ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
8 листопада 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Умань, Черкаської обл., українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 313 КК України до обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 313 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. В силу ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року скасовано вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та призначено покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.2 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

________________________________ Справа № 752/4670/17 Апеляційне провадження:11-кп/824/426/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
Постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 червня 2018 року задоволено частково касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , на вирок Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року яким скасовано вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до встановлених судом обставин ОСОБА_6 у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановлений спосіб незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку помістив в крафт-пакети в картонній коробці, а коробку поклав до поліетиленового пакету, який 13.02.2016 року з вказаною речовиною передав своєму наглядно знайомому ОСОБА_10 , не говорячи йому про вміст пакету.

13 лютого 2016 року по проспекту Г. Гонгадзе, 20 у місті Києві, були зупинені ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , у якого, в період часу з 18:38 год. по 18:59 год. виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з написом «БМВ», в якому знаходилась картонна коробка з диском «СВ» з порошкоподібною речовиною білого кольору в крафт-пакетах, які зовні схожі на психотропну речовину - амфетамін, що належить ОСОБА_6 та яку останній, незаконно придбав та зберігав у ОСОБА_10 без його відома, без мети збуту.

Згідно висновку хімічної експертизи №25/8 від 10.03.2016 року встановлено, що волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 49,3170 г та волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 15, 2710 г вилучені у ОСОБА_10 та приналежні ОСОБА_6 містять у своєму складі амфетамін (-а-метилфенетиламін). Загальна маса амфетаміну, (-а-метилфенетиламіну) 13,3305 г. що є великим розміром.

Крім цього, в невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, ОСОБА_6 , незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно став зберігати при собі без мети збуту. 13.02.2016 року, приблизно о 18 год. 30 хв., біля магазину «Екомаркет», що по проспекту Г.Гонгадзе, 20 в м. Києві, було зупинено ОСОБА_6 та в період часу з 19:00 години по 19:20 год. у останнього виявлено та вилучено порошкоподібні речовини білого кольору в крафт-пакетах масою 29,6690 г., які зовні схожі на психотропну речовину - амфетамін, яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Згідно висновку хімічної експертизи №23/8 від 10.03.2016 року, вилучена у ОСОБА_6 речовина є психотропною речовиною - амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 11,0110 г. що є великим розміром.

Амфетамін (метилфенетиламін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 - психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.

Крім цього, в невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, ОСОБА_6 , повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку повторно незаконно став зберігати в офісному приміщенні АДРЕСА_3 без мети збуту. 27 квітня 2016 року, співробітниками 3 управління ГУБКОЗ СБ України спільно зі співробітниками слідчого відділу Подільського УП ГУНП в місті Києві, на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва за адресою: місто Київ, вул. Будіндустрії, 5 офіс 519, офісне приміщення, яке орендує ОСОБА_6 , був проведений обшук, в ході якого був виявлений та вилучений поліетиленовий пакет прозорого кольору, з порошкоподібною речовиною рожевого кольору масою 83,6260 г., яку останній повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №71/8 від 13.06.2016 року, надана на експертне дослідження речовина рожевого кольору, масою 83,6260 г., містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін (метилфенетиламін). Загальна маса амфетаміну складає 28,2823 г., що є особливо великим розміром.

Крім цього, в невстановленому місці, у невстановлений час та в невстановлений спосіб, у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на незаконне виготовлення психотропної речовини - амфетамін.

З метою реалізації свого злочинного умислу, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, протягом 2016 року ОСОБА_6 , незаконно придбав необхідне обладнання за допомогою якого можливе виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини - амфетамін.

При цьому, ОСОБА_6 в орендованому ним офісному приміщенні АДРЕСА_3 , незаконно створив лабораторію для виготовлення психотропної речовини, та за невстановлених обставин дізнавшись про хімічну формулу та спосіб виготовлення психотропної речовини, за допомогою своїх знань протягом 2016 року виготовив в домашніх умовах вказаного офісного приміщення психотропну речовину - амфетамін.

13 лютого 2016 року на підставі письмової згоди ОСОБА_6 , за адресою: місто Київ, вул. Будіндустрії, 5, офісне приміщення №519, був проведений огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини за допомогою яких ОСОБА_6 незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.

Крім цього, у невстановленому місці в невстановлений час у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на незаконне, повторне виготовлення психотропної речовини - амфетамін.

З метою реалізації свого злочинного умислу, в невстановленому місці, в невстановлений час та в невстановлений спосіб, протягом 2016 року ОСОБА_6 , повторно, незаконно придбав необхідне обладнання за допомогою якого можливе виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини - амфетамін. При цьому, ОСОБА_6 в орендованому ним офісному приміщенні АДРЕСА_3 повторно, незаконно створив лабораторію для виготовлення психотропної речовини, та за невстановлених обставин дізнавшись про хімічну формулу та спосіб виготовлення психотропної речовини, за допомогою своїх знань протягом 2016 року виготовив в домашніх умовах вказаного офісного приміщення психотропну речовину - амфетамін, без мети збуту.

27 квітня 2016 року на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва проведено обшук за адресою: АДРЕСА_4 в офісному приміщенні №519, під час якого виявлено та вилучено предмети, хімічний посуд, прилади, речовини за допомогою яких ОСОБА_6 повторно незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №71/8 від 13 червня 2016 року, надані на експертне дослідження предмети, речі та речовини, можуть бути використані при виготовленні психотропної речовини амфетамін (метилфенетиламін).

В поданій апеляційній скарзі на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення та доведеність його вини, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та невідповідністю цього покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить дослідити під час апеляційного розгляду справи матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення, за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 313 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст. 313 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а в решті вирок залишити без зміни.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом не було враховано тих обставин, що явно свідчать про зухвалість, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя. Вважає, що кількість епізодів злочинної діяльності; заходи, вжиті для організації працездатної лабораторії для виготовлення великої кількості психотропної речовини, свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння.

Також вказує, що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» не навів у своєму рішенні жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, а обвинуваченого та його захисника проти їх задоволення, дослідивши надані учасниками апеляційного розгляду докази у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2 та 3 ст. 309; ч. ч. 1 та 2 ст. з313 КПК України були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено і скарг на такі порушення ніким не заявлено, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не перевіряє, не досліджує та не оцінює, погоджуючись із ними.

Що ж стосується суті апеляційних вимог, то, як видно з апеляційної скарги, заступник прокурора міста Києва фактично не піддає сумнівам правильність рішення суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 як за кожне із кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю виду і розміру покарання, але вважає неправильним застосування відносно нього звільнення від відбування цього покарання з випробуванням, в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України.

Скасовуючи вирок суду апеляційної інстанції ухвалою від 12 червня 2018 року, колегія суддів судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що ухвалюючи цей вирок апеляційний суд не дотримався вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 370; ч.2 ст. 420; ст. 374; п. 3 ч. 1 та ч.2 ст. 409 КПК України, оскільки не призначив покарання по кожному з обвинувачень та остаточної міри покарання, а лише вирішив вважати ОСОБА_6 засудженим фактично до покарання, обраного судом першої інстанції, чого законом не передбачено, з огляду на положення п. 3 ч. 1 ст. 407; п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України та їх взаємозв`язку, з урахуванням насамперед того, що ст. 75 КК України регулюється не вид та розмір покарання, а порядок його відбування.

При новому апеляційному розгляді судова колегія вказала на необхідність врахувати зазначене і здійснити провадження з дотриманням чинного законодавства, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а також інші доводи засудженого щодо суворості покарання, викладені в його касаційній скарзі та прийняти справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто питання про можливе погіршення долі обвинуваченого суд касаційної інстанції прямо не ставив.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва на обґрунтування своєї правової позиції посилається на не надання судом першої інстанції необхідної оцінки даних про підвищену суспільну небезпеку особи та обставини вчинення ним злочину, вказуючи на конкретні обставини, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів, а саме схильності ОСОБА_6 до повторності вчинення злочинів три епізоди незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини і два епізоди незаконного придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, що на переконання апелянта, свідчить про свідомість та навмисність скоєння кримінальних правопорушень.

Не погоджується прокурор із врахуванням судом першої інстанції як обставини, що пом`якшує покарання та визнана підставою для звільнення обвинуваченого від відбування цього покарання щирого каяття, зауважуючи, що ОСОБА_6 визнав свою провину під тиском беззаперечних доказів, тим самим намагаючись уникнути справедливого реального покарання за скоєне.

Суд не навів жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.

В силу викладеного прокурор вважає, що суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України і саме внаслідок цього винуватцю призначено явно несправедливе внаслідок надмірної м`якості покарання з незаконним застосуванням інституту звільнення від відбування покарання.

Не врахував на переконання апелянта суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тих обставин, що явно свідчать про зухвалість, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя, та при цьому заступник прокурора посилається на кількість епізодів злочинної діяльності, заходи, вжиті для організації працездатної лабораторії для виготовлення великої кількості психотропної речовини, її кількість, яка, за умови відсутності в обвинуваченого мети її збуту, могла призвести до непоправних наслідків для здоров`я чи життя особи, що її вживає.

Аналізуючи вирок суду першої інстанції в світлі зазначених вище апеляційних вимог прокурора, судова колегія звертає увагу на те, що суду першої інстанції були відомі ступінь тяжкості вчинених злочинів, про що прямо вказано у вироку, а також і кількість епізодів злочинної діяльності, бо якраз за цими епізодами ОСОБА_6 і визнаний винуватим та йому призначене покарання в межах санкцій правових норм, за якими його засуджено і належно вмотивовано рішення щодо застосованого принципу поглинання менш суворих покарань більш суворим, в порядку ст. 70 КК України, отже в цій частині апеляційні доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не можуть бути взяті до уваги.

Та обставина, що ОСОБА_6 вчинив три епізоди незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини і два епізоди незаконного придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, була врахована судом при юридичній кваліфікації вчинених діянь і це прямо вказано у вироку на а. с. 69-70, а повторне врахування кваліфікуючих ознак ще й як обставин, які дають підстави для призначення винуватцю більш суворого покарання не допускається ч.4 ст. 67 КК України, тому і в цій частині правова позиція прокурора, як така, що суперечить чинному кримінальному законодавству, задоволенню не підлягає.

Заступник прокурора міста Києва в апеляційній скарзі двічі посилається на кількість епізодів кримінальних правопорушень, у першому випадку зауважуючи свідомість і навмисність скоєння цих правопорушень, а в другому зухвалість, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя.

Однак, на переконання судової колегії, і ці доводи не можуть бути покладені в основу рішення про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, бо, як було вказано вище, свідомість і навмисність, як і повторність, є кваліфікуючими ознаками кримінальних правопорушень, а тому не можуть бути враховані ще й при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, до того ж рішення суду першої інстанції щодо самого виду та розміру покарання як за кожне з кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_6 засуджено, так і за їх сукупністю, прокурор сумнівам не піддає.

ОСОБА_6 свою провину в суді першої інстанції беззастережно визнав у повному обсязі, дав детальні показання про конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, погодився на застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, заявив про щире каяття, а ці відомості вже самі по собі дають достатні підстави для визнання його позиції такою, що свідчить про його щире каяття і врахування цієї обставини як такої, що пом`якшує покарання в порядку ст. 66 КК України.

Та обставина, що протягом досудового розслідування ОСОБА_6 скористався положеннями ст. 63 Конституції України, сама по собі не свідчить про відсутність у нього щирого каяття, а протилежне тлумачення, яке наводить прокурор, вказало би на заборонені законом спроби порушити конституційне право особи, отже є неприйнятним.

Інших же підстав не довіряти щирості каяття ОСОБА_6 щодо вчиненого ним, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

На цих підставах і в даній частині судова колегія апеляційні вимоги прокурора відхиляє як такі, що не ґрунтуються на чинному законодавстві та матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції дійсно, про що зауважив прокурор в апеляційній скарзі, своє рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання фактично не обґрунтував і не вмотивував, як і не послався на можливість досягнення мети виправлення обвинуваченого без реального відбування ним призначеного покарання.

Однак у цьому конкретному випадку, вже при вирішенні питання про вид та міру покарання, суд взяв до уваги не лише ступінь тяжкості вчиненого, але й дані про особу обвинуваченого, вказавши на те, що до кримінальної відповідальності той притягнутий вперше, позитивно зарекомендував себе за місцем проживання, має на утриманні батьків похилого віку, на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів не перебуває.

Отже, попри зазначені недоліки стилю викладення вироку, судова колегія вважає, що вже ці обставини вказують на те, що ОСОБА_6 , не маючи в минулому судимості, позитивно характеризуючись за місцем проживання та маючи на утриманні батьків похилого віку, на час вчинення кримінальних правопорушень та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції був достатньо соціально адаптованим для визнання можливим досягнення мети його виправлення без реального відбування призначеного покарання, а зі звільненням від його відбування з випробуванням та покладенням дна нього певних обмежень, тобто відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України.

Погоджуючись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, колегія суддів, до того ж має на увазі наступне.

Кримінальні правопорушення, за які його засуджено, ОСОБА_6 вчинив у першій третині 2016 року, принаймні до 27 квітня. Після того, по 31 січня 2017 року він перебував на свободі і був узятий під варту цього числа та звільнений з-під варти у зв`язку зі внесенням застави 1 лютого того ж року, після цього 29 грудня 2017 року добровільно прибув до Голосіївського управління поліції ГУ НП у місті Києві для виконання вироку направлений для відбування покарання до Житомирської виправної колонії № 4, де перебував до звільнення на підставі ухвали Верховного Суду від 19 січня 2018 року, якою виконання вироку було зупинене, відтак і до цього дня він перебуває на свободі, тобто фактично більше двох з половиною років.

В цей період ОСОБА_6 ні в чому вартому осуду помічений не був, до будь-яких видів відповідальності його притягнуто не було, за місцем проживання правлінням ЖБК «Квазар-7», мешканцями та дільничним оперативним уповноваженим управління поліції він зарекомендував себе винятково з позитивної сторони, з 17 травня 2017 року є фізичною особою-підприємцем, в процесі припинення підприємницької діяльності, банкрутства не перебуває, встановленим порядком сплачує податки, 22 жовтня 2018 року пройшов лабораторні дослідження на предмет виявлення в його організмі амфетамінів з негативним результатом, 26 числа того ж місяця обстежений медичною комісією, відповідно до результатів якої наркологічних та психіатричних протипоказань для роботи на висоті у нього не виявлено, на цей час він одружений.

Наведені відомості прямо вказують на реадаптацію ОСОБА_6 до нормального життя у суспільстві і підтверджують правильність рішення суду першої інстанції про можливість досягнення мети його виправлення без ізоляції від суспільства та звільнення від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строк і покладенням на нього певних обов`язків, на підставі та в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України.

Таким чином, апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: