КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 20 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000476, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Срібне, Чернігівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 09 листопада 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; ухвалою Срібнянського районного суду Чернігівської області від 29 серпня 2013 року скасовано звільнення від відбування покарання та направлено для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнено 08 липня 2015 року з виправної колонії по відбуттю строку покарання; вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 21 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, звільненого 27 листопада 2017 року ухвалою Новгород-Сіверського районного суду від 17 листопада 2017 року на підставі Закону України "Про амністію" від відбування покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 20.12.2018 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у житло, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

06.10.2018 приблизно об 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_8 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , допомагав виконувати роботи по господарству, перебуваючи всередині будинку з дозволу власниці, він помітив телевізор марки «LG», TV-тюнер марки «STAR trek», DVD-програвач марки «LG» та пульт дистанційного управління до телевізора марки «LG», який належить останній. У цей час ОСОБА_6 побачив у серцевині замка вхідних дверей будинку ключ, який вирішив викрасти з метою подальшого його застосування для таємного проникнення в будинок ОСОБА_8 та вчинення крадіжки вищевказаних речей.
В подальшому, 06.10.2018 приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного задуму, прийшов до місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , та, відкривши зачинену на засов хвіртку, пройшов до подвір`я вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне заволодіння майном ОСОБА_8 , а саме телевізором марки «LG», TV-тюнером марки «STAR trek», DVD-програвачем марки «LG» та пультом дистанційного управління до телевізора марки «LG», ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, користуючись темною порою доби, достовірно знаючи, що власник відпочиває, а інші особи, які б могли завадити йому вчинити крадіжку відсутні, підійшов до дверей вищевказаного будинку, за допомогою ключа відчинив їх та таємно проник всередину. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 всупереч волі власника, помістив на принесене із собою рядно телевізор марки «LG», TV-тюнер марки «STAR trek», DVD-програвач марки «LG» та пульт дистанційного управління до телевізора марки «LG», після чого таємно через вхідні двері виніс вищевказані речі з будинку, та в подальшому переніс їх до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , тобто вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло.
Відповідно до висновку експерта № 3831 від 16.10.2018, складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, ринкова вартість бувшого у використанні телевізора марки «LG RT-21FB30M», станом на 07.10.2018, з урахуванням зносу, складає 750, 00 грн; ринкова вартість бувшого у використанні TV-тюнера марки «STAR TRACK Digital Satrllite Receiver 500D», станом на 07.10.2018, з урахуванням зносу, складає 250, 00 грн.; ринкова вартість бувшого у використанні DVD-програвача марки «LG DK767», станом на 07.10.2018, з урахуванням зносу, складає 40, 00 грн.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1290 грн.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок просив залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував суспільну небезпеку, тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про його небажання штати на шлях виправлення.

Судом першої інстанції безпідставно визнано щире каяття обвинуваченого обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки матеріали справи не містять даних про критичну оцінку ОСОБА_6 своєї поведінки та бажання виправити ситуацію.

Апелянт зазначав, що в ході судового розгляду не здобуто доказів, які б вказували на те, що перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому суд першої інстанції неправильно застосував ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у житло, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, думку потерпілої, та у відповідності до вимог закону, призначив йому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Врахувавши лише обставини вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, та висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Колегія суддів вважає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, які враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, наслідкам вчиненого кримінального правопорушення у виді завдання матеріальної шкоди потерпілій, а також наявності у обвинуваченого не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

Крім того, обгрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове врахування судом першої інстанції щирого каяття обвинуваченого як обставини, яка пом`якшує покарання.
Щире каяття вважається тоді, коли воно грунтується на критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і щирому її осуді, а так само, визнанні провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Даних про таку поведінку обвинуваченого, та вищенаведену оцінку ним своїх дій, матеріали кримінального провадження не містять.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Таращанського районного суду Київської області від 20 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.

У решті вирок Таращанського районного суду Київської області від 20 грудня 2018 року залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3