КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю представників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу з доповненнями представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт Комуністичної партії України та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000304, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволено клопотання начальника 4-го відділу Головного слідчого управління Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу з доменним іменем «kpu.ua», зареєстрований у 2010 році ТОВ «Інтернет Інвест» (вул. Гайдара, 50-Б, м. Київ), який використовує ІР-адресу 192.124.249.8 шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&aни;pg=55&a &;language=uk, та дозволено закрити до них доступ.

Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених ст.ст. 98, 170 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження та просить скасувати ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року, та ухвалити нову,якою відмовити у задоволенні клопотання органу досудового розслідування.

Щодо причин пропуску строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що ухвала Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року була постановлена без виклику представника Комуністичної партії України, а про прийняте рішення стало відомо лише 30.07.2018 року.
Мотивуючи свої доводи, викладені в апеляційних скаргах, апелянт вказує на те, що слідчим суддею було безпідставно в супереч ст. 170 КПК України накладено арешт шляхом зобов`язання закрити доступ до веб-ресурсів, що не передбачено положеннями даної статті, і як наслідок позбавляє права в користуванні та розпорядженні майном. Зазначає, що є неприпустимим вирішення питання у сфері телекомунікацій та інформаційних технологій без залучення відповідних технічних спеціалістів, що є порушенням діючого кримінально процесуального законодавства України. Жодні висновки спеціалістів про можливість блокування окремих статей на сайті КПУ, а не всього сайту, не були надані слідчому судді як доказ.

Також апелянт зазначає, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду клопотання органу досудового розслідування, якою фактично заблоковано сайт Комуністичної партії України прямо й очевидно суперечить нормам міжнародного законодавства та правовим позиціям ЄСПЛ.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, пояснення представників власника майна адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження за клопотанням органу досудового розслідування, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів вбачається, що клопотання про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 10 липня 2018 року без участі власника майна, а відомості щодо отримання ним копії оскаржуваної ухвали у справі відсутні. За таких обставин, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді пропущено з поважних причин та підлягає поновленню.
З наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження та ухвали слідчого судді місцевого суду вбачається, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000304 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-1 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що невстановлені особи, діючи в порушення вимог Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки»,з вересня 2015 року умисно виготовляють, поширюють та публічно використовують символіку комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, шляхом використання засобів масової інформації, що видаються у друкованих тиражах та публікують інформацію у всесвітній інформаційній системі загального доступу Інтернет.

Так, на веб - ресурсі з доменним іменем «kpu.ua», зареєстрованому у 2010 році ТОВ «Інтернет Інвест» (вул. Гайдара, 50-Б, м. Київ), який використовує ІР-адресу НОМЕР_1 та послуги хостингу компанії «INVESTORS SELECT ADVISORS» (США, Менефі) виявлено факти виготовлення, поширення комуністичної символіки та пропаганди комуністичного тоталітарного режиму.Зокрема, на головній сторінці даного веб-ресурсу розміщено зображення ОСОБА_10 , який у періоди 1961-1963, 1965-1972 перебував на посаді голови Ради Міністрів Української РСР та у період 1972 - 1989 на посаді першого секретаря ЦК КПУ, тобто обіймав керівні посади в комуністичній партії та вищих органах влади та управління УРСР, а тому згідно п.п. г п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» є символікою комуністичного тоталітарного режиму.

Крім цього, на сторінці з назвою «Аудио» веб-ресурсу «kpu.ua» розміщено зображення в якому відтворюється поєднання серпа та молота, п`ятикутної зірки, що згідно п.п. в п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» є символікою комуністичного тоталітарного режиму.

Також на вказаному веб-ресурсі за веб-адресою: https://www.kpu.ua/uk/89894/lozungy_y_pryzyvy_tsk_kompartyy_ukrayny_k_dnju_mezhdunarodnoj_solydarnosty_trudjaschyhsja__1_maja_y_k_73j_godovschyne_pobedy_sovetskogo_naroda_v_velykoj_otechestvennoj_vojne__9_maja розміщено публікацію із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 международной солидарности трудящихся - 1 мая и к 73-й годовщине Победы советского народа в ІНФОРМАЦІЯ_2 », що містить зображення гасел комуністичної партії «Коммунисты - партия Победы! Победа отцов и дедов над фашизмом - это наша победа! Красный флаг - знамя Победы! Бандера и Шухевич - пособники фашистов! Долой власть их наследников в Украине! Нет - фальсификации истории!», які згідно п.п. е п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» є символікою комуністичного тоталітарного режиму.

Таким чином, особи - реєстранти доменного імені «www.kpu.ua», які отримали від реєстратора доступ до управління доменним іменем, створили, адмініструють та інформативно наповнюють даний веб-ресурс, вчиняють дії щодо виготовлення, поширення, а також публічного використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 436-1 КК України.

Веб-ресурс з доменним іменем «kpu.ua» розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, а тому він є об`єктом права інтелектуальної власності.

Постановою слідчого в ОВС ГСУ Національної поліції України ОСОБА_11 від 06 липня 2018 року у відповідності до вимог ст.98 КПК України, до матеріалів кримінального провадження №0000304 приєднано публікації що розміщені на веб-ресурсі «kpu.ua», які були отримані в ході проведення огляду від 22.05.2018 року як речовий доказ.
09 липня 2018 року начальник 4-го відділу Головного слідчого управління Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення ГПУ ОСОБА_12 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу з доменним іменем «kpu.ua», зареєстрований у 2010 році ТОВ «Інтернет Інвест» (вул. Гайдара, 50-Б, м. Київ), який використовує ІР-адресу 192.124.249.8 шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&aни;pg=55&a &;language=uk та закрито до них доступ.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року клопотання було задоволено та накладено арешт.
Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000304 слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу з доменним іменем «kpu.ua» з огляду на те, веб-ресурс є об`єктом інтелектуальної власності, користувачі інтернет-ресурсів, які мають доступ до сайту, ознайомлюються з інформацією (відомостями) яку він містить,що сприяє дискримінації на національністю,соціальною, класовою, етнічною, расовою або іншими ознаками у майбутньому. А від так, не накладення арешту може призвести до зникнення, втрати , знищення, перетворення відомостей,які містяться на зазначеному веб-ресурсі, з метою збереження речового доказу.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів, наданих слідчим до клопотання, кримінальне провадження здійснюється за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 436-1 КК України, тобто виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України, крім випадків, передбаченихчастинами другою і третьою статті 4 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки", вчинені особою, яка є представником влади, або вчинені повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації.
Ухвалою слідчого судді накладено арешт на права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу з доменним іменем «kpu.ua»., разом з тим, стороною обвинувачення не надано, а слідчим суддею не встановлено наявність належних та допустимих доказів, які б підтверджували необхідність у застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Об`єктивних підстав вважати, що веб-ресурс з доменним іменем «kpu.ua» відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України не має.
Разом з тим, накладення арешту з забороною доступу до веб-ресурсу не передбачено нормами ст. 170 КПК України. Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що вирішення питання у сфері телекомунікаційних та інформаційних технологій без залучення відповідних технічних спеціалістів , оскільки це може призвести до порушення прав громадян та юридичних осіб як в Україні так і за її межами. Відповідні висновки під час апеляційного розгляду надано не було.
Отже, органом досудового розслідування не доведено існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч. 3 ст. 170 КПК України, про які вказано у його клопотанні. Наведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про відсутність підстав для накладення арешту

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія

УХВАЛИЛА:

Поновити представнику третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт Комуністичної партії України та ОСОБА_8 адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарженняухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року.

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт Комуністичної партії України та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 липня 2018 року, якою задоволено клопотання начальника 4-го відділу Головного слідчого управління Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_9 та накладено арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу з доменним іменем «kpu.ua», зареєстрований у 2010 році ТОВ «Інтернет Інвест» (вул. Гайдара, 50-Б, м. Київ), який використовує ІР-адресу 192.124.249.8 шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&aни;pg=55&a &;language=uk, та дозволено закрити до них доступ - скасувати.
Постановити нову, якою в задоволенні клопотання начальника 4-го відділу Головного слідчого управління Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_9 про накладення арешту на на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу з доменним іменем «kpu.ua», зареєстрований у 2010 році ТОВ «Інтернет Інвест» (вул. Гайдара, 50-Б, м. Київ), який використовує ІР-адресу 192.124.249.8 шляхом зобов`язання інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&aни;pg=55&a &;language=uk, та закрити до них доступ відмовити.
Ухвала Київського апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-сс/824/214/2018
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_13 Доповідач: ОСОБА_1