записи розмов ОСОБА_4 з ОСОБА_7 (т.3 а.с.100-109).

Проте, суд вважає за необхідне визнати вказаний протокол недопустимим доказом, оскільки під час судового засідання, за участю спеціаліста, не представилося можливим відтворити наявну на диску інформацію і, відповідно, порівняти на предмет тотожності зафіксованої інформації на диску та у протоколі огляду.

?протокол огляду від 23.02.2012 року відповідно до якого оглядався компакт-диск «Verbatim CD-RW 700 Mb, з написом «24/61» та прослуховувалися звукозаписи від 24 та 25 листопада 2011 року (т.3 а.с.138-139).

Суд вважає за необхідне визнати вказаний протокол і диск недопустимими доказами, оскільки під час судового засідання, за участю спеціаліста, не представилося можливим відтворити наявну на диску інформацію і, відповідно, порівняти на предмет тотожності зафіксованої інформації на диску та у протоколі огляду.

?протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів з застосуванням технічних засобів від 06.02.2011 року відповідно до якого зафіксовано розмови від 24 та 25 листопада 2011 року по абонентському № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_4 , з ОСОБА_7 (т.3 а.с.136-137).

При цьому суд зазначає, що жодної інформації щодо грошей чи вимагання грошей в розмовах між підсудним ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_7 не зафіксовано.

?протокол огляду від 18.01.2011 року, відповідно до якого проводився огляд інформації щодо дзвінків абонента телефонного № НОМЕР_2 за період з 25 жовтня по 25 листопада 2011 року (т.3 а.с.173-174).

При цьому суд звертає увагу, що підсудний ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_7 , як на досудовому слідстві, так й під судового розгляду кримінальної справи, не заперечували, що вони перебували у дружніх стосунках, часто зустрічалися і спілкувалися між собою. Наявність зроблених дзвінків, без тексту розмов, не може свідчити про факт вчинення підсудним протиправного діяння.

В судовому засіданні зазначені недоліки щодо допустимості доказів державним обвинувачем усунути не були.

За положеннями ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з положеннями ч.1 ст.275 КПК України (в редакції 1960 року), розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

Як вбачається з положень ч.2 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.213 КПК України (в редакції 1960 року), кримінальна справа закривається при недоведеності участі обвинуваченого у вчинені злочину.

Згідно з положеннями ч.ч.1 і 4 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду може бути обвинувальний або виправдувальний. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, в тому числі, коли не доведено участі підсудного у вчинені злочину.

Суд, оцінюючи всі докази в даній кримінальній справі в їх сукупності, враховує практику Європейського суду з прав людини, у відповідності до якої, необхідно оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Коробов проти України»), така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту, також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).

Таким чином, на думку суду, сумнівний характер вчинення підсудним ОСОБА_4 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», та з урахуванням зібраних у справі доказів в їх сукупності, дійшов до висновку, що належні та допустимі докази участі підсудного ОСОБА_4 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, про що зазначено в обвинувальному висновку та спростували б позицію обвинуваченого про його невинуватість, стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведені.

За таких обставин ОСОБА_4 підлягає виправданню за недоведеністю участі обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.323-324, 327, 335 КПК України (в редакції 1960 року), суд,-

З А С У Д И В :

ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, визнати не винним і виправдати.

Речові докази у кримінальній справі:

?компакт-диск «Verbatim DVD-R 4.7 Gb 16х speed vitess 120 min» із записом на поверхні, не призначеній для зчитування інформації відповідними пристроями, виконаним маркером чорного кольору: «7/D 111 k 11»;

?компакт-диск «Verbatim DVD-R 4.7 Gb 16х 120 min» із записом на поверхні, не призначеній для зчитування інформації відповідними пристроями, виконаним маркером чорного кольору: «7/Д 111 k 12»;

?компакт-диск «Verbatim DVD-R 700 MB 8-12 х 80 min» із записом на поверхні, не призначеній для зчитування інформації відповідними пристроями, виконаним на шматку паперу: «24/61»;

?касета «Panasonic mini DV» з написом «Зразки голосу ОСОБА_4 »;

?касета «Panasonic mini DV» з написом «Запис огляду місця події 25.11.2011»;

?накопичувач файлів, у якому містяться медична довідка про проходження ОСОБА_4 20.06.2011 попереднього та періодичного психіатричного оглядів, за результатами якого протипоказань для зберігання, носіння, користування вогнепальною зброєю не встановлено,

- залишити при матеріалах кримінальної справи.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 15-ти діб з моменту його проголошення.

Суддя ОСОБА_1