1Справа № 335/105/19 1-кс/335/2411/2019
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

слідчого ОСОБА_3 ,

представника свідка ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжя клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 , про дозвіл на примусовий відбір зразків, в межах кримінального провадження № 0001735 від 23.05.2018 року, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Старший слідчий в ОВС слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_6 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням погодженим прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 про дозвіл на здійснення примусового відбору зразків букального епітелію ротової порожнини та зразків папілярних узорів пальців та долоней рук у свідка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в рамках кримінального провадження № 0001735 від 23.05.2018 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Обґрунтовуючи клопотання слідчий посилається на те, що Слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001735 від 23.05.2018 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Досудовим слідством встановлено, що 23 травня 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, перебуваючи у заростях чагарнику на правому узбіччі проїжджої частини вулиці Петра Третяка у місті Запоріжжі, що навпроти автозаправної станції «Укрнафта» за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Котляревського, 1-в, на ґрунті невстановленої досудовим розслідуванням конфліктної ситуації з ОСОБА_9 , з метою вбивства останнього, достовірно заздалегідь знаючи про те, що в салоні автомобіля окрім потерпілого перебувають раніше невідомі йому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і, обраний ними спосіб вчинення вбивства є небезпечним для життя багатьох осіб, із заздалегідь придбаної вогнепальної зброї автоматів Калашникова, калібру 5,45 мм, заводський номер НОМЕР_1 і НОМЕР_2 , які згідно висновку експерта № 2-367 від 06.06.2018 року, є автоматичною, нарізною, стрілецькою вогнепальною зброєю калібру 5,45х39 мм, а саме автоматами Калашникова складними, укороченими, зразка 1974 року (АКС-74У), промислового виробництва, придатними до стрільби, здійснили не менше 15 (п`ятнадцяти) пострілів по автомобілю марки «Geely Emgrand», реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_10 , в салоні якого на правому пасажирському сидінні перебував ОСОБА_9 , а на задньому сидінні ОСОБА_11 , які рухалися по проїжджій частині вулиці Петра Третяка у місті Запоріжжі, тим самим виконали усі дії, які вважали необхідними для вбивства ОСОБА_9 , однак смерть потерпілого не настала з причин, які не залежали від їх волі, через те, що він отримав незначне дотичне вогнепальне поранення правого коліна, та продовжуючи рух по проїжджій частині залишив місце вчинення злочину.

Під час проведення досудового розслідування були встановлені особи, які входять до кола спілкування підозрюваного ОСОБА_8 та які органом досудового розслідування перевіряються на причетність до вчиненого замаху на умисне вбивство ОСОБА_9 . Такою особою, окрім інших, є ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який спільно з ОСОБА_8 працює охоронцем у ТОВ «Виробничо Комерційна Фірма Дрогобицький Завод Автомобільних Кранів» (ВКФ ДЗАК), який розташований за адресою: Львівська область, місто Дрогобич, вулиця Гайдамацька, 22.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , після невдалої спроби вчинити умисне вбивство ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, які приймали участь в організації та скоєнні замаху на вбивство, який мав місце 23.05.2018 року, з метою доведення злочину до кінця продовжили заходи щодо підготовки до вчиненого злочину та у липні 2018 року придбали інший мотоцикл марки «Suzuki», який планували використати під час наступної спроби вчинення вбивства ОСОБА_9

14-15 лютого 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжі за місцем роботи підозрюваного ОСОБА_8 у ТОВ «ВКФ ДЗАК» було проведено санкціонований обшук, під час якого, серед іншого, було виявлено та вилучено мотоцикл «Suzuki», мотоциклетний шолом чорного, червоного та білого кольорів, а також предмети, схожі на вогнепальну зброю та боєприпаси (патрони).

При проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 було вилучено 10 (десять) предметів, схожих на магазини до автомата Калашникова, а також предмети, схожі на патрони калібру 7,62 мм та 5,45 мм.

На підставі зібраних у кримінальному провадженні даних, у органа досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вилучений під час обшуку мотоциклетний шолом чорного, червоного та білого кольорів міг використовуватися злочинцями 23.05.2018 року під час замаху на вбивство ОСОБА_9 , адже оглядом відеозаписів з камер відеоспостереження, встановлених на шляху відходу, зафіксовано наявність мотоциклетних шоломів на голові у осіб, які слідують на мотоциклі від місця злочину у напрямку міста Дніпро.

Вилучений предмет, схожий на револьвер з 22 (двадцяти двома) патронами та 3 (трьома) гільзами, а також предмет, схожий на пістолет без маркувань з патроном можуть мати ознаки вогнепальної зброї та боєприпасів, власник яких досі не встановлений, а жодна з перелічених вище осіб, дозволів на їх носіння та зберігання не мають.

Вилучені предмети, схожі на магазини до автоматів, а також кулі та гільзи, насамперед калібру 5,45 мм могли бути відстріляні з вилучених під час огляду місця події автоматів Калашникова, калібру 5,45 мм, заводський номер НОМЕР_1 і НОМЕР_2 під час підготовки до вчинення вбивства ОСОБА_9 , під час пристрілювання вказаної зброї.

Під час проведення досудового розслідування, з метою встановлення власників вилучених під час проведення обшуків мотоциклетного шолома, предметів, схожих на вогнепальну зброю та її складових деталей (магазинів), а також патронів, куль та гільз, насамперед осіб, які користувалися зазначеними речами та могли залишити на їх поверхнях свої біологічні сліди, було призначено ряд судових експертиз.

Для проведення вищевказаних судових експертиз необхідно отримати зразки букального епітелію ротової порожнини та зразки відбитків папілярних узорів пальців та долоней рук свідка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
18.02.2019 року, з метою здійснення відбору зразків букального епітелію ротової порожнини та зразків відбитків папілярних узорів пальців та долоней рук свідка ОСОБА_4 , останньому були оголошені відповідні постанови, ознайомившись з якими ОСОБА_4 , відмовився надавати зразки для проведення порівняльних судових експертиз.

Слідчий посилаючись на те, що свідок ОСОБА_4 добровільно відмовився надавати зразки букального епітелію ротової порожнини та зразки відбитків папілярних узорів пальців та долоней рук, а іншим шляхом, без його зразків неможливо проведення усіх вищенаведених судових експертиз, в порядку ч. 3 ст. 245 КПК України просить у примусовому порядку отримати вказані зразки у свідка ОСОБА_4 .

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав, з підстав викладених в нього, просить клопотання задовольнити.
Захисник свідка адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання. Зазначив, що зразки букального епітелію ротової порожнини та зразки відбитків папілярних узорів пальців та долоней рук свідка ОСОБА_4 не мають будь якого значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні № 0001735, оскільки події за якими слідчим проводяться експертизи не стосуються подій кримінального провадження, яке розслідується, а відомості щодо незаконного поводження зі зброєю, яка вилучена під час проведеного обшуку у ОСОБА_4 не внесено до ЄРДР. Також зазначає, що слідчий не вказує з яких джерел було отримано інформацію щодо обґрунтованої причетності ОСОБА_4 до вчинення кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні № 0001735, також до матеріалів клопотання не надає будь яких доказів щодо такої причетності.
Заслухавши пояснення слідчого, захисника свідка, дослідивши доводи клопотання й додані до нього матеріали, слідчий суддя вважає, що клопотання слідчого не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Слідчим суддею встановлено, що Слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001735 від 23.05.2018 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

18.02.2019 року прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 винесено постанову про відбір зразків букального епітелію у свідка ОСОБА_4 для проведення судових експертиз.
Крім того, 18.02.2019 року старшим слідчим в ОВС слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_6 винесено постанову про відбір зразків відбитків пальців та долонею рук у свідка ОСОБА_4 для проведення експертиз.
Відповідно до зазначених постанов свідок ОСОБА_4 відмовився добровільно надавати зразки, в присутності свого захисника, про що свідчать його підписи у вказаних постановах.
Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Надані стороною обвинувачення матеріали свідчать про те, що свідок ОСОБА_4 відмовився добровільно надати біологічні зразки.
Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.
За ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Приписи ст. 241 КПК України регламентують порядок освідування особи.
Зокрема, положеннями ч. 4 зазначеної норми процесуального права при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.
Так, слідчим у клопотання зазначено, що надання дозволу на примусове відібрання зразків свідка ОСОБА_4 необхідне, оскільки останній відмовився від їх надання, і в той же час для проведення судових експертиз необхідне їх отримання.
Відповідно до ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання у його особисте сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.
Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 ЦПК України, які регляментують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.
Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Проте, клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.
Біологічні зразки у свідка як зазначено у клопотанні вилучаються з метою встановлення причетності його до вчинення злочину, що суперечить положення ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа. Біологічні зразки особи, згідно рішення Європейського Суду з прав людини (справа «Яллох про Німеччини»), можуть бути отримані поза їх згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Як свідчать надані слідчому судді копії матеріалів кримінального провадження будь яких даних щодо причетності ОСОБА_4 до події злочину, що розслідується в рамках кримінального провадження злочину провадження № 0001735 від 23.05.2018 року не має.
З пояснень слідчого в судовому засіданні випливає, що орган досудового розслідування перевіряє на причетність ОСОБА_4 до вчиненого злочину в рамках кримінального провадження № 0001735 лише з тих підстав, що останній є колегою по роботі підозрюваного ОСОБА_8 , між тим стороною обвинувачення не надано слідчому судді даних про те, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Отже, здобуття доказу можливої причетності особи до злочину лише на підставі наданих такою особою біологічних зразків суперечить практиці Європейського Суду з прав людини.
Враховуючи вищевикладене вважаю, що у задоволенні клопотання слідчого щодо примусового відібрання біологічних зразків у свідка слід відмовити, оскільки його задоволення призведе до необґрунтованого порушення прав людини.
Крім того, у поданому до суду клопотанні слідчий просить надати дозвіл на здійснення примусового відбору зразків папілярних узорів пальців та долоней рук у свідка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Разом з цим, зі змісту наведених вище норм законодавства випливає, що до компетенції слідчого судді віднесено розгляд питань про відібрання зразків для експертного дослідження з конкретних речей і документів, а також примусового відібрання біологічних зразків у особи. Зразки папілярних узорів пальців та долоней рук до зазначених об`єктів не відносяться, тому їх відібрання в ході тимчасового доступу суперечитиме вимогам ст. 245 КПК України.
Приймаючи до уваги вищевикладене та зважаючи на те, що слідчий всупереч ст. 245 КПК України просить зобов`язати ОСОБА_4 надати зразки папілярних узорів пальців та долоней рук, слідчий суддя вважає, що клопотання в цій частині є також необґрунтованим, а тому задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 2, 7-9, 160-166, 241, 245, 372, 309, 376 КПК України, слідчий суддя -
УХВАЛИВ:
Клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_6 , погодженого прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 , про дозвіл на примусовий відбір зразків, в межах кримінального провадження № 0001735 від 23.05.2018 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1